Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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mercredi 30 juillet 2014

Les mots à éviter au Cap Ferret

Une ordonnance de référé est restée en travers de la gorge de bien des internautes, dont il faut bien l’avouer votre serviteur, mais pas que lui, si j’en juge à l’écho médiatique qu’elle a eu. Voyons un peu les faits en détail, et dans quel cadre procédural cette décision a été prise, car vous allez le voir, c’est une des clefs de sa compréhension.

Au commencement de cette affaire se trouve un blog, Cultur’elle, tenu par une blogueuse signant l’Irrégulière. Blog parlant de la culture au sens large : littérature, expositions, et aussi de temps en temps gastronomie. C’est ainsi qu’un jour notre blogueuse, en visite au Cap Ferret, avisa un restaurant italien et résolut d’y déjeuner avec sa mère. Malheureusement, l’expérience ne fut pas agréable, non pas tant du fait de la cuisine, mais d’un service aux dires de l’Irrégulière particulièrement insuffisant et désagréable. Ainsi narre-t-elle avoir été fort mal accueillie, avoir constaté une désorganisation dans le service de salle qui a conduit à ce que les apéritifs commandés tardent au point d’arriver en même temps que le plat, contraignant à le renvoyer en cuisine, sous peine d’avoir à choisir entre le manger froid ou avec un apéritif anisé qui aurait tué le goût. Après avoir essuyé des remarques acerbes de la chef de salle, elle a fini par pouvoir dîner, non sans essuyer à nouveau des remarques désobligeantes de la patronne au moment de payer l’addition. Bref, deux clientes mécontentes qui ne remettront pas les pieds dans cet établissement, et dont l’une a un blog et décide de faire partager son expérience par un billet intitulé : « L’endroit à éviter au Cap Ferret : … » (suit le nom dudit restaurant, dans lequel elle raconte sur le ton incisif du client mécontent sa soirée ratée dans ce restaurant. Pour les plus curieux, le billet est accessible sur archive.org. Vous pourrez juger sur pièce du ton du billet.

Paru en août 2013, ce billet aurait pu finir oublié dans les limbes du net, mais ce billet a fini, pour des raisons jamais élucidées, et de peu d’importance, par apparaître dans la première page de résultats Google sur une recherche sur le nom de ce restaurant, c’est à dire la seule page qui compte. Des clients et des amis des restaurateurs gérant cet établissement leur ont fait part de cet article, et constatant une diminution de près d’un tiers de leur chiffre d’affaire d’un exercice à l’autre, ont décidé qu’assurément, ce billet en était la seule cause. Ils ont donc décidé d’agir en justice et ont assigné en référé la blogueuse, devant le juge des référés de Bordeaux. Aussitôt, chers lecteurs et très chères lectrices, je lis dans vos yeux trois questions : qu’est-ce qu’un référé, pourquoi à Bordeaux, et que demandait donc les gérants du restaurant ?

Qu’est ce qu’un référé ?

Un référé est une décision provisoire obtenue dans l’urgence. Elle ne tranche pas un litige, jamais, mais vise essentiellement à figer une situation dans une configuration acceptable le temps que le litige soit tranché, ce qui prend du temps. Le référé peut aussi être utilisé pour obtenir rapidement l’ordre que soit réalisée une mesure visant à sauvegarder une preuve (typiquement, la désignation d’un expert et la fixation de sa mission, mais ce n’est pas le cas dans notre affaire.

Au civil, le juge des référés peut ainsi prendre deux types de mesures : soit toute mesure justifiée par l’urgence et ne se heurtant à aucune contestation sérieuse, soit même en présence d’une contestation sérieuse, toute mesure conservatoires ou de remise en état qui s’impose, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. L’audience de référé se tient devant un juge unique, chacun peut se représenter lui-même, et suit une procédure orale, c’est à dire que toute demande doit être formulée verbalement devant le président. C’est difficile de faire plus simple au niveau procédure.

La particularité d’une ordonnance de référé est qu’elle n’a jamais l’autorité de la chose jugée. Contrairement à un jugement dit au fond, tranchant un litige, qui, une fois les délais de recours expirés ou le dernier recours rejeté devient définitive et intangible, on peut toujours remettre en cause une ordonnance de référé en revenant devant le même juge, sans limite de délai, en lui exposant pourquoi sa décision initiale était mal fondée. Néanmoins, celle-ci étant exécutoire par provision, c’est à dire qu’un recours n’est pas suspensif, elle n’est pas à prendre à la légère.

Pourquoi à Bordeaux ?

Cette question est récurrente. En droit, on parle de la compétence territoriale, ou pour frimer, en latin ratione loci, « en raison du lieu ». Le principe est que le tribunal compétent, c’est à dire légalement apte à juger une affaire, est celui du domicile du défendeur. L’idée est que celui qui doit se défendre doit être mieux traité, notamment en ayant moins à se déplacer. Il existe néanmoins des règles alternatives, pouvant laisser un choix au demandeur. Notamment, en matière de responsabilité, le lieu de survenance du dommage peut être aussi. En pénal, c’est le lieu de commission de l’infraction qui détermine toujours la compétence pour juger l’infraction, et c’est le domicile du défendeur qui détermine le juge d’application des peines compétent. Ajoutons à cela qu’en matière de responsabilité du fait d’une publication, que ce soit un journal, une diffusion radiophonique ou télévisuelle, ou sur internet, le dommage ou l’infraction auront eu lieu à tout endroit où la publication pouvait être reçue. C’est ce qui fait que, par exemple, si vous tenez des propos injurieux en raison de la race sur une télévision nationale, vous pouvez être poursuivi à Cayenne même si vous habitez les Ardennes (je dis ça au hasard, hein). C’est là-dessus que se sont fondés les restaurateurs pour ramener le litige en leurs terres si girondes : le dommage qu’ils ont subi est localisé au Cap Ferret, dans le ressort du tribunal de Bordeaux. Donc c’est là que se jugera le procès et non à Orléans où résidait la blogueuse. Ce choix était discutable, mais il n’a pas été discuté.

Que demandaient les restaurateurs ?

Toute action en justice doit commencer en portant à la connaissance du défendeur qu’un procès lui est intenté, devant quelle juridiction, quand et pourquoi. Cette règle s’applique dans toutes les procédures, civile, pénale ou administrative, selon des formes adaptées aux particularités de chacune. Au civil, terme qui désigne les actions opposant des particuliers entre eux, que ce soit des personnes physiques (êtres humains exclusivement), ou morales (associations, sociétés, etc), cet acte s’appelle une assignation et doit être portée à votre domicile par un huissier de justice. La lecture de cette assignation révèle ainsi que les restaurateurs imputaient à cet article un dénigrement à leur encontre, dicté par la méchanceté, et ayant eu comme effet la diminution de leur clientèle. En conséquence, ils demandaient au juge des référés d’ordonner à la blogueuse, je cite « de supprimer cet article et d’effectuer les formalités nécessaires afin qu’il ne soit plus diffusé sur internet » (on sent la maîtrise technique, n’est-ce pas ?), de « s’abstenir de réitérer tout forme de dénigrement à l’encontre de l’établissement », et de condamner ladite blogueuse à leur verser une provision sur dommages-intérêts de 2000 euros outre 1500 euros de frais d’avocat. Bref, les restaurateurs voulaient que cet article disparaisse, que cette blogueuse ne dise plus jamais du mal de leur établissement, et leur verse de l’argent. Et c’est à peu de chose près ce qu’ils ont obtenu.

Vous avez, chers lecteurs et très chères lectrices, des yeux décidément très expressifs. À présent, j’y lis que vous vous demandez comment diable le juge des référés est parvenu à un tel résultat. J’y viens.

Comment diable le juge est-il parvenu à ce résultat ?

Il a retenu comme fondement procédural l’article 809 du code de procédure civile, c’est-à-dire son pouvoir d’ordonner toute mesure conservatoires ou de remise en état qui s’impose, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite, et ce même en présence d’une contestation sérieuse. Comme fondement juridique, il va retenir celui soulevé par les restaurateurs, celui du dénigrement.

Le dénigrement n’est pas défini par la loi. Il relève de la responsabilité civile de droit commun, qui sanctionne toute faute ayant causé un dommage. Le dénigrement s’oppose à la diffamation et l’injure en ce que ces délits visent des personnes, tandis que le dénigrement vise les produits et services. Et curieusement, il est devenu bien plus facile d’attaquer la critique d’un produit que d’une personne, car les règles protectrices du droit de la presse, applicables à l’injure et à la diffamation et à l’injure, notamment la prescription de 3 mois, ne s’appliquent pas au dénigrement, qui peut être poursuivi pendant 5 ans après les faits. Ainsi, les propos désobligeants à l’égard de la serveuse de l’article (qualifiée de harpie) ou de la patronne (mal embouchée et dédaigneuse) ne pouvaient plus être poursuivis, car prescrits (ils auraient pu tomber sous le coup de l’injure). Mais la critique du service, elle, pouvait encore passer sous les fourches caudines du juge.

Le domaine essentiel du dénigrement est celui de la concurrence déloyale. Les tribunaux sanctionnent sans pitié, et à raison, le concurrent qui persifle son concurrent plutôt que proposer un meilleur service à un prix plus attractif. La faute est d’autant plus aisément retenue que son auteur est en situation de concurrence. Faute de ce statut de concurrent, la jurisprudence en la matière est rare, et retient essentiellement l’intention de nuire. À défaut de quoi, il faut caractériser en quoi il y a abus de la liberté d’expression, et la Cour européenne des droits de l’homme est très exigeante là dessus. Les progrès de cette liberté en France ces 20 dernières années grâce à la CEDH sont impressionnants, et convertiraient le plus antieuropéen des nonistes si la réalité leur importait un tant soit peu. Hors l’hypothèse de la concurrence déloyale, le dénigrement peut constituer une faute civile, sachant que le seul fait de critiquer ne saurait être fautif. Il faut une intention de nuire, qui peut se caractériser par une mauvaise foi (les critiques sont fausses ou exagérées volontairement) ou une volonté de vengeance.

D’ailleurs, et c’est là un des premiers points, disons surprenant de cette décision, le juge des référés commence par estimer que ce billet, même s’il est féroce pour le restaurant, relève de la liberté d’expression et n’est pas fautif. Ce qui est une évidence, mais, sans vouloir spoiler, quand on sait comment ça se termine, peut laisser un peu surpris.

C’est sur le titre que va se concentrer le juge, titre qui est rappelons-le « L’endroit à éviter au Cap Ferret : nom du restaurant ». Pour le juge, ce titre « qui pose de manière péremptoire une conclusion univoque sur un incident a pour objet de dicter une conduite d’évitement aux nombreux followers et à tout internaute consultant l’emplacement au nom du restaurant du Cap Ferret. Il est à noter qu’un tel titre est particulièrement apparent non seulement pour les followers en raison d’une présentation attractive mais aussi pour l’internaute sur Google en raison d’un emplacement en 4e position accompagné d’une photographie de l’auteur. » Le juge continue : « ce titre constitue un dénigrement manifeste destiné à faire fuir des clients potentiels avant même toute lecture d’un article pouvant être qualifié de long pour ce type de sujet. Il porte une atteinte grave à l’image et à la réputation de l’établissement de restauration. Des commentaires de followers le jour même de la mise en ligne reflètent cet impact : ‘ J’irai voir ailleurs ; je retiens cette adresse à fuir, on saura quel restaurant éviter’  peut-on relever sur le blog. »

« De plus, il peut être constaté qu’avant la diffusion de l’article, L’Irrégulière avait indiqué ‘très mécontente d’un restau. Du coup je vais pouvoir faire un article très méchant. Ça tombe bien j’adore ça et je sais que vous aussi gniark gniark » ce qui permet de caractériser une intention de nuire de l’auteur dans le choix du titre ». Le juge en déduit que le titre de l’article constitue un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser, mais qu’un tel trouble est insuffisamment caractérisé pour l’article lui-même. En conséquence, il ordonne la suppression des mots « un endroit à éviter » du billet, et condamne l’Irrégulière à payer à la société gérant le restaurant une provision sur dommages-intérêts de 1 500 euros (ce qui fait 375 euros le mot) outre 1 000 euros au titre du remboursement des frais d’avocat. Ce n’est pas tout : l’Irrégulière doit encore, et ce sous astreinte de 50 € par jour de retard, faire disparaître ces mots de Google, mais seulement Google. L’Irrégulière n’a pas l’intention de relever appel de cette décision. On ne peut, pour les raisons que j’ai données, dire qu’elle est définitive juridiquement, mais de fait, elle l’est puisqu’elle ne sera jamais remise en cause.

Cette décision est-elle critiquable ou solidement motivée ? Et fera-t-elle jurisprudence ?

D’emblée, on peut dire que non, elle ne « fera pas jurisprudence », terme non juridique mais journalistique pour dire qu’une décision sera une référence judiciaire et que désormais, cette solution sera suivie dans tous les cas similaires. D’abord, c’est une ordonnance de référé. Une décision rapide et ne tranchant pas au fond, qui n’a pas autorité de la chose jugée. Donc pas la fondation la plus solide pour bâtir un édifice jurisprudentiel. La juridiction qui par excellence « fait jurisprudence », c’est la cour de cassation. On peut même dire qu’elle a été conçue pour ça, puisqu’elle ne juge que l’interprétation du droit faite par les juges. Et même là, toute ses décisions ne sont pas appelées à avoir des rejetons judiciaires, loin de là. Une ordonnance de référé peut, très rarement, connaître les honneurs d’une publication, quand elle tranche la première une question nouvelle d’une façon qui semble à la fois originale et solidement étayée. Et là, on en est loin.

C’est peu dire que la lecture de cette décision me laisse réservé. Tout d’abord, le fait de dire que l’article de 927 mots ne dépasse pas les limites admises de la liberté d’expression, mais que 4 mots dans le titre suffisent, des mots aussi anodins que « l’endroit à éviter » me paraît à tout le moins léger. Et l’explication selon laquelle ce titre poserait de manière péremptoire une conclusion univoque sur un incident et aurait pour objet de dicter une conduite d’évitement aux nombreux followers(sic) et à tout internaute consultant « l’emplacement au nom du restaurant du Cap Ferret »(re-sic, si quelqu’un comprend ce que cela signifie…) n’emporte pas la conviction. Oui, quand on écrit qu’un endroit est à éviter, c’est généralement pour que ceux qui nous lisent évitent l’endroit en question. Cela ne suffit pas à caractériser l’intention de nuire. Cette démarche peut aussi être dictée par la volonté de préserver ses lecteurs d’un restaurant proposant un service gâchant le plaisir de le fréquenter. Le contraire d’une volonté de nuire. Aller chercher je ne sais quel commentaire, cela semble être un tweet, ironisant sur le fait qu’on va pouvoir être méchant avec les restaurateur qui vient de nous traiter comme un importun paraît très tiré par les cheveux, surtout quand le juge estime par la suite que l’article est en fait parfaitement licite. On nage dans l’incohérence. Ce qui a rendu cet article problématique n’est pas son titre, ni l’intention de son auteur de régler ses comptes avec un établissement l’ayant mal reçu, mais son apparition, un an plus tard, en première page de résultats Google, totalement extérieure à la volonté de l’auteur (le billet n’utilise aucune des ruses habituelles d’optimisation de moteur de recherche).

Cette distinction entre le titre (illicite) et le corps de l’article (licite) me semble de plus on ne peut plus artificielle et ne reposer sur rien, sinon, devine-t-on à la lecture de la décision, le fait que c’est le titre seul qu’affiche Google dans sa page de résultat. Dire donc que l’on peut dire pis que pendre d’un restaurant dans un billet à condition que son titre soit parfaitement neutre et insignifiant me paraît une solution pour le moins curieuse, d’autant que le titre est un fidèle reflet du contenu de l’article. Quant à qualifier quatre mots du titre de trouble manifestement illicite, je tique. Et évaluer la provision à valoir sur les dommages-intérêts, c’est à dire le montant minimum incontestable du préjudice que ces quatre mots ont causé au restaurant à 1500 euros sans la moindre explication ou justification de ce montant, ni sur la démonstration du lien de causalité entre ce titre (pas l’article, le titre) et la baisse du chiffre d’affaire du restaurant, je tousse carrément.

La lecture de l’ordonnance et plus encore de l’assignation révèle une ignorance du fonctionnement technique de l’internet, des blogs et des moteurs de recherche. On peut sourire en lisant l’assignation demander que l’Irrégulière soit condamnée, je cite « à effectuer les formalités nécessaires afin que cet article ne soit plus diffusé sur internet », je n’invente rien. On peut pouffer en voyant que le juge confond manifestement follower, qui est un abonné à un compte Twitter, et lecteur d’un blog laissant un commentaire sous le billet. On sourit un peu moins quand on lit le dispositif de l’ordonnance ordonner à la blogueuse, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, de, je cite « supprimer l’expression ‘un endroit à éviter’ ce tant sur son blog que dans sur l’emplacement Google » alors même que cela ne veut rien dire et rend responsable la blogueuse de ce qu’affiche un moteur de recherche sur lequel elle n’a pas ou peu de contrôle.

Les leçons à tirer

Deux leçons peuvent être tirées de cette regrettable affaire. Du point de vue des blogueurs, ne pas prendre un avocat quand il y en a un en face est une très mauvaise idée. C’est une économie qui peut vous coûter 2500 euros, soit bien plus que les honoraires qu’il vous aurait réclamés. Et si vous avez un blog ou un compte Twitter qui commence à avoir assez de succès pour agacer des gens qui peuvent faire passer leurs frais d’avocat en frais professionnels, prenez une assurance de protection juridique. Je n’ai pas de contrat particulier à vous conseiller cela dit. Si vous avez des retours d’expérience sur le sujet, es commentaires sont là pour ça. Du point de vue du restaurateur, c’est une victoire à la Pyrrhus. Certes, ils ont gagné, l’Irrégulière, face au dispositif incompréhensible, a mis son article hors ligne dans sa globalité. Mais l’affaire s’est sue, et le restaurant s’est désormais fait une réputation de faire des procès à ses clients mécontents. Les dégâts d’image sont d’ores et déjà bien pires que ceux que pouvait lui causer un billet vieux d’un an. Nouvelle illustration de l’effet Streisand.

Ce qu’il faut faire dans ce cas là est pourtant simple : en application de la règle « le client a toujours raison », accepter de bonne grâce la critique, présenter ses excuses à l’auteur du billet et l’inviter à revenir, invité par la maison, et s’assurer que ce repas se fasse à la perfection, à charge pour l’auteur de modifier son billet pour rétablir l’établissement dans sa bonne foi. Claquer 1500 euros en frais d’avocat pour se retrouver avec un bad buzz ingérable n’est en tout état de cause PAS la bonne solution. Et en tant qu’avocat, il nous incombe dans ces cas-là de décourager la voie contentieuse, qui peut à court terme faire gagner une bataille mais à long terme faire perdre la guerre à notre client. Le contentieux ne doit pas être le premier, mais le dernier recours à proposer.

mardi 2 octobre 2012

Les Experts de la garde à vue

L’actualité me fournit une excellente occasion de revenir sur un sujet qui m’est cher : le choix de garder le silence en garde à vue. Plusieurs joueurs professionnels de handball (je saisis l’occasion de rappeler qu’on prononce hand-“balle” et non “bôl”, le mot handball étant d’origine allemande et non point anglaise) sont au moment où j’écris ces lignes en garde à vue dans une affaire de paris en ligne illicites dont on ne sait encore s’ils sont constitutifs d’une infraction pénale.

Ces joueurs professionnels ont fait appel à des pénalistes réputés, bien qu’ils ne soient pas parisiens : Caty Richard du barreau de Pontoise, Eric Dupond-Moretti, du barreau de Lille, et Jean-Yves Liénard du barreau de Versailles. Des experts pour les uns, Des barjots pour les autres, en tout cas des costauds. Tous ont fait un choix, manifestement coordonné, de conseiller à leurs clients de garder le silence, comme ils en ont le droit, pour toute la durée de cette mesure. Et leurs clients vont probablement suivre leur conseil, ce que j’ai tant de mal à obtenir quand je suis commis d’office. Et ces éminents confrères ont parfaitement raison.

Dans notre pays où droitdelhommiste est une insulte (point que nous partageons avec la Chine), le fait de garder le silence en garde à vue est suspect, et un quasi-aveu de culpabilité. Une magnifique illustration m’est offerte par Jean-Michel Aphatie, dans son blog vidéo du jour. Qu’il en soit remercié.


Le mauvais exemple des handballeurs : le blog… par rtl-fr

Rappelons donc quelques évidences.

Le choix de garder le silence est le seul choix de défense rationnel en garde en vue.

La garde à vue est une mesure conçue pour être asymétrique. Le policier est libre, le gardé à vue ne l’est pas (il peut même être menotté au cours d’une audition, alors qu’il est formellement interdit à un juge d’entendre une personne entravée. Le policier fait un service de huit heures et rentre se reposer, le gardé à vue est enfermé en cellule 90% du temps qu’il passera en garde à vue. Une cellule de garde à vue individuelle fait environ 9m², et comme son nom l’indique peut contenir 2 ou 3 personnes les jours d’affluence. Une cellule collective fait 20 m² et peut contenir 6 personnes. Il y règne une chaleur moite et une odeur de chenil. Vous y dormirez mal, vous y mangerez mal (des plats en barquettes passées au micro onde vous seront servis, et le matin, une pâtisserie industrielle avec un jus de fruit de 20cl), vous ne vous laverez pas, vous ne boirez et pisserez que quand on vous le permettra. Et le reste du temps, vous périrez d’ennui. On ne vous permet même pas de garder un livre avec vous, pour raisons de sécurité (c’est dangereux quelqu’un qui lit) et de toutes façons les cellules sont trop sombres pour qu’on puisse y lire (aucune lumière à l’intérieur pour éviter les suicides, vous n’avez que la lumière du couloir qui entre par la porte vitrée) et on vous retirera vos lunettes. Les commissariats refaits à neuf ont des toilettes à la turque dans les cellules, qui contribuent à créer une atmosphère… rustique. 24 heures à ce régime et plus besoin de vous donner des coups de bottin sur la tête.

C’est efficace. Quand je suis commis d’office pour assister un gardé à vue, je sais que je suis confronté à une personne qui n’a qu’une hâte : que ça se termine le plus vite possible, et qui est prête à dire toutes les sottises qui lui passeront par la tête dans l’espoir que ça se termine. Il n’y a guère que quand je suis avocat choisi que les clients sont prêts à faire ce que je leur conseille (à savoir : se taire).

Quand enfin on vous extrait de votre cellule, c’est pour voir votre avocat (30 minutes pas plus, on ne sait jamais, il pourrait avoir le temps de faire son travail), un médecin ou être entendu. Pendant le temps que vous vous languissiez, la police a travaillé. Elle a réuni des indices, des témoignages, fait des vérifications. La seule chose qu’elle n’a pas pu faire en votre absence est une perquisition chez vous : votre présence est obligatoire. Le résultat de ces investigations a été consigné dans des procès verbaux. Le policier les connait. Le procureur les connait. Le juge d’instruction les connait. La presse les connait. En fait, tous le monde les connait sauf deux personnes : votre avocat et vous. Et pourtant, c’est vous qui allez être interrogé sur le contenu de ces PV. La plupart des questions posées sont des questions dont la police a déjà la réponse. Le réflexe des gardés à vue étant de mentir, c’est un jeu de massacre. Même si le gardé à vue peut avoir d’autres raisons de mentir que pour cacher sa culpabilité. Par exemple parce qu’il était chez sa maitresse.

Aucun juge en France, aucun me lisez-vous, n’a le droit de vous dire ne serait-ce que “bonjour” sans que vous ayez eu préalablement accès à un avocat ayant accès au dossier. Tous les policiers et gendarmes en France ont ce droit.

Il n’y a aucune justification, juridique ou matérielle, qui fasse obstacle à ce que votre avocat ait accès à ces informations. Il est même rigoureusement interdit de vous juger sans que vous n’y ayez eu accès. Cette mesure de garde à vue ne vise qu’à vous interroger en vous empêchant d’y avoir accès, et à vous entendre pendant cette période où vous êtes affaibli et procéduralement aveuglé. La seule parade légale est d’user d’un droit fondamental garanti par la Constitution : le droit de garder le silence.

Le droit de garder le silence protège les honnêtes hommes plus que les bandits

Ce droit n’est pas une idée absurde tirée de la cervelle d’un droitdelhommiste un soir d’ivresse. Il repose sur un principe plus large issu des Lumières contre les dérives de la justice d’ancien régime : celui que nul ne doit être contraint à s’accuser lui-même. C’est un droit directement tiré du principe de la présomption d’innocence. L’ancien droit prévoyait en effet qu’une personne comparaissant devant une cour de justice devait jurer de dire la vérité. Jurer, pas promettre : le serment engage l’honneur et l’âme, et la loi punissait sévèrement le faux témoignage sous serment. Cela existe encore dans les pays de Common Law, notamment aux États-Unis. Mais le 5e Amendement à la Constitution protège ce droit à ne pas s’auto-incriminer. La conséquence est qu’un accusé ne peut témoigner que s’il le décide lui-même, auquel cas il est soumis au contre-interrogatoire de l’accusation. L’attitude normale pour un accusé aux États-Unis est de se taire tout au long de son procès, et cette attitude ne sera pas considérée comme une preuve de sa culpabilité, car les américains connaissent mieux que nous cette phrase attribuée à Richelieu (mais je n’ai jamais trouvé de source) : “Qu’on me donne six lignes écrites de la main du plus honnête homme, j’y trouverai de quoi le faire pendre”.

Ce principe connait de nombreuses atteintes, toutes tolérées au nom de la sécurité. Par exemple, refuser de souffler dans un éthylomètre est un délit. Soufflez, et vous fournissez la preuve de votre culpabilité. Refusez, et vous serez coupable d’autre chose. Même si vous êtes à jeun, d’ailleurs, peu importe. Bien fait pour vous vous dira-t-on : vous n’aviez qu’à fournir la preuve de votre innocence. Il n’y a que les coupables qui refusent de prouver leur innocence. N’est-ce pas monsieur Aphatie ?

Savez-vous quel est le point commun de toutes les erreurs judiciaires ? De Richard Roman, de Patrick Dils, de Loïc Sécher, de Marc Machin, de Vamara Kamagate, des accusés d’Outreau, et de tous ceux dont nous ignorons les noms et ignorerons toujours l’innocence ?

Tous ont parlé en garde à vue. Certains y ont même avoué des faits qu’ils n’ont pas commis (Richard Roman et Patrick Dils). Voilà pour l’argument “les innocents n’ont rien à cacher”.

Vous pouvez, nous pouvons tous nous retrouver en garde à vue un jour. Sauf le Président de la République en exercice et ce jusqu’à un mois après le terme de son mandat. Il suffit pour cela qu’un officier de police judiciaire estime qu’il existe contre vous des raisons plausibles de soupçonner que vous avez commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement. De simples raisons plausibles. Qu’il estime souverainement, il n’existe aucun recours, aucune voie de droit pour contester cette appréciation d’un policier qui va vous coûter jusqu’à 48 heures de liberté. Et que les magistrats du parquet qui me lisent ne viennent pas me rappeler que selon la loi, ils contrôlent ces mesures. Nous savons tous ce qu’il en est : ce contrôle est illusoire, et même inexistant de nuit pour la quasi totalité des gardes à vue, notifiées par fax dans un bureau fermé jusqu’à 09h00 le lendemain, en tout cas à Paris.

Donc vous êtes livré à vous-même. Vous êtes déstabilisé, voire terrifié : la garde à vue est une expérience traumatisante pour un innocent. Ne croyez pas que l’innocence est une armure. L’allégorie de l’innocence est un nourrisson nu. C’est ce que vous êtes. Vous allez être confronté à un policier qui, lui, est convaincu que vous avez quelque chose à vous reprocher. Sa conviction repose sur quelque chose : une raison plausible à tout le moins, un indice, un témoignage, il y a quelque chose. Mais ce quelque chose, vous le ne connaitrez pas. On vous le cachera. On préfère que vous parliez librement, dans l’espoir que vous vous contredirez, que vous direz quelque chose démenti par ce quelque chose contre vous, que vous cacherez quelque chose que la police sait déjà.

Et vous vous planterez forcément à un moment ou à un autre. Parce que vous êtes stressé, que vos souvenirs peuvent vous tromper, parce que les faits qu’on vous demande de raconter vous ont paru tellement anodins sur le moment que vous n’avez fait aucun effort pour les mémoriser. Et que répondre “je ne me souviens pas” fait terriblement Clinton. Que de bonne foi vous voulez aider le policier, lui montrer que vous êtes innocent, que vous n’avez rien à vous reprocher. D’ailleurs votre premier réflexe sera le plus fatal de tous : vous ne prendrez pas d’avocat, parce que seuls les coupables ont besoin d’un avocat, que cela contrarie visiblement le policier et qu’il vous a laissé entendre que cela rallongera la durée de la garde à vue, ce qui est inexact la plupart du temps, puisque le déférement dépend d’éléments extérieurs comme la disponibilité d’une escorte et l’organisation matérielle du service : à Paris, le déférement a lieu entre 18 et 19 heures, même si la dernière audition a eu lieu à 10 heures du matin. La cellule de garde à vue est aussi une salle d’attente pour la justice.

Et en vous empêtrant ainsi, vous allez fournir les éléments qui vont renforcer ce “quelque chose” contre vous. Par définition, il n’y a pas de preuves de votre culpabilité, puisque vous êtes innocent. Mais il y a une raison plausible de vous soupçonner, ajoutez à cela qu’il y a des contradictions dans vos propos, et le dossier est bouclé.

La défense s’exerce à armes égales, c’est à dire dossier ouvert, et les preuves étalées devant vous. Vous avez le droit d’être confronté à vos accusateurs et à toutes les preuves réunies contre vous. Ce droit vous est dénié en garde à vue. La seule conséquence à en tirer est de ne pas collaborer à cette mascarade. Et quand on se tait, on ne se contredit pas, on ne se trompe pas, on ne s’enfonce pas sans le vouloir. Les policiers et les journalistes blogueurs en tireront la conclusion que vous êtes un mauvais exemple pour la jeunesse. Tant pis pour eux. Le type en cellule, c’est vous. Il est toujours temps de parler plus tard. Quand on a parlé en garde à vue, c’est trop tard. Et quand votre avocat aura pointé vos erreurs, c’est en vain que vous penserez pouvoir revenir sur vos déclarations en disant “je me suis trompé”. Ce seront vos déclarations en garde à vue, perçues, à tort, par les magistrats comme spontanées et plus sincères que les autres parce que votre avocat n’avait pas encore accès au dossier et ne pouvait donc vous donner de précieux conseils, qui seront prises en compte. Le piège s’est déjà refermé. À ce stade, vous ne pouvez au mieux espérer qu’une relaxe au bénéfice du doute.

Pour conclure, voyez précisément ce qui se passe dans l’affaire des handballeurs : ils sont en garde à vue, et sont déjà coupables aux yeux du tribunal de l’opinion publique. Vous êtes plus informés qu’eux de ce qu’on leur reproche et pourtant ils sont en garde à vue. Et face à leur silence, le procureur de Montpellier a fait une conférence de presse au cours de laquelle il a révélé des éléments d’information sur l’enquête, que vous avez découvert en même temps que leurs avocats, notamment sur l’existence supposée d’un pacte de corruption.

Cacher à la défense les éléments de preuve, c’est de la triche. Ce qu’on reproche précisément aux handballeurs mis en cause. Il faut être cohérent dans la dénonciation de ce genre de comportement.

dimanche 30 mai 2010

Haut les masques

Depuis une quinzaine de jours, on parle beaucoup sur la toile d’une proposition de loi déposée par le sénateur Jean-Louis Masson (Moselle, non inscrit), tendant à faciliter l’identification des éditeurs de sites de communication en ligne et en particulier des « blogueurs » professionnels et non professionnels, dont le titre est presque plus long que le contenu.

Le contenu de la proposition de loi

Rappelons qu’on parle de projet de loi quand le Gouvernement en est à l’origine, et proposition de loi quand c’est un parlementaire, député ou sénateur.

Article unique

L’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique est ainsi modifié :

1° Au c) du 1 du III, après les mots : « Le nom », sont insérés les mots : « ainsi que l’adresse électronique » ;

2° Les deux alinéas du 2 du III sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

« Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne sont soumises aux obligations d’identifications prévues au 1. Par mesure de simplification, elles sont cependant assimilées au directeur de la publication mentionné au c) du 1 du III. »

Je sais, lu comme ça, c’est pas très clair. Je vais  prendre le texte actuellement en vigueur, mettre en gras les mots ajoutés, et barrer les mots retirés.

Article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (extrait) :

III.-1. Les personnes dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :

a) S’il s’agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;

b) S’il s’agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s’il s’agit d’entreprises assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l’adresse de leur siège social ;

c) Le nom ainsi que l’adresse électronique du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l’article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;

d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.

2. Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d’identification personnelle prévus au 1.

Les personnes mentionnées au 2 du I sont assujetties au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, pour tout ce qui concerne la divulgation de ces éléments d’identification personnelle ou de toute information permettant d’identifier la personne concernée. Ce secret professionnel n’est pas opposable à l’autorité judiciaire. 

Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne sont soumises aux obligations d’identifications prévues au 1. Par mesure de simplification, elles sont cependant assimilées au directeur de la publication mentionné au c) du 1 du III.

C’est plus clair, comme ça, non ?

Non ?

Bon, rassurez-vous, j’arrête la torture. je voulais juste vous faire goûter un exemple de ce que nous vivons au quotidien avec la pratique des renvois d’un texte à un autre. 

Parlons français

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (dite LCEN), qui transpose pour l’essentiel la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, constitue le socle des règles de la responsabilité des intervenants sur l’internet, dont les blogueurs. C’est une loi très protectrice de la liberté d’expression, qui avait pourtant donné lieu lors de sa discussion à une mobilisation sur internet sur le thème, souvent recyclé, de “on veut nous censurer”. C’est d’ailleurs ce décalage entre le contenu de la loi et le contresens que faisaient ceux qui la lisaient (ou ceux qui prétendaient l’avoir lu) qui a en grande partie motivé l’ouverture de ce blog.

Les règles sont regroupées dans l’article 6, qui est sans doute un des pire exemples de mauvaise qualité de rédaction législative.

Il distingue les différents intervenants dans la publication en ligne et leurs responsabilités respectives. Ils sont au nombre de quatre.

Le premier est le fournisseur d’accès internet (FAI), défini comme la personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne.

Le deuxième est l’hébergeur : défini dans le style élégant et léger de la loi comme la personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services. En résumé : le propriétaire du serveur, qui met l’espace mémoire à disposition.

Le troisième est l’éditeur dont la définition à la clarté diaphane est : personne dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne. Bref l’éditeur est celui qui édite. On progresse.

Le quatrième, souvent oublié, est le destinataire du service, celui que la directive appelle le consommateur, l’internaute qui se connecte à un site. Il n’est pas expressément mentionné par la loi, puisque celle-ci ne crée aucune obligation à sa charge, mais elle apparaît nécessairement en creux : il n’est ni l’hébergeur, ni le FAI, ni l’éditeur du site puisque, même s’il participe à son contenu, ce n’est pas son activité d’éditer un service. 

La loi définit les régimes suivants de responsabilités pour chacun de ces intervenants.

Les FAI et hébergeurs ne sont pas responsables des contenus auxquels ils donnent accès ou stockent. Pas d’obligation générale de surveillance. Exceptions : l’autorité judiciaire peut ordonner des surveillances ciblées et temporaires, et les FAI et hébergeurs doivent permettre de signaler facilement des contenus illicites liés à l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence ainsi que des atteintes à la dignité humaine, et répercuter ces signalements à l’autorité judiciaire.

Autre exception spécifique à l’hébergeur : sa responsabilité civile est engagée s’il a connaissance d’un contenu illicite qu’il héberge et qu’il ne le retire pas promptement. Cette connaissance peut se faire via une notification qui doit remplir certaines conditions de forme (art. 6, I, 5), et il est regrettable de voir des hébergeurs frileux obtempérer à des notifications ne les respectant pas. 

L’éditeur est responsable de ce qu’il publie sur son site. De ce qu’il publie. Pas de ce que d’autres publient. C’est-à-dire que s’agissant des commentaires ou de tout contenu déposés par les destinataires du services, il est responsable si c’est lui qui fait la mise en ligne, et pas s’il n’y a pas de fixation préalable, selon le droit commun applicable aux propos tenus en direct à la radio ou à la télévision : art. 93-3 de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. Dans ce cas, c’est le destinataire du service qui a publié ces propos qui en est responsable. La jurisprudence pourrait donner à l’éditeur le statut d’hébergeur du commentaire, engageant sa responsabilité s’il ne le met pas hors ligne, mais à ma connaissance, la question ne s’est pas encore posée.

Voilà un résumé de la responsabilité en ligne.

La proposition Masson : l’excès de transparence

Le changement qu’apporterait la proposition de loi Masson concerne les mentions légales. L’éditeur professionnel doit indiquer sur son site son identité, son domicile et son numéro de téléphone. Dans l’esprit de la loi, il s’agit du commerçant qui vend des produits en ligne. Il doit s’identifier clairement pour que le consommateur sache avec qui il contracte et puisse facilement l’assigner en justice le cas échéant. S’agissant du non professionnel, comme les blogueurs, la loi leur permet de garder l’anonymat en indiquant uniquement les coordonnées de leur hébergeur, à qui ils doivent communiquer ces informations les concernant. Cette obligation est pénalement sanctionnée : y manquer est un délit puni d’un an de prison et de 75000 euros d’amende (art. 6, VI, 1 de la LCEN), soit plus sévèrement réprimé que le séjour irrégulier d’un sans papier comme Dora Marquez.

L’esprit de la loi est qu’en cas de problème avec du contenu mis par un non professionnel, la personne qui s’en plaint peut en référer à l’hébergeur qui engage sa responsabilité s’il ne met pas hors ligne un contenu illicite dont il a connaissance. En outre, l’autorité judiciaire peut ordonner à l’hébergeur de communiquer les coordonnées de l’éditeur. C’est une protection pour le non professionnel : on met un professionnel entre lui et un tiers mécontent, et si ce tiers veut en découdre avec l’éditeur non professionnel, il faut que le juge y passe.

Toute cela au plus grand profit de la liberté d’expression, car la perspective de devoir donner son adresse et son numéro de téléphone serait de nature à décourager de prendre la parole en public. 

En pratique, il faut savoir qu’identifier l’auteur d’un propos litigieux est relativement aisé. 

Soit les propos relèvent du pénal (injure, diffamation, provocation à la haine raciale), et une plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d’instruction suffit. Le juge d’instruction confiera le travail à un service de police, qui contactera l’hébergeur (identifié au moyen d’un whois à défaut de mention légale) et par une réquisition judiciaire par fax, leur demandera de communiquer le nom de l’éditeur du site en question. Et si le texte litigieux a été laissé par un destinataire du service et non par l’éditeur, la police demandera  l’éditeur les données de connexion de l’internaute en question (concrètement, son adresse IP et l’heure de connexion). la police contactera alors le FAI correspondant à cette adresse, qui leur donnera en retour les coordonnées de l’abonné qui utilisait cette adresse IP ce jour là à cette heure-ci. 

Soit les propos relèvent du strict civil (dénigrement, concurrence déloyale,…) et dans ce cas, la demande est portée devant le juge civil, soit par ordonnance sur requête, soit en référé (on assigne l’hébergeur). Votre avocat devrait savoir faire ça, c’est le B-A-BA de la profession.

Jean-Louis Masson se propose de supprimer ce tampon juridique et d’imposer à quiconque édite un site de communiquer ses données personnelles (laissons de côté l’ajout de l’obligation d’indiquer l’adresse électronique du directeur de publication d’un site, qui n’a guère d’intérêt puisqu’en pratique il y a toujours une adresse électronique de contact). 

C’est une très mauvaise idée, mais il n’y a aucune raison de paniquer. Cette proposition a à peu près autant de chance de passer que la France de gagner l’Eurovision ce soir. 

D’une part, c’est une proposition de loi. Les sénateurs en ont déposé 166 ces douze derniers mois, dont une vingtaine doit arriver à la séance publique (je ne parle même pas de l’adoption). 

D’autre part, c’est une proposition de loi d’un sénateur non inscrit, ce qui limite son influence, et qui a une réputation auprès de ses collègues qui limite encore plus cette influence. Jean-Louis Masson est l’auteur d’onze propositions, dont deux déposées depuis la proposition de loi “anonymat”, et qui toutes prennent la poussière sur une étagère au Sénat.

Ajoutons à cela que plusieurs sénateurs un peu plus influents que Jean-Louis Masson, à savoir Jean Arthuis (Union centriste, Mayenne) et Alain Lambert (UMP, Orne) ont manifesté leur hostilité à ce projet et devraient convaincre leur groupe de ne pas y donner suite.

Aucune raison de paniquer donc.

En outre, je doute de la conformité de cette proposition de loi au droit européen, la directive transposée rappelant dans ses considérants que “la présente directive ne peut pas empêcher l’utilisation anonyme de réseaux ouverts tels qu’Internet” (cons. 14).

Tempête dans un verre d’eau, donc ? 

ce serait une analyse un peu rapide. Vu la taille du verre d’eau, il faut quand même que l’onde ait été forte pour causer autant d’embruns. De fait, comme le relève Vincent Glad sur Slate.fr, cette menace, pour chimérique qu’elle soit, a le mérite d’avoir ouvert un débat passionnant sur l’anonymat sur internet.

Des vertus de l’anonymat.

Le mot anonymat est malheureusement péjorativement connoté. Il renvoie à l’anonymat du délateur, et à ces milliers de lettres reçues par les préfectures sous l’Occupation signées par de “bons Français”. C’est à ce sens que font appel les contempteurs de l’internet, qui se complaisent à relayer des clichés d’internet comme ramassis de racistes, révisionnistes, calomniateurs et colporteurs de rumeurs, révélant surtout qu’ils ne savent pas ce que c’est et ne veulent surtout pas le savoir. Rappellons certaines évidences pour le cas improbable où ils viendraient trainer leur adresse IP par ces lieux.

Internet n’est pas un lieu.

La première tentation, quand on ne comprend pas quelque chose est de l’assimiler à quelque chose qu’on comprend. C’est une analogie. Le danger est de raisonner à l’envers, et de vouloir appliquer à ce qu’on ne connaît pas les raisonnements applicables à ce qu’on connaît. C’est une analogie foireuse. On se souvient de la mémorable analogie site internet - kiosque à journaux lors de l’affaire Fuzz, ou de la non moins mémorable analogie fichier téléchargé - baguette de pain (© Eddy Mitchell), pochon de drogue (© Luc besson) ou oranges (© Frédéric Lefebvre).

Or l’analogie la plus fréquente avec l’internet consiste à en faire un lieu. Tout le vocabulaire lié à internet est entaché de ce vice fondamental qui est à l’origine de beaucoup d’erreurs. On “va sur internet”, et avec le secours d’une synecdoque cela devient “tout internet ne parle que de ça”. Comme si des dizaines de millions d’internautes parlaient d’une seule voix, sorte d’hydre monstrueuse. Et puisque tout internet n’a qu’une seule voix,si une rumeur circule, c’est que tout le monde la colporte ; si des propos racistes sont tenus, c’est que tous sont racistes, etc. 

Internet n’est pas un lieu. C’est un réseau d’ordinateurs, auquel nous nous connectons. Comme le réseau téléphonique, qui fut d’ailleurs le premier support de l’internet (Vous vous souvenez de vos modems 56kbs ?) On ne va pas sur le téléphone, et même quand un événement important a lieu, personne ne dit que le téléphone ne parle que de ça. 

Sur l’internet, personne n’est anonyme.

Comme je l’ai expliqué plus haut, l’anonymat sur l’internet est une vue de l’esprit. S’agissant d’un réseau de communication entre ordinateurs, cette communication ne peut se faire que si l’émetteur et le destinataire du message sont parfaitement identifiés. Les informaticiens ont eux aussi recours à une analogie, celle du restaurant. L’ordinateur se connectant à un autre pour demander une information s’appelle le client, et celui qui reçoit sa requête le serveur. Le client passe une commande au serveur (« Bonjour Monsieur le serveur maitre-eolas.fr ; je voudrais  le billet du jour, s’il vous plaît.» - « Je vais vous chercher ça.»). Le serveur note la commande (Table n°1, client n°1 : le billet du jour), et va la traiter, en principe dans l’ordre d’arrivée (le serveur peut être paramétré pour traiter certaines requêtes ou certains clients prioritairement) . Il vous enverra une réponse qui peut être soit votre commande (le billet du jour s’affiche, tout le monde est content), soit un message d’erreur vous expliquant pourquoi il n’a pas pu satisfaire votre recherche. Ces messages portent un code numérique, les plus connus étant le 403 Forbidden, le patron a interdit au serveur de vous  laisser passer quelque commande que ce soit, le 404 Not Found, ce que vous avez demandé n’existe pas ou plus, et le 503 Service Unavailable, le serveur a planté sous une surcharge de commandes, il a mis toutes les commandes à la poubelle et vous demande de repasser un peu plus tard le temps qu’il arrête de pleurer et se remette en route. 

Pour éviter que les commandes se mélangent, toute personne connectée à internet a un numéro d’identification unique, qu’on appelle adresse Internet Protocol, ou adresse IP. Par exemple, l’adresse IP d’Overkill, mon serveur, est le 78.109.85.28 . Si vous entrez cette adresse IP dans votre navigateur, vous arriverez ici et nulle part ailleurs. C’est ce qui fait que vos commandes ne sont pas perdues mais satisfaites, c’est à dire que vous pouvez lire ce billet. Mais pour cela, il faut aussi qu’Overkill connaisse votre adresse IP pour vous envoyer la réponse à vous et à personne d’autre. Vous avez vous aussi une adresse IP qui au moment où vous l’utilisez est unique au monde. Cela  laisse une trace, dans ce qu’on appelle les logs de connexion, le registre des connectés en quelques sortes. 

Si vous vous contentez de lire mon billet, je n’en garde aucune trace, et n’aurais aucun moyen de vous identifier. Si vous laisser un commentaire, votre adresse IP est enregistrée avec celui-ci. Si elle ne me permet pas de vous identifier, elle me permet de connaître votre fournisseur d’accès (Free, Orange, SFR, etc) et la localisation géographique de votre nœud d’accès au réseau. pas votre domicile, mais l’équivalent de votre central téléphonique, qui est au maximum à quelques kilomètres de chez vous. Si je veux en savoir plus, il me faut saisir la justice.

Comme vous le voyez, l’anonymat sur internet est largement illusoire. Votre identité est protégée, mais certainement pas de manière absolue, sauf si vous avez des connaissances informatiques suffisantes pour savoir les dissimuler (c’est possible, mais le troll moyen ne sait pas ce qu’est un proxy).

Dans la vraie vie, nous sommes tous des anonymes.

L’anonymat sur internet est d’autant moins suspect qu’avec un peu de réflexion , on réalise que nous sommes tous des anonymes, dans la vie de tous les jours.

Connaissez-vous le nom de votre voisin dans le bus ? Je ne parle même pas de son adresse et de son numéro de téléphone. Quand vous allez au cinéma, vous passez un contrat avec celui-ci (avec la société commerciale qui l’exploite, plus exactement). Pour dix euros, il vous permet d’assister à la représentation d’une œuvre dans ses installations. Connait-il votre nom ? Non, il ne vous le demande même pas. 

Une démocratie digne de ce nom non seulement tolère l’anonymat, mais le protège. Nous pouvons sortir de chez nous sans avoir à justifier de notre identité à qui que ce soit. Les seuls moments où nous avons à le faire est quand un contrat (que nous avons librement contracté) ou la  loi nous l’impose (contrôle d’identité, qui sont encadrés par la loi, art. 78-2 du code de procédure pénale). La plupart de nos interactions se limitent à un “monsieur”, “madame”, ou “maître”, et personne ne songe à s’en plaindre. Notre visage sert à nous individualiser, mais pas à nous identifier (les thuriféraires des lois anti-burqa feraient bien de s’en souvenir). Je peux voir votre visage, je ne saurais pas pour autant qui vous êtes, hormis votre sexe (et encore…) et votre tranche d’âge, ce qui est largement suffisant pour une simple discussion.

Ce que voudrait M. Masson revient à exiger à toute personne voulant exprimer une opinion de se promener avec sa carte d’identité en sautoir.

Le nécessaire compris : le pseudonymat

Vous voyez que nous sommes ici face à deux nécessités contradictoires. Le fait de n’avoir à révéler notre identité que dans les cas où c’est absolument nécessaire, qui est fondamental en démocratie, et la nécessité technique de s’individualiser sur internet ; d’autant plus que le visage n’est pas visible, s’agissant d’une communication informatique. 

D’où le recours à un artifice littéraire aussi ancien que l’écriture : le pseudonyme. On prend un sobriquet, et on signe ainsi. Cela permet d’individualiser ses textes, et de savoir si on lit un texte de votre serviteur ou de Gascogne (ça ne peut pas être mes autres colocataires, ces feignasses ne s’étant pas fendues d’un billet depuis le Déluge), et d’entamer les discussions en commentaires qui ont fait la réputation de ce blog. 

Le reste, on s’en fiche. L’internet est un média qui a remis au goût du jour une valeur un peu suranée : l’égalité. Qui que vous soyez, quoi que vous soyez, vous parlerez sur un pied d’égalité avec votre prochain. 

Telle est l’étiquette qui s’est naturellement mise en place avec les réseaux, et déjà à l’époque, sur le Minitel. Individualisez-vous, mais nul besoin de vous identifier. 

Elle n’a rien de suspect ; c’est au contraire l’exigence d’un excès de transparence du législateur à l’égard des citoyens qui est suspecte. Le despote seul exige que ses sujets n’aient rien à cacher (comprendre à lui cacher). 

Revoilà la liberté d’expression

Car c’est bien elle qui se cache derrière le -relatif- anonymat sur l’internet. Obliger quelqu’un qui souhaite s’exprimer, non pas ponctuellement sur un forum ou en commentaires, mais régulièrement sur un site dédié (tout simplement un blog) à afficher de manière visible à quiconque ses coordonnées personnelles poussera naturellement la plupart de ces personnes à s’abstenir. 

C’est une incitation à se taire, donc une atteinte à la liberté d’expression. Et elle subit assez d’attaques comme ça pour qu’on ne s’offusque pas de celle-ci, aussi éventuelle soit-elle.  Cela explique en grande partie la vigueur de la réaction suscitée par ce projet de loi, et si elle a pu paraître disproportionnée à la gravité de la menace, elle est proportionnée à l’importance de la valeur attaquée.

Qui je suis ne vous regarde pas

Je ne saurais finir ce billet sans parler d’un sujet qui me tient particulièrement à coeur : moi.

J’ai d’emblée choisi de bloguer anonymement (au sens de la loi), c’est-à-dire sous pseudonyme.

Je m’en suis déjà expliqué il y a quatre ans. Je n’ai pas une virgule à y changer quatre ans après, ce dont je suis plutôt satisfait. Et de fait, après six ans de blogage, je suis arrivé à une situation paradoxale qui suffit à démontrer l’inanité de la position du sénateur Masson : aujourd’hui, c’est sous mon vrai nom que je suis anonyme.

Cela montre enfin et surtout que ce débat n’est pas nouveau, et que le fait d’y répondre sur un blog à grande visibilité ne suffit pas à y mettre fin.

Il faudra encore des trésors de patience et de pédagogie pour expliquer aux technophobes que l’internet est aussi anodin qu’un bal masqué, et qu’en tant que citoyens, nous sommes assez grands pour ne plus avoir peur d’un loup.

mercredi 15 avril 2009

Chasse aux Trésors : les réponses

Par Dadouche



Pour tous ceux qui ont eu la patience de chercher les billets laissés par les cloches en ces lieux, et pour tous ceux qui veulent simplement redécouvrir les trésors cachés du Journal d'un avocat, voici les réponses du petit jeu de piste proposé il y a quelques jours.

Des félicitations s'imposent ceux qui ont particpé avec enthousiasme et réalisé un sans faute, notamment Djaysee, Ferdydurke et RG, qui trustent le podium, avec une belle médaille en chocolat pour MM.


C'est parti pour la visite guidée...

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mercredi 10 décembre 2008

Chez Bakchich, on n'aime pas les avocats, ni le journalisme

Bakchich.info a publié le 26 août dernier, sous la plume de Laurent Léger et sous le titre "Les avocats (presque) en bloc derrière Roland Dumas", un article dénonçant avec force insinuations une prétendue coupable complaisance de l'ordre à l'égard d'un de nos prestigieux confrères, Roland Dumas, ancien ministre des affaires étrangères du président Mitterrand, amateur réputé de bottines et de femmes qui lui offrent des bottines.

Corporatisme, petits arrangements entre avocats puissants, tous les clichés sont réunis, c'est formidable, il n'y a plus qu'à affirmer, pas besoin de vérifier, le lecteur gobera. Quand bien même l'article publie en annexe une copie de la décision dont la simple lecture contredit l'article.

Admirez la prose, c'est tout ce que j'aime.

En théorie, un avocat condamné par la justice risque la radiation du barreau. Le règlement du Barreau estime en effet qu’être condamné équivaut à violer quelques principes essentiels de l’avocat, tel l’honneur et la probité, au point d’empêcher tout candidat à s’inscrire dans la profession. Mais Roland Dumas qui, le 5 janvier 2009, comptera 60 ans de barreau, n’est pas un avocat comme les autres. L’heureux homme, ancien ministre de François Mitterrand et ex-président du Conseil constitutionnel, bénéficie d’une aura - et de beaux réseaux - qui le protègent des vilenies que les uns et les autres veulent lui faire.

Il risque la radiation du barreau, au maximum. La loi prévoit la possibilité de prononcer des peines plus légères : par ordre croissant, l'avertissement, le blâme, l'interdiction temporaire d'exercer avec ou sans sursis, d'une durée maximale de trois ans, assortie généralement d'une interdiction de se présenter aux élections ordinales pendant 10 ans, et enfin tout en haut, la radiation, qui interdit définitivement l'inscription à un barreau.

Pour prononcer sa décision, le conseil de discipline prend en compte plusieurs critères, comme la gravité des faits, bien sûr, les éventuelles sanctions précédentes, l'attitude de l'avocat depuis la découverte de la faute, sa carrière, etc. Non seulement rien, absolument rien ne permet d'affirmer que la sanction qui sera éventuellement prononcée à l'encontre de Roland Dumas sera la radiation, mais au contraire, la décision du conseil de discipline, qui est publiée par Bakchich, révèle que la sanction qui était réclamée était celle de l'avertissement, c'est à dire celle en bas de la liste. Détail qui a échappé au journaliste. La thèse développée est donc : l'ordre des avocats se rend complice d'une procédure dilatoire intentée par Roland Dumas afin d'éviter de se voir infliger un avertissement. Même les adeptes des théories du complot les plus tordues rougiraient de honte.

Effet sans doute de son « aura - et de beaux réseaux - qui le protègent des vilenies que les uns et les autres veulent lui faire ». Et dont Bakchich nous invite à la ligne suivante à découvrir la redoutable efficacité :

D’insolents magistrats se sont ainsi hasardés à le condamner

et par deux fois, si on compte la cour de cassation. Avec des réseaux pareils, a-t-on encore besoin du parquet ?

mais ses confrères du Barreau de Paris le soutiennent sans hésiter.

Ha ? Tous ? Donc moi y compris ? Tiens, pour une fois, j'aurai appris quelque chose en lisant Bakchich.

Car à la suite de sa condamnation en 2006 pour « abus de confiance aggravé » à 12 mois d’emprisonnement avec sursis et 150 000 euros d’amende dans l’affaire liée à la succession du sculpteur Giacometti (condamnation rendue définitive par la Cour de cassation), le Conseil de discipline de l’Ordre des avocats de Paris, où est toujours inscrit [Monsieur] Dumas, a lancé une procédure disciplinaire le 22 octobre 2007.

J'attire votre attention sur cette date. Le 22 octobre 2007. Cela a son importance pour la suite.

Apprenant que le Barreau engageait des poursuites, [Roland] Dumas, bien conseillé, dépose prestement - le 6 novembre 2007, soit deux semaines après - un recours devant la Cour européenne des Droits de l’Homme contre la peine prononcée par la justice en 2006. Pour résumer ses griefs, les juridictions pénales auraient fait preuve de partialité en le jugeant et son procès n’aurait pas été équitable. Pauvre Roland !

Quel scandale. Roland Dumas est bien conseillé, quelle honte. Sans doute par un avocat, en plus : c'est donc un complot. Il exerce un recours devant la cour européenne des droits de l'homme, comme il en a le droit. C'est inadmissible, et forcément infondé, si la France était condamnée de temps en temps par la CEDH, ça se saurait[1] . Et voyez : il a déposé son recours 15 jours après que les poursuites aient été engagées, le choix dans la date prouve qu'il s'agit d'un recours dilatoire. CQFD. Même pas besoin de le lire pour le condamner. Bakchich, le respect des droits de l'homme fait journal.

Le bon Dumas, saisissant sa plus belle plume, écrit ensuite au Barreau pour lui asséner un cours de droit.

Comprendre : présente sa défense.

Selon lui, son recours justifie que son cas fasse « au moins l’objet d’un sursis à statuer en attendant la décision de la Cour de Strasbourg ».

Et pourquoi ? C'est fondé, pas fondé ? Pas intéressant pour les lecteurs de Bakchich.

Bon, puisqu'on n'est pas sur Bakchich, ici, on va faire un peu de droit.

D'abord, pourquoi avoir exercé un recours le 6 novembre 2007 ? Pour contrer les poursuites disciplinaires lancées quinze jours plus tôt ? Ou parce qu'il était à quatre jours de l'expiration du délai de recours devant la cour, qui était de six mois à compter de l'épuisement des voies de recours internes (article 35 de la CSDH), soit le rejet de son pourvoi par la cour de cassation le 10 mai 2007 ? Un indice : si le délai de recours est de six mois, c'est qu'un délai de 15 jours est insuffisant pour former une requête complète et argumentée notamment au vu de la jurisprudence antérieure de la Cour (voyez le formulaire à remplir).

Et ce recours justifie-t-il un sursis à statuer ? Ce serait intéressant de se poser la question, vu que le conseil de discipline a pris la peine de prendre un texte de 22 pages pour expliquer sa décision.

Et sur ce point, on apprend que le représentant du bâtonnier, autorité de poursuite (là aussi, ce détail est important, retenez-le), s'est opposé au sursis à statuer et a demandé une peine d'avertissement. Et que le Conseil de discipline a néanmoins décide de surseoir à statuer, aux motifs que (pdf, page 18) :

«Considérant que le conseil ne peut se livrer [à l'appréciation de la gravité des faits] sans connaître le sort qui sera réservé au recours dont monsieur Roland Dumas justifie avoir saisi la cour européenne des droits de l'homme dans la mesure où ce recours —dont la copie a été versée aux débats— apparaît très circonstancié et faire état de diverses violations de la [Convention européenne des droits de l'homme] qui auraient été commises par la cour d'appel de Paris sans lesquelles Monsieur Dumas n'aurait pas été condamné.

«Considérant que sans se prononcer sur le bien fondé de ce recours qui conclut à l'absence d'impartialité des juridictions pénales et que Monsieur Dumas n'aurait pas bénéficié d'un procès équitable, le Conseil de Discipline veut souligner qu'il a lui-même relevé dans les pièces figurant au dossier et dans la procédure disciplinaire —outre bien évidemment les moyens développés dans le recours lui-même— quelques éléments qui démontrent qu'en tout état de cause celui-ci n'est ni dilatoire ni manifestement injustifié.

« Qu'il en est ainsi :

« - de la contradiction flagrante existant entre l'analyse du contrat de mandat faite par les juridictions civiles et celle qui en a été faite par les juridictions pénales.

« - du fait que (…) le notaire qui à aucun moment n'a réclamé au commissaire priseur les fonds qu'il avait pour mandat de placer dans l'intérêt de la succession n'a pas connu le sort qui a été réservé à Monsieur Dumas[2]

« - de l'un des éléments constitutifs de la complicité d'abus de confiance aggravé qui a été retenu par la cour soit une amitié de longue date entre le commissaire priseur et l'avocat, et la fréquentation des « mêmes cercles ».

« Considérant que si ce recours n'est pas suspensif de la décision pénale, comme l'indique très justement l'Autorité de Poursuite, il justifie cependant, dans un souci de bonne administration de la justice disciplinaire et pour éviter toute contradiction de décision, le prononcé d'un sursis à statuer.

Et le Conseil de rappeler que la loi prévoit qu'une décision de condamnation de la France par la CEDH ouvre un droit à une procédure de révision qui pourrait aboutir à l'annulation de la condamnation de Roland Dumas, qui du coup se retrouverait disciplinairement sanctionné pour une faute pénale inexistante.

En somme, le Conseil de Discipline des avocats décide de prendre toutes ses précautions pour éviter le prononcé d'une sanction sur des bases contraires à la convention européenne des droits de l'homme, après avoir estimé (et ce sont des avocats qui jugent) que le recours était sérieux, ce qui exclut qu'il ait été bricolé à la va-vite 15 jours après le déclenchement des poursuites.

Ce sont des faits. Mais les faits, c'est bon pour les blogueurs. À Bakchich, on a le sens de la synthèse :

Le Conseil a du coup décidé… de ne rien décider, comme l’a raconté Bakchich : s’inspirant directement des suggestions de Dumas,

Comprendre « faisant droit à sa demande ».

il a « sursis à statuer », c’est-à-dire qu’il a décidé qu’il prendra une décision quand la Cour européenne des Droits de l’Homme aura pris la sienne. C’est-à-dire dans quelques années…

Est-ce la faute du Conseil si la Cour a de tels délais pour statuer ? Mais in cauda venenum, et l'auteur a encore du venin à distiller.

Le Conseil n’a pas cru voir malice quant au fait que Dumas avait saisi la Cour de Strasbourg après que l’Ordre se soit emparé de son cas. Il faut dire que le bâtonnier de Paris, Christian Charrière-Bournazel, n’est autre qu’un ancien collaborateur d’un certain… Maître Dumas.

Ha ! Ha ! Ha ! La voilà, la preuve de la collusion des robes : le bâtonnier Charrière-Bournazel est l'ancien collaborateur de Roland Dumas, à qui il doit tout sans doute, ce n'est pas comme si le bâtonnier était le dixième avocat d'affilée dans sa famille qui plaidait déjà sous Louis XIV, et que le onzième a d'ailleurs déjà prêté serment. On sait d'ailleurs que les collaborateurs ne quittent leur patron que dans les meilleurs termes du monde, n'est-ce pas, chers confrères ? Ite, Missa est.

Objection, votre Honneur.

D'abord, le Bâtonnier, c'est, en matière disciplinaire, l'autorité de poursuite. Il n'a donc pas participé à prise de décision de sursis à statuer.

De plus et au contraire, l'autorité de poursuite (donc le bâtonnier ou ici son représentant) s'opposait dans cette affaire au sursis à statuer et voulait le prononcé d'une sanction d'avertissement. C'est écrit dans la décision.

Enfin, le bâtonnier Charrière-Bournazel a pris ses fonctions le 1er janvier 2008, soit bien après que la décision de poursuivre a été prise (le 22 octobre 2007, souvenez-vous…). Cela d'ailleurs ne l'a pas empêché de faire citer en mai 2008 Roland Dumas devant le Conseil de Discipline, bien que le rapporteur ait conclu auparavant à la nécessité du sursis à statuer (c'est aussi dans la décision, tout ça).

Non, la seule chose qui compte est que :

Roland Dumas n’est décidément pas un avocat comme les autres, et pour cette raison Bakchich publie l’arrêté de l’Ordre qui accorde à son prestigieux membre un répit bienvenu.

Le publie, mais ne le lit pas, manifestement.


Et un deuxième pour la route.

Sous la plume cette fois de Xavier Monnier, et sous le titre désopilant[3] et hors-sujet de « Un bâtonnier pour se faire battre », Bakchich publie ce jour un article dénonçant un scandale au moins du même acabit.

Grands plaideurs et chineurs de dossiers, les avocats du barreau de Paris ne sont pas des perdreaux de l’année. Au moment d’entrer dans l’isoloir, aujourd’hui 9 décembre, pour déposer leurs bulletins qui enverront un heureux élu au bâtonnat de Paris, ces éminents discoureurs ont appris la leçon venue des élections prud’homales du 3 décembre dernier. Plus de 75% d’abstention.

Les élections professionnelles des avocats ont un taux de participation aux alentours de 50% (9039 votants hier sur environ 18000 avocats électeurs), ce qui est exceptionnellement élevé pour des élections professionnelles, mais autant prendre un autre chiffre qui n'a aucun rapport avec le sujet.

Pour pallier à ce chiffre, un rien faiblard, l’Ordre des avocats de Paris, dont les élections se tiennent aujourd’hui, et dont le futur bâtonnier (qui prendra les rênes en 2010) sera désigné après deux tours de scrutin les 9 et 10 décembre, ont trouvé LA solution. Tout simplement établir une liste des mauvais élèves. À savoir les malotrus qui ne seront pas allés porter leur bulletin dans l’urne.

Oui, Bakchich affirme sans rire que le barreau de Paris va débusquer les abstentionnistes aux élections ordinales pour pallier à la faible participation aux prud'homales. C'est ça, de chercher des titres dans les emballages de Carambar, on oublie de se relire.

Un mail du secrétaire de l’ordre des avocats, chargé par le bâtonnier à l’organisation des élections atteste des modalités de cette désignation des cancres.

« Nous allons extraire des registres la liste de ceux de nos confrères qui n’auront pas voté le 9 décembre 2008. 

Cette liste vous sera adressée par mail une heure après la proclamation des résultats sans que je puisse donner une garantie précise sur l’heure à laquelle la proclamation des résultats interviendra elle-même. 

La liste ne comportera que les noms et prénoms des avocats qui n’auront pas voté. 

Vous la recevrez tous en même temps et elle n’est destinée qu’aux candidats au dauphinat.
 Je vous remercie donc de transmettre par mail à Thierry Berte qui se chargera de vous adresser cette liste, les coordonnées du poste électronique auquel nous devrons l’adresser 

Votre bien dévoué. 

Frédéric Sicard ».

Charmante attention. Adressé à tous les candidats au bâtonnat, ce gentil fichier ne correspond, selon l’ordre des avocats du barreau, « qu’à une simple liste d’émargement, comme il en existe lors de toute élection ». À ceci près que rares sont les élections locales ou nationales au cours desquelles, entre les deux tours, une liste des abstentionnistes est fournie aux candidats…

C'est vrai. Elles sont juste à leur disposition en préfecture.

Et encore plus rares sont les élections où les votants et les abstentionnistes travaillent directement avec les candidats, parfois dans leurs propres cabinets… De quoi fluidifier les relations professionnelles.

Car bien sûr, les cabinets des candidats ne les soutiennent pas du tout et s'abstiennent en masse.

Particulièrement ronchon quant à cette « simple liste d’émargement », le vilain petit canard du barreau de Paris, le syndicat d’avocats Cosal, a immédiatement pris sa plus belle plume[4] pour écrire une missive à la CNIL, (Commission national de l’informatique et des libertés), compétente puisqu’une partie du vote se fait par voie électronique.

Dont nous ne connaîtrons pas l'opinion, faute de journaliste à Bakchich pour prendre son plus beau téléphone et les héler par ce biais. C'est que les titres carambars, ça prend du temps, et après il faut boucler.

Outre la constitution d’un tel fichier, le Cosal, mauvais coucheur, doute de la « sincérité » de l’utilisation qui pourrait en être faite.

« Ainsi, ce fichier permettra à ces candidats, en identifiant les abstentionnistes, de cibler leur propagande sur cet électorat, de sorte de convaincre de participer au scrutin, et suggérer de retenir leur candidature », craint le syndicat bougon, dans sa lettre du 8 décembre à la CNIL.

QUOI ? ? ? Les candidats non seulement pourraient dire aux abstentionnistes de voter, mais ils pourraient leur dire de voter pour eux (à supposer qu'ils soient encore en lice aux second tour) ? ? ? Mais que fait la police ? Ha, oui, c'est vrai, elle s'occupe des vrais journalistes.

Bon, allez, comme d'hab, un peu de médisance gratuite pour finir ?

Diantre, le jeu il est vrai en vaut la chandelle. Le bâtonnier du barreau de Paris dispose de menus avantages : un budget de voyage de 350 000 euros et la haute main sur un ordre dont le pactole s’élève à 52 millions d’euros.

Le jeu en vaut tellement la chandelle que sur 17000 avocats éligibles, on a… 7 candidats. Bakchich a donc un vrai scoop : 16993 des 17000 avocats parisiens ont visiblement peur de prendre l'avion.

De quoi financer, bien des soirées au Stringfellow, une boîte de strip-tease parisienne. Ou la possibilité de retirer 10 000 euros en cash auprès d’une banque. Autant de manœuvres troublantes, objet d’une instruction judiciaire à Paris dont Bakchich s’est fait l’écho, et qui constitueront l’héritage du nouveau bâtonnier. L’heureux élu.

Oh, le joli journalisme poubelle que voilà.

L'allusion au Stringfellow renvoie à 2005. Cette année là, la promotion de la conférence du Stage a dérapé, et son budget a été largement dépassé (70.000 euros de dépassement sur un budget de 180.000 euros, dépassement intégralement remboursé). Bakchich a déjà fait un article là-dessus. Et en 2005, la Conférence est allée passer une soirée au Stringfellow avec la Conférence de Bruxelles, ce qui n'a rien d'illégal, même avec des Belges. Je précise que ni le Bâtonnier ni moi n'étions invités (et je vous en veux, chers confrères) et que ce n'est pas à cette occasion que le dépassement de 70.000 euros a eu lieu (sans doute parce que je n'y étais pas).

Ça n'a rien à voir avec le sujet de l'article, qui était la communication aux candidats au bâtonnat de la liste des abstentionnistes, vous l'aurez noté. Que vient donc faire cette attaque gratuite en fin de billet ? C'est un simple renvoi d'ascenseur.

Ça permet en effet d'en remettre une couche sur cette affaire, un coup de pied de l'âne, sachant que le trésorier de la promotion 2005, lassé d'être traîné dans la boue par un certain syndicat (et oui : le COSAL) a poursuivi ce syndicat en diffamation. Et que la riposte de ce syndicat a été de porter plainte avec constitution de partie civile pour abus de confiance. Partie civile, ce syndicat a seul accès au dossier faute de mise en examen pour le moment. Dossier dont le contenu est largement dévoilé par Bakchich dans l'article qu'il a consacré à la question.

Côté secret des sources, il y a des progrès à faire, chez Bakchich.

Ah, et puisqu'aujourd'hui, c'est le deuxième tour, je vous signale que les candidats du COSAL sont monsieur Vincent Delmas et madame Élisabeth Cauly. Ne votez pas pour eux par erreur. Et mes félicitations à Jean-Yves Le Borgne pour son élection mille fois méritée au premier tour.

Notes

[1] 51 condamnations en 2005 contre 6 recours rejetés, 87 condamnations en 2006 dont 51 violations du droit à un procès équitable, contre 6 rejets, 39 condamnations en 2007 dont 26 pour violation du droit à un procès équitable, contre 8 rejets. De 1999 à 2005, la France a été condamnée 344 fois dont 110 fois pour violation du droit à un procès équitable, seules l'Italie et la Turquie font mieux.

[2] La condamnation en appel de Roland Dumas pour complicité d'abus de confiance retient comme élément constitutif cette même « passivité » à l'encontre de l'avocat, et en a déduit l'existence d'un accord en ce sens entre l'avocat et le commissaire priseur constituant la complicité. Le notaire, qui a été tout aussi passif, a été mis hors de cause. Il avait été relaxé en première instance.

[3] Sans oublier les sous-titres “avocat crevette” et “de quoi avoir le barreau”, tous primés par l'Académie Vermot.

[4] Celle de Roland Dumas ?

mercredi 24 septembre 2008

Ô Blogueurs Républicains…

Une petite annonce dans une journée chargée qui sera sans billet.

Ce soir, comme chaque dernier mercredi du mois se tient la République des Blogs, rencontre mensuelle et informelle de blogueurs et lecteurs de blogs à thématique politique, au sens large et donc noble, de tous bords du moment qu'ils sont ouverts au dialogue et raisonnablement assoiffés. De vraies superstars des blogs avec certificat d'authenticité décerné par Lieu-Commun seront là, comme l'élégant Jules de Dinersroom, que vous trouverez sans nul doute non loin du comptoir, surtout si vous êtes une jeune fille célibataire, Authueil, en train de titiller des blogueurs de gauche (désolé mesdemoiselles, il est marié), et bien d'autres. Si vous voulez mettre un visage sur un pseudo ou une main dans une figure, l'occasion est excellente.

Sans pouvoir affirmer que j'y serai, emploi du temps oblige, je relaie néanmoins l'information, l'initiateur de cette sympathique coutume, Versac, ayant appliqué à son blog le rituel de Seppuku.

Attention toutefois pour les habitués : la brasserie Le Pavillon Baltard, hôte habituel, est fermé pour travaux. C'est donc en face, chez mon confrère Maître Kanter, qu'aura lieu l'assemblée, comme ce fut le cas en juillet et en août.

C'est donc au 16 rue Coquillière dans le premier arrondissement, à la Taverne de Maître Kanter - Les Halles. Métro ligne 1, Louvre-Rivoli, ligne 4 et RER A, B et D Les Halles, bus lignes 67, 74 et 85 arrêt Louvre Coquillière stations, Vélib 1024 Louvre-Coq-Héron ou 1012 Bourse du Commerce, à partir de 19 heures, mais n'attendez pas la foule avant vingt heures.

vendredi 20 juin 2008

Rebondissement dans l'affaire Placid

Piqûre de rappel ici.

La cour de cassation a cassé le 17 juin cet arrêt de la cour d'appel de Paris. Cette cassation ne concerne que l'éditeur et l'auteur, le dessinateur de la couverture, qui a donné son nom à cette affaire, ayant renoncé à se pourvoir en cassation.

Après avoir écarté trois arguments inefficaces (le refus de la cour de réentendre les témoins cités devant le tribunal, ce qui est effectivement autorisé par le Code de procédure pénale ; l'amnistie des faits alors que la loi d'amnistie de 2002 excluait ces faits du bénéfice de l'amnistie ; la diffamation n'aurait pas été assez caractérisée alors que la cour avait bel et bien relevé l'imputation de pratique à grande échelle de contrôles “au faciès”), la cour retient le quatrième, sur l'exception de bonne foi.

La cour de cassation rappelle d'abord le raisonnement de la cour d'appel : « l'arrêt, après avoir admis que l'auteur de l'ouvrage poursuivait un but légitime en informant les lecteurs de l'état de la législation régissant les contrôles d'identité et des droits des citoyens en cette matière, et qu'aucune animosité personnelle à l'égard de la police nationale n'était démontrée, retient que “les éléments versés aux débats par Michel S… et Clément X…, s'ils illustrent l'existence d'un débat sur la pratique des contrôles d'identité, n'établissent pas pour autant ni l'augmentation de pratiques discriminatoires en ce domaine, ni même la part très significative que représenteraient, selon ce passage, les pratiques illégales de la police, pratiques dont Clément X... lui-même prétend qu'il ne peut pas en rapporter la preuve, ni dès lors les chiffrer” ; que les juges ajoutent que les pièces produites “n'apportent aucun élément démontrant la réalité et l'ampleur du phénomène dénoncé” ».

Les choses ainsi posées, la cour de cassation pulvérise cet arrêt par un bref attendu : « en subordonnant le sérieux de l'enquête à la preuve de la vérité des faits, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ». Fermez le ban, et envoyons les parties respirer l'air frais de la Normandie pour y recevoir justice (l'affaire est renvoyée devant la superbe cour d'appel de Rouen, je conseille aux parties d'emporter avec elles leur appareil photo le jour de l'audience, le palais est un bijou, notamment la salle des pas perdus).

La cour d'appel s'est en effet un peu mélangé les pinceaux, en confondant l'exception de vérité et la bonne foi, qui ne suppose pas la preuve de la vérité des faits, mais la poursuite d'un but légitime, l'absence d'animosité personnelle, la prudence dans l'expression, et la possession d'éléments lui permettant de s'exprimer ainsi.

Placid doit-il se mordre les doigts de ne pas s'être pourvu ? Non, et, chers lecteurs vous aurez déjà deviné pourquoi. Sinon, relisez mon indispensable Blogueurs et Responsabilité Reloaded, vous avez un bon cas pratique.

Vous avez trouvé ? Hé oui : Placid était poursuivi pour injure, et non diffamation, et l'exception de bonne foi ne joue pas pour l'injure (seule la provocation excuse l'injure).

Et pour répondre à la dernière question que vous vous posez : oui, on en est bien à sept années de procédure pour 800 euros d'amende.

mardi 25 mars 2008

Que faire quand on reçoit un courrier d'avocat ?

Suite du billet précédent : si celui-là posait les bases théoriques, nous allons passer à la pratique : que doit faire un blogueur quand il reçoit une mise en demeure, d'un particulier ou de l'avocat d'icelui ?

Retenez bien la formule : c'est la règle des trois P et des deux T :

Pas de Panique, Prudence, et une Tasse de Thé.

Pas de panique : si une telle lettre ne doit pas être prise à la légère, elle n'est pas synonyme d'Harmaguédon. La première urgence est de ne rien faire : pas de mise hors ligne précipitée, pas de fermeture du site. La personne qui vous envoie une telle lettre expose une demande, fondée sur des griefs. Pour décider de ce que vous allez faire, il vous faut déterminer avec précision les éléments-clefs : qui vous en veut, pourquoi, que veut-il, et est-il déterminé ? Enfin, dernière question : a-t-il raison ? Les réponses aux trois premières questions doivent découler de la lecture de la lettre. Sinon, il vous faudra demander des précisions. La réponse à la quatrième se déduira du courrier lui-même. Enfin, la cinquième question trouvera sa réponse sur mon blog, ou chez un confrère.

► A la question : "qui ?", la lettre est censée vous apporter une réponse claire. Soit la lettre émane de la personne concernée par vos écrits, soit de son avocat qui précisera au nom de qui il prend contact avec vous. Sachez que si une personne tierce se manifeste auprès de vous, vous pouvez l'envoyer balader. Quelle que soit l'affection sincère qu'elle éprouve pour son maire, son président, ou son voisin, elle n'a pas qualité pour vous demander quoi que ce soit ni pour agir en justice. Vous pouvez gratifier votre correspondant d'un cinglant "En France, nul ne plaide par procureur !" Lui non plus ne saura pas ce que ça veut dire.

► A la question "pourquoi ?", la lettre vous donnera comme réponse le billet concerné ; un avocat aura pris la peine de citer les passages précis concernés. Sinon, n'hésitez pas à poser la question par retour de courrier. Ce n'est pas à vous de faire le travail à sa place, quand même. Un simple "Je vous saurai gré de bien vouloir me préciser quels passages précis du texte que vous visez dans votre lettre vous estimez devoir me reprocher" suffit. De même, si le courrier ne précise pas ce qu'il reproche exactement à ce texte, demandez des précisions, notamment sur la qualification juridique. Ne donnez pas de piste à votre interlocuteur. Demandez-lui simplement "Pourriez-vous me préciser sur quels fondements juridiques vous fondez votre réclamation ? Ce point ne figure pas dans votre courrier et cette absence ne me permet pas de décider de la suite à donner à votre lettre."

► La question "Que veut-il ?" trouvera sa réponse en fin du courrier, généralement annoncé par les mots "je vous mets en demeure de...". Le plus souvent, c'est la suppression d'un ou plusieurs billets voire de toutes les mentions d'une personne ou d'un produit qui seront demandés. Parfois, c'est carrément une facture qui sera jointe à l'envoi : il y en a qui ne doutent de rien (j'en ai vu plusieurs exemples, certains émanant d'un avocat...).

Déjà, à ce stade, vous verrez clairement les principales données du problème qui ressortent expressément du courrier. Maintenant, jouons aux Sherlock Holmes, et voyons ce que la lettre nous dit tacitement, en trahissant son auteur.

► Est-il déterminé ? La personne qui vous contacte tente-t-elle un bluff ou est-elle prête à aller au procès ? C'est un élément essentiel à tenir en compte pour votre réaction. La divination judiciaire n'est pas une science exacte mais des indices peuvent vous guider.

- Déjà, c'est une lettre, pas une assignation en justice. Cela indique d'emblée qu'il est désireux de trouver une solution amiable, à tout le moins : vous mettez hors ligne et ça s'arrête là.

- Lettre AR ou e-mail ? C'est un deuxième indice. Une personne qui n'a pas voulu mettre 4,35 euro dans une lettre a peu de chance de vouloir en mettre 100 dans un huissier (au sens figuré, bien sûr, chers maîtres, rassurez-vous). Attention : l'e-mail peut aussi vouloir dire que la personne ne vous a pas identifié si vous bloguez anonymement. Evitez donc de donner en réponse des éléments vous identifiant. Elle aussi a le droit de jouer aux Sherlock Holmes.

- Courtois et précis ou bruyant et brouillon ? Le ton de la lettre en apprend beaucoup. Un interlocuteur sûr de lui n'a aucune raison de vouloir rouler des mécaniques pour vous impressionner. Il sera clair, précis, et poli. Même dans ses avertissements sur les conséquences d'un refus. Il n'aura pas peur d'aller au procès : si c'est un avocat, il est persuadé de gagner, ce qui veut dire client content et honoraires à la charge de la partie adverse (c'est vous, ça). Il n'aura pas envie de vous faire peur. Alors qu'au contraire, un interlocuteur qui bluffe aura tendance à en faire des tonnes : en vous inondant de références oiseuses, en en rajoutant dans le cumul des qualifications ("écrits injurieux et diffamatoires" est un grand classique) et vous promettra mille tourments judiciaires tout en restant vague dans leur nature exacte. C'est comme au poker : une grosse relance avec une main faible pour obliger les petits jeux et les petits joueurs à se coucher. Et ne croyez pas que parce que c'est un avocat, il n'osera pas faire de menaces sur du vent. Certains confrères usent et abusent de l'autorité que leur confère leur titre pour écrire une lettre tonitruante pour satisfaire le client et espérer que l'adversaire se "couchera" plutôt que faire face au coût d'un procès. Demandez à "Bio" Bix: il a reçu un courrier d'avocat le menaçant de poursuites en diffamation... deux ans après la publication du texte litigieux.

Et à ce propos, une petite incise. Il existe des règles déontologiques très strictes encadrant la prise de contact avec la partie adverse pour les avocats. Certains confrères oublieux de leurs colonnes de déontologie[1] ne les respectent pas. Ces règles figurent à l'article 8 du Règlement Interieur National, applicable dans tous les barreaux. L'avocat doit notamment vous rappeler dans la lettre la possibilité que vous avez de consulter un avocat et vous proposer qu'il prenne contact avec lui. En outre, l'avocat doit s'interdire toute présentation déloyale des faits et toute menace (l'annonce de l'éventualité d'un procès n'étant pas une menace). Aidez-nous à assurer la formation continue obligatoire : si vous recevez une lettre agressive, manifestement infondée, faisant abstraction d'éléments empêchant toute poursuite, ou exigeant un paiement en échange de l'apaisement, portez plainte auprès du bâtonnier de ces avocats (lettre recommandée adressée au bâtonnier de l'Ordre où est inscrit l'avocat scripteur, avec copie du courrier et ce qui vous apparaît choquant : précisez que vous estimez que ce courrier est contraire à l'article 8 du RIN, ça l'impressionnera). Croyez-moi, ça calmera un avocat un peu trop excité ou pensant qu'il suffit de crier très fort pour vous faire capituler.

► A-t-il raison ? C'est la question la plus difficile, parce que la réponse ne se trouve pas dans la lettre. Vous trouverez, je l'espère du moins, des éléments de réponse dans mon billet Blogueurs et responsabilité (il y a un lien permanent dans la colonne de droite). Si la lettre vous indique des références de textes, allez les lire sur Légifrance.

C'est là que la Tasse de Thé vous sera utile (un Long Jing, infusé dans une eau à 85 °C pas plus : c'est plein de vitamine C, d'acides aminés et de catéchine).

Enfin, une fois que vous avez ces cinq réponses, il est l'heure de faire appel au dernier P : la prudence. Avant de faire quoi que ce soit, pensez aux conséquences, surtout une que vous devez garder à l'esprit : votre adversaire vous lit. Que vous lui répondiez, que vous parliez de votre mésaventure sur le site, tout ce que vous écrirez pourra être retenu contre vous, et le sera. Pensez donc avant tout au juge qui vous lira quand vous écrirez, et avancez comme le chat de Robert Merle, une patte en avant et l'autre déjà sur le recul.

Si vous vous sentez dépassé, faites appel à un avocat. Cela vous débarrassera du stress, et lui pourra engager des pourparlers tranquillement avec l'avocat adverse : les correspondances entre avocats sont couvertes par le secret professionnel et on peut tout se dire, ça reste entre nous. Alors que si vous, vous écrivez à l'avocat adverse, soyez sûr que votre lettre se retrouvera dans le dossier de la procédure.

Alors, si vous prenez contact avec la partie adverse, ne reconnaissez pas vos torts dans un geste d'apaisement : vous vous livrez pieds et poings liés. Ne niez pas non plus l'évidence. Gardez un ton réservé : "avant de me faire une opinion, j'ai besoin de ces précisions...".

Si, après cette méticuleuse analyse, vous avez la certitude d'être dans votre bon droit (prescription de trois mois, propos non diffamatoires ni injurieux car ne portant que sur les idées et les opinions publiques de la personne et non sur la personne elle même), par contre, faites une réponse ferme, expliquant les raisons de votre refus, textes et jurisprudences à l'appui, pour que l'adversaire comprenne qu'il a affaire à forte partie. Qu'ils y viennent, maintenant, avec leur assignation : vous êtes prêt. Si vous êtes visiblement en tort, soyez bon prince et accédez aux demandes légitimes (mais à celles-là seulement).

Ensuite, en parler ou pas ?

Le réflexe de beaucoup de blogueurs est de faire état de la lettre ou de l'assignation, en espérant faire du buzz. Le monde des blogueurs est solidaire et ça marche plutôt bien. Même si aucune réponse universelle n'est possible, j'aurais tendance à préconiser que oui. C'est une tactique efficace à long terme pour décourager ceux qui agitent des menaces voire citent en justice en espérant décourager la critique (oui, je pense à Yves Jégo) ou assignent en masse pour assurer la discrétion de leur vie privée. La technique est contre-productive par nature, outre les dégâts disproportionnés en termes d'image. Autant aider à le faire comprendre. Et taire l'info ne fera qu'encourager la pratique. Donc, a priori, sentez-vous libre d'en parler. Voyez si dans votre situation précise, il n'y a pas contre-indication.

La publication de la lettre ne pose pas de problème en soi, tant qu'aucun élément portant atteinte à la vie privée des personnes concernées ou de tiers n'est mentionnée (comme l'adresse personnelle, pensez à la caviarder) ou à un secret professionnel auquel serait tenu le destinataire. L'atteinte au secret des correspondances n'est un délit que si elle est commise de mauvaise foi, c'est à dire que la personne divulguant la lettre sait ne pas en être le destinataire. Attention toutefois aux commentaires que vous ferez (souvenez-vous : Tasse de Thé... heu, non, je veux dire Prudence), et aux commentaires qui seront laissés et qui peuvent dégénérer en injures. Une bienveillance à cet égard de votre part sera utilisé pour démontrer une intention de nuire de votre part.

Evitez absolument la provocation, l'agressivité gratuite, ou d'en faire des tonnes à votre tour (ce n'est pas parce que votre adversaire est au PS qu'il est un censeur stalinien, ou à l'UMP qu'il est un fasciste aux ordres du petit Voldemort). Répondez toujours à l'outrance par la modération : vous marquez des points pour un futur procès.

Voilà le B.A.BA de l'auto-défense juridique. Je ne donne dans ce billet qu'un aperçu furtif de la science du litige que maîtrise l'avocat. Accusez-moi de plaider pour ma chapelle, mais si c'est un métier, ce n'est pas par hasard. Mon dernier conseil sera donc très corporatiste : si vous avez un avocat en face, pensez sérieusement à en prendre un à votre tour.

Et puis une Tasse de Thé, c'est meilleur à deux.

Notes

[1] C'est ainsi qu'on appelle les heures de formation obligatoire à la déontologie lors des deux premières années d'exercice (outre les cours dispensés pendant les 18 mois de formation en Centre Régional de Formation à la Profession d'Avocat).

lundi 24 mars 2008

Blogueurs et Responsabilité Reloaded

Mon billet de mai 2005 sur la question méritait depuis longtemps une mise à jour, que la multiplication ces derniers temps d'interventions d'avocats à l'égard de blogueurs m'a enfin poussé à faire.

Voyons donc ensemble le petit guide du publier tranquille, ou comment bloguer l'âme en paix et accueillir les courriers d'avocats avec un éclat de rire.

Écrire et publier sur un blog, c'est engager sa responsabilité sur le contenu de ce qui y est écrit. Et déjà apparaît le premier problème : ce qui y est écrit n'est pas forcément ce qu'on a écrit en tant que taulier du blog. Certains sites y compris des blogs publient des liens via un fil RSS (cites de type "mashup"), c'est à dire reprennent automatiquement et sans intervention de leur part les titres de billets ou informations parues sur d'autres sites). Or on a vu à plusieurs reprises des sites attaqués car de tels liens portaient atteinte à la vie privée de personnalité susceptibles, et ces actions ont connu un certain succès (affaire Lespipoles.com, ou Presse-Citron, dont le délibéré n'est pas connu au jour où je rédige ce billet - voir plus bas).

Les commentaires font aussi partie intégrante du blog, sauf à les interdire purement et simplement (par exemple le blog de Pénéloppe Jolicoeur, ou le vénérable Standblog (vénérable bien que je ne comprenne rien à 90% des billets), mais dans ce cas, peut-on se demander, est-ce encore vraiment un blog, ou à les "modérer" selon le terme en vigueur, c'est à dire les valider avant publication (exemple : le blog de Philippe Bilger), ce qui est en fait une véritable censure au sens premier du terme : c'est à dire une autorisation a priori. Cela peut paraître une solution de tranquillité. Ce n'est pas si sûr que ça, vous allez voir.

La première question que nous examinerons est celle de la responsabilité ès qualité de blogueur, c'est à dire de la réglementation applicable à quiconque met son blog en ligne, quel que soit le sujet abordé par icelui, y compris si aucun sujet n'est abordé.

Une fois ce point examiné, nous verrons quelle est la responsabilité en qualité de rédacteur du blog, c'est à dire liée au contenu de ce qui est publié. Peut-on tout dire sur son blog, et si non, quels sont les risques ? (Bon, je ruine le suspens d'entrée : la réponse à la première question est non).

1. : Le statut juridique du blog.

La réponse est dans la LCEN, ou Loi pour la confiance dans l'économie numérique, de son petit nom n°2004-575 du 21 juin 2004, dans son prolixe article 6 (si vous trouviez le Traité établissant une Constitution pour l'Europe  trop longue et incompréhensible, lisez cet article 6 : vous verrez que le législateur français peut faire mille fois mieux).

En substance, la LCEN distingue trois types d'intervenants dans la communication en ligne : le fournisseur d'accès internet (FAI), qui est celui qui permet à une personne physique ou morale d'accéder à internet (Free, Orange, Neuf Telecom, Tele2.fr, Alice, Noos, Numéricable sont des FAI) ; l'hébergeur du service (celui qui possède le serveur où est stocké le site internet) et l'éditeur du site (qui publie, met en forme, gère le site). Alors que le FAI et l'hébergeur sont en principe irresponsables du contenu d'un site (il y a des exceptions, mais c'est hors sujet dans le cadre de ce billet), c'est l'éditeur qui assume cette responsabilité. D'où ma censure (j'assume le terme) de certains commentaires que j'estime diffamatoires, malgré les cris d'orfraie de leur auteur. Si le commentaire est diffamatoire, c'est moi qui encours les poursuites, et je n'ai pas vocation à servir de paratonnerre judiciaire à qui que ce soit.

Exemples : Dans le cas de ce blog, l'hébergeur est la société Typhon.com (sympa, efficaces, compétents et chers : on dirait tout moi). S'agissant du contenu des billets, je suis l'éditeur des billets que je signe, et hébergeur des billets de mes colocataires Dadouche, Gascogne et Fantômette. 

Au moment de la sortie de la LCEN et de mon premier billet sur la question, le fait de savoir si le statut d'hébergeur serait reconnu à l'éditeur d'un site quant au contenu qu'il ne génère pas lui-même se posait. La jurisprudence prend bien cette direction là, et je vais y revenir. Mais vous voyez déjà que modérer a priori les commentaires est à double tranchant :  ce faisant, vous en devenez l'éditeur et êtes directement responsable, et non pas en cas d'inaction comme un hébergeur. Mais n'anticipons pas.

Pour résumer les obligations de tout blogueur, il doit :

-déclarer son identité à son hébergeur ou à son fournisseur d'accès en cas d'hébergement direct par le fournisseur d'accès (c'était le cas quand ce blog s'appelait maitre.eolas.free.fr). Chez les hébergeurs payants, cette formalité est assurée en même temps que la souscription, le paiement par carte bancaire impliquant une vérification du nom associé. Un hébergement gratuit sous un faux nom est désormais un délit. Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°. 

-Faire figurer sur le site le nom du responsable, ou en cas de site non professionnel et anonyme (comme celui-ci), la mention de l'hébergeur qui a les coordonnées du responsable, à qui il est possible d'adresser la notification prévue par l'article 6, I, 5° de la LCEN (voir plus bas). C'est la rubrique "mentions légales" ; je vous conseille tout particulièrement celle de ma consoeur Veuve Tarquine, qui est désopilant (bon, pour un juriste). Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°.

-Publier gratuitement et sous trois jours à compter de la réception un droit de réponse de toute personne nommée ou désignée dans un billet ou un commentaire, sous la même forme de caractère et de taille, sans que cette réponse ne puisse dépasser la longueur de l'écrit initial (sauf accord de l'éditeur, bien sûr). Dans le cas d'une mise en cause par un commentaire, la personne en question pourra y répondre directement par un commentaire la plupart du temps, bien sûr. Dans le cas d'une mise en cause dans un billet, l'éditeur doit publier le droit de réponse sous forme d'un billet. Sanction : 3.750 euros d'amende, article 6, IV de la LCEN.

2. la responsabilité pénale du blogueur en raison du contenu de son site.

Là, deux problèmes distincts peuvent se poser : la responsabilité civile du blogueur et sa responsabilité disciplinaire. Dans le premier cas, on entre dans le droit pénal de la presse et de l'édition, qui s'applique à internet comme à tout écrit mis à disposition du public, et le droit à l'image et à l'intimité de la vie privée. Dans le deuxième, se pose surtout la problématique du blogueur vis à vis de son employeur, de son école ou de son administration.

  • La responsabilité pénale du blogueur : les délits de presse.

Conseil préliminaire : si vous êtes cité en justice pour des délits de presse, courrez chez un avocat compétent en la matière, et vite.

La loi française a posé par la loi du 29 juillet 1881 le principe que les délits commis par la publication d'un message font l'objet d'un régime procédural dérogatoire, très favorable à la liberté d'expression. Ce régime se résume aux points suivants : 

- les faits se prescrivent par trois mois à compter de la publication, c'est à dire que si les poursuites ne sont pas intentées dans ce délai de trois mois, elles ne peuvent plus l'être. De même, il faut qu'un acte de poursuite non équivoque ait lieu au moins tous les trois mois, sinon, la prescription est acquise.
- les poursuites des délits portant atteinte à l'honneur d'une personne ne peuvent avoir lieu que sur plainte de la personne concernée, et le retrait de la palinte met fin aux poursuites, ce qui n'est pas le cas d'une plainte ordinaire, pour un faux SMS par exemple.
- les actes de poursuites doivent respecter des règles de forme très strictes sanctionnées par leur nullité (or un acte nul n'interrompt pas la prescription, vous voyez la conséquence inéluctable...).
- des moyens de défense spécifiques existent dans certains cas (excuse de vérité des faits, excuse de bonne foi, excuse de provocation)...

Certains écrits sont donc pénalement incriminés en eux même : la liberté d'expression est une liberté fondamentale, certes, mais il n'existe aucune liberté générale et absolue. Rappelons la rédaction de l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen :

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

En l'espèce, la loi qui s'applique est notre loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, avec les adaptations apportées par la LCEN aux spécificités du support informatique. Qu'est-ce qui est interdit, au juste ?

Sont interdits de manière générale l’apologie des crimes contre l’humanité commis par les puissances de l'Axe (n'allez pas approuver la prostitution forcée des femmes coréennes par l'armée impériale japonaise, mais vous pouvez vous réjouir de la famine provoquée par Staline en Ukraine et ses 3 à 7 millions de mort), l’incitation à la haine raciale ainsi que la pornographie enfantine. Tout blogueur a comme n'importe quel éditeur une obligation de surveillance de son site et doit rapporter promptement aux autorités compétentes de telles activités sur son site qui lui seraient signalées. Sanction : un an de prison, 75.000 euros d'amende (article I, 7°, dernier alinéa de la LCEN, article 24 de la loi du 29 juillet 1881). Pensez donc absolument à fermer tous les commentaires et trackbacks quand vous fermez un blog mais laissez les archives en ligne.

Au delà de cette obligation de surveillance, les écrits du blogueur lui même ou des commentaires peuvent lui attirer des ennuis.

  • Les provocations aux infractions.

Outre les faits déjà cités, sont prohibés la provocation à commettre des crimes ou des délits. Si appeler au meurtre ne viendrait pas à l'esprit de mes lecteurs, j'en suis persuadé, pensons aux appels à la détérioration des anti-pubs (affaire "OUVATON").

Sanction : si la provocation est suivie d'effet, vous êtes complice du crime ou délit et passible des mêmes peines. Si la provocation n'est pas suivie d'effet, vous encourez 5 ans de prison et 45.000 euros d'amende si l'infraction à laquelle vous avez provoqué figure dans la liste de l'alinéa 1 de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 (meurtres, viols et agressions sexuelles, vols, extorsions, destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal).

Bon, jusque là, rien de préoccupant, je pense qu'on peut trouver des idées de billet où il ne s'agira pas de nier la Shoah ou appeler au meurtre.

  • Injure, diffamation

Les faits les plus souvent invoqués sont l'injure et la diffamation, définis par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881. C'est le cas de l'affaire Monputeaux, que j'ai traitée en son temps.

Là, ça se complique. Je vais donc, pour illustrer mes propos, prendre un cobaye en la personne de Laurent Gloaguen dont la bonhomie bretonne ne doit pas faire oublier un tempérament potentiellement tempétueux.

La diffamation, donc, est définie ainsi : toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé. e.g. : "Laurent Gloaguen est un escroc".

L'injure est toute expression outrageante ne contenant l'imputation d'aucun fait. e.g. : "Laurent Gloaguen est un connard".

Tout d'abord, il faut que la personne soit identifiée ou au moins identifiable. Inutile qu'il soit identifiable par des milliers de personnes. Un groupe restreint suffit, du moment qu'il peut subir un préjudice du fait d'être reconnu par ce groupe comme le milieu professionnel dans lequel il évolue (par exemple : un chercheur dénoncé auprès de la direction du CNRS comme étant un terroriste international, mais là j'exagère avec mes exemples : personne ne serait assez stupide et méchant pour oser faire une chose pareille).

Si le blogueur dit "Laurent Gloaguen est un escroc", il n'y a pas de problème, il est clairement identifié. S'il dit "le soi-disant capitaine qui nous inflige ses embruns sur internet est un escroc", il n'est pas nommé, mais reste aisément identifiable. Le blogueur ne peut pas prétendre devant le tribunal qu'en fait, il parlait de quelqu'un d'autre, sauf à expliquer de qui.

Un problème peut apparaître face à des expressions plus ambiguës, du genre "le blogeur influent qui n'aime pas les chatons", ou l'emploi des seules initiales ("Ce crétin de LG...") . Dans ce cas, c'est au plaignant d'apporter la preuve que c'est bien lui qui était visé, les tribunaux allant parfois jusqu'à exiger, pour les cas vraiment ambigus, la preuve que le plaignant a été identifié comme la personne visée par des lecteurs.

Une fois que la personne visée est identifiée, le propos diffamatoire doit lui imputer un fait qui porte atteinte à son honneur ou à sa considération. Le critère jurisprudentiel est simple : le fait diffamatoire doit pouvoir faire l'objet d'une discussion contradictoire et être prouvé. Sinon, c'est une injure.

Dans mon exemple, dire que "Laurent Gloaguen est un escroc" est une diffamation, puisqu'on lui impute un délit, susceptible de preuve, et le fait d'être traité de délinquant porte atteinte à l'honneur ou à la considération.

En cas de poursuite judiciaires, les moyens de défense sont les suivants :

- A tout seigneur tout honneur : la prescription. Aucune poursuite ne peut être intentée pour injure ou diffamation trois mois après la publication. Seule peut interrompre cette prescription un acte de poursuite judiciaire : assignation au civil, citation au pénal, tenue d'une audience où comparaît le plaignant. Concrètement, à Paris, la 17e chambre, spécialisée dans ces domaines, convoque des audiences-relais à moins de trois mois, uniquement pour que la partie civile comparaisse et indique qu'elle maintient les poursuites, jusqu'à la date retenue pour l'audience définitive. Une lettre de mise en demeure, émanât-elle d'un avocat, n'interrompt pas la prescription. La preuve de la date de publication est libre, la jurisprudence recevant comme présomption simple la mention de la date à côté du billet. L'idéal est de recourir au constat d'huissier, car c'est au plaignant de rapporter la preuve, en cas de litige, que la prescription n'est pas acquise. C'est TRES casse gueule : si vous voulez poursuivre quelqu'un pour diffamation, prenez un avocat, vous n'y arriverez pas tout seul.

- Démontrer que le plaignant n'était pas visé par les propos, car seule la personne visée peut déclencher les poursuites ;

- Démontrer que les propos ne sont pas diffamatoires, ou injurieux, voire, et là c'est vicieux, que les propos diffamatoires sont en fait injurieux, ou vice versa, car aucune requalification n'est possible, et on ne peut poursuivre sous les deux qualifications cumulativement.

En effet, imaginons qu'un blogueur traite dans un de ses billets Laurent Gloaguen d'escroc, le 1er janvier (prescription au 1er avril). Laurent Gloaguen fait citer en diffamation ce blogueur le 1er février (interruption de la prescription, elle est reportée au 1er mai, en fait au 2 puisque le 1er est férié). Le tribunal convoque les parties le 1er mars (cette audience interrompt la prescription, le délai de trois mois repart à zéro, et elle est donc reportée au 1er juin), et fixe l'audience de jugement au 1er mai (soit bien avant la prescription, tout va bien). Le 1er mai, le blogueur soulève qu'il ne s'agissait pas d'une accusation d'escroquerie, mais juste d'une moquerie sur le fait qu'en fait, Laurent Gloaguen adorerait les chatons : c'était donc en fait une injure. Or l'injure n'a pas été poursuivie dans le délai de trois mois qui expirait le 1er avril et est donc prescrite Si le tribunal estime que c'était effectivement une injure, le blogueur est relaxé.

Vous comprenez pourquoi il vous faut absolument un avocat ?

- La bonne foi et l'exception de vérité. Ces exceptions (c'est ainsi qu'en droit on appelle un moyen de défense visant au débouté du demandeur) ne s'appliquent qu'aux poursuites pour diffamation. L'exception de vérité est soumise à de strictes conditions de formes (délai de dix jours pour signifier les preuves par huissier à compter de la citation ou de l'assignation) et de domaines (il existe des faits dont la loi interdit de tenter de rapporter la preuve : lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne ; lorsque l'imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ou lorsque l'imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision). L'exception de bonne foi est plus large dans son domaine, mais la preuve de la bonne foi pèse sur le prévenu. Le prévenu doit, pour en bénéficier, établir, selon la formule jurisprudentielle classique, qu’il poursuivait, en diffusant les propos incriminés, un but légitime exclusif de toute animosité personnelle, qu’il a conservé dans l’expression une suffisante prudence et qu’il avait en sa possession des éléments lui permettant de s’exprimer comme il l’a fait. L'exception de bonne foi permet aux juges d'atténuer la sévérité des règles de la preuve de la vérité des faits si le diffamateur a agi légitimement et avec prudence (par exemple, il a dénoncé un candidat à des élections au sujet de faits graves commis plus de dix ans auparavant mais qui le rendent peu qualifié pour être élu : Cass. crim., 15 févr. 1962).

- L'excuse de provocation.Cette excuse ne s'applique qu'à l'injure contre un particulier. Si celui qui a injurié l'a fait à la suite de provocations (généralement, une injure préalable), le délit n'est pas constitué, celui qui agonit son prochain étant malvenu à être susceptible.

La diffamation et l'injure sont punies d'amendes pouvant aller jusqu'à 12 000 euros. Elles peuvent porter sur une personne, ou sur un corps (ex : la police). Quand elles portent sur  les tribunaux, les armées de terre, de mer ou de l'air, les corps constitués et les administrations publiques, ou à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs parlementaires, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l'autorité publique, un citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition, l'amende est portée à 45 000 euros.

Constituent des cas à part, plus sévèrement réprimés, les injures et diffamation à caractère racial, ce mot étant utilisé brevitatis causa à la place de l'expression exacte "à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée,ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap."
  • Le blogeur et la discipline professionnelle

Voyons  à présent l'hypothèse où aucun délit n'a été commis, mais où une personne exerçant une autorité (supérieur hiérarchique, employeur, professeur) s'émeut de ce que publie le blogueur et s'avise de le sanctionner. Ce qu'un blogueur écrit, que ce soit de chez lui, en dehors des heures qu'il doit consacrer à son activité professionnelle ou scolaire, ou depuis son lieu de travail, peut-il entraîner une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, la révocation ou le renvoi de l'établissement ? 

Beaucoup de blogueurs, croyant à leur impunité, s'y sont frottés à la légère, et s'y sont brûlés les ailes. Les premiers exemples sont venus d'outre atlantique avec par exemple Queenofsky, hôtesse de l'air chez Delta Airlines licenciée pour avoir posté des photos d'elle en uniforme de la compagnie, mais des Français aussi ont eu des mauvaises surprises. Dans le milieu du travail, c'est bien sûr l'affaire Petite Anglaise, dont j'ai déjà parlé. Dans le milieu de la fonction publique, c'est l'affaire Garfieldd. Dans les deux cas, les choses se sont bien terminées pour les blogueurs, très bien même pour Petite Anglaise qui a commencé une carrière d'écrivain. S'agissant des élèves, je me souviens d'avoir entendu parler d'élèves renvoyés de leur établissement pour des propos tenus sur leur blog, mais dont le renvoi a été annulé par le tribunal administratif. je n'ai pas réussi à en retrouver la trace. Si quelqu'un avait des infos, je lui en saurai gré et compléterai ce billet.

Face à la nouveauté du phénomène, autant des blogueurs dépassent les bornes sans forcément en avoir conscience, autant des employeurs prennent des sanctions parfois discutables.

Alors qu'en est-il ? Le principe est que la sphère privée est séparée de la sphère professionnelle (qui inclut la sphère scolaire). Aucun salarié ou élève ne peut en principe être puni pour un comportement qu'il a dans sa vie privée ou en dehors de ses heures de travail ou d'étude.

Certaines professions font exception à cette règle, à commencer par la mienne, et de manière générale tous les fonctionnaires. Mais les membres de ces professions sont généralement bien informés de leurs obligations déontologiques. Ces obligations varient d'ailleurs tellement d'une profession à l'autre que je n'en ferai point le recensement. Le point commun aux fonctionnaires le fameux devoir de réserve (dont le pourtour est assez flou ; disons de manière générale de ne pas donner son opinion personnelle sur le travail qu'il lui est demandé d'effectuer), l'obligation de loyauté, de neutralité, et l'obligation au respect du secret professionnel.

Mais la séparation sphères privée et publique n'est pas parfaitement étanche. Ainsi en est il lorsque le blogueur parle de son travail sur son blog. Là commence le danger. 

S'agissant des fonctionnaires, l'attitude varie totalement d'un ministère à l'autre, à un point tel que cela pose de sérieuses questions en matière d'égalité des droits. Et cela ne s'explique pas par la spécificité des missions : alors que le ministère de l'intérieur fiche une paix royale aux policiers blogueurs, le ministère de l'éducation nationale semble très hostile à l'idée que des enseignants puissent raconter leur métier. En l'espèce, il ne fait aucun doute à mes yeux que c'est le ministère de l'intérieur qui a raison, tant le travail bénévole de ces blogueurs est bénéfique en termes d'image (voyez dans ma blogroll à droite pour quelques exemples de qualité).

S'agissant des salariés, la situation est plus claire.

Juriscom.net rappelle que le principe posé dans un arrêt du 16 décembre 1998 est que le comportement du salarié dans sa vie privé ne justifie pas de sanction disciplinaire, sauf si ce comportement cause un trouble caractérisé dans l'entreprise. Le mot caractérisé est important : ce trouble n'est pas laissé à l'appréciation de l'employeur, qui doit justifier sa décision de sanction fondée sur ce trouble et le cas échéant en apporter la preuve devant le juge si la sanction est contestée. 

Rappelons également que le salarié, qui est lié contractuellement à son employeur, a à l'égard de celui-ci une obligation de loyauté, qui rendrait fautif tout dénigrement et critique virulente publics même en dehors des heures de travail. 

L'affaire Petite Anglaise a conduit le Conseil de prud'hommes de Paris à rendre une décision posant clairement le cadre de la compatibilité du blogage et du travail. Cela reste un jugement, car il n'a pas été frappé d'appel, mais je pense que les principes qu'il pose auraient été confirmés en appel et quela cour de cassation n'y aurait rien trouvé à redire. Pour mémoire, cette décision considère qu'un salarié peut parler de son travail sur son blog, même en termes critiques, à la condition que son employeur ne soit pas identifiable. A contrario, on peut en déduire que s'il l'était, le Conseil pourrait considérer qu'il y a une cause réelle et sérieuse, si les propos nuisent à l'entreprise, notamment en étant diffamatoires ou injurieux.

Il peut de même bloguer depuis son poste de travail avec le matériel de l'entreprise s'il ne nuit pas à l'employeur en ce faisant : c'est à dire sans le faire passer avant son travail, et dans le respect du règlement intérieur. Donc : sur ses temps de pause, ou dans les phases d'inactivité.

Pour en savoir plus, mon confrère Stéphane Boudin a abordé ce sujet en profondeur

Enfin, rappelons un point essentiel : un licenciement, même qualifié d'abusif par le Conseil des prud'hommes, reste définitif. Donc si votre employeur vous vire à cause de votre blog bien que vous n'ayez jamais franchi les limites de la légalité, vous recevrez une indemnité, mais vous resterez chômeur. Soyez donc très prudents et tournez sept fois votre souris dans votre main avant de poster. Les fonctionnaires sont mieux lotis car une révocation annulée implique la réintégration immédiate du fonctionnaire. Enfin, immédiate... le temps que le tribunal administratif statue, ce qui est de plus en plus long (comptez facilement deux ans pour un jugement).

  • Blog et vie privée

Dernier terrain sensible : la question de la vie privée. L'article 9 du code civil pose le principe du droit de chacun au respect de sa vie privée et donne au juge des référés le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à une telle violation. Il en va de même de son droit à l'image, c'est à dire la diffusion d'un portrait de lui pris sans son consentement. Il faut bien comprendre ce qu'on entend par vie privée : la jurisprudence parle même de l'intimité de la vie privée. Il s'agit donc d'aspects que la personne n'a jamais voulu voir divulgués portant sur la sphère privée : les sphère professionnelles et publiques (pour ceux qui font profession d'être connus, comme les acteurs et les hommes politiques) sont donc exclues. 

Cela recouvre la vie de famille (relations sentimentales, enfants), la vie sexuelle (moeurs, orientation sexuelle), etc... Ne parlez pas de la vie privée d'une personne dénommée ou aisément identifiable (mêmes règles que pour la diffamation) sans son autorisation, fût-ce un membre de l'étrange tribu des "pipoles" dont la vie privée est censée passionner jusqu'au dernier occupant des salles d'attente et salons de  coiffure de l'hexagone. Ne diffusez pas non plus son image, ni le son de sa voix sans son autorisation. Le fait qu'une personne se rende dans un lieu public peut faire présumer son acceptation d'être prise en photo (sauf s'il esquive votre flash, auquel cas il ne vous reste qu'à ne pas insister) mais certainement pas que cette photo soit diffusée sur internet. Cette simple diffusion est en soi un préjudice réparable, sans  qu'il soit besoin de démontrer un préjudice, et les sommes allouées sont assez élevées si lapersonne a une certaine notoriété.  Je précise que capter l'image d'une personne dans un lieu privé ou la voix de quelqu'un parlant à titre privé ou confidentiel sans son consentement est un délit pénal.

Un mot d'explication pour comprendre. Une évolution récente de la société a créé une nouvelle sorte d'aristocratie, les gens ayant une certaine notoriété. Les ragots les concernant sont affublés de mots anglais pour devenir du dernier chic, et les news people se vendent fort bien. Mais c'est un biotope économique délicat, et qui réagit violemment aux incursions de parasites espérant entrer dans ce monde sans mettre la main à la poche. Car être people, c'est un métier. En Espagne, par exemple, c'est une vraie profession. De nombreux magazines relatent leurs aventures, avec la complaisance d'iceux, et même la télévision publique consacre des émissions sur le sujet (ce qui explique aussi sans doute que la radio-télévision publique espagnole fasse des bénéfices). En France, on est plus hypocrite. Des journaux faisant fonds de commerce de publier des images et des articles sans leur consentement sont condamnés à payer des dommages-intérêts qui constituent une rémunération non imposable. Bref, les peoples vivent de leur état. Donc tenter de profiter de l'intérêt (comprendre de l'audience) que cela génère sans être prêt à payer l'octroi amènera à des mauvaises surprises.

Et la jurisprudence est plutôt favorables auxdits peoples, comme le montre l'affaire Lespipoles.com. Ce site est principalement un amas de publicités et une agrégation de liens vers des sites de journaux se consacrant à ce noble sujet. Or un jour, un de ces liens reprenait une nouvelle publiée par un journal réputé en matière de cancans qui annonçait que tel réalisateur français récemment honoré outre-atlantique roucoulerait avec une actrice devenue célèbre en croisant les jambes à l'écran. Ledit réalisateur a poursuivi en référé le site (en fait le titulaire du nom de domaine) pour atteinte à sa vie privée. L'intéressé s'est défendu en faisant valoir qu'il n'avait pas lui même mis en ligne l'information, puisqu'elle n'était apparue qu'en tant que figurant dans le fil RSS du journal. Bref, vous aurez compris, qu'il n'était qu'hébergeur et non éditeur de l'information litigieuse. Le juge des référés de Nanterre a rejeté cet argument en estimant que la partie défenderesse avait bien, en s’abonnant audit flux et en l’agençant selon une disposition précise et préétablie, la qualité d’éditeur et devait en assumer les responsabilités, et ce à raison des informations qui figurent sur son propre site. 

Cette décision a un autre enseignement : c'est l'importance des mentions légales. Dans cette affaire, c'est la personne physique ayant enregistré le nom de domaine qui  a été poursuivie et condamnée car le site ne mentionnait pas le nom de la société commerciale qui l'exploitait et qui était la véritable responsable. En revanche, quand ces mentions existent, les poursuites contre le titulaire du nom de domaine sont irrecevables : c'est l'affaire Wikio, par le même juge des référés (le même magistrat s'entend), et accessoirement le même demandeur.

C'est sur cette jurisprudence que se fonde l'affaire Olivier Martinez, du nom de l'acteur qui a décidé de poursuivre toute une série de sites ayant relayé une information sur une relation sentimentale réelle ou supposée. Je ne jurerai pas que le rapprochement chronologique des deux affaires soit purement fortuit.

Pour le moment, il est trop tôt pour dire si ces décisions auront une grande portée ou seront contredites par l'évolution de la jurisprudence.

  • Blog et contrefaçon.
Dernier point pour conclure ce billet : celui de la contrefaçon. La contrefaçon est à la propriété intellectuelle et artistique ce que le vol est à la propriété corporelle : une atteinte illégitime. Et elle est d'une facilité déconcertante sur internet. Un simple copier coller, voire un hotlink sur le cache de Google pour économiser la bande passante. La contrefaçon peut concerner deux hypothèses : la contrefaon d'une oeuvre (on parle de propriété littéraire et artistique, même si un logiciel est assimilé à une oeuvre) ou la contrefaçon d'une marque ou d'un logo (on parle de propriété industrielle) consiste en la reproduction ou la représentation d'une oeuvre de l'esprit ou d'une marque sans l'autorisation de celui qui est titulaire des droits d'auteur, que ce soit l'auteur lui-même ou un ayant droit (ses héritiers, une société de gestion collective des droits du type de la SACEM...). La reproduction est une copie de l'oeuvre, une représentation est une exposition au public. L'informatique fait que la plupart du temps, la contrefaçon sera une reproduction.

Le régime diffère selon  qu'il s'agit d'une oeuvre ou d'une marque.

- Pour une oeuvre, la protection ne nécessite aucune démarche préalable de dépôt légal de l'oeuvre. L'acte de création entraîne la protection. Et la simple reproduction constitue la contrefaçon. Par exemple, copier ce billet et le publier intégralement sur votre blog serait une contrefaçon, même via le flux RSS. De même, utiliser une image d'une graphiste comme Cali Rézo ou Pénéloppe Jolicoeur sans son autorisation est une contrefaçon. Et la contrefaçon est un délit, passible de 3 années de prison et jusqu'à 300 000 euros d'amende. Outre les dommages-intérêts à l'auteur. Et la prescription de trois mois ne s'applique pas ici : elle est de trois ans. Il ne s'agit pas d'un délit de presse, qui ne concerne que les oeuvres que vous publiez, pas celles que vous pompez.

Cependant, il existe des exceptions : la loi (article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle) permet d'utiliser une oeuvre divulguée, et ce sans l'autorisation de l'auteur, soit pour votre usage strictement privé (i.e. sauvegarde sur votre disque dur) mais sans la diffuser à votre tour, ou en cas de publication, en respectant l'obligation de nommer son auteur et les références de l'oeuvre, dans les hypothèses suivantes : les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (en clair, si quelqu'un veut critiquer un de mes billets, il peut sans me demander mon avis citer les passages clefs qui lui semblent démontrer l'inanité de mon propos) ;  les revues de presse ; la diffusion, même intégrale, à titre d'information d'actualité, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles ;  la parodie et le pastiche en respectant les lois du genre, et la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, dans un but exclusif d'information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d'indiquer clairement le nom de l'auteur.

Par contre, piquer un dessin ou une photo trouvée sur Google qui vous plaît parce qu'elle illustre bien votre article qui n'a rien à voir avec l'oeuvre risque fort de vous attirer des ennuis, surtout si l'oeuvre est celle d'un professionnel. Il existe de nombreux répertoires d'images et photos libres de droits ou mises à votre disposition gratuitement sous réserve que vous respectiez certaines conditions dans l'usage : ce sont les oeuvres en partage, ou Creative Commons en bon français.

- Pour une marque, la logique est différente, car c'est l'intérêt économique du titulaire de la marque qui est défendu. La loi le protège d'agissements parasites de concurrents qui voudraient utiliser un élément distinctif pour vendre leur produit. En effet, faire de telle marque, telle couleur, tel logo un signe distinctif dans l'esprit du public est un travail de longue haleine, et très coûteux. Il est légitime que celui qui aura déployé tous ces moyens puisse s'assurer le monopole des bénéfices à en tirer. La marque Nike par exemple, dans les magasins qu'elle ouvre, se contente de mettre sa célèbre virgule comme seule enseigne. Songez aussi tout ce que représente pour les informaticiens la petite pomme grise et croquée. La protection de la marque suppose toutefois au préalable le dépôt de cette marque auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle, dépôt qui précisera les types de produits sur lesquels il porte (on parle de classes de produits, en voici la liste). D'où l'expression de "marque déposée". Dans les pays Anglo-Saxons, l'usage est d'apposer après une telle marque un ® qui signfie registered, "enregistré".

La loi interdit, sauf autorisation de l'auteur : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode" (Exemple : "le blog façon Techcrunch", Techcrunch étant une marque déposée au niveau européen), ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ; la suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée. De même, la loi interdit, mais uniquement s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; ainsi que l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. (Code de la propriété intellectuelle, articles L.713-2 et L.713-4).

Mes lecteurs se souviendront qu'une marque peut être une simple couleur, avec l'affaire Milka, qui ne concerne pas un blogueur mais un nom de domaine, donc n'est pas totalement étranger à nos interrogations. En ce qui concerne votre humble serviteur, Eolas est une marque déposée... mais pas par moi. Je suppose qu'elle appartient à la société Business & Decision Interactive Eolas, qui m'a toujours fichu une paix royale quant à l'usage de mon pseudonyme puisqu'il n'y a aucun risque de confusion quand bien même je sévis moi aussi sur l'internet. Nous vivons donc en bons voisins. Enfin, je suppose : je n'ai jamais eu de contact avec eux, je déduis de leur silence une intelligente bienveillance.

Voici dressé un  panorama que je n'aurai pas l'audace de prétendre exhaustif des limites fixées par la loi que doit respecter un blogueur. Vous voyez que les espaces de liberté sont encore vastes.

Cependant, il peut arriver que des fâcheux estiment que ceux-ci sont encore trop vastes, et que parler d'eux en des termes qui ne soient pas dythirambiques relève du crime de Lèse Majesté. Et parfois, le blogueur reçoit un e-mail ou mieux, une lettre recommandée particulièrement comminatoire rédigée par un de mes confrères. Et je dois le reconnaître, bien que cela me coûte, pas toujours à très bon escient, voire parfois à un escient franchement mauvais. Et j'ai trop de respect pour ma profession pour me rendre complice par inaction de cette pratique hélas de plus en plus répandue et qui prend des libertés avec la loi et avec la déontologie. Un guide de survie s'impose.

Ce sera l'objet du deuxième billet qui fera suite à celui-ci : que faire en cas de mise en demeure ?

mercredi 27 février 2008

Un coup porté à la liberté d'expression sur internet

Le coup est d'autant plus rude qu'il viendrait d'un confrère, Sylvie Noachovitch. Vous la connaissez peut-être si vous êtes insomniaques le vendredi soir : c'est une des avocates qui officie sur le plateau de l'émission de Julien Courbet ou des gens se font crier dessus au téléphone pendant qu'une vieille dame pleure en gros plan.Photo de SYlvie Noachovitch affichant son plus beau sourire

Cette consœur, outre sa carrière d'avocate et d'animatrice télé souhaite embrasser une carrière politique. Candidate malheureuse aux élections générales contre Dominique Strauss Khan dans la 8e circonscription du Val d'Oise (Cantons de Garges-lès-Gonesse Est, Garges-lès-Gonesse Ouest, Sarcelles Nord-Est, Villiers-le-Bel) en juin 2007 et à nouveau lors des élections partielles de décembre 2007 face à François Pupponi, à la suite de la démission du député élu, nommé à la présidence du FMI, elle brigue à présent la mairie de Villiers-le-Bel.

Et à l'occasion de la campagne qui s'annonce, elle semble avoir décidé de faire un grand ménage sur internet, pour ôter des billets qui ne lui étaient pas favorables. C'est ainsi que deux blogueurs au moins, Luc Mandret et Florian du blog RagZag, ont reçu un courrier électronique de mise en demeure d'avoir à retirer deux billets remontant à juin 2007 et faisant état de propos qualifiés de racistes qui auraient été tenus par ma consœur lors de la réunion d'un jury littéraire auquel elle participait.

Ce courrier, dont j'ai pu me procurer une copie, semble émaner de Sylvie Noachovitch en personne (je dis bien semble, il n'est pas revêtu d'une signature numérique). En tout cas l'auteur affirme être cette personne, et l'intéressée a confirmé sur Lepost.fr être à l'origine de ces démarches. Mais le fait que Lepost.fr publie cette information tend à me faire douter de sa véracité. Et son contenu ne fait qu'ajouter à mon trouble.

Ce courrier se veut une démonstration juridique, citation de jurisprudence à l'appui que :

la liberté d'expression n'est pas absolue, elle connaît des limites.

Je ne puis qu'acquiescer face à l'évidence.

Ces limites sont le nécessaire respect des droits et de la réputation d'autrui.

Là, je me racle la gorge. Pas plus que la liberté d'expression, le respect des droits et de la réputation d'autrui ne sont absolus. La loi doit arbitrer entre ces deux valeurs quand elles entrent en conflit.

Sur le plan civil, il est possible d'obtenir la cessation du trouble illicite dit l'auteur de ce courrier; et d'invoquer l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, en citant uniquement le 3e paragraphe. Je me permets de citer le texte dans son intégralité, il a, comment dirais-je ? Plus de saveur :

1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions.
2. Toute personne a droit à la liberté d'expression; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.
3. L'exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires:
a) Au respect des droits ou de la réputation d'autrui;
b) A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques.

L'auteur ne semble avoir retenu que l'aspect limitation, sans avoir relevé que ces limitations sont elles même limitées : elles doivent être expressément prévues par la loi du pays signataire dudit Pacte.

Et voici que la même confusion est commise lors de la citation de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Le premier paragraphe est oublié, alors qu'il me semble assez pertinent en la matière :

Article 10 - Liberté d'expression 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.

L'auteur du courrier en question n'a cru utile que de recopier cette partie :

2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire.

Vous aurez remarqué que là aussi, cette limitation doit être prévue par la loi du pays signataire.

Après ce passionnant rappel des sources internationales du droit, nous devrions voir arriver enfin les références de droit interne qui démontrent à l'évidence que notre impétrante est dans son bon droit.

La première est l'article 9 du Code civil.

Chacun a droit au respect de sa vie privée.

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.

Suit une abondante jurisprudence sur cet article 9. Mais hélas, encore un oubli : l'expéditeur a oublié de préciser en quoi la vie privée de Sylvie Noachovitch était en cause ici, s'agissant de propos qui ont été tenus lors de la réunion d'un jury littéraire, portant sur la proportion de noirs et d'arabes dans la circonscription où elle était alors officiellement candidate, au peu d'appétence à la sensualité que ceux-ci provoquait chez elle, et à la sérénité que devait selon elle en tirer son mari quant à un éventuel adultère. Certes, sa fidélité d'airain à son légitime époux relève indiscutablement de la vie privée, mais en l'espèce, c'est Sylvie Noachovitch qui avait abordé le sujet, et sous forme d'une boutade ; en outre ce n'est pas ce point qui avait retenu l'attention des blogueurs mais plutôt les conclusions éventuelles à tirer de cette faible appétence revendiquée.

Je passe de la même façon sur le paragraphe sur la caricature, qui est juridiquement exact mais hors sujet, puisqu'il n'y avait aucun caricature dans le billet objet des foudres de ma consœur.

La deuxième référence est pénale, et me voici sur mes terres (et sur celles de ma consœur, puisqu'elle invoque le droit de la presse dans ses activités dominantes) : ma consœur ou celui qui prétend l'être invoque le délit de diffamation publique.

Il rappelle dans un premier temps la définition du délit :

Article 29 Al. 1er de la loi du 29 juillet 1881 : "Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés".

L'auteur ajoute ensuite que l’article 35 bis du même texte fait peser sur l’auteur de la diffamation une présomption de mauvaise foi, ce qui est exact. « Toute reproduction d'une imputation qui a été jugée diffamatoire sera réputée faite de mauvaise foi, sauf preuve contraire par son auteur ».

Et il en déduit : « Autrement dit, il incombe au prévenu d’invoquer sa bonne foi en apportant la preuve de la vérité des faits diffamatoires ».

Patatras. Une vilaine confusion entre l'exception de bonne foi et l'exception de vérité. Ce qui est d'autant plus dommage qu'elle est de nature à induire en erreur le destinataire de ce courrier quand manifestement le but de l'expéditeur était de l'informer de bonne foi. Car ce sont deux choses différentes.

L'exception de vérité (article 35) consiste à apporter la preuve des faits diffamatoires, selon une procédure rigoureuse prévue à l'article 55 de la loi du 29 juillet 1881, tandis que l'exception de bonne foi (article 35bis) permet au diffamateur d'échapper aux poursuites en apportant la preuve qu’il poursuivait, en diffusant les propos incriminés, un but légitime exclusif de toute animosité personnelle, qu’il a conservé dans l’expression une suffisante prudence et qu’il avait en sa possession des éléments lui permettant de s’exprimer comme il l’a fait (c'est la formule employée par la jurisprudence, mes lecteurs s'en souviendront grâce à l'affaire Monputeaux commentée en ces pages en leur temps, dans lequel le tribunal a bien distingué l'offre de preuve, écartée, et l'exception de bonne foi, accueillie).

D'où mon doute de plus en plus grand sur la maternité de ma consœur de ce courrier : une avocate qui intervient habituellement en droit de la presse ne pourrait faire cette confusion, et encore moins ne voudrait-elle donner sciemment des informations erronées pouvant induire en erreur son interlocuteur, fût-il un adversaire potentiel : notre déontologie s'y oppose.

Surtout que les choses ne s'améliorent pas quand on lit juste en dessous : En cas de diffamation publique, l’auteur peut être condamné à 1 an de prison et/ou 45 000 euros d’amende. Ma consœur, elle, n'aurait pu ignorer que la loi du 15 juin 2000 a supprimé les peines d'emprisonnement pour la diffamation (article 90, III).

Ma confusion est à son comble quand l'auteur conclut en affirmant que la phrase « cette dame Noachovitch est une jeanne-foutresse » constituerait le délit de diffamation publique. Il n'aurait pas échappé à une avocate connaissant le droit pénal de la presse qu'une telle affirmation est une injure et non une diffamation, faute d'imputation d'un fait précis.

Enfin et surtout, l'auteur ignore l'article 65 de la loi, qui prévoit que les délits de presse comme la diffamation ou l'injure se prescrivent par trois mois ; or s'agissant de billets remontant aux élections générales de juin 2007, le délit était prescrit depuis belle lurette, et les poursuites en justice, au civil comme au pénal, se serait immanquablement heurté à une fin de non recevoir d'ordre public.

Bref, il n'y a pas d'atteinte à la vie privée, et les propos diffamatoires et injurieux que l'auteur pensait avoir relevé étaient en tout état de cause atteints de prescription.

Las, le charabia du courrier a impressionné ces deux blogueurs peu férus de droit et ils ont préféré mettre hors ligne les billets mis en cause.

Pour l'atteinte à la liberté d'expression, c'est trop tard. Mais j'invite ma consœur à se préoccuper du tort considérable à sa réputation que peut lui faire la personne qui manifestement se fait passer pour elle en envoyant des courriers électroniques signés de son nom qui sont aussi erronés en droit que malhonnêtes intellectuellement.

Après tout, je ne pense pas que les électeurs de Villiers-le-Bel pourraient accorder leur confiance à une candidate s'ils croyaient qu'elle pourrait user de telles méthodes.


PS : Merci de garder un ton aussi respectueux que le mien en commentaires.

mardi 29 mai 2007

Et de trois !

Hé oui, pour la troisième année consécutive, j'ai soufflé sous le nez de Versac les Pyjamas de Satin décernés par A Fistful of Euros (AFOE), catégorie meilleur blogue français. Et cette année, sans même avoir à faire campagne. Et s'il faut choisir un modèle, je prendrai celui-là.

Merci donc à ceux qui ont voté pour moi, il est toujours flatteur d'être aussi bien entouré.

Un petit mot pour les esprits chagrins qui s'obstinent à me lire : les pyjamas de satin, c'est une médaille en chocolat. Même si mes chevilles aiment à enfler, il leur en faut plus. Simplement, à l'instar de Versac, j'ai un profond respect pour ce blogue anglophone de qualité, qui réunit des blogueurs européens de tous pays, et qui parlent intelligemment de l'actualité politique de leur pays et de l'impact qu'elle peut avoir au niveau européen.

Donc, être considéré comme digne d'intérêt par les lecteurs de ce blogue a de quoi faire plaisir, et faire la nique à Versac qui mérite ce trophée plus que moi depuis trois ans est la cerise sur le gateau.

C'est vrai, quoi. Il n'y a pas de raison que les injustices ne profitent qu'à mes clients.

jeudi 19 avril 2007

Affaire "Radiateur" : le délibéré

Le tribunal correctionnel de Saint Nazaire a rendu son jugement dans l'affaire "Radiateur". Les deux prévenus, "Radiateur" lui-même et le directeur de la publication du site Actuchômage ont été déclaré coupables et condamnés tous les deux à 500 euros d'amende avec sursis. Cela signifie que si dans les cinq ans qui viennent, ils ne sont pas condamnés à nouveau à une peine délictuelle, cette condamnation sera réputée non avenue ; dans la cas contraire, ils devront payer l'amende en plus de la peine qui sera prononcée à cette occasion.

Je n'ai pas encore les motifs de la décision, mais Actuchômage devrait les publier. J'en ferai le commentaire le moment venu, cette affaire posant des questions intéressantes sur la responsabilité des éditeurs de site pouvant s'appliquer aux blogueurs.

Le directeur de la publication d'Actuchômage envisage de faire appel ; il a dix jours pour cela.

Piqûre de rappel : j'avais traité l'affaire Radiateur ici.

vendredi 23 février 2007

Parlons programme : les propositions de Nicolas Sarkozy sur la justice. (Le pavé du week end)

Chose promise, chose due. Voici mon commentaire des 16 propositions de l'UMP en matière de justice. Le prochain épisode sera sur François Bayrou.

C'est un pavé, vous avez de quoi tenir jusqu'à lundi. Bon week end.

Lire la suite...

vendredi 26 janvier 2007

Réflexions sur ce début de campagne

A présent que les principaux candidats se sont déclarés, la campagne présidentielle a débuté, quand bien même la campagne électorale au sens strict du code électoral ne dure que les 15 jours précédant le scrutin.

C'est une banalité de dire que cette campagne se jouera également sur internet, et notamment sur les blogs étiquetés « influents », c'est à dire en fait les plus fréquentés. Dictature de l'audimat, quand tu nous tiens...

Avec mes confrères de Lieu-Commun, avec qui cette réflexion est née, j'estime pouvoir tirer un premier constat de ce début de campagne, et c'est peu dire qu'il est calamiteux, mais prévisiblement calamiteux.

L'internet en général, et les blogues plus spécifiquement, qui ont vocation et la capacité d'être un espace de discussion et de débat, sont manifestement en train d'être parasités par des colporteurs de ragots et ce que j'appellerai des « colleurs d'affiche », c'est à dire des personnes écumant blogues et forums pour copier-coller des argumentaires tout faits, sans aucun respect ni pour le rédacteur du billet, ni pour les autres commentateurs qui, eux, tentent d'engager une discussion, fût-ce parfois en termes un peu vifs. Cette dérive me déplaît profondément. Parce que d'une part elle montre le pire de ce que peut être l'internet alors que je ne désespère pas qu'il ressorte de cette campagne le meilleur, et d'autre part parce qu'elle génère ce que je qualifierais de la pollution numérique.

Du coup, je m'interroge. Et rien ne me plaît davantage que de m'interroger à haute voix en sollicitant les opinions de mes lecteurs, j'entends par là ceux qui attendent d'avoir lu le billet et éventuellement les commentaires précédents pour exprimer leur propre opinion.

Face à ce phénomène, que faire ? Car il est hors de question de laisser faire au prétexte un brin démagogique que l'internet c'est la liberté, et que la liberté implique de tout supporter. La liberté n'est pas le chaos, ni le règne de celui qui crie le plus fort, ou en l'occurrence qui copie-colle le plus vite, ou alors les robots spammeurs sont les rois des blogueurs.

Je ne veux pas modérer a priori les commentaires. Cela m'imposerait de les valider un par un, et essoufflerait considérablement les discussions parfois très intéressantes qui peuvent émerger en commentaires.

Par contre, je pense pratiquer intensément la suppression a posteriori. Je prendrai pour cela le temps nécessaire, mais ce temps sera malheureusement pris au détriment de la rédaction des billets, mon emploi du temps n'étant pas extensible à l'infini.

Et je vais donc devoir dans les semaines qui viennent, du moins dans les billets où j'aborderai le thème de cette campagne, faire preuve d'une sévérité proche de l'intransigeance. Ainsi, je supprimerai systématiquement les commentaires qui ne sont manifestement que des copier-coller des « colleurs d'affiches », ce qui sera établi par le fait que le même commentaire à la virgule près peut être visible sur un autre blogue, voire a déjà été posté (auquel cas, les deux commentaires seront supprimés).

Afin d'appliquer une certaine transparence, je n'effacerai pas purement et simplement ces commentaires, mais laisserai juste entre crochets une brève mention expliquant les causes de cette suppression. Je précise que cette suppression n'est pas définitive. Les textes des commentaires concernés sont conservés, et la suppression est tout à fait réversible si leur auteur se manifeste auprès de moi pour m'expliquer en quoi mon courroux n'était pas justifié. J'en profite pour préciser que toute explication discourtoise ou irrespectueuse sera réputée justifier la suppression du dit commentaire.

Voici les mesures que je prends à titre provisoire, et les quelques balises que je pose, mais suis intéressé par votre propre opinion sur le sujet. Dois-je réserver au nouveau site de Lieu-Commun l'intégralité de mes billets parlant politique ? Dois-je m'imposer désormais d'ignorer les attaques ponctuelles qui vont immanquablement continuer à sortir, y compris celles où je peux apporter des précisions juridiques pour les combattre (comme l'affaire de la SCI) ou au contraire expliquer en quoi elles sont éventuellement fondées, comme je l'ai fait pour l'annonce de la loi sur les femmes battues ? Je vous propose que nous essayons ensemble de fixer les règles applicables pour les mois à venir.

Toujours est-il qu'il est un point que je refuse, c'est de boycotter le thème de cette campagne présidentielle et de faire comme si elle n'existait pas. Cette élection, et les élections générales qui la suivront, sont un moment trop important pour notre république pour nous en désintéresser. Toute campagne dans une démocratie moderne a une forte tendance à se porter plus sur les attaques personnelles et les coups bas que sur les grands débats d'idées. Voyez par exemple comment cela se passe aux Etats-Unis, et c'est malheureusement un mal inévitable.

Il faut prendre la démocratie telle qu'elle est, en essayant de la changer dans la mesure de nos modestes moyens, plutôt que de la condamner sous prétexte qu'elle ne serait pas parfaite.

mercredi 24 janvier 2007

Lieu-commun 2.0

Je l'avais annoncé, 2007 sera une année de changements. Après mon nom de domaine http://maitre-eolas.fr, c'est Lieu-commun qui fait sa mue de printemps.

Lieu-commun

Lieu-Commun, pour ceux qui ne connaissent pas, est la réunion informelle de blogueurs de divers horizons politiques et professionnels et d'âges variés (je pense que notre doyen pourrait être le père de notre benjamin), mus par un intérêt commun envers la chose publique et une estime réciproque, nonobstant la diversité de nos points de vue. Notre petit groupe s'est récemment agrandi à 19 : il est temps d'approfondir.

Juristes, économistes, professeurs, étudiants, avocats, magistrats, fonctionnaires, communiquants, salariés, travailleurs indépendants, socialistes, libéraux, catholiques, protestants, agnostiques, nous avons même des Suisses et un noniste (en sommeil, mais il n'est pas le seul de sa catégorie...), c'est vous dire l'hétérogénéité du groupe qui, nous l'espérons, donne une richesse de points de vue.

Vous trouverez la liste des Lieu-Communs (j'insiste sur le tiret) sur le site, rubrique "partenaires", de même qu'un lien vers leurs blogs respectifs et une brève présentation.

Outre l'agrégateur des derniers billets de mes collègues de Lieu Commun, qui désormais s'affichera beaucoup plus rapidement, et qui occupe la colonne de droite, un espace est prévu pour des billets rédigés à plusieurs mains (je n'ose dire participatifs), ou sortant des domaines habituels de nos blogues respectifs. Le blogue où vous êtes pourra ainsi garder un ton plus juridique et judiciaire, les débats plus politiques étant les bienvenus dans ce forum collectif.

Un podcast que nous espérons régulier fera aussi son apparition, qui réunira certains d'entre nous sur le modèle de l'émission l'Esprit Public brillamment présentée par Philippe Meyer sur France Culture : deux ou trois thèmes d'actualité sont débattus par les divers intervenants, puis chacun conclut par une brève où il mentionne un fait malheureusement passé inaperçu qui mériterait plus d'attention, cite une lecture qu'il ou un blogue digne d'intérêt.

Je rends hommage à Jules, de Diner's Room, à l'origine de cette initiative, qui est également maître d'oeuvre de cette mutation.

vendredi 29 décembre 2006

L'affaire "Radiateur", ou la responsabilité d'un webmestre du fait d'un commentaire.

Le 6 mars prochain, le tribunal correctionnel de Saint-Nazaire aura à étudier une affaire très intéressante de responsabilité d'un webmestre du fait d'un commentaire laissé par une tierce personne, dont la solution pourra sans difficulté se transposer aux blogues, à une réserve près toutefois, que j'aborderai tout à l'heure.

Les faits en eux même sont simples.

L'association "Alternatives Pour une Nouvelle Économie de l'Emploi" (APNÉE) a été créée en 2004 en vue d'aider et soutenir des chômeurs tant dans leur recherche d'emploi que dans leur parcours administratif vis à vis de l'Assurance chômage que de l'ANPE.

Elle a créé à cette fin le site Actuchomage. Ce site n'est pas un blogue à proprement parler, mais y ressemble, en ce qu'il publie des billets d'actualité, de conseils et de témoignage qui peuvent être commentés à l'instar des billets d'un blogue comme celui que vous me faites l'honneur de lire en ce moment.

Pour mémoire, courant janvier 2006, plusieurs agences de l'ANPE ont été détruites ou endommagées par des incendies criminels.

Le 27 janvier 2006, Christophe T., agent de l'ANPE mécontent des consignes qu'il dit avoir reçu de sa hiérarchie visant à augmenter le nombre de radiations des listes de chômeurs afin de permettre au gouvernement de présenter à peu de frais de bons chiffres pour le chômage, laisse sous un billet d'Actuchômage un commentaire signé « Radiateur » et ainsi rédigé :

le feu à l'anpe, j'informe les enervés qui crament les anpe qu'il en reste encore : donc suivez le guide :

(suivent les coordonnées de l'agence de Saint-Nazaire où il exerçait)

Qui sème la misère récolte la colère. Les mots ne sont jamais trop forts quand il s'agit de qualifier le traitement actuel des chomeurs. Dans la réalité d'une anpe vous assistez au reprise de fin de stock, les gl2, gl3 (radiations), convocations. C'est comme une usine capitaliste normale avec des numéros de produits correspondant à des humains. J'ai lu ici et là l'évocation du STO et je confirme qu'il y a de cruelles ressemblances..."

Ce message a été signalé à la police qui a aussitôt diligenté une enquête qui a permis d'identifier l'auteur du commentaire et le webmestre du site, Yves B., président de l'association APNÉE, rédacteur en chef du site Actuchomage selon ses propres déclarations, et ayant qui plus est une formation de journaliste, et modérateur des commentaires du site.

Voilà la réserve que j'annonçais en avant-propos. Yves B. n'est pas un blogueur amateur, mais, quand bien même il ne tire pas de revenus de son activité sur Actuchômage, anime un site quasi-professionnel, qui diffuse des informations, aide les chômeurs, et surtout, il a une formation de journaliste, qui a dû lui lui inculquer la B.A.BA de la loi de 1881 sur la presse. Il sait ce qu'est un directeur de la publication et quelle est sa responsabilité, et cetet qualité peut changer le regard que portera sur lui le tribunal.

Après une brève instruction, Yves B. a été renvoyé devant le tribunal correctionnel de Saint Nazaire pour Provocation publique (non suivie d'effet, ce que l'ordonnance de renvoi ne précise pas) à la commission de délits, en l'espèce destruction volontaire par moyen dangereux pour les personnes. Peine maximale encourue : 5 ans de prison et 45.000 euros d'amende. Christophe T. a lui également été renvoyé comme complice de ce délit.

Ici, une pause s'impose.

Pourquoi Yves B. va-t-il être jugé comme l'auteur de cette provocation, alors que c'est Christophe T. qui a écrit le message et que celui-ci n'est prévenu que comme complice ?

Là, je vous invite à lire mon billet "Blogueurs et responsabilité". C'est le droit de la presse qui s'applique ici, comme à toute publication au public. Le responsable pénal est le directeur de la publication, c'est à dire celui qui décide de la publication et met à disposition les moyens techniques pour ce faire. Celui qui a rédigé le texte litigieux n'a fait que prêter assistance à la commission du délit. Il n'est donc que le complice.

La portée de cette distinction est cependant doublement limitée. La jurisprudence permet depuis longtemps de ne poursuivre que le complice et de laisser en paix le directeur de la publication, et si le complice encourt la même peine que l'auteur principal, rien n'interdit de le sanctionner plus sévèrement que ce dernier.

Fin de la pause.

Je laisserai de côté la responsabilité pénale de Christophe T. Ses propos sont univoques, et donnent l'adresse de l'agence où il travaille.

Celle d'Yves B. est plus intéressante. Que lui est-il reproché exactement ? L'ordonnance de renvoi le précise ainsi : il aurait directement provoqué à la commission d'infractions :

étant directeur de publication du site internet www.actuchomage.org, moyen de communication au public par voie électronique, (…) en s’abstenant de supprimer un message consultable sur ledit forum dont il avait eu connaissance et dont le contenu était : «J’informe les énervés qui crament les ANPE qu’il en reste encore donc suivé(sic) le guide ANPE de XXX : (adresse)», appelant ainsi directement à la commission d’un incendie volontaire, cette attitude d’abstention étant constitutive de la fixation du message préalablement à sa diffusion.

En effet, l'instruction a établi, à en croire l'ordonnance de renvoi, qu'Yves B. a eu connaissance de ce commentaire le jour où il a été mis en ligne, mais ne l'a pas immédiatement mis hors ligne. Il aurait déclaré ne pas avoir pris conscience immédiatement du caractère délictueux de ce message, mais néanmoins, il a aussitôt verrouillé le sujet, c'est à dire fermé les commentaires, si j'ai bien compris. Bon, il y a à mon sens une contradiction entre les propos et les actes : si Yves B. n'a pas eu conscience du caractère délictueux de ces propos, pourquoi avoir aussitôt verrouillé le sujet et décidé d'en parler aux autres responsables du site ? Ses collègues auront quant à eux moins d'états d'âme et effaceront le commentaire le 29 dans l'après midi, soit 48 heures après sa mise en ligne.

Je suis pour ma part chiffonné par l'étrange tournure de l'ordonnance de renvoi. Qualifier une attitude d'abstention postérieure à la publication de fixation du message préalable à sa diffusion me paraît juridiquement et même d'un point de vue logique paradoxal.

Car en matière de publication au public par voie électronique (c'est comme ça que le législateur appelle un site web, ils sont rigolos, au parlement), l'article 93-3 de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle a lieu de s'appliquer :

Au cas où l'une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse[1] est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication ou, dans le cas prévu au deuxième alinéa de l'article 93-2 de la présente loi[2], le codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public.

A défaut, l'auteur […]sera poursuivi comme auteur principal.

Le juge d'instruction, par son raisonnement, invite le tribunal à considérer qu'une abstention d'effacer un commentaire délictueux, abstention si durable qu'elle en devient fautive, équivaut à la condition de fixation préalable à sa communication au public. En toute bonne interprétation stricte de la loi pénale, le tribunal ne devrait pas pouvoir suivre ce raisonnement.

En tout cas, le tribunal va devoir clairement trancher la question de la responsabilité du webmestre d'un site qui autorise tout le monde à publier un texte en commentaire (comme sur ce même blogue) et qui, reconnaissant avoir eu connaissance de l'existence d'un message délictueux, ne l'a pas spontanément effacé. A ma connaissance (donc sous toutes réserves), cela n'a jamais été tranché. Cette décision est donc appelée à avoir une portée bien plus large que la seule affaire "Radiateur".

En effet, si le tribunal exonère Yves B. de sa responsabilité du fait qu'il n'y a pas eu fixation préalable à la publication, cela revient à délivrer les blogueurs de l'obligation de surveiller leurs commentaires. Victoire de la liberté d'expression, mais risque d'abus.

Mais ce n'est pas la conséquence la plus importante. Car il y a un cas où il y a fixation préalable du commentaire à la publication : c'est la modération des commentaires. Dans ce cas, les blogueurs modérant leurs commentaires endosseraient la responsabilité de leur teneur alors que ceux ne modérant pas les commentaires seraient absous par la lecture généreuse mais rigoureuse de l'article 93-3 de la loi de 1982. Bref, ce serait la fin de la modération, qui succomberait à son vice de conception (et qui explique ma réticence à en user ici, sauf provisoirement pour cause de brame de trolls) : valider un commentaire pour qu'il soit publié revient peu ou prou au webmestre de le ratifier, de l'approuver, non pas sur le fond, mais d'apposer un contreseing disant : je ne m'oppose pas à ce qui est dit dans ce commentaire et suis d'accord pour qu'il soit publié.

Parce que ça, quand on y réfléchit, ce qu'on appelle du doux nom de modération, c'est exactement ce qu'on appelle de la censure : pas de publication sans accord préalable. Confortable, sans doute, mais qui désormais aura un prix. Messieurs les censeurs, bonsoir.

Le 6 mars prochain, je retiendrai mon souffle...


Edit 21:56 : Merci à Clems (je n'aurai jamais cru devoir écrire ça un jour !) qui me signale un jugement du 21 juillet 2005 du TGI de Lyon qui a effectivement statué dans un sens conforme à mon analyse, mais dans un cas où le directeur de la publication avait été diligent : il avait supprimé le message litigieux dans les 24 heures de la demande de la société s'estimant diffamée. Ici, il n'y a pas eu suppression, mais pas de demande non plus, l'affaire ayant été directement traitée par la police. Il n'y a donc pas désert de jurisprudence (quoiqu'un jugement a une autorité doctrinale plutôt modeste...). Si quelqu'un a d'autres références, je suis preneur et complèterai le billet au fur et à mesure. Merci de les mettre en commentaires (non modérés...).

Notes

[1] Ce qui inclut le délit de provocation à la commission d'infractions.

[2] Hypothèse où le directeur de publication jouit d'une immunité parlementaire.

mardi 5 septembre 2006

La vengeance du blogueur

J'avais en son temps parlé de l'affaire Monputeaux.com, où un blogueur, Christophe Grébert, avait été poursuivi en diffamation par le maire de sa commune des Hauts de Seine dont le nom m'échappe. Il lui était reproché de s'être fait l'écho d'un article du Parisien relatant le licenciement d'une salariée par la mairie, en donnant crédit à son contenu qu'il fallait selon lui "prendre au sérieux" alors qu'il n'avait effectué aucune vérification ni enquête personnelle pour cela. Il avait été relaxé par le tribunal correctionnel de Paris qui avait estimé qu'il bénéficiait de l'excuse de bonne foi dans ses propos, qui relevaient plus de la libre critique politique que de l'intention de nuire.

L'acte 2 vient de se jouer devant le tribunal de Nanterre, à front renversé : cette fois, c'était Christophe Grébert qui était plaignant et le maire et le conseiller général de la ville prévenus, pour avoir publié dans le journal communal que Christophe Grébert était "parfaitement connu des services de police" pour avoir la "facheuse habitude" de photographier les enfants et de les "approcher sans l'autorisation des parents."

Et c'est une nouvelle victoire pour le blogueur qui mène donc 2 à 0 : les deux prévenus ont été reconnus coupables et condamnés à 2500 euros d'amende chacun et à la parution à leur frais de la mentio nde cette condamnation dans Le Parisien, le Journal du Dimanche et dans le journal municipal, et à verser solidairement à Christophe Grébet la somme de 3000 euros de dommages intérêts outre 1500 euros pour les frais de justice de celui-ci.

Au delà du deuxième camouflet judiciaire d'affilée pour deux élus qui s'acharnent peut être un peu trop contre un de leurs administrés, il faut retenir de cette affaire que les blogueurs ne sont pas toujours dans le camp des personnes poursuivies. La justice les protège aussi, même contre ceux qu'on pourrait qualifier de puissants. Qui a dit qu'il fallait désespérer ?

mardi 27 juin 2006

Pourquoi mon anonymat ?

J’ai eu le plaisir d’être invité ce samedi par l’équipe du Big Bang Blog, soit Daniel Schneidermann, David Abiker et Judith Bernard, que ceux d’entre vous qui comme moi regardent régulièrement Arrêt sur Image connaissent bien.

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vendredi 23 juin 2006

Daniel, Dominique, Pierre et moi

Où l'auteur se force à refuser les lauriers qu'on lui a tressé, à son grand dam.

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vendredi 10 février 2006

Fleuret moucheté

Ce que je disais en exorde de mon précédent billet se confirme.

La blogosphère est de temps en temps agitée de tempêtes dans un verre d'eau, des blogueurs se sautant à la gorge pour des querelles fondamentales comme faut-il du Flash dans les blogs, est ce qu'Ajax c'est bien, sas compter les attaques personnelles parfois incompréhensibles.

Le ton dégénère très vite, les noms d'oiseau volent, et ca fait un peu cour de récré.

Si vous voulez voir comment on démolit méthodiquement et élégamment une attaque personnelle, sans sombrer dans l'invective ce qui rend la contre attaque terriblement efficace, allez admirer Philippe Bilger dans ses oeuvres.

Et vous comprendrez pourquoi un avocat oscille entre l'excitation et la peur à l'idée d'être le contradicteur de cet avocat général.

Libération ou je ne tends pas l'autre joue.

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