Journal d'un avocat

Le ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales a visiblement eu peur que le prix n’échappe à l’attention de l’Académie Busiris car c’est en présence des médias, lors d’un point presse, que Brice Hortefeux a tenu les propos primés aujourd’hui, et repris intégralement sur le site du ministère.

Le sujet s’y prête, il est vrai, puisqu’il s’agit de l’affaire nantaise de ce boucher aux multiples maîtresses dont une au moins conduit en niqab.

Voici le corpus delicti, le communiqué du ministre. Les flèches sont d’origine. J’ai anonymisé le nom de l’intéressé, ce blog ayant le statut de réserve où la présomption d’innocence jouit de la protection du statut d’espèce en voie de disparition.

→ Lorsqu’à la fin du mois d’avril j’ai été informé du comportement de Liès H., j’ai immédiatement demandé au préfet de la Loire-Atlantique de saisir l’autorité judiciaire pour que la vérité soit connue.

→ Une enquête approfondie a été menée par la police judiciaire. Je tiens à en remercier le directeur général de la police nationale, Frédéric PECHENARD, et le directeur central de la police judiciaire, Christian LOTHION, ainsi que les policiers qui ont concouru à cette enquête.

Le prix Busiris n’est pas là mais ceci mérite quand même que nous nous arrêtions. Nous avons un boucher nantais soupçonné d’avoir plusieurs compagnes simultanément. On en induit un soupçon de fraude aux allocations familiales. Aussitôt, car ils n’ont rien de plus urgents à faire, nous avons les trois plus hautes autorités policières de l’État, plus celle du département de Loire-Atlantique, qui se saisissent de l’affaire. Sachons-leur gré de ne pas avoir saisi dans la foulée le Conseil de Sécurité de l’ONU.

→Liès H. est désormais livré à la justice.

Je crois que ce “livré” se passe de tout commentaire.

→Il est mis en examen pour différents délits : travail dissimulé, aide au séjour irrégulier, fraudes aux prestations sociales, c’est-à-dire fraude à l’obtention indue de l’allocation de parent isolé et revenu de solidarité active, fausse déclaration à la caisse d’allocations familiales, escroquerie par l’emploi de manœuvres frauduleuses pour tromper la caisse d’allocations familiales et se faire remettre indument des prestations.

→Il est désormais placé sous contrôle judiciaire, avec interdiction de quitter le territoire français.

→Les peines encourues sont lourdes – de l’emprisonnement et de fortes amendes. La justice décidera.

Voyons cela en détail.

Travail dissimulé : 3 ans de prison et 45.000 euros d’amende (art. L.8224-1 du Code du travail).

Aide au séjour irrégulier, le délit de solidarité qui n’existe pas, vous vous souvenez ? 5 ans de prison et 30.000 euros d’amende (art. L.622-1 du CESEDA).

Fraude aux allocs : 5000 euros d’amende (art. L.114-13 du Code de la Sécurité Sociale).

Escroquerie : 5 ans de prison, 375.000 euros d’amende (art. 313-1 du Code pénal).

Les peines se cumulant dans la limite du maximum, on aboutit donc, s’il devait être reconnu coupable de tous les chefs de prévention, à un maximum de 5 ans et 375.000 euros (les peines de l’escroquerie, qui sont les plus lourdes tant pour l’emprisonnement que pour l’amende).

Effectivement, ça peut sembler de lourdes peines, quand l’injure raciale n’est punie que de six mois de prison et 22.500 euros d’amende. Question de perspective…

→Il ne s’agit pas, pour moi, d’un simple fait divers mais d’un fait de société.

Pour moi, il ne s’agit pas d’un fait de société, mais d’un être humain.

Au-delà de cette situation particulière, il y a aujourd’hui des dérives, que l’on ne peut accepter et en face desquelles l’on ne doit pas fermer les yeux.

Je les bloquerai,

Quel courage. Il va vraiment assumer seule cette responsabilité ou ouvrir le parapluie ?

je les bloquerai sous l’autorité du Président de la République et du Premier ministre, en liaison avec le Garde des Sceaux, avec le Parlement.

Comprendre : si ça marche, c’est grâce à moi, si ça marche pas, ce sera leur faute.

Mais assez ri, place au prix Busiris. Voici la contradiction. Je n’ai rien oté au texte, les deux affirmations contradictoires se suivent d’aussi près, sans respecter les distances de sécurité. Je graisse.

→Concrètement, nous n’avons pas besoin de nouvelle loi. Il faut d’abord appliquer celles qui existent. Et il faut les adapter à la réalité de notre temps.

Heu, chef, comment on adapte une loi sans nouvelle loi ?

Vous me direz, sans doute souhaite-t-il qu’on applique une loi existante à une situation à laquelle on n’ose pas le faire pour des motifs obscurs ?

Voyez la suite, il insiste, le bougre.

Il faut faire évoluer notre droit pour pouvoir lutter plus fermement contre certains comportements – « polygamie de fait », perception injustifiée de prestations sociales – qui ne sont, aujourd’hui, pas suffisamment réprimées.

Le propos est clair : il s’agit de modifier la définition d’un délit (la polygamie) et d’aggraver des peines. Cela ne peut se faire que par une loi (art. 34 de la Constitution). La suite ne fera que le confirmer.

La définition que le code pénal fait de la polygamie n’est pas adaptée à la réalité d’aujourd’hui :

• la polygamie, c’est le fait de se marier civilement alors qu’on est déjà marié civilement ;

Rien à y redire, c’est la définition du Code pénal (art. 433-20). C’est après que ça se gâte.

• c’est une définition qui a pour conséquence que personne ou presque n’est juridiquement polygame en France : le droit ne tient pas compte des mariages religieux ni des situations de communauté de vie et d’intérêts qui constituent, en réalité, une « polygamie de fait », organisée pour qu’un homme vive des prestations sociales perçues par ses femmes ;

C’est absolument faux sur le premier point. Votre serviteur, par exemple, n’est marié que religieusement. Je n’ai pas mis un orteil dans une mairie, c’est un prêtre catholique qui m’a marié (dans une cathédrale, cela va de soi). Et pourtant, j’ai un acte de mariage visé par les autorités françaises et un beau livret de famille frappé du sceau de notre République.

C’est que le mariage religieux ou civil n’est juridiquement qu’une forme de célébration. Or la forme de la célébration dudit mariage est régie par les règles du pays où il a lieu. Or le pays dans lequel je me suis marié, l’Espagne, reconnaît comme valable le mariage catholique (ainsi que le juif et le musulman). Dès lors que je me suis marié conformément aux formes du droit espagnol, les autorités consulaires n’ont fait aucune difficulté pour transcrire mon acte de mariage sur les registres français. J’ai ainsi échappé à la visite médicale obligatoire, à la publication des bans, et j’aurais aussi échappé au honteux entretien préalable avec le maire s’il avait été en vigueur à l’époque.

Sur le second, le ministre ne fait qu’énoncer une tautologie : la polygamie ne peut qu’être de fait puisqu’elle est illégale ; il n’y a donc pas de polygamie de droit (sauf quand on est président de la république, bien sûr).

• cette « polygamie de fait » est pourtant une réalité : 16 à 20 000 familles, soit jusqu’à 180 000 personnes (enfants compris), vivraient, dans les faits, en situation de polygamie dans notre pays (d’après un rapport de Commission nationale consultative des droits de l’homme).

Là, je ne puis que rejoindre le ministre pour dénoncer le scandale des enfants qui vivent en situation de polygamie. Attendez la puberté, quoi.

Je veux que, demain, nous puissions protéger les femmes et les enfants qui sont sous l’emprise d’individus sans scrupule imposant un système organisé de contrôle et d’exploitation.

Il parle des ministres de l’intérieur ?

Je veux que, demain, nous puissions empêcher tout à la fois la polygamie et la perception injustifiée de prestations sociales qui y sont souvent liées.

Concrètement, pour en finir avec ces dérives, je proposerai au Président de la République et au Premier ministre des mesures d’adaptation du droit.

Mais pas de loi nouvelle. J’attends avec impatience de voir ce que ce sera. Un coup d’État ?

Décidément, le ministre est chaud bouillant, prêt pour le Busiris. Mais comme un champion cabotin, il fait durer le plaisir.

→ Faut-il aller plus loin en adaptant aussi le droit de la nationalité ? [Toujours sans loi nouvelle, hein - Note d’Eolas] Ce n’est pas une question taboue ! Lorsqu’un étranger acquiert la nationalité grâce à son mariage avec une Française et que, dans les années qui suivent, il vit dans une situation de polygamie de fait en abusant du système d’aides sociales, est-il normal qu’il conserve la nationalité française ?

Heu… C’est pas facile comme question. Heu… Oui ?

Ma réponse est non !

Zut ! Presque bon ! Bon, le public est en effervescence, voici venu le cœur du Prix Busiris, l’affirmation juridiquement aberrante :

L’acquisition de la nationalité, c’est un contrat.

Première énormité.

Et comme tout contrat, il peut être rompu.

Deuxième énormité.

En droit, un contrat est un accord de volonté né d’une offre et d’une acceptation conforme créant une ou plusieurs obligations. J’en ai déjà parlé à ma stagiaire. La nationalité est un lien de droit unissant une personne à un pays qui le reconnaît comme un citoyen. Elle naît de diverses façons, détaillées dans cet article. S’agissant de l’acquisition par mariage, ce n’est pas un contrat, c’est un droit,auquel l’État peut s’opposer pour défaut d’assimilation dans un délai d’un an suivant la déclaration (art. 21-2 du Code civil). Et il ne se gêne pas pour le faire à l’égard des musulmans intégristes. Mais une fois ce délai écoulé, c’est terminé, l’acquisition de la nationalité française est définitive. Il n’y a eu qu’une exception.

Enfin, un contrat ne peut légalement être rompu. C’est la base du droit, depuis les romains : pacta sunt servanda, qui en droit français estdevenu l’article 1134 du Code civil (le texte est d’origine, de 1804, et le mot convention est à prendre au sens de contrat) :

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Certes, la loi peut prévoir des causes de rupture de contrat (alinéa 2), mais il est faux d’affirmer que tout contrat peut être rompu : la rupture autorisée par la loi est l’exception.

Laissons le ministre terminer ce monument de sottise.

Rejoindre notre communauté nationale, ce ne sont pas seulement des droits, c’est aussi le devoir de respecter les règles fondamentales du pays d’accueil.

Par exemple, ne pas proférer d’injure raciale. Non, mauvais exemple, au temps pour moi, puisque dans ce cas, on peut rester ministre de l’intérieur.

→ Ce sont des questions difficiles. Mais je n’ai pas peur de les traiter.

Vu la difficulté réelle de ces questions, il sera permis d’émettre des réserves sur l’étendue réelle du courage du ministre.

Je n’accepte pas que des fraudeurs narguent tous ceux qui travaillent, tous ceux qui paient les cotisations sociales, tous ceux qui veulent s’intégrer.

Que tous ceux qui l’acceptent lèvent la main.

En effet, une question difficile qui demande du courage.

Ceux qui travaillent ou recherchent du travail, ceux qui paient les cotisations sociales, ceux qui veulent s’intégrer doivent être défendus et respectés.

Les fraudeurs, eux, doivent être punis.

Ils doivent bien le savoir : la puissance publique finit toujours par l’emporter.

Et ce même quand elle a tort.

La mauvaise foi du ministre se confond avec le mobile d’opportunité politique, qui consiste à exploiter jusqu’au trognon un fait divers mineur, en mobilisant un ministre, un préfet, et les deux plus hauts chefs de la police pour ensuite pavoiser devant les micros, en foulant au passage du pied la présomption d’innocence qui fait partie des règles fondamentales du pays d’accueil. J’ajoute que les leçons de rectitude morale de la part d’un ministre qui a été pénalement condamné moins d’une semaine auparavant me font penser à des leçons de pudeur données par une prostituée, en m’excusant auprès de ces dames de les comparer à un ministre.

Pour l’ensemble de ces motifs, le prix Busiris est attribué, pour la seconde fois, à Monsieur Brice Hortefeux, avec triple huées.

Ainsi donc, notre République, née d’une ivresse de liberté, s’enivre désormais d’interdictions. Et la dernière obsession de notre gouvernement semble être de vouloir interdire au nom de notre légendaire tolérance (légendaire comme le monstre du Loch Ness s’entend) le voile intégral, baptisé burqa pour l’occasion, le terme de niqab, plus exact, n’étant pas assez connoté Taliban.

Je laisserai de côté pour le moment le projet de loi d’interdiction générale annoncée, mais soyez surs que j’y reviendrai tant la chose s’annonce riche en prix Busiris.

La chasse à la burqa est déjà ouverte, tant la situation de notre pays ne connaît pas de thème plus urgent. Dernière illustration : une jeune femme circulant au volant d’une voiture ainsi vêtue a été verbalisée de 22 euros. La République ne s’est pas contentée de cette victoire contre les forces de l’obscurantisme, en les obligeant à la financer ; le ministre de l’intérieur s’est avisé que le mari d’icelle vivrait en état de polygamie, ce qui est une insupportable atteinte au monopole des présidents de la République. Et cet heureux homme se voit menacé de perdre sa nationalité française.

Et c’est là que la politique, je me retiens de dire démagogie, empiète sur mes terres, puisqu’elle se pique de faire du droit. Alors jetons un peu de lumière sur cette ténébreuse affaire.

L’amende pour conduite en burqa.

L’amende se fonde sur l’article R.412-6, II du code de la route, qui est un vrai code, et pas seulement un grand QCM illustré pour élèves d’auto-école.

II - Tout conducteur doit se tenir constamment en état et en position d’exécuter commodément et sans délai toutes les manoeuvres qui lui incombent. Ses possibilités de mouvement et son champ de vision ne doivent pas être réduits par le nombre ou la position des passagers, par les objets transportés ou par l’apposition d’objets non transparents sur les vitres.

Le III de ce même article précise que

III - Le fait, pour tout conducteur, de contrevenir aux dispositions du II ci-dessus est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la deuxième classe.

L’article 131-13 du Code pénal précise que le montant maximum de l’amende de deuxième classe est de 150 euros.

Vous vous doutez bien qu’on ne va pas toujours déranger un juge pour des amendes de ce montant. Surtout en matière de circulation routière où les amendes tombent comme à Gravelotte. Cette affaire a donc fait l’objet comme toutes les amendes de ce type de la procédure d’amende forfaitaire prévues par les articles 529 et suivants et R.48-1 et suivants du code de procédure pénale. Je n’entrerai pas dans le détail, disons que pour résumer, c’est : ne dérangez pas un juge et vous paierez un prix très réduit (35 euros pour une amende de 2e classe de droit commun, 22 euros pour une amende de 2e classe prévue relevant du Code de la route ; c’est précisément ce qu’a eu notre dame qui roule à voile et à moteur).

Se pose ici un premier problème, bien plus large que la question de la tenue de la conductrice : des condamnations pénales sont prononcées sans qu’un juge y tienne la main, ce qui est contrariant, surtout pour un avocat.

C’est plein de bonnes intentions que le législateur a inventé cette procédure, pavant ainsi un enfer procédural. Les contraventions concernées sont des infractions simples et purement matérielles, reposant uniquement sur la constatation d’un fait simple. Le feu était rouge quand la voiture l’a franchi ; le ticket horodateur était absent ou dépassé ; le contrôle technique a expiré ; etc. La loi donne donc à l’agent constatant l’infraction une grande foi dans ses propos. C’est l’article 431 du CPP :

Dans les cas où les officiers de police judiciaire, les agents de police judiciaire ou les fonctionnaires et agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire ont reçu d’une disposition spéciale de la loi le pouvoir de constater des délits par des procès-verbaux ou des rapports, la preuve contraire ne peut être rapportée que par écrit ou par témoins.

De fait, c’est donc le policier qui est à la fois le parquet, juge de l’opportunité des poursuites, puisqu’il est libre de dresser ou non la contredance fatale, et juge, puisque son procès verbal simplifié (le fameux rectangle blanc autocopiant) vaut établissement de la culpabilité ET fixe la peine.

Oh bien sûr, on a sauvé les apparences. Vous pouvez faire opposition à cette amende et demander à être jugé par un tribunal, en l’occurrence la juridiction de proximité. Mais devant le tribunal, composé d’un juge unique, vous vous heurterez à cette règle de la preuve : la présomption d’innocence ne s’applique pas, c’est à vous de prouver votre innocence, et encore devez-vous le faire par écrit (essayez d’obtenir une attestation de verditude d’un feu tricolore) ou par témoins.

C’est à dire que vous pourrez tenir au juge les discours les plus convaincants sur votre innocence (je ne parle même pas du “mais non, il était orange bien mûr, le feu…”, préalable à une inéluctable aggravation de l’amende), il n’a même pas le droit de vous écouter. Il lui faut un écrit ou un témoin, certains juges voyant même dans le “s” final l’obligation d’en présenter au moins 2, mais la cour de cassation ne valide pas cette analyse. Et encore la force probante de vos écrits et témoins, conservons le s, sera-t-elle scrutée par le juge, qui pourra très bien les écarter. J’ajoute que si le témoin était dans l’habitacle du véhicule, le juge écartera probablement son témoignage du fait du mauvais champ de vision qu’il avait, burqa ou pas.

Une incise ici, destinée à certains confrères mais aussi à certains magistrats. Cette règle de force probante des procès verbaux est une exception. Notez bien le “Dans les cas où les policiers ont reçu d’une disposition spéciale de la loi le pouvoir de constater des délits par des procès-verbaux…”. J’entends régulièrement à des audiences, correctionnelles de surcroît, des gens de robe affirmer que “les procès verbaux font foi jusqu’à preuve contraire”, quand ce n’est pas inscription de faux. Non, NON et NON.

Le principe est posé par l’article 430 du CPP :

Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement, les procès-verbaux et les rapports constatant les délits ne valent qu’à titre de simples renseignements.

Les policiers ont reçu une telle délégation exceptionnelle en matière de circulation routière (art.). Mais ce n’est pas le cas partout, et certainement pas en matière de délinquance de droit commun.

On peut donc contester le contenu d’un PV, et les tribunaux peuvent les écarter. N’hésitez pas à rappeler aux juges leur maigre force probante. Fin de l’incise.

Est-ce à dire que notre conductrice pudique est perdue et ne peut contester cette amende avec l’espoir d’un succès ?

Oh que si.

Car ce qui ne peut être contesté sont les faits matériels constatés par le procès verbal. Le feu était rouge. La rue était en sens unique. Le stop a été franchi sans marquer d’arrêt. Sur ces points, la messe est dite. Mais l’application du droit reste le monopole du juge.

Or ici se pose un vrai problème de droit.

En effet, rappelons que la loi pénale est d’interprétation stricte : article 111-4 du Code pénal.

Et l’article R. 412-6 du code de la route est une loi pénale puisque le III punit tout manquement au II d’une amende qui est une peine. Or que dit le II de cet article ?

Tout conducteur doit se tenir constamment en état et en position d’exécuter commodément et sans délai toutes les manoeuvres qui lui incombent. Ses possibilités de mouvement et son champ de vision ne doivent pas être réduits par le nombre ou la position des passagers, par les objets transportés ou par l’apposition d’objets non transparents sur les vitres.

Comme vous le voyez, les vêtements portés par le conducteur ne sont pas couverts par ce texte.

“— Mais la burqa ne peut-elle être assimilée à un objet transporté ?” me demanderont des lecteurs soucieux de sécurité routière.

Non, car ce que vous faites est un raisonnement par analogie, ce qui est contraire à la règle d’interprétation stricte de la loi pénale qui exclut d’assimiler une situation voisine à une situation expressément visée par la loi pénale.

Pour moi, cette amende est illégale. Et le fait qu’elle frapperait une pratique qui n’aurait pas votre sympathie (je ne vous cache pas qu’elle n’a pas la mienne) ne la rend pas moins illégale pour autant. La juridiction de proximité devrait relaxer.

Mais les malheurs de cette famille ne s’arrêtent pas là.

La déchéance de la nationalité française du polygame

On le sait, l’identité nationale française s’est bâtie sur la fidélité à un seul partenaire, et aucun auteur français n’aurait osé écrire une pièce de théâtre où un homme aurait plusieurs maîtresses. Ce n’est certes pas chez nous qu’on verrait deux femmes pleurer un président de la République à ses funérailles. L’abrogation en 1975 du délit d’adultère n’a été que le constat d’une désuétude, et toutes les Françaises sont des Héloïse, et tous les Français, des Abélard. Ou des Tartuffe, je ne sais plus très bien.

Or celui qui est présenté comme l’époux de cette conductrice longue vêtue aurait simultanément trois ou quatre conjointes (trois selon le JDD de ce jour), auxquelles il aurait fait douze enfants (en tout, pas à chacune). Et, précise Brice Hortefeux, les épouses, c’est comme les Auvergnats : quand il y en a une, ça va, c’est quand il y en a plusieurs qu’il y a des problèmes.

Or chacune d’entre elles, ajoute perfidement le ministre de l’intérieur qui s’est saisi de l’aubaine l’affaire, toucherait l’allocation de parent isolé. Ah, la fraude aux allocations familiales, ça faisait longtemps qu’on ne l’avait pas utilisée celle-là. C’est donc que les élections présidentielles approchent ? Il est donc urgent de déchoir ce sinistre individu de sa nationalité française. Car pour M. Hortefeux, nul n’est prophète en son pays.

Revoyons tout cela en détail.

La déchéance de la nationalité française, tout d’abord.

Ce monsieur serait devenu français en 1999, du fait de son mariage à une française, notre conductrice voilée, d’ailleurs, par déclaration (pour un rappel du droit de la nationalité, voir ce billet).

La loi prévoit la possibilité de déchoir une personne ayant acquis la nationalité française (en aucun cas un français d’origine), mais à certaines conditions, posées à l’article 25 du Code civil.

L’individu qui a acquis la qualité de français peut, par décret pris après avis conforme du Conseil d’Etat, être déchu de la nationalité française :

1° S’il est condamné pour un acte qualifié de crime ou délit constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ;

2° S’il est condamné pour un acte qualifié de crime ou délit prévu et réprimé par le chapitre II du titre III du livre IV du code pénal ;

3° S’il est condamné pour s’être soustrait aux obligations résultant pour lui du code du service national ;

4° S’il s’est livré au profit d’un Etat étranger à des actes incompatibles avec la qualité de français et préjudiciables aux intérêts de la France ;

5° S’il a été condamné en France ou à l’étranger pour un acte qualifié de crime par la loi française et ayant entraîné une condamnation à une peine d’au moins cinq années d’emprisonnement. Mise à jour : alinéa abrogé, je ne sais pas pourquoi Légifrance l’avait affiché.

En outre, l’article 25-1 du code civil pose une double condition de délai : ces faits doivent avoir été commis dans les dix ans de l’acquisition de la nationalité française, et la déchéance doit être prononcée dans les 10 ans de la commission de ces faits.

Ces conditions sont-elles remplies en l’espèce ?

Selon toute apparence, non. Les faits qui lui sont reprochés seraient le délit de bigamie, commis à deux ou trois reprises, pour chaque mariage subséquent au premier.

Mais la bigamie est ainsi définie à l’article 433-20 du Code pénal :

Le fait, pour une personne engagée dans les liens du mariage, d’en contracter un autre avant la dissolution du précédent, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende.

Pour que le délit soit constitué, il faut contracter un mariage, c’est-à-dire passer devant Monsieur le maire, qui vérifiera avant de célébrer qu’il n’y a pas déjà un mariage inscrit sur l’acte de naissance. Difficile d’être bigame en France. Donc il est probable que ce monsieur n’est point marié avec ses trois ou quatre “épouses”, mais seulement avec une d’entre elles, vivant en concubinage avec les autres. Ce qui est parfaitement légal en France, sauf à rétablir le délit d’adultère.

En outre, eût-il contracté je ne sais comment deux ou trois unions matrimoniales surnuméraires, le délit de bigamie ne figure pas parmi les cas visés à l’article 25 du code civil pour une déchéance (le 2° suppose que l’auteur soit fonctionnaire et abuse de ses fonctions, et le 5° suppose une condamnation à au moins cinq ans de prison, la bigamie étant punie au maximum d’un an, quel que soit le nombre d’unions illicites).

Et la fraude aux allocs ?

Là encore, on se heurte à des problèmes.

Le premier, c’est qu’en supposant que cette fraude soit constituée, ce sont ces dames qui les commettent, puisque c’est à elles que les allocations sont versées. J’ajoute que pour que cette fraude relève du pénal, il y faut une élaboration telle qu’elle constitue le délit d’escroquerie (une simple fausse déclaration n’est pas suffisante). Sinon, elle n’ouvre droit qu’à une action en restitution de prestations indues, prévue par l’article L. 524-8 du Code de la sécurité sociale, qui présente l’avantage de ne pas nécessiter une preuve d’une fraude, puisqu’elle s’applique même aux prestations versées par erreur de la caisse.

Le deuxième, c’est que Brice Hortefeux se trompe en affirmant qu’elles touchent toutes l’allocation de parent isolé. En effet, l’article L.524-1 de Code de la Sécurité Sociale qui prévoit cette allocation est abrogé depuis le 1er juin 2009, cette allocation ayant été fusionnée avec le RSA. Il faut se tenir au courant des lois que fait voter votre gouvernement, monsieur Hortefeux.

Le troisième est que même avant le 1er juin 2009, rien ne démontre que celles de ses dames qui touchaient cette allocation n’étaient pas en effet des parents isolés, puisqu’on ne peut être le conjoint de trois voire quatre personnes simultanément (sauf dans certains clubs spécialisés dont la fréquentation n’est pas compatible avec la pratique salafiste de l’islam). La sécurité sociale accepte, depuis que la loi a expressément exclu toute tolérance de situation apparentée à la polygamie en 1993, ce qu’on appelle la décohabitation, c’est-à-dire de considérer comme célibataires des personnes ne vivant pas habituellement sous le même toit que celui qui se dit leur époux (souvent par un mariage “traditionnel”, simple bénédiction d’un imam auto-proclamé, qui n’a aucune valeur légale) quand bien même tous deux se considèrent encore en couple. Et afin de leur permettre d’assumer ce surcoût, l’allocation de parent isolé a toujours été accordé à ces épouses “décohabitée”. Et pour ceux qui s’étoufferaient d’indignation devant cette fraude organisée aux valeurs de la République, je répondrai que ce système a été voulu et organisé par une circulaire du 19 décembre 2001… du ministère de l’intérieur, monsieur Hortefeux.

En résumé, le ministre de l’intérieur se propose de déchoir de sa nationalité un Français en invoquant des fraudes non établies qui en tout état de cause ne justifieraient pas une action en déchéance. Une telle mesure supposant un décret pris avis conforme du Conseil d’État, c’est-à-dire que le gouvernement, contrairement à son projet de loi, ne pourra pas passer outre un avis défavorable du Conseil d’État, autant dire qu’elle n’a à première vue (et sous réserve d’éléments que j’ignorerais, bien sûr) aucune chance d’aboutir.

On comprend mieux l’empressement du ministre de l’intérieur à refiler la patate chaude à son collègue exécuteur des basses œuvres, Éric Besson, non sans avoir fait connaître publiquement sa position. Ça fait partie des amabilités entre ministres.

Comme vous le voyez, plus que la question de la burqa, cette affaire pose le problème du respect de la loi par le gouvernement lui-même, qui a tendance à considérer les obstacles juridiques à son action politique comme d’insupportables tracasseries, alors que ce sont précisément des gardes-fous, qui n’ont décidément jamais aussi bien porté leur nom.

— Maître, j’ai entendu un hélicoptère se poser sur le toit du cabinet. Vous êtes revenu ?

— Oui, mon Jeannot. Désolé d’avoir dû filer, mais l’Académie Busiris a dû siéger, et samedi soir, j’avais un match de rugby.

— C’est pour ça que vous êtes couvert de bleus ?

— Las, la zone d’en but néo-zélandaise n’a pas eu cette chance. L’équipe de France n’a pas marqué un seul point de la main, cette fois… Mais passons. Que veux-tu ?

— Vous apporter une tasse de thé.

— Toi, tu as une question à me poser. Oh, du thé de noël ? Bon, c’est un des rares thés parfumés que j’accepte de boire, plus par tradition que par goût. Que veux-tu donc savoir ?

— Ma foi, nous en étions à parler des gardes à vue…

— …Et nous en arrivions à la question : « que faire » ? Voyons les pistes qui s’offrent à nous, étant précisé qu’il ne s’agit ici que de réflexions que je fais à haute voix et destinées à être soumises à l’avis perspicace de mes commentateurs, tant les voies ouvertes par le code de procédure pénales sont limitées, et je n’ai pas la prétention d’avoir la compétence pour décider des modalités d’une action collective de ma profession. Mais ces voies existent, et nous nous devons de les utiliser, sous peine de perdre notre crédibilité quand nous en exigerons de nouvelles. L’indignation et la dénonciation de cette situation, c’est bien, mais nous sommes aussi des techniciens du droit en charge de la défense. Nous avons l’obligation d’exercer notre ministère sans attendre que le législateur daigne nous y autoriser.

— Vous savez comme je suis attaché à la Défense. Je vous écoute.

— Suivons la logique juridique et commençons par la fin.

— C’est logique, ça ?

— Les dossiers judiciaires sont ainsi faits : les actes les plus récents en haut, les premiers qu’on voit sont les derniers faits. Outre que cela réalise la Prophétie du Sauveur^[1] dont nous allons bientôt fêter la naissance, ce sont ceux que l’on consulte le plus souvent pour voir où en est le dossier. Ça simplifie la consultation.

— Dit comme ça, c’est logique.

— Et l’objectif doit être de porter la question devant la cour européenne des droits de l’homme. Seule une condamnation de la France sera à même de convaincre le Gouvernement et Guillaume Didier. Encore que s’agissant du premier, j’ai l’impression qu’il a parfaitement réalisé la situation : le premier ministre a tenu des propos indiquant qu’il ne refusait pas le principe d’une réforme de la garde à vue ; le droit pour l’avocat d’y intervenir réellement nous est présenté par le Président de la République comme une contrepartie à la suppression du juge d’instruction, ce qui ne manque pas de toupet, mais le président n’a jamais présenté de carence de ce côté-là. Mais dans le doute, direction Strasbourg.

— Et pour cela, que faut-il faire ?

— Soulever la question devant le juge national, qui est le premier juge de la convention européenne des droits de l’homme. C’est de toutes façons obligatoire pour porter la question devant la cour européenne, sous peine d’irrecevabilité.

— Sous quelle forme ?

— Des conclusions écrites, impérativement, pour saisir le tribunal de la question ce qui l’oblige à y répondre (art. 459 du CPP) et constitue la preuve de ce que la question a bien été posée.

— Une autre condition ?

— Oui, épuiser les voies de recours internes. Ce qui veut dire aller jusqu’en cassation. Si des avocats aux Conseils sont intéressés par ce combat et accepteraient d’intervenir à l’aide juridictionnelle, qu’ils se manifestent, étant rappelé qu’en matière pénale, le pourvoi est dispensé du ministère d’avocats aux Conseils, mais aussi que selon le troisième Théorème de Cicéron, jamais l’assistance d’un professionnel n’est plus nécessaire que quand la loi nous permet de nous en passer. Le pourvoi est une procédure particulière, qui a sa logique propre. On n’attaque que le raisonnement en droit, selon des critiques appelées “moyens”, qui peuvent se diviser en branches et qui sont bien connus : violation de la loi, contradiction de motifs, défaut de réponse à conclusion, dénaturation des faits, etc…, et est enserré dans des délais très stricts et des formes qui le sont tout autant. Si le pourvoi est une voir de recours extraordinaire, ce n’est pas pour rien. D’où l’intérêt des conclusions à l’audience, qui posent la question de droit qui pourra ensuite être critiquée Quai de l’Horloge.

— Et vous avez un modèle de conclusions ?

— Mon Jeannot, depuis le temps que tu fais ton stage ici, tu as pu te rendre compte que je ne répugne pas à faire travailler les autres. Des confrères illustres, et excellents, puisque parisiens, ont créé une association “je ne parlerai qu’en présence de mon avocat” et ont ouvert un site internet pour l’abolition de la garde à vue sans avocat : http://www.abolir-gardeavue.fr/ Il s’y trouve un modèle de conclusions libre de droits (un peu comme les gardé à vue, tiens…), à adapter et compléter. Je suggère notamment d’y ajouter les mentions des arrêts rendus en rafale par la CEDH et qui confirment expressément l’arrêt Salduz (Salduz était-il un arrêt pilote ?), notamment l’arrêt Danayan c. Turquie (no 7377/03) du 13 octobre 2009, Kolesnik c. Ukraine (requête no 17551/02), Boluçok c. Turquie (n°35392/04) du 10 novembre 2009 (en anglais seulement), Pishchalnikov c. Russie, requête n° 7025/04 du 24 septembre 2009. Et la rafale se confirme : la cour vient de rendre un nouvel arrêt dans le même sens le 1er décembre, Adalmis et Kiliç c/Turquie, req. n° 25301/04, Ajoutons que l’arrêt Danayan cite dans les précédents pertinents (§30 de l’arrêt) l’arrêt Poitrimol contre France de 1993, permets moi de graisser pour mon ami Guillaume Didier, où la cour disait déjà que la Convention exige de pouvoir être effectivement assisté d’un avocat. Le déni de réalité devient de plus en plus difficile.

— Mon papa a un ami qui est très fort pour ça.

— Je crains que même ce petit Hercule de la matière aura du mal à étrangler ce serpent là.

— Mais sans jeu de mot, quelles conclusions vos excellents confrères en tirent-ils dans leurs conclusions ?

— La nullité des PVs d’audition et de confrontation en garde à vue, en fait tous les actes liant le prévenu à cette garde à vue illégale, ou plutôt inconventionnelle, puisque si le code de procédure pénale a été respecté, c’est au prix du respect de la convention européenne des droits de l’homme, qui a une valeur supérieure.

— Et ça peut marcher ?

— Pas besoin d’être grand clerc pour deviner une certaine résistance des juridictions. Bien souvent, quand on plaide une nullité, on sent un désir de la juridiction de tout faire pour sauver la procédure. Le moyen le plus commode est d’invoquer l’absence de grief : art. 802 du CPP, dit le Fléau des Nullités, l’article de loi qui dit qu’il est légal de violer la loi tant que ça ne fait pas trop de mal à la défense, un concept bien français.

— J’entends déjà le téléphone sonner : tous vos lecteurs magistrats vont protester en commentaires.

— Je m’en doute bien, mais pour ma part, ma religion est faite depuis une affaire qui, par les hasards du traitement administratif est devenu un cas d’école assez unique : j’ai pu plaider deux fois le même dossier devant deux chambres à quelques jours d’intervalle. Et le résultat a été riche d’enseignement.

— Vous m’intriguez.

— C’est le but. Voici, une fois n’est pas coutume, une affaire que j’ai traitée.
Une belle et douce soirée de juillet, un groupe de lycéens fêtait sur les bords de Seine la fin des épreuves du baccalauréat. Les filles étaient jolies, la bière était fraîche, et la vue magnifique. La soirée s’annonçait bien. Au-dessus d’eux, sur les quais, une bagarre éclate à la terrasse d’un café. La police est appelée et arrive après la bataille. Elle ne s’avoue pas vaincue et munie de la description détaillée des sauvageons (“c’était des jeunes”), ils avisent les jeunes gens en contrebas. N’étant pas cacochymes, ils correspondent à la description. D’où contrôle d’identité. Goûtant peu d’être dérangés, les jeunes gens accueillent la maréchaussée plutôt froidement. Le ton monte. Une jeune fille a une parole qui déplaît à un des policiers qui s’estime outragé. La demoiselle est saisie et menottée (c’est important pour la suite) et embarquée. Son chevalier servant s’interpose, s’offusquant de ces méthodes et demandant qu’elle soit relâchée. La police, estimant que le jeune homme empêche leur véhicule de repartir, l’embarque aussi pour entrave à la circulation. Avec là aussi menottes. Tout ce beau monde est conduit au commissariat de l’arrondissement “pour présentation à l’OPJ”, dixit le procès verbal. Et va être entendu jusqu’à 3 heures du matin, avant d’être relaché (je précise qu’une mesure d’éthylomètre sera réalisée et révélera un taux très bas chez le jeune homme et nul chez la jeune fille). La procédure sera transmise au parquet par courrier, qui n’apprendra les faits qu’à ce moment car jamais ce jeune homme et cette jeune fille n’ont été placés en garde à vue. Donc pas d’avocat, pas d’avis à famille (les portables ont pourtant été confisqués) et le parquet n’a même pas été informé de cette rétention qui a tout de même duré presque cinq heures. Du coup, les courriers ayant été traités par deux substituts différents, le jeune homme a été convoqué devant une des chambres correctionnelles, et la jeune fille, la semaine suivante, devant une autre. J’ai donc déposé les mêmes conclusions de nullité devant les deux chambres et plaidé le même argument : le menottage révèle la contrainte, personne ne peut soutenir qu’ils sont restés volontairement au commissariat jusqu’à 3h du matin, après le dernier métro (c’était avant le Vélib), donc il y a eu contrainte, donc garde à vue, qui n’a jamais été notifiée, d’où nullité de la procédure, aucun des articles 63 n’ayant été respecté.

— Et qu’arriva-t-il ?

— D’abord, dans les deux cas, le parquet requit le rejet de la nullité. Là, je ne le comprends pas. En soulevant cette nullité, ce sont aussi ses prérogatives que je défendais : celles d’être informé des mesures de garde à vue afin de les contrôler, et au besoin ordonner qu’il y soit mis fin. Admettre que la police le mette devant le fait accompli, c’est abdiquer une fonction essentielle de garantie des libertés. Le fait qu’elle ne soit pas satisfaisante en l’état ne justifie pas qu’on s’en passe pour autant. Mais non, il faut sauver la procédure, le respect du rôle du parquet passe en second.

— Et le jugement ?

— La jeune fille a été relaxée après annulation de la procédure.

— Et pour son soupirant ?

— Mon exception de nullité, rédigée dans les mêmes termes et plaidée avec le même talent, a cette fois été rejetée.

— Pour quel motif ?

— Art. 802. Absence de grief.

— Mais la cour de cassation dit de manière constante que la violation des articles 63 du CPP fait nécessairement grief eu égard à la nature de ces garanties ?

— Je le sais, c’était même écrit dans mes conclusions.

— Vous avez fait appel ?

— Non. Mon client a été condamné à 100 euros d’amende avec sursis, décision extraordinairement clémente pour des faits de cette nature (deux ans encourus). Pourquoi voulez-vous qu’il fasse appel ? J’ai tenté de le convaincre, notamment en invoquant le fait qu’il n’échapperait pas aux 90 euros de droit de procédure du fait de sa condamnation. J’étais même prêt à le faire gratuitement, c’est dire. Mais il a choisi de tourner la page et d’oublier ce mauvais souvenir. L’orthodoxie juridique de la chose lui a échappé : il a été condamné à ne rien payer, ça lui allait. Je précise que je tiens à la disposition de tout magistrat dubitatif des scans anonymisés de ces deux jugements et de mes conclusions visées par le greffe. Donc, aujourd’hui, je n’accepte plus les protestations indignées des magistrats m’expliquant que non, seul le souci de la loi guide leur corps, jamais la volonté de sauver à tout prix un dossier pour la pédagogie judiciaire. Je ne dis pas que tous le font : la preuve, le premier juge a annulé la procédure sans hésiter plus que le temps du délibéré. Mais qu’on ne me dise plus qu’aucun ne le fait. J’en ai désormais la preuve.

— Donc vous supputez de faibles chances de succès devant les juges du fond ?

— Tu maîtrises fort bien le vocabulaire juridique, Jeannot. Tu as repris la fac ? Les juges du fond, pour mes lecteurs mékéskidis, sont les juges du fait et du droit (ils fixent au vu des éléments de preuves discutés par les parties quels faits sont établis avant de leur appliquer la loi) par opposition au juge du seul droit qu’est la Cour de cassation et qui tient pour acquis les faits tels que retenus par le juge du fond dont la décision lui est soumise. Le juge du fond, c’est le tribunal correctionnel et la chambre des appels correctionnels. Le juge du droit, c’est la cour de cassation. On peut contester que c’était bien son client qui s’est emparé du sac à main de la victime devant les juges du fond ; ce fait n’est plus contestable devant le juge du droit, qui s’assurera par contre que le juge a bien qualifié les faits de vol et pas d’escroquerie, par exemple. Oui, je pense que les chances sont faibles, pour plusieurs raisons. Depuis des années, de fait depuis leur début d’exercice professionnel, les juges estiment dans leur majorité que les règles actuelles de garde à vue, sans être pleinement satisfaisantes au regard des standards des autres nations démocratiques, sont conformes à la Convention. Dame, on ne remet pas en cause comme cela la pierre angulaire de la procédure pénale.

— Vous allez encore vous faire des amis.

— Mais il n’y a qu’à ses amis qu’on peut parler aussi franchement, et je ne doute pas que leur réplique témoignera par sa vigueur de la très haute estime en laquelle ils me portent aussi. Mais vois toi-même : jusqu’en 1993, l’absence totale de l’avocat en garde à vue ne les a pas ému plus que cela, alors qu’aujourd’hui, personne ne conteste que cette mesure était contraire à la convention européenne des droits de l’homme. De même que la première version de la loi, qui repoussait à la 20e heure l’intervention de l’avocat, alors qu’il est clair à présent qu’un tel retard systématique est aussi contraire à la Convention. Tiens, les juges ont également validé l’interprétation faite par la police que la phrase “Lorsque 20 heures se sont écoulées” devait s’entendre par la 21e heure, et non la première minute suivant la 20e heure. Une heure de grattée, contra legem. Vois aussi la règle du Code qui voulait qu’un prévenu qui ne comparaissait pas ne pouvait être représenté par un avocat. Si un avocat se présentait, le tribunal refusait de l’entendre. Pendant des années, en s’appuyant sur une jurisprudence très claire de la CEDH (Poitrimol c. France, 23 nov 1993), les avocats ont demandé à pouvoir être entendu. Refus obstiné (arrêts de la cour de cassation des 21 juin 1995, 6 mai 1997, 15 décembre 1998). La France a fini par se faire condamner très expressément par la CEDH pour cette pratique (arrêt Van Pelt c. France, n°23 mai 2000). Eh bien nous avions beau leur mettre cet arrêt sous le nez, rien n’y fit. Il fallut que la cour de cassation rendît en assemblée plénière un arrêt confirmant ce principe le 2 mars 2001 pour qu’enfin nous pûmes prendre la parole quand bien même notre client faisait défaut. Tiens, je me souviens même qu’un président de chambre des appels correctionnels, peu de temps après cet arrêt, refusa néanmoins d’entendre un avocat présent à l’audience qui s’était muni d’une copie de cet arrêt publié sur le site de la cour de cassation, car “cet arrêt n’avait pas encore été publié au Bulletin ni fait l’objet d’une information des magistrats par voie interne”. Le tollé fut immédiat chez tous les avocats présents, ce qui obligea le président à faire machine arrière et à donner la parole à l’avocat, mais le président manifesta sa désapprobation en lisant pendant la plaidoirie un autre dossier et en bavardant avec son voisin, pour montrer ostensiblement qu’il n’écoutait pas. Je te parle d’une scène dont j’ai été témoin direct, Jeannot. Il faudra finalement que le législateur, la mort dans l’âme tant cela allait à rebours de son inclinaison d’alors et actuelle, consacre ce principe en ajoutant par la loi Perben 2 du 9 mars 2004 un alinéa à l’article 410 du CPP pour mettre fin à la controverse. D’où je le concède un faible espoir que le changement vînt de la jurisprudence. Mais Dieu sait que j’adorerais que la suite des événements me donne tort.

— Mais ils ne peuvent pas réécrire le Code ?

— Non. Cela dit il n’en est nul besoin. Nulle part le Code dit que l’avocat n’a pas accès au dossier ni ne peut assister une personne interrogée. Le code ne fixe expressément qu’un droit à un entretien confidentiel pendant une durée maximale de trente minutes. Pour le reste, il ne dit rien, d’où il s’en déduit que l’avocat a droit à… rien. Mais absolument rien ne fait obstacle à ce que la jurisprudence estime que dans le silence de la loi et le fracas de la Convention européenne des droits de l’homme, désormais, l’avocat ne pourra se voir refuser l’accès à la procédure et assister aux interrogatoires. Mais on en est encore loin, quand on voit la jurisprudence actuelle. Le salut viendra plus surement, une fois n’est pas coutume, du législateur.

— Et justement, puisque nous progressons contre le cours du temps, au stade de la garde à vue, y a-t-il des choses à faire ?

— Oui, indubitablement. La défense commence au stade de la garde à vue. Même si nous ne pouvons pas faire grand’chose, le peu de chose que nous pouvons faire doit être fait.

— Et qu’est-ce donc ?

— Paradoxalement, ne pas parler de l’affaire qui motive la garde à vue.

— Voilà qui est étonnant.

— En apparence seulement. La loi ne nous donne que trente minutes et aucun accès au dossier. La qualification des faits n’est pas encore certaine (elle ne le sera que quand le parquet citera en justice). La seule version qu’on aura est celle du client, forcément partiale. Commencer à bâtir une défense là dessus, c’est construire un rempart sur des sables mouvants.

— Donc pas de défense ?

— Ai-je dit cela ? Non, nous devons dans ce laps de temps expliquer au gardé à vue ce qu’est une garde à vue, quelle est sa durée, quels sont ses droits, s’assurer qu’il a pu ou peut les exercer, et lui expliquer ce qui va se passer par la suite (de la remise en liberté pure et simple au défèrement pour placement sous contrôle judiciaire, comparution immédiate ou mise en examen) en passant par la citation directe, la convocation par officier de police judiciaire et les alternatives aux poursuites. S’enquérir brièvement des circonstances pour l’alerter des dangers les plus flagrants (si le gardé à vue d’une affaire de violences tient des propos racistes, il faut lui signaler que le mobile raciste est une circonstance aggravante et que son opinion sur la race de la victime n’intéresse que lui) et lui rappeler qu’il doit relire attentivement les PVs, qu’il n’est pas obligé de les signer et que dans le doute, il vaut mieux s’abstenir et que surtout il a le droit de se taire (Arrêt Saunders c. Royaume-Uni, 17 décembre 1996), et que c’est un droit dont il ne doit pas hésiter à faire abondamment usage. Crois-moi, les 30 minutes passent très vite. Et à la fin, il est temps de dégainer notre seule arme.

— Laquelle ?

— Les observations écrites. Je suis affligé de voir que dans la quasi totalité des dossiers où un avocat est intervenu en garde à vue, il n’a pas jugé utile de laisser des observations. Des gardes à vue ne justifiant aucune observation, c’est comme les ministres de gauche : ça existe, mais c’est rare.

— Quels types d’observations doivent être faites selon vous ?

— Songe, mon petit Jeannot, que les observations doivent être versées au dossier. C’est une pièce de la procédure de garde à vue que nous rédigeons nous-même. La seule. Elle sera lue par l’officier de police judiciaire responsable de la garde à vue, par le procureur, par l’avocat chargé de la défense, et par le tribunal, en ordre d’apparition à l’écran. Et je t’assure que si un dossier est lu très rapidement, les observations écrites de l’avocat font partie des pièces sur lesquelles le lecteur s’arrête. Voici donc une occasion de faire passer un message. C’est à eux qu’il faut penser au moment de se saisir de son stylo.

— Et concrètement, quels sont vos conseils ?

— Après quelques années à rouler ma bosse dans les commissariats, voici mes modestes lumières. D’abord, à Paris, toujours utiliser les formulaires fournis gratuitement par l’Ordre (allez les réclamer au Bureau pénal) : ils sont autocopiants en trois exemplaires. Vous remettez l’original à l’OPJ, l’exemplaire jaune au bureau pénal, et le blanc est pour vos archives. Comme ça, vous avez une copie de vos observations sans dépendre du bon vouloir de l’OPJ et de l’état de fonctionnement du photocopieur du commissariat pour avoir une copie, la loi ne nous donnant aucun droit à cette copie. Pour les confrères de province dont le barreau n’est pas ainsi équipé, ce serait une bonne idée que le CNB s’occupe de fournir chacun des barreaux de formulaires similaires et uniformes au niveau national. On pourra y mettre notre beau logo. Vous pourrez opportunément si vous l’avez avec vous y apposer votre cachet. Cela permettra à votre confrère saisi du dossier de vous contacter en cas de besoin (sinon seul le nom de famille est mentionné ; si vous vous appelez maître Martin, notre confrère est mal).

— Et sur la forme ?

— Écrire lisiblement bien sûr, les médecins des urgences médico-judiciaires ayant le monopole des documents manuscrits illisibles (Ah, la joie de parvenir enfin à déchiffrer les mots “ecchymoses” et “extenseur ulnarien du carpe” après des longues minutes à s’esquinter les yeux… On se sent un peu Champollion). Être prudent dans l’expression : quand on relate ce que nous dit le client, le préciser et employer le conditionnel, et réserver l’indicatif pour ce que l’on constate personnellement. Ne rien relater qui pourrait nuire à son client, bien sûr. Et ne pas aborder les faits, jamais. Ce n’est pas notre rôle, on ne sait pas ce qu’il a déjà dit ni ce qu’ont les enquêteurs dans leur besace, et ces déclarations pourraient se retourner contre lui. Pas de défense sans visibilité.

— Alors de quoi parler ?

— De la garde à vue et de l’état du gardé à vue : nous seuls en parlerons. C’est un témoignage que nous apportons. Voici un exemple de ce qu’il ne faut pas faire, tout d’abord :

« Monsieur Dupipo a été frappé et insulté lors de son arrestation, et des policiers lui ont volé la somme de 300 euros qu’il avait dans sa poche. Il est innocent des faits qui lui sont reprochés et est un ami personnel du Garde des Sceaux. ».

Quelle que soit la sincérité apparente de M. Dupipo, vous n’étiez pas présent lors de son arrestation, vous ne pouvez affirmer qu’il a été frappé et volé. Vous ne bénéficiez d’aucune immunité contre la diffamation non publique et l’outrage dans les observations écrites. Ne faites pas du droit à l’avocat en garde à vue le droit à la garde à vue de l’avocat. De même, vous ne savez pas s’il est vraiment innocent, et si ça se trouve, l’OPJ attend qu’on lui amène l’enregistrement d’une caméra de surveillance montrant en gros plan monsieur Dupipo commettre les faits qui lui sont reprochés. Épargnez-vous le risque du ridicule, laissez cela à Éric Besson. Enfin, en invoquant une protection, vous allez mettre dans l’embarras votre client s’il a menti, ou le garde des sceaux s’il a dit la vérité, sans que cela apporte grand’chose à la défense.

— Alors comment feriez-vous ?

— Des allégations de violence sont un élément grave que vous ne pouvez passer sous silence. D’abord, informez votre client que vous vous proposez de le mentionner dans des observations écrites au dossier. Insistez sur le fait que les juges le verront et que s’il s’avérait qu’il a menti, ça se retournera immanquablement contre lui, tandis qu’à ce stade, ça reste confidentiel. Laissez-lui une porte de sortie élégante en lui disant que comme vous ne constatez aucune trace de coup, il se pose peut-être un problème de preuve. S’il insiste, notez par exemple :

« Le gardé à vue se plaint de douleurs consécutives aux gestes pratiqués lors de son interpellation. Il serait souhaitable qu’un médecin l’examinât.» N’hésite jamais, mon Jeannot, à glisser un imparfait du subjonctif : ça embellit le dossier. « De plus, il m’informe qu’il aurait eu sur lui une somme de 300 euros lors de son interpellation mais n’est pas certain qu’elle ait été mentionnée dans sa fouille. Il convient de le rassurer sur ce point. ». Ajouter à cela des observations sur le déroulement de la garde à vue, en fonction des réponses aux questions que vous lui aurez posées : « Le gardé à vue me dit être privé de ses lunettes depuis son interpellation. Il m’indique être fortement myope et ne voit que très mal sans elles. Il souhaiterait qu’on les lui rendît ; à tout le moins, il convient de s’assurer qu’il les a lors des auditions pour relire les PV. Il m’indique également ne pas avoir eu de repas chaud depuis son arrivée au poste à 18 heures alors qu’il est 23 heures. Enfin, bien qu’il n’ait pas initialement souhaité user du droit prévu à l’article 63-2 du CPP, il souhaiterait faire prévenir de la présente mesure sa compagne Babette Deveau, au 06 xx (ou dont le numéro est au répertoire de son téléphone au nom “mon loukoum d’amour”). Le gardé à vue, qui m’indique être un fumeur invétéré, demande en vain à pouvoir fumer une cigarette (il aurait un paquet à sa fouille) depuis le début de la garde à vue. Il m’indique que le manque de tabac lui cause une véritable souffrance. Il se plaint enfin d’une odeur nauséabonde d’excréments humains dans sa cellule. J’indique avoir en effet perçu pour ma part des relents méphitiques en passant près du couloir des cellules. ».

Ajoutez-y des observations personnelles où vous n’êtes plus que simple témoin mais aussi avocat : « ”Je constate que le gardé à vue a des marques rouges très marquées aux poignets ; il m’indique qu’il s’agit des menottes dont le port lui est imposé depuis son arrivée et qui sont trop serrées ; malgré ses plaintes, on ne les lui aurait pas desserrées. Le gardé à vue m’informe avoir fait l’objet d’une fouille à nu à son arrivée. L’opportunité d’une telle mesure intrusive et humiliante s’agissant d’une personne à qui on reproche un outrage me laisse réservé. De plus, je constate que le gardé à vue doit en permanence quand il se déplace retenir son pantalon avec les deux mains car on lui a retiré sa ceinture. Le gardé à vue m’informe ne pas avoir pu dormir de la nuit car au commissariat central du 21e arrondissement où il a été transféré, la lumière serait restée allumée toute la nuit dans sa cellule. De plus, il n’aurait pas eu de couverture et n’avait donc que sa veste pour se réchauffer. Je constate que le gardé à vue a grelotté pendant tout l’entretien.». Cela peut aller jusqu’à la demande d’acte : « Le gardé à vue a un comportement exalté, et tient des propos incohérents, parfois à la limite du délire. Il convient de demander à un médecin de l’examiner et d’envisager une consultation psychiatrique. »

Ces exemples sont des observations que j’ai déjà faites dans des dossiers (pas toutes dans le même, rassurez-vous).

— Et vous croyez vraiment qu’elles servent à quelque chose ?

— Je suis plus enclin à le croire que si elles ne figuraient pas au dossier. D’abord, cela donne un élément de contexte au tribunal. La garde à vue, il n’y était pas. Vous, oui. Alors racontez-lui comment ça se passe. Un juge n’est jamais trop informé. Ensuite, vous donnez des munitions à votre confrère chargé de la défense. A-t-il eu ses lunettes pour relire les PV ? A-t-il pu fumer, ou lui a-t-on fait signer ses aveux après 24 heures de privation de tabac contre la promesse de pouvoir s’en griller une ? Quand on dit qu’il a été “laissé au repos” dans le PV de fin de garde à vue, ça veut dire laissé toute la nuit dans une cellule lumineuse et sentant les selles, à grelotter de froid ? Ça peut expliquer pourquoi il a une tête de serial killer aux yeux injectés de sang en arrivant aux comparutions immédiates et pourquoi il s’endort sur le banc des prévenus, et qui sait ? Ça peut même permettre de détecter une erreur judiciaire, un jour. C’est important, je le maintiens, car comment exiger un rôle plus important lors de la garde à vue si on ne remplit pas déjà celui qui nous est dévolu aujourd’hui.

— Et faut-il demander à accéder au dossier ?

— Je me suis posé la question. Dois-je demander à accéder au dossier, voire à revenir pour l’audition, et mentionner le refus dans les observations ? J’opine pour le non. C’est inutile, ces demandes seront refusées et aucun tribunal n’en doutera, c’est la pratique actuelle et constante depuis la création du Tribunal de la Sainte Inquisition. L’OPJ risque de ne pas comprendre que cela s’inscrit dans une démarche collective du barreau et vous prendre pour un incompétent complet, et du coup il ne prêtera aucune attention à vos observations. Mais vos observations permettront de souligner en creux, en cas de recours devant la CEDH, combien votre rôle est limité. Un dernier conseil sur les gardes à vue…

— Oui ?

— Votre comportement doit être vis à vis des policiers d’une courtoisie irréprochable du début jusqu’à la fin de votre présence dans les locaux. Vous êtes avocat, et vous êtes bien élevé aussi je suppose. Vous verrez que les policiers sont eux-même très à cheval sur les règles de courtoisie et vous paieront automatiquement de retour. Et toute arrogance de votre part sera également payée de retour. Ce n’est pas s’abaisser de saluer les personnes que vous croisez dans les couloirs, de vous présenter spontanément en déclinant vos nom et qualité, de dire s’il vous plait et merci quand bien même vous exercez un droit garanti par la loi, et de dire au revoir en partant. Vous n’êtes pas chez vous, ce n’est pas à vous de tendre la main pour serrer celle de l’OPJ, mais à l’OPJ de le faire. Vous ne devez pas refuser de la lui serrer ni vous formaliser s’il ne vous la serre pas (généralement, ils ne le font pas), ce peut être une façon de marquer une distance du fait que nous intervenons à des titres fort différents dans la procédure, et il est des distances courtoises. Veiller à avoir à portée de main dès votre arrivée votre carte professionnelle et votre fiche d’intervention si vous êtes commis d’office sans que l’OPJ n’ait à vous les réclamer ni que vous ayez à fouiller dans votre sacoche. Vous êtes pressé, lui aussi. Et si vous tombez, c’est rare mais cela arrive, sur un OPJ mal embouché qui n’apprécie pas vos observations, laissez glisser sans réagir, ça ne sert à rien et vous n’êtes pas en position de force. Vous ne savez pas la journée ou la nuit qu’il a eue, ce qu’il a vu et ce qu’il a encaissé. Ils ont mérité de par leur métier un peu d’indulgence, et si une limite est franchie, vous en référez au Bâtonnier qui vous accompagnera pour une plainte à sa hiérarchie.

— Voilà qui me donnerait presque envie de commettre un délit de fuite au guidon de mon scooter, pour connaître les joies de la garde à vue et peut-être avoir un arrêt de la CEDH à mon nom.

— Comme “presque” est un joli mot, Jeannot. Tâche de ne jamais l’oublier. Et file refaire du thé pour mes invités qui vont venir commenter mes propos ci-dessous. Cela promet d’être intéressant.

L’Académie Busiris, réunie en sous-section, vient de décerner le prix Busiris à monsieur Éric Raoult, député de la 12e circonscription de Seine Saint Denis et maire du Raincy, dans le même département. 

Les propos primés ont tout particulièrement retenu l’attention de l’Académie car ils ont été publiés au Journal Officiel de la République (dans son édition consacrée aux débats parlementaires) le 10 novembre dernier (question n°63353). Les voici, tels qu’à jamais gravés dans la mémoire de la république, c’est-à-dire avec les approximations grammaticales (et bien sûr juridiques) non corrigées.

M. Éric Raoult attire l’attention de M. le ministre de la culture et de la communication sur le devoir de réserve, dû aux lauréats du prix Goncourt. En effet, ce prix qui est le prix littéraire français le plus prestigieux est regardé en France, mais aussi dans le monde, par de nombreux auteurs et amateurs de la littérature française. À ce titre, le message délivré par les lauréats se doit de respecter la cohésion nationale et l’image de notre pays. Les prises de position de Marie Ndiaye, prix Goncourt 2009, qui explique dans une interview parue dans la presse, qu’elle trouve « cette France [de Sarkozy] monstrueuse », et d’ajouter « Besson, Hortefeux, tous ces gens-là, je les trouve monstrueux », sont inacceptables. Ces propos d’une rare violence, sont peu respectueux voire insultants, à l’égard de ministres de la République et plus encore du chef de l’État. Il lui semble que le droit d’expression ne peut pas devenir un droit à l’insulte ou au règlement de comptes personnel. Une personnalité qui défend les couleurs littéraires de la France se doit de faire preuve d’un certain respect à l’égard de nos institutions, et de respecter le rôle et le symbole qu’elle représente. C’est pourquoi il lui paraît utile de rappeler à ces lauréats le nécessaire devoir de réserve, qui va dans le sens d’une plus grande exemplarité et responsabilité. Il lui demande donc de lui indiquer sa position sur ce dossier, et ce qu’il compte entreprendre en la matière.

Tout d’abord, et le ministre de la culture et de la communication aura rectifié de lui-même, le devoir de réserve ne peut en tout état de cause être dû aux lauréats mais dû par les lauréats : cette erreur de préposition fait du lauréat le créancier alors que dans l’esprit la tête du député, il en serait évidemment le débiteur. 

Le propos juridiquement aberrant est donc qu’un écrivain serait soumis à un devoir de réserve sous prétexte qu’il aurait été honoré d’un prix littéraire. À cette lecture, et sans violer le secret des délibérations, l’Académie unanime s’est exclamée : « Gné ? » ce qui révèle sa surprise, son désarroi et pour dire le tout, sa détresse face à ce naufrage.

Rappelons les textes applicables en la matière à toute personne, ce qui inclut, vérification faite, les écrivains, mais aussi, même si parfois on en vient à le regretter, les députés.

À tout seigneur tout honneur, la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui est en vigueur et a même valeur constitutionnelle, c’est à dire supérieure à la loi, en son article 10 : 

« Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. »

Reconnaissons qu’à l’époque, les députés savaient manier la langue française.

L’Europe est aussi de la partie puisqu’un autre article 10, celui de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, dite Convention Européenne des Droits de l’Homme brevitatis causa.

« 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

 « 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

 Et n’en déplaise à monsieur le député, l’expression critique à l’égard du pouvoir en place, si elle peut troubler la digestion d’un député de Seine Saint Denis, ne trouble pas l’ordre public, la sécurité nationale, la sûreté publique, la santé, ou la morale. J’ajouterais même qu’elle est, y compris dans ses excès, nécessaire dans une société démocratique.

Et ce fameux devoir de réserve, alors ?

C’est une création jurisprudentielle du Conseil d’État (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel, n° 28238). au domaine très délimité : il frappe les fonctionnaires et agents publics (les magistrats ne sont pas des fonctionnaires au sens strict car ils ont leur statut propre, mais ils sont soumis au devoir de réserve), et eux seulement.

Le statut général des fonctionnaires (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) en son article 6 proclame la liberté d’expression des fonctionnaires, qui sont des citoyens comme les autres. Mais le Conseil d’État a apporté une limite à cette liberté, le devoir de réserve, que le Conseil n’a pas défini (que diantre, il n’est pas législateur) mais qui apparaît au fil des décisions comme une obligation de modération sur la forme, liée à l’obligation de neutralité de l’État qui s’exprime à travers ses agents, et à l’obligation de loyauté de ceux-ci envers l’État dont il se sont faits les serviteurs. Question de cohérence, en somme. Le Conseil d’État ayant précisé que les élus syndicaux sont largement déliés de ce devoir, l’action syndicale s’accompagnant volontiers d’une certaine outrance revendicative.

Le devoir de réserve est souvent invoqué à tort et à travers par des gens qui n’y ont rien compris comme interdisant à un fonctionnaire de s’exprimer, y compris parfois sur des affaires purement privées. Éric Raoult, à son corps défendant, nous en fournit un exemple qui va encore plus loin puisqu’un écrivain, fût-il primé, n’est pas fonctionnaire pour autant, d’autant que le prix Goncourt (d’un montant rappelons-le de dix euros) est remis par la société littéraire des Goncourt, association loi 1901 reconnue d’utilité publique, c’est-à-dire une personne privée.

La question qui a fait débat est celle de la mauvaise foi. Éric Raoult n’est-il pas, au fond, convaincu que les écrivains seraient tenus à un devoir de réserve, et n’est-il pas sincère dans son interpellation, ce qui exclurait le Busiris ?

Plusieurs éléments ont fait opiner en faveur de la mauvaise foi. L’élément essentiel est la publicité donnée par ce député à la question qu’il se préparait à poser, au mépris de la courtoisie élémentaire due à un ministre qui voulait qu’on lui en réservât la primeur. La recherche manifeste de médiatisation crée une présomption de mauvaise foi. 

De plus l’Académie a estimé que s’agissant d’une personne qui a été député depuis 1986 (avec une interruption de 1997 à 2002), deux fois ministre, et aujourd’hui vice président de l’assemblée nationale, une certaine connaissance du droit pouvait sinon s’induire, du moins être exigée.

Ajoutons à cela qu’en 2005, en tant que maire du Raincy, lors des émeutes de l’automne, il fut le premier à proclamer l’état d’urgence dans sa commune pourtant épargnée par les actes de violence afin de griller la politesse au premier ministre, ce qui montre une certaine tendance à la gesticulation inutile pour attirer l’attention sur lui. 

Ce qui établit en même temps le mobile d’opportunité politique, et emporte la décision. 

Le prix lui est donc décerné avec la mention très déshonorable. 

L’Académie adresse ses félicitations à l’heureux gagnant et remercie ses collègues de l’Académie Goncourt de lui avoir fourni cette occasion de poilade.

Décidément, pour être récipiendaire du prestigeux prix, il y a mieux qu’être ministre, il y a conseiller du président. 

Et aujourd’hui, c’est le conseiller à la présidence de la République pour la communication et la presse qui est récompensé, pour cette tribune dans Le Monde, intitulée Internet et son potentiel démocratique. 

Le conseiller commence son propos par une présentation de l’importance prise par l’internet dans le débat démocratique. Dans les démocraties d’abord, comme aux États-Unis, où le président Obama a mené une formidable campagne sur le net qui a été déterminante dans son succès lors des primaires démocrates, et dans les dictatures ensuite, où Twitter a été l’outil avec lequel les opposants à Ahmadinedjad ont dénoncé les fraudes et raconté ce qui se passait malgré le blocus médiatique de l’État (avec moins de succès, hélas). 

Jusque là, on ne sort pas du niveau de la banalité : le conseiller dit ce que tout le monde sait déjà. Au moins peut-on se réjouir de ce que la nouvelle semble arrivée à l’Élysée. 

Le conseiller va ajouter deux arguments : d’une part, le niveau de contrôle de l’État sur le contenu et l’accès de l’internet est un étalon de son niveau démocratique (retenez bien cet argument, il va devenir particulièrement savoureux et a été déterminant pour l’attribution du Busiris). D’autre part, le danger principal contre ce phénomène de communication libre et directe est la manipuation, le mensonge, et la désinformation. Que des séides des États dictatorieux se fassent passer pour des citoyens de leur pays et fassent circuler des fausses informations.  

Sur ce dernier point, si en effet l’impossibilité de vérifier la source peut donner libre cours à des rumeurs, il y a des limites : si un compte twitter ThanShweRules publie un tweet disant qu’Aung San Suu Kyi est très contente d’être assignée à résidence et que la vie au Myanmar, c’est trop LOL, personne ne le prendra au sérieux. Mais bon, pointer les faiblesses d’un service qui peut provoquer un enthousiasme excessif est toujours très sain. Jusque là, tout va bien. 

Et puis brutalement, on bascule. Et on comprend que le conseiller de l’Élysée n’est pas venu nous faire partager ses réflexions sur l’internet mais faire l’article pour un produit avarié qu’on veut à toute force nous faire avaler. 

Ce qui menace Twitter, c’est moins la censure que la contrefaçon, la copie, en somme, le faux. Ainsi,  face à l’émergence de ces nouveaux outils de communication, l’enjeu central pour nos démocraties est de savoir protéger l’authenticité de ce lien numérique entre les citoyens du monde. L’enjeu est la vérification des sources, dont la responsabilité repose sur la vigilance des professionnels de l’information.  

Admirez le glissement sémantique en jouant sur le double sens du mot faux. Est faux le mensonge, et est faux le tableau qui n’est que la copie de l’original. Faux témoignage, faux Picasso : même combat. Et plus dangereux encore que la censure, arme de l’État - et en France l’État est votre ami-, il y a la contrefaçon, la copie, qui est synonyme du faux.  

On devine la suite : puisqu’il y a plus dangereux encore que la censure par l’État, qui est tout désigné pour vous protéger ? Réponse : l’État, avec comme arme… la censure. 

Cette grande menace nous concerne tous. Et si c’est grâce aux actualités américaine et iranienne que nous sommes sensibilisés au potentiel démocratique de ces nouveaux médias, c’est bien la France qui est à l’avant-garde. Plus que tout autre débat sur la planète, c’est le cas Hadopi qui pose aujourd’hui les questions auxquelles nos sociétés devront répondre demain sur le terrain de la démocratie. 

Là, le lecteur ne peut que se dire qu’HADOPI et la démocratie sur l’internet n’ont aucun rapport. La parade de Franck Louvrier est rudimentaire mais efficace : puisqu’il n’y a aucun rapport, il faut affirmer qu’il y en a bien un, mais c’est juste qu’il est bizarre. 

Le parallélisme des deux débats fait apparaître de curieuses similarités. Sur le pouvoir multiplicateur d’Internet, il en est de même pour la viralité des contenus sur Twitter que pour la circulation des oeuvres musicales : les mécanismes de la censure sont incomplets.  

On sent une pointe de regret sur ce dernier point : l’État a ceci de commun avec les acheteurs de viagra qu’il redoute plus que tout l’impuissance. Mais admirez surtout l’assimilation de la viralité des contenus de Twitter au piratage. Qui retwitte télecharge un film. 

Telle l’éclaircie dans la tempête arrive un moment de lucidité :

Mais cent fois sur le métier Louvrier remet remet son ouvrage, et c’est reparti  pour le délire :  

La question de la protection des oeuvres se joue donc ailleurs, dans la nécessité de protéger le caractère personnel des messages : l’oeuvre d’art a cela de commun avec le témoignage sur Twitter  qu’elle exprime le point de vue sur le monde d’une individualité originale.  

Je pense que Franck Louvrier devait penser à ce tweet en écrivant cela.  

Son sens et sa valeur reposent sur le caractère singulier et inaliénable d’un témoignage personnel mis à la disposition de tous. Ainsi il en va de même pour l’étudiant révolté des rues de Téhéran que pour l’artiste qui enregistre sa chanson à Paris : l’enjeu est de s’assurer que la vaste diffusion de son message n’étouffe jamais le lien qui l’unit à chacun de ses destinataires.  

Bon, là, on bascule juste dans l’indécence. Si Franck Louvrier demandait à son collègue Jen-David Lévitte ce qui se passe à Téhéran, il réaliserait que les préoccupations des étudiants iraniens ne sont pas exactement les mêmes que celles de René la Taupe.  

Et au cas où une personne arriverait à suivre et réalise que c’est du grand n’importe quoi, arrive la conclusion-mystère pour clouer le bec :  

Que la reconnaissance de la source soit partie intégrante de la construction du sens. 

Et toc. Même Frédéric Mitterrand ne l’a pas comprise celle-là.  

La conclusion se veut lyrique :  

Notre société doit reconnaître la dette que nous avons tous envers celui qui a la générosité de partager avec nous son témoignage le plus précieux - quel que soit son support. Faire comme si celui-ci n’existait pas reviendrait à briser le sens du partage, qui est au coeur de l’expérience artistique comme de la vie démocratique. Reconnaître le caractère inaliénable d’un témoignage personnel, tel est le sens profond de la réflexion en cours dans Hadopi, qui rayonne bien au-delà de l’industrie du disque, jusqu’au sens de notre vie en commun dans une démocratie. 

Ce qui au passage nous livre un scoop : la HADOPI sera compétente pour la contrefaçon des tweets. Et ça, c’est une bonne nouvelle. 

Mais redevenons sérieux un moment, l’heure est grave. J’ai annoncé un prix Busiris ; il faut y mettre les formes. 

L’affirmation juridiquement aberrante consiste à assimiler le mensonge à la contrefaçon en jouant sur l’ambiguïté du mot faux. La contrefaçon est une copie ou une représentation d’une oeuvre ou d’une marque sans l’accord du titulaire des droits. On ne parle de faux en propriété intelectuelle que quand l’oeuvre a un seul original ou un nombre déterminé de copies officielles (un faux Picasso, un faux Chanel). De fait, si un morceau protégé récupéré illégalement sur internet est une contrefaçon, ce n’est certainement pas un faux. C’est une copie, exactement comme le fichier qu’on télécharge légalement sur un site payant. Le morceau est le même. Il y aurait faux et mensonge au sens où le dénonce Franck Louvrier si un site proposait en télechargement un fichier RenéLaTaupe.mp3 qui s’avérait en fait être le Dardanus de Rameau. Mais je ne crois pas que Franck Louvrier milite pour la transparence des noms de fichiers sur les réseaux P2P.  

La mauvaise foi consiste d’une part dans l’assimilation du combat des opposants iraniens à la protection des intérêts pécuniaires des artistes français. Non que cette cause soit méprisable ; mais ce n’est décidément pas la même. Et d’autre part dans le rappel grandiloquent de l’importance de l’internet dans la vie démocratique et de la protection que le Conseil constitutionnel lui a donné en oubliant que c’est précisément contrele projet HADOPI que ce droit a été proclamé. Lire dans cet article que le niveau de contrôle de l’accès à l’internet est un étalon du niveau démocratique pour promouvoir un projet de loi visant à priver en masse de l’accès à l’internet pour protéger des intérêts privés expose au lumbago intelelctuel, tant le lecteur n’a pas l’habitude de tordre la logique avec cette rapidité.

L’opportunité politique est caractérisée par l’objet de cet article, qui est de faire une nouvelle tentative de promotion d’un projet de loi voulu à toute force par le gouvernement, à portée purement interne, et qui porte atteinte à tous les principes vantés par cet article.  

L’Académie en formation restreinte décerne donc ce prix avec mention très déshonorable et adresse ses félicitations au récipiendaire.  

par Dadouche

Depuis quelques jours, chacun dresse le bilan de Rachida Dati place Vendôme.

L'intéressée elle même, d'abord, grâce à une coûteuse plaquette d'une centaine de pages envoyées aux gens importants (les parlementaires et les journalistes).
Les magistrats ont eu droit à une lettre d'adieu à la gloire de celle-dont-on-ne-doit-pas-prononcer-le-nom-à-Moulins (ou Saumur, Riom, Charolles bref, mettez là le nom d'une des juridictions supprimées par la carte judiciaire).
Comme dans toute lettre de rupture, son auteur y réécrit l'histoire du couple à sa façon (c'est pas toi, c'est moi / ta mère ne m'a jamais supporté / je n'en peux plus que tu sois incapable de baisser la lunette des toilettes).
En adieu ministériel, ça donne "vos conditions de travail se sont améliorées" (pas les miennes, c'est de pire en pire) ou "vos carrières ont été revalorisées" (pas la mienne, elles sont où les "revalorisations substantielles des traitements" ?).
Les syndicats de magistrats ont eux aussi fait le bilan, curieusement franchement moins glorieux que celui dressé par la Chancellerie...

Nous laisserons chacun juge de tout cela.

Sur ce blog en tous cas, c'est un bilan fastueux :
- sept prix Busiris (l'Académie songe à lui décerner un Lifetime Achievement Award)
- le journal des magistrats en colère
- de la matière pour d'innombrables billets (et encore, on est tous un peu occupés par nos coupables industries, on n'a pas tout relevé).
- quelques dessins inoubliables du maître de lieux (je ne résiste pas à l'envie de remettre un de mes préférés...)

Pour ma part, en cette nuit de Fête de la Musique (vu comme c'est parti sous mes fenêtres, Cendrillon va encore souffrir ce soir), je préfère me rappeler, comme Beaumarchais, que tout finit par des chansons.

Voici donc quelques chansons d'adieu à Rachida Dati (que mille bottines Louboutin de septante lieues lui adoucissent les trajets Paris - Bruxelles)

Au suivant !

Edit :

Rachid Dati n'est plus Garde des Sceaux
Les taupes se déchaînent et nous ont donné un accès exclusif à son i-pod

La loi HADOPI est donc allée devant le Conseil Constitutionnel comme César est allé aux Ides de Mars : pour y rencontrer sa fin.

Un rapide rappel de ce qu'est le Conseil constitutionnel pour mes lecteurs étrangers, car pour tout citoyen français, il va de soi que les articles 56 et suivants de la Constitution n'ont aucun secret.

Le Conseil constitutionnel est le gardien de la Constitution, la norme suprême, supérieure aux lois et aux traités, même européens^[1]. La Constitution est une loi adoptée dans des conditions très particulières qui rendent sa modification extrêmement difficile et qui fixe les grands principes de la République (la Constitution inclut ainsi la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, pose le principe de l'égalité sans distinction d'origine, de race ou de religion, etc…) et de son fonctionnement (c'est la Constitution qui établit le drapeau, l'hymne national, ainsi que les pouvoirs du président de la République, du Gouvernement, du Parlement, etc…).

Quand une loi est adoptée, elle peut (c'est facultatif, sauf trois exceptions : les lois soumises à référendum, les lois organiques et les règlements des assemblées parlementaires) être déférée au Conseil constitutionnel qui jugera de leur conformité à la Constitution. La décision de déférer une loi au Conseil constitutionnel peut être prise par le président de la République, le président du Sénat, le Président de l'assemblée nationale, ou un groupe de soixante députés ou soixante sénateurs (pas de panachage entre les deux assemblées). Cette décision, appelée recours, doit idéalement être motivée, c'est-à-dire indiquer en quoi cette loi violerait la Constitution. La qualité des recours est très variable, et je ne sais pas ce qu'attendent les groupes parlementaires pour se constituer une équipe d'avocats constitutionnalistes. Ils en ont les moyens et ce serait redoutablement efficace.

Survolons rapidement les arguments rejetés par le Conseil avant de nous attarder sur ceux qu'il a retenus, soit en formulant une réserve d'interprétation, soit en annulant purement et simplement.

(NB : les numéro après le symbole § renvoient aux numéros de paragraphe de la décision).

Les moyens rejetés.

► La procédure d'adoption de la loi : les parlementaires auteurs de la saisine affirmaient ne pas avoir reçu les informations suffisantes du gouvernement pour pouvoir légiférer en connaissance de cause. La Conseil estime que les assemblées ont disposé, comme l'attestent tant les rapports des commissions saisies au fond ou pour avis que le compte rendu des débats, d'éléments d'information suffisants (§3).

► L'obligation de surveillance de l'accès à internet : les requérants soutenaient que l'obligation faite aux abonnés à l'internet par l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle (créé par la loi HADOPI) de veiller à ce que cet accès ne serve pas à pirater^[2] ferait double emploi avec le délit de contrefaçon et serait formulée de façon trop générale, alors que la Constitution exige que la loi soit claire et accessible. Le Conseil rejette, estimant au contraire que la définition de cette obligation est distincte de celle du délit de contrefaçon ; qu'elle est énoncée en des termes suffisamment clairs et précis (§7). Je suis d'accord.

► Le renvoi à des décrets en Conseil d'État : les requérants critiquaient le renvoi à des décrets pour définir les modalités de délivrance du label HADOPi certifiant qu'une source de téléchargement est légale. Le Conseil rejette en rappelant qu'il s'agit d'une simple information du public et que l'HADOPI n'aura pas le choix et devra délivrer ce label à tout site en faisant la demande qui remplit les conditions légales. Dès lors, le législateur a bien rempli son rôle, le reste n'étant que de l'intendance, domaine du décret (§35).

Les réserves d'interprétation.

Une réserve d'interprétation est une façon inventée par le Conseil de corriger une inconstitutionnalité sans dégainer l'arme nucléaire de l'annulation. Le Conseil dit que si on applique le texte de telle façon, alors il n'est pas contraire à la Constitution. Ces réserves d'interprétation sont prises en compte par les juges, qu'ils soient administratifs ou judiciaires.

On commence à entrer dans les aspects intéressants de la décision. La loi HADOPI n'est pas, sur ces points, censurée, mais elle est modifiée dans son esprit.

► L'atteinte à la vie privée : Attention, c'est un peu subtil.

Les données relatives aux infractions de piratage sont relevées par des agents assermentés qui sont salariés des sociétés de gestion collective de droits d'auteur (essentiellement pour transférer le coût des ces opérations sur ces sociétés plutôt que les faire supporter par l'État). Ces données sont collectées dans un fichier informatisé géré par ces sociétés privées. Jusqu'à présent, ces données étaient soit communiquées au parquet au soutien d'une plainte, soit directement utilisées par ces sociétés pour poursuivre les internautes concernés en justice. Dans tous les cas, c'était l'autorité judiciaire qui ordonnait au fournisseur d'accès internet (FAI) la communication de l'identité du titulaire de l'abonnement suspect^[3]. Avec la loi HADOPI, la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet (HADŒPI) qu'elle crée acquiert le droit de se faire communiquer directement et sur simple demande par le fournisseur d'accès internet concerné, les coordonnées du titulaire de l'abonnement, pour mettre en jeu sa responsabilité. L'autorité judiciaire est court-circuitée. C'est cela que contestaient les requérants devant le Conseil constitutionnel : il y a une atteinte disproportionnée au droit des citoyens au respect de leur vie privée en permettant à une autorité administrative de se faire communiquer ces données personnelles sur simple demande.
Le Conseil donne raison aux requérants, mais sans aller jusqu'à interdire ce dispositif. Il précise que la loi HADOPI permettant l'identification des titulaires des abonnements correspondants aux adresses IP collectées par les agents assermentés a pour effet de rendre ces données nominatives, ce qu'elles n'étaient pas auparavant. Le Conseil rappelle donc que la Commission Nationale Informatique et Liberté (la CNIL) a pour vocation de surveiller les traitements informatiques de données nominatives, et qu'il lui appartiendra de s'assurer que les modalités de ce traitement sont proportionnées au but poursuivi. En clair, cela signifie que toute poursuite fondée sur ces relevés sera nulle tant que la CNIL n'aura pas donné son feu vert quant au fonctionnement de ce fichier (§29). Où comment la rue Montpensier venge la rue Vivienne. La CNIL est notamment invitée à veiller à ce que ces données ne servent que dans le cadre des procédures judiciaires liées au piratage supposé et ne soient pas conservées à d'autres fins, genre une liste noire des pirates.

► Les mesures judiciaires envers les FAI : l'article 10 de la loi ajoute au code de la propriété intellectuelle un article L. 336-2 qui permet aux ayant-droits d'une œuvre objet de piratage d'obtenir du tribunal de grande instance, au besoin en référé, toute mesure permettant de mettre fin à cette atteinte à leurs droits, auprès, là est la précision importante, « des personnes susceptibles de contribuer à y remédier », et non uniquement auprès des personnes auteurs de cette atteinte. Quelle périphrase, mes amis, pour dire simplement fournisseur d'accès internet et hébergeurs ! En clair, la loi permet aux ayant-droits d'une œuvre piratée d'obtenir du FAI qu'il puisse suspendre l'accès internet du pirate supposé, et de l'hébergeur qu'il supprime de son serveur le fichier ou le site illicite (mais sur ce dernier point, la loi n'invente rien, le droit commun le permet déjà). Suspension, il y a, mais ordonnée par l'autorité judiciaire, ce qui est une garantie. Insuffisante, estime le Conseil, qui souffle à l'oreille du juge le mode d'emploi : il appartiendra à la juridiction saisie de ne prononcer, dans le respect de cette liberté [la liberté d'expression, voir plus bas], que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause (§38). Bref, le juge devra se contenter d'ordonner le minimum minimorum pour mettre fin à cette atteinte au droit d'auteur sans porter atteinte de manière disproportionnée à la liberté d'expression, qui devient la marraine, comme on va le voir, de l'accès à internet. Autant dire que le seul abonnement qui pourra être suspendu est celui qui ne sert qu'à pirater à l'exclusion de tout blogging, twitting, facebooking, netsurfing et autres mot en -ing visant à précipiter les Académiciens vers une mort prématurée par apopléxie.

Le Conseil a posé ses banderilles. Vient le moment tant attendu de l'estocade. Cette fois, le Conseil frappe pour tuer.

Les annulations.

Les annulations portent sur toutes sur le même point : la répression des manquements à l'obligation de surveillance.

Rappelons d'une phrase le mécanisme de la loi HADOPI : tout abonné à internet a l'obligation de veiller à ce que son abonnement ne serve pas à pirater, peu importe qui pirate ; tout piratage constaté depuis un abonnement donné est une violation de cette obligation par le titulaire de cet abonnement, qui peut être sanctionné, après deux avertissements, par une suspension de l'abonnement décidée par une autorité administrative, la Commission de Protection des Droits (et non la HADŒPI), hors de toute procédure judiciaire.

Et c'est là que le bât blesse pour le Conseil constitutionnel. Au cours des débats, on a beaucoup entendu dire et répéter que, que diable, il n'y a pas de droit à l'abonnement à internet, et qu'internet n'est pas un droit fondamental^[4]. Le Conseil disconvient respectueusement (§12) :

Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services ;

Internet ne devient pas une liberté fondamentale, mais le voici le pupille de la liberté d'expression, ce qui le met sur un beau piédestal.

Mais le Conseil constitutionnel apporte aussitôt un tempérament (§13), en rappelant qu'on est ici dans un conflit entre deux droits fondamentaux : la liberté d'expression, dont internet est le prophète, et la propriété, dont le droit d'auteur est une variante immatérielle mais tout aussi protégée.

Face à ce conflit, le législateur a un certain pouvoir d'appréciation :

Le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu'en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines^[5] ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle (§14).

Là, on retient son souffle. HADOPI est-elle sauvée ? Une incise pendant que vous virez lentement au rouge puis au bleu : ce genre de conflits entre des principes d'égale valeur mais contradictoires est le cœur de ce qu'est le droit. C'est l'essence du travail du juriste que de résoudre ce conflit, non pas en disant lequel des deux l'emporte, mais en délimitant le territoire de chacun selon les hypothèses. Dans tels et tels cas, le premier l'emportera, mais avec ces limites ; dans telles autres, ce sera le second, mais là encore dans telles limites pour préserver le premier. Exemple typique : le juge pénal, qui doit concilier la nécessité de la répression d'un comportement interdit avec celle de réinsérer l'individu qui a commis ces faits. Punir le passé en tenant compte du présent sans insulter l'avenir. On n'est pas trop de trois (le juge, le procureur et l'avocat) pour y arriver.

Allez-y, vous pouvez respirer : ici, c'est la liberté d'expression qui l'emporte, et le couperet tombe aussitôt sur la loi.

Le Conseil rappelle d'abord que « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés » ; et « que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » (§15). Tous ceux qui ont lu la loi savent déjà que c'en est fini de son mécanisme répressif. Pour les autres, le Conseil continue :

les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction^[6], à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ;

En clair : la liberté d'expression ne s'efface pas pour protéger des intérêts économiques catégoriels aussi nobles soient-ils (rires).

Le coup est mortel mais alors que la bête titube encore, le Conseil porte une seconde estocade : la loi HADOPI piétine également la présomption d'innocence.

En effet, la loi HADOPI met en cause la responsabilité de l'abonné par la simple constatation du piratage, qui suffit à mettre en branle la machine à débrancher, sauf à ce que l'abonné démontre que le piratage est dû à la fraude d'un tiers (je laisse de côté la force majeure, qui exonère de toute responsabilité sans qu'il soit besoin de le prévoir dans la loi, et l'installation du logiciel mouchard, qui au contraire interdit de facto à l'abonné d'invoquer la fraude d'un tiers). Preuve impossible à rapporter.Ce renversement de la charge de la preuve aboutit à faire de l'abonné mis en cause un coupable jusqu'à ce qu'il prouve son innocence(§18). C'est prévu par le code pénal nord coréen, mais pas par le nôtre. Le législateur a imaginé ce mécanisme anticonstitutionnellement^[7]

La bête s'écroule et le Conseil prélève les deux oreilles et la queue : toutes les dispositions donnant un pouvoir de sanction à la Commission de Protection des Droits sont annulées.

Conclusion : la loi HADOPI est-elle morte ?

Elle est en coma dépassé : son corps vit encore mais son esprit a basculé dans le néant. Le reste de la loi étant validé, le président de la République a quinze jours pour la promulguer, ou demander au parlement une seconde délibération (art. 10 de la Constitution). La HADŒPI sera créée (mon petit doigt me dit qu'elle va fusionner avec l'Autorité de Régulation des Mesures Techniques créée par DADVSI), ainsi que la CPD. La HADŒPI se contentera donc de délivrer son label “ ici, on télécharge légalement, lol ” à qui en fera la demande, et remplira ses autres missions, purement consultatives.

Le Conseil constitutionnel tire d'ailleurs les conclusions de son annulation et de l'absence de jugeotte du parlement en donnant le mode d'emploi qui ne manque pas d'ironie (§28) :

…à la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; que son intervention est justifiée par l'ampleur des contrefaçons commises au moyen d'internet et l'utilité, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie ; qu'il en résulte que les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre par les sociétés et organismes précités ainsi que la transmission de ces données à la commission de protection des droits pour l'exercice de ses missions s'inscrivent dans un processus de saisine des juridictions compétentes ;

Traduction : la CPD existera bel et bien mais sera cantonnée à un travail d'avertissement sans frais (les mises en garde par courrier existent toujours, tout comme l'obligation de surveillance de sa ligne, mais elles ne peuvent aboutir à des sanctions), de filtrage et de préparation des dossiers pour l'autorité judiciaire, dans le but, et c'est là qu'on voit que le Conseil constitutionnel a le sens de l'humour, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie.

Bref la machine à punir 10.000 pirates par jour devient la machine à s'assurer qu'on ne poursuive pas trop de pirates, emporté par l'enthousiasme au mépris de la charge de travail des tribunaux au budget insuffisant.

On n'avait pas vu un tel succès législatif depuis la promulgation-abrogation du Contrat Première Embauche en 2006.

Voir aussi l'avis de Jules, toujours le plus rapide s'il n'a pas un verre de Chardonnay dans une main et la taille d'une jolie fille dans l'autre.

L'académie Busiris récompense pour la septième fois Madame Rachida Dati, garde des sceaux, ministre de la justice, pour les propos suivants, tenus le 5 mai 2009 à l'assemblée nationale:

Si ça relève du privé, évidemment, le garde des Sceaux n'est pas en charge de la vie privée des magistrats

Indifférence des Mékéskidi qui n'y virent que bon sens. Stupeur des magistrats qui y virent le déguisement de leur régime disciplinaire. Mobilisation immédiate de l'académie, qui, à la majorité absolue, y vit une affirmation juridiquement aberrante, teintée de mauvaise foi, et mue par l'opportunité politique plus que par le respect du droit. Paraissaient réunies les trois conditions d'attribution de la célèbre distinction éolassienne.

L'affaire

Le groupe Casino et une famille Baud, fondatrice des enseignes Leader Price et Franprix, s’étripent judiciairement pour se disputer un milliard d’euros. Deux instructions judiciaires sont en cours au tribunal de Paris. L’une contre Baud sur plainte de Casino. L’autre contre Casino sur plainte de Baud. Les deux juges ont donné commission rogatoire à la brigade financière de Paris. Or, voilà que le bon procureur de Nanterre, qui n’est pas à Paris et qui n’est donc pas en charge des dossiers instruits à Paris, mais qui est donné pour devenir le prochain procureur de Paris, et dont la femme est chargée de mission à la fondation du groupe Casino, ce qui le mettrait en position délicate dans les deux affaire Baud contre Casino et réciproquement, aurait donné chez lui un dîner. Et à ce dîner, il aurait réuni, outre sa conjugale chargée de mission de Casino, le PDG de Casino, l’avocat de Casino et le chef de la brigade financière chargée du dossier Casino. On ne sait trop ce qui s’est dit à table, mais, informés de ces agapes privées entre professionnels, les deux juges d’instruction ont montré leur courroux en retirant promptement leurs enquêtes à la brigade financière.

Le 5 mai 2009, à l’Assemblée nationale, Madame Rachida Dati, garde des Sceaux, ministre de la Justice, interpellée par un honorable parlementaire sur l’hospitalité du procureur, et pressée de dire si elle envisageait contre lui quelque sanction, a solennellement clamé cette phrase à graver dans le marbre:

Si ça relève du privé, évidemment, le garde des Sceaux n'est pas en charge de la vie privée des magistrats

L'académie précise n'avoir aucune idée de l'éventuel caractère fautif du procureur hospitalier. Cette question ne ressortit pas à sa compétence.

En revanche, l'académie, gardienne de l'utilisation du droit par les politiques, ne peut laisser dire que la vie privée des magistrats échappe à la responsabilité disciplinaire. L'issue piteuse des poursuites disciplinaires contre le juge Burgaud, l'annonce par le président de la République d'une accentuation de la responsabilité personnelle des magistrats, et l'hostilité vraisemblablement grandissante du peuple envers les juges perçus comme irresponsables, imposent de faire circuler cette information méconnue: Les magistrats sont responsables disciplinairement de leur vie privée.

Première condition d'attribution du prix: l'aberrance juridique.

Tout magistrat, et Madame Dati comme les autres, a embrassé sa glorieuse carrière en jurant, la main droite levée sous les ors de la grande salle d’audience de la cour d’appel de Bordeaux, de bien et fidèlement remplir (ses) fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de (se) conduire en tout comme un digne et loyal magistrat. En tout. Ces deux mots, apprend-on à l’Ecole Nationale de la Magistrature, rendent les magistrats responsables disciplinairement de leur vie professionnelle, mais aussi de leur vie privée.

De même tout manquement par un magistrat aux devoirs de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou à la dignité, constitue une faute disciplinaire, ainsi que l'énonce sans ambiguïté l'article 43 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature. Tout manquement. Y compris dans la vie privée.

La fréquentation de prostituées, la malhonnêteté dans une opération immobilière, l’abandon d’une voiture après avoir causé un grave accident, le retard important à régler une facture, le non respect des obligations fiscales, quelques violences sur une concubine, et bien d’autres agissements privés ont été sanctionné car, bien que privés, ils rejaillissaient sur l'institution et en ternissaient l'honorabilité.

L’autorité disciplinaire qui statue sur ces fautes de la vie privée est le Conseil supérieur de la magistrature. Pour les magistrats du siège (article 50-1 du Statut de la magistrature), le conseil est saisi par la dénonciation des faits motivant les poursuites disciplinaires que lui adresse la garde des sceaux, ministre de la justice Pour les magistrats du parquet (article 63 du Statut de la magistrature), le garde des sceaux, ministre de la justice, saisit le procureur général près la Cour de cassation, président de la formation du Conseil supérieur compétente pour la discipline des magistrats du parquet, des faits motivant une poursuite disciplinaire contre un magistrat du parquet. Dans un cas comme dans l'autre, le garde des sceaux est à la manoeuvre en cas de faute disciplinaire.

Les décisions disciplinaires du Conseil supérieur de la magistrature ont été minutieusement collationnée et offertes à la consultation publique. Les curieux pourront s'en repaître sur le site du conseil. Et, y trouver confirmation que le garde des sceaux est bien ''en charge de la vie privée des magistrats, lorsque celle-ci rejaillit sur l'institution judiciaire.

Deuxième condition d'attribution du prix: la teinture de mauvaise foi.

Rappelons que la garde des sceaux est interrogée sur les suites disciplinaires qu'elle entend réserver à un de ses procureurs qui recevait, certes chez lui, le président d'une société tour à tour plaignante et mise en cause dans plusieurs gros dossiers instruits dans un tribunal voisin, l'avocat de la même société et le chef des policiers financiers chargés de l'enquête par les juges d'instruction. Ajoutons que le dit procureur semble promis au poste de procureur du tribunal où ces dossiers sont instruits, ce qui lui donnerait de l'influence sur leur aboutissement. Et ajoutons encore que la femme de ce procureur serait rémunérée par la société, en qualité de chargée de mission d'une fondation.

Quel sens donner à la démarche de ce procureur ? Sa femme est en relation d'intérêt avec la société, il régale à ses frais le président et l'avocat de la société, il rapproche intimement les deux précédents et le policier chargé des enquêtes. Enfin il court-circuite les deux juges d'instruction, qui légalement sont les seuls à piloter les dossiers (ces deux juges ont vu rouge et, derechef, ont dessaisi le policier repu).

Envisager qu'un tel dîner puisse relever exclusivement de la sphère privée constitue déjà largement la mauvaise foi exigée pour l'attribution du prix. Et l'envisager pour proclamer inexactement que la vie privée des magistrats échappe au domaine du disciplinaire, de la part d'un magistrat, ministre des magistrats et ne pouvant ignorer le statut des magistrats, vient constituer doublement la mauvaise foi requise.

Troisième condition d'attribution du prix: le mobile d'opportunité politique.

La question est ici plus délicate.

La garde des sceaux ne souhaitait-elle pas protéger le magistrat mis en cause par solidarité avec ses hommes. L'académie n'a envisagé cette hypothèse que le temps nécessaire pour l'écarter, la trouvant peu compatible avec la rudesse habituellement endurée par les procureurs, du premier secoué, Philippe Nativel, au dernier évincé, Marc Robert.

Ne restait que l'hypothèse de la servilité politique. A en croire le blog du journaliste Michel Deléan, proche de Nicolas Sarkozy, qui lui a remis les insignes d'officier de l'ordre du Mérite, le 24 avril à l'Elysée (en présence des avocats Paul Lombard, Jean-Michel Darrois et Jean-Yves le Borgne), Philippe Courroye est cité comme probable successeur de Jean-Claude Marin au poste envié de procureur de Paris.

La fidélité de Madame Dati au président de la République est de commune renommée. Elle suffit à faire présumer chez elle le souci d'épargner un proche du président, haut magistrat promis à encore plus d'altitude. La troisième condition est réunie.

Attribution du prix

L’académie Busiris décerne à Madame Rachida Dati, garde des sceaux, ministre de la justice, son septième prix Busiris, lui présente ses très respectueux compliments, et lui confirme que, contrairement à ce qu'elle fait mine de croire, en cas de vie privée fautive d'un magistrat de son ministère, elle est bien en charge du problème. En termes plus clairs, elle s’occupe de ce qu’on lui donne à s’occuper et puis... elle s’occupe de ce qu’on lui donne à s’occuper avec les personnes qui peuvent porter ses affaires à s’occuper .

Sous vos applaudissements.

Le travail finit toujours par payer.

Et cela faisait deux semaines que notre très cher^[1] ministre au titre interminable œuvrait pour rentrer dans le club des happy fews où l'attendait déjà son prédécesseur.

Il l'avait déjà manqué d'un cheveu lors de son affirmation sur la crédibilité du GISTI et son délit mythique, mais dans son Grand Arrêt GISTI, l'Académie Busiris avait écarté le recours de l'association (Acad. Busiris, ass., 25 avril 2009, GISTI et autres, concl. Eolas, à paraître au recueil Tébonne et aux Grands Arrêts de l'Académie Busiris dès que Dalloz est intéressé) en retenant que l'affirmation était aberrante et mensongère, mais pas juridique, ce qui est un critère essentiel d'attribution du prix (v. dans le même sens : Acad. Busiris, ass., 10 nov. 2008, ''André Ride'', concl. Fantômette).

Le cabinet du ministre a donc pris en compte cette jurisprudence constante et a produit ce communiqué publié sur le site du Ministère-qui-a-beaucoup-de-I-et-un-peu-de-N, qui permet au ministre de remporter haut la main le prix tant convoité.

Passons sur la réitération de la décrédibilisation du GISTI. Wishful thinking comme disent nos collègues de l'Académie Française : ce n'est pas à force de le répéter que ça deviendra vrai.

Voici le paragraphe concerné (les gras sont d'origine) :

Éric Besson rappelle qu’en droit pénal, un délit n’est constitué que si son auteur a eu l’intention de le commettre. Or, en aucun cas, ce caractère intentionnel ne peut être constitué à l’égard d’un acte accompli à titre humanitaire. C’est pourquoi aucune poursuite ni condamnation n’a jamais visé une personne ayant accompli un tel acte.

Eh oui, j'entends déjà les parquetiers et les juges des juridictions pénales applaudir. Le silence venant des rangs des Mékeskidis étant embarassant, décomposons pour eux.

« un délit n’est constitué que si son auteur a eu l’intention de le commettre. » Jusque là, c'est bon. C'est l'article 121-3, alinéa 1er du Code pénal :

Il n'y a point de crime ou de délit sans l'intention de le commettre.

Notons que le reste de l'article n'est qu'exceptions à ce principe, mais aucune ne s'applique au délit d'aide au séjour, qui est un délit volontaire. Je vais revenir tout de suite sur le sens exact de cet article car le prix Busiris vient du fait que le ministre lui fait dire tout autre chose.

« Or, en aucun cas, ce caractère intentionnel ne peut être constitué à l’égard d’un acte accompli à titre humanitaire. » Voilà l'affirmation juridiquement aberrante. Elle est bien juridique car c'est du droit pénal. En quoi est-elle aberrante ? Faisons un peu de B-A-BA du droit pénal (c'est un des premiers cours de droit pénal général).

Une infraction, pour être constituée suppose la réunion de trois éléments.

L'élément légal : le comportement doit être incriminé par un texte antérieur à sa commission, qui doit définir le comportement ET prévoir la peine. Sinon, ce n'est pas un délit. Démonstration avec le cas Georges Frêche.

L'élément matériel : il faut un comportement caractérisé, qui peut être une action (frapper autrui, lui voler sa chose), ou plus rarement une omission (omission de porter secours, non dénonciation de crime…).

Et enfin l'élément moral de l'infraction : agir en connaissance de cause. Ce qui exclut le fou (de la condamnation, mais désormais plus du jugement). L'élément moral peut changer la nature de l'infraction même si l'élément matériel est le même. Ainsi, lancer une pierre qui blesse quelqu'un et le tue : si vous avez imprudemment lancé la pierre sans vous assurer que personne n'était dans la trajectoire, c'est un homicide involontaire. Si vous l'avez lancé vers cette personne pour lui faire peur, ce sont des violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner. Si vous vouliez le tuer, c'est un meurtre. Pour le vol, l'élément moral est la conscience de ce que la chose appréhendée appartient à autrui. Pour l'escroquerie, c'est la conscience que la chose est remise par l'effet de la tromperie.

Et pour le délit d'aide au séjour irrégulier, l'élément moral est la conscience de ce que la personne que l'on aide est en situation irrégulière. Point.

Un principe essentiel du droit pénal, que j'avais rappelé à l'occasion de l'agression filmée dans un bus de nuit, est que les mobiles de celui qui commet l'infraction sont indifférents pour constituer l'infraction, sauf exception comme le mobile raciste. Le mobile est pris en compte une fois la culpabilité établie pour personnaliser la peine. Une illustration classique de cet état de fait sont les affaires dites d'euthanasie. Une personne en tue une autre. C'est généralement un proche, ou un soignant, mû par le désir de mettre fin aux souffrances considérées comme insupportables du patient (et peut-être aussi de ses proches…). L'opinion publique, aussi partagée fût-elle sur la question, est dans l'ensemble d'accord pour accorder une certaine indulgence à ceux qui commettent l'acte. Il demeure : c'est un meurtre. C'est pourquoi le docteur Tramois a été condamné à un an de prison avec sursis (la peine minimale, non inscrite au casier judiciaire qui plus est) pour avoir mis fin aux jours d'une patiente atteinte d'un cancer en phase terminale, et que le parquet a fait appel de l'acquittement de Lydie Debaine du meurtre de sa fille de 26 ans.

Donc, comme vous le voyez, l'élément moral d'une infraction peut être constitué même quand celui qui agit l'accomplit à titre humanitaire.

Revenons-en à notre délit d'aide au séjour. Voici la définition de ce délit (article L.622-1 du CESEDA) :

Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 Euros.

La loi prévoit des exceptions (art. L.622-4 du CESEDA) :

ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement des articles L. 622-1 à L. 622-3 l'aide au séjour irrégulier d'un étranger lorsqu'elle est le fait :

1° Des ascendants ou descendants de l'étranger, de leur conjoint, des frères et soeurs de l'étranger ou de leur conjoint, sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément ;

2° Du conjoint de l'étranger, sauf si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui ;

3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l'intégrité physique de l'étranger, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s'il a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte.

Les exceptions prévues aux 1° et 2° ne s'appliquent pas lorsque l'étranger bénéficiaire de l'aide au séjour irrégulier vit en état de polygamie ou lorsque cet étranger est le conjoint d'une personne polygame résidant en France avec le premier conjoint.

Comme vous le constaterez, la loi ne prévoit aucune exception pour motif humanitaire. J'ajouterai que celui qui héberge son fils, son frère, son époux agit pour des motifs humanitaires : l'amour d'autrui. Or il a fallu l'exclure expressément de la loi. C'est donc que sans cela, il aurait été condamné. Et si vous doutez encore, sachez que c'est justement quand des juridictions répressives ont commencé à condamner des frères et des époux que la loi a été modifiée (vous trouverez copie de ces décisions sur le site du GISTI : voyez l'année 1996, par exemple).

Voici pour l'affirmation juridiquement aberrante, qui vaudrait à son auteur de redoubler sa deuxième année de droit ou de devenir conseillère à la communication du ministre, je ne sais pas ce qui est le pire (je plaisante, Laure, je sais que tu aurais préféré repiquer).

Le caractère facultatif du contradictoire et aussi présent, mais discret, en ce qu'Éric Besson affirme qu'un acte accompli à titre humanitaire serait accompli sans intention de le commettre. Humanitaire, folie, tout ça, c'est un peu la même chose, n'est-ce pas ?

La mauvaise foi est ici évidente, tant l'obstination du ministre à persévérer dans son mensonge avec l'abnégation du kamikaze, en calomniant au passage l'organisation la plus respectée en matière de droit des étrangers suscite l'admiration (tenez, encore aujourd'hui sur France Info).

Enfin, le mobile (qui n'est pas indifférent au prix Busiris) d'opportunité politique l'emportant sur le respect du droit ne fait pas débat ici.

Un prix Busiris d'école, donc : un sans-faute. Ça valait le coup d'attendre.

Décidément, Éric Besson, c'est comme le délit de solidarité : s'il n'existait pas, il faudrait l'inventer.