Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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janvier 2008

jeudi 31 janvier 2008

Appel à mes taupes

Quelqu'un aurait-il accès au texte du jugement rendu aujourd'hui par le tribunal de Saverne ayant condamné Volvo pour homicide involontaire ?

Merci de vos contributions à maitre.eolasatgmail.com

Comment fabrique-t-on un magistrat ?

Réponse cet après midi à 15h40 sur France 5 avec la diffusion d'"A l'Ecole de la Magistrature", un documentaire d'Irène Richard qui suit le quotidien des élèves de l'Ecole Nationale de la Magistrature (ENM) à Bordeaux.

L'ENM est l'école qui forme sur concours (master I en droit ou équivalent) les futurs magistrats, qu'on appelle auditeurs de justice, qui vont alterner pendant 31 mois formations théoriques à l'école et stages à l'extérieur, entreprises, cabinets d'avocat, prison, et bien sûr juridiction, avant d'être enfin nommé à leur premier poste, et de découvrir le bonheur de couper des post-it en quatre, six ou douze pour faire des économies, de perdre le sommeil de peur d'avoir pris la mauvaise décision, et de se faire comparer à des pisum sativum par le président de la république.

Programme complet de la promo 2008 ici.

Désolé pour l'annonce tardive, mais il y a session de rattrapage pour ceux qui ont le câble, la TNT ou la télévision par ADSL le samedi 9 février à 1h00 du matin.

mercredi 30 janvier 2008

La gauche bloïng bloïng

Une vente aux enchères a eu lieu il y a peu à l'Hôtel Drouot, portant sur des effets personnels de feu mon confrère François Mitterrand, qui fut accessoirement président de la République.

Parmi ces objets se trouvait sa robe d'avocat :

La robe d'avocat de François Mitterrand, bordée d'hermine et signée Cerruti, a été adjugée 8.000 euros au bénéfice de Me Karim Achoui.

Félicitations, cher confrère, c'est un beau geste.

Heu... PARDON ?

bordée d'hermine et signée Cerruti.

Cerruti fait des robes d'avocat ? Bordées d'hermine ? Et moi qui n'ai qu'une vulgaire robe en alpaga et mérinos, avec épitoge en peau de chaton (revers en soie certes, faut pas déconner non plus) ? En plus, ça doit aller très bien avec des bottines Berluti.

Vraiment, le petit nouveau, avec ses Rolex, ses Ray-Bans et ses jets privés empruntés, il fait vraiment petit joueur.

[PS] : merci de me faire crédit d'un peu de légèreté sans conséquence pour ce billet, et évitez de citer ces marques dans les commentaires, vos contributions seraient mises en quarantaine par mon anti-spam.

mardi 29 janvier 2008

L'homme qui valait cinq milliards

Désolé pour mon absence de billet de ces derniers jours ; les responsables portent deux noms : grippe et préfets.

Parlons un peu, pour être original, de l'affaire de la Société Générale, qui est en passe de devenir un des plus gros scandales financiers de l'histoire.

Je ne vais pas expliquer ce qui s'est passé : comme vous, je n'en sais rien ou presque. Une instruction est ouverte et a été confiée en co-saisine à Renaud Van Ruymbeke et Françoise Desset, juges d'instruction au pôle financier à Paris. Autant dire qu'elle est dans de très bonnes mains.

Je voudrais juste ici faire le point procédural sur le dossier.

Un employé de la Société Générale aurait donc indûment effectué des opérations financières sans en avoir reçu mandat, c'est à dire non pas en exécutant les instructions de son employeur mais de son propre chef, pour des sommes considérables, en fait supérieures même aux capacités réelles de la banque. Les opérations se seraient étalées sur près d'un an, et n'auraient été découvertes qu'il y a une dizaine de jours.

Pour le détail, voyez cet excellent billet des éconoclastes, sur le blog des éco-comparateurs. Ils font avec l'économie ce que j'essaye de faire avec le droit : un travail pédagogique d'explication et ils s'en sortent très bien dans une matière qui n'a rien à envier au droit par sa complexité et son caractère abscons. Kudos.

Après avoir géré la crise au prix du sacrifice de ses excellents bénéfices escomptés, mais en sortant de ces engagements dangereux, la banque a porté plainte contre son salarié, qui accessoirement a été mis à pied et devrait faire l'objet d'un licenciement pour faute grave.

La section F2 du parquet de Paris, spécialisée dans les affaires financières, a dans un premier temps fait effectuer une enquête de flagrance (articles 53 et suivants du code de procédure pénale) par la brigade financière, afin que la police réunisse rapidement les éléments de preuve avant qu'ils ne disparaissent. Il y a donc eu une perquisition au domicile du salarié et une autre au siège de la banque où les faits ont été commis. Puis le salarié a été placé en garde à vue au siège de la brigade financière (rue du château-des-rentiers, ça ne s'invente pas) pendant 24 heures, garde à vue qui a été prolongée de 24 heures comme la loi le permet.

Le parquet a été tenu informé des éléments recueillis au cours de la garde à vue, et il a décidé à la fin de la deuxième garde à vue d'ouvrir une instruction sur cette affaire (la décision s'imposait d'elle-même), de déférer le salarié, c'est à dire le transférer de la brigade financière au pôle financier, pour qu'il soit mis en examen par le juge d'instruction.

Cette audience a lieu dans le cabinet du juge d'instruction. On l'appelle interrogatoire de première comparution (IPC). Le déféré peut s'entretenir librement avec son avocat (en l'espèce ses avocats, il s'est adjoint les conseils du bâtonnier en exercice) qui ont accès au dossier pour la première fois et peuvent le consulter librement. Puis le juge reçoit le déféré assisté de son ou ses avocats, constate l'identité de la personne, l'informe de ce qu'il envisage de le mettre en examen pour des délits qu'il précise, et demande au déféré, qui à ce stade n'est pas encore mis en examen, ce qu'il souhaite faire parmi trois choix. Soit garder le silence afin de préparer sa défense pour un interrogatoire ultérieur, soit faire des déclarations que le juge enregistrera sans poser de questions, soit enfin accepter de répondre aux questions du juge.

C'est parfois un dilemme cornélien pour l'avocat. A ce stade, son obsession est d'éviter la détention. Le meilleur moyen est d'accepter de répondre aux questions du juge, qui sinon sera tenté de demander la détention pour éviter tout risque de pression sur les témoins et de disparition des preuves. Mais dans un dossier complexe, accepter de répondre aux questions, c'est accepter un interrogatoire qui n'aura pas été préparé avec l'avocat autrement que lors du bref entretien avant l'audience, et, surtout dans un dossier complexe comme celui-là, c'est prendre le risque que des éléments cruciaux ait échappé au conseil.

En l'espèce, tout me porte à croire (particulièrement la durée de l'IPC) que le salarié a accepté de répondre aux questions.

Une fois que le juge a posé toutes les questions qu'il souhaitait à ce stade, il a demandé aux avocats s'ils avaient eux même des questions à poser à leur client, puis des observations à faire. Ensuite, le juge peut soit ne pas mettre en examen, si l'interrogatoire a révélé qu'aucune infraction ne pouvait être imputée au déféré (cette hypothèse est purement d'école puisqu'il y a toujours une enquête de police avant l'IPC, et que l'ouverture de l'instruction suppose qu'il y a déjà des éléments sérieux qui résisteront à un premier interrogatoire), le placer sous le statut du témoin assisté (qui n'a de témoin que le nom : il s'agit d'un suspect) soit le mettre en examen s'il existe à son encontre des indices graves ou concordant rendant vraisemblable qu'il ait pu participer, comme auteur ou complice, à l'infraction dont le juge est saisi (art. 80-1 du Code de procédure pénale).

Ce fut le cas ici, le juge d'instruction a prononcé des mises en examen pour abus de confiance, faux et usage de faux, et introduction dans un système automatisé de traitement de données.

Le réquisitoire introductif, qui visait la qualification d'escroquerie, n'a pas été suivi sur ce point, ce qui a son importance pour la suite.

L'escroquerie consiste en effet à tromper une personne par des manœuvres frauduleuses (ce qui suppose une certaine élaboration, pas un simple mensonge) pour la convaincre de remettre une chose, rendre un service, s'obliger ou au contraire libérer quelqu'un de son obligation. On peut supputer que c'est la remise de la chose qui fait défaut ici d'après les éléments issus de l'enquête : en effet, les engagements ont été pris au nom de la Société Générale qui n'a jamais été dépossédée. La preuve : c'est elle qui a liquidé ces positions dans les conditions que l'on sait avec les conséquences que l'on sait.

Obtenir que cette qualification soit écartée d'emblée est une victoire pour la défense, car les délits retenus font encourir au maximum au mis en examen, s'il est finalement reconnu coupable, un maximum de trois années d'emprisonnement, contre cinq pour l'escroquerie.

Le juge d'instruction doit ensuite statuer sur la situation du mis en examen (un témoin assisté ne peut qu'être aussitôt remis en liberté). Il peut soit le remettre en liberté purement et simplement, soit le placer sous contrôle judiciaire, qui est une liberté surveillée avec des obligations (consigner une somme, signer régulièrement un registre au commissariat) et des interdictions (ne pas quitter le territoire sans autorisation, ne pas rencontrer les autres parties prenantes) dont la violation peut entraîner une détention provisoire, soit enfin saisir le juge des libertés et de la détention(JLD) d'une demande de placement en détention provisoire pour une durée de quatre mois, qui n'est pas renouvelable si le délit pour lequel la personne est mise en examen ne fait pas encourir cinq ans de prison ou plus, ce qui est le cas ici. Vous voyez que le débat sur la qualification d'escroquerie n'était pas oiseux. Si le parquet souhaite une détention, il prend des réquisitions en ce sens, mais la décision appartient au seul juge d'instruction (sauf dans l'hypothèse ou les faits poursuivis sont un crime ou un délit passible de dix années, mais ce n'est pas le cas ici).

Dans notre affaire, le salarié, s'il a été mis en examen, a été placé sous contrôle judiciaire par le juge. Au passage, permettez moi de louer ici l'indépendance dont fait preuve ce juge. Pour ceux qui le connaissent, ce n'est pas un scoop, mais c'est vraiment réjouissant de voir qu'un juge d'instruction sait résister à l'énorme pression médiatique et probablement du parquet dans un tel dossier. Un point pour le respect de la présomption d'innocence.

Le parquet n'est pas content et a décidé de faire appel.

En effet, le juge d'instruction qui, bien que saisi de réquisitions du parquet tendant au placement en détention provisoire, donc lui demandant de saisir le JLD, estime ne pas devoir le faire, il doit rendre une ordonnance motivée susceptible d'appel. C'est une disposition de la loi Perben I du 9 septembre 2002 : il faut motiver la liberté. C'est une des rares dispositions du code de procédure pénale qui fait rouspéter aussi fort aussi bien les avocats que les juges d'instructions. Et le parquet peut faire appel de cette ordonnance en vertu de sa faculté d'appel de toutes les ordonnances du juge d'instruction (art. 185 du code de procédure pénale). C'est ce qu'il a fait dans notre affaire.

L'appel n'est pas suspensif, et le mis en examen est donc libre. La chambre de l'instruction examinera cet appel d'ici quinze jours à un mois. En tout état de cause, si détention provisoire il devait y avoir, elle ne pourrait excéder quatre mois, puisque l'escroquerie a été écartée.

Il ne reste plus qu'à attendre patiemment la fin de l'instruction et le procès public qui se tiendra ensuite (un non lieu général paraît en l'état une hypothèse fantaisiste) pour tout savoir des rouages de cette affaire extraordinaire.

Décryptage dans votre blog habituel.

jeudi 24 janvier 2008

Avis de Berryer : Noël Mamère

Vous n'arrivez pas à sécher vos larmes depuis que la promotion 2007 de la Conférence du Stage a expiré telle douze Cendrillon au douzième coup de minuit, cette froide nuit du 31 décembre ?

Hé bien transformez-les en larmes de joie : les petits nouveaux font leur première Berryer !

Elle aura lieu le mercredi 30 janvier 2008 à 21 heures, chambre des Criées, et aura pour invité celui qu'au Palais Bourbon on appelle l'ami de la pédale : Monsieur Noël Mamère, député.

Il sera reçu par le très sain Augustin d'Ollone, premier secrétaire (car nul n'est parfait me murmure un ami, ancien deuxième secrétaire).

Les travaux de la Conférence porteront sur deux sujets.

Premier sujet : Doit-on prendre un dernier vert ?

Deuxième sujet : Peut-on fêter Noël sans ma mère ?

Les candidats au suicide à la Conférence prendront opportunément contact avec le nouveau quatrième secrétaire, Cédric Alépée, à l'adresse e-mail que je mettrai ici dès qu'il m'en aura donné l'autorisation que voici : cedric_alepee[at]yahoo.fr.

De même, lien vers l'invitation... dès que je l'aurai.

mercredi 23 janvier 2008

La France condamnée pour avoir refusé l'agrément en vue de l'adoption à une personne homosexuelle

La décision date d'aujourd'hui même, il s'agit de l'arrêt E.B. contre France, n°43546/02, rendu en Grande Chambre.

Cet arrêt risque de faire parler de lui[1], voire d'être présenté comme un revirement de jurisprudence, ce qu'il n'est pas. Mais il contient mine de rien une petite bombe passée relativement inaperçue : la cour constate tout simplement... que la France reconnaît le droit d'adopter aux homosexuels. J'y reviendrai, mais procédons par ordre.

Les faits étaient les suivants :

Madame B. est institutrice en maternelle depuis 1985, et vit en couple stable avec Madame R. Madame B. souhaitant découvrir les affres de la parenté, elle a déposé (en février 1998) auprès du Conseil général une demande d'adoption ; mais sa compagne Madame R. n'étant pas intéressée par cette perspective, Madame B. présente une demande en tant que célibataire.


Une première pause s'impose ici.

Nous sommes dans le cadre d'une demande d'adoption présentée aux autorités publiques qui porte sur des enfants remis à l'aide sociale par leurs parents ou orphelins. Ils portent le joli nom de "pupilles de l'Etat". Pour résumer, il s'agit des enfants nés d'un accouchement sous X., ou dont les parents ont été déchus de l'autorité parentale, ou qui ont été remis à l'aide sociale à l'enfance en vue de leur adoption par l'un des parents (auquel cas l'autre parent a six mois pour se manifester) ou les deux, ou qui ont été déclarés abandonnés par le tribunal de grande instance, principalement.

L'adoption se passe en deux temps : une phase administrative, où les adoptants potentiels sollicitent un agrément qui leur permettra (éventuellement) d'obtenir un placement d'enfant à leur foyer en vue de son adoption, puis une phase judiciaire où l'adoption est prononcée par le tribunal de grande instance.

Jusqu'à une loi du 11 juillet 1966, l'adoption d'enfant était strictement réservée aux couples mariés depuis au moins cinq ans ; la loi de 1976 va étendre ce droit à tout adulte âgé d'au moins trente ans (ramené à 28 ans par la loi du 5 juillet 1996), étant précisé que si deux personnes veulent adopter le même enfant, elles doivent être mariées. Ensemble.

Cela levait un des obstacles à l'adoption auxquels se heurtaient les homosexuels : la condition du mariage. Mais il en restait un deuxième : celui de l'agrément administratif, qui leur est systématiquement refusé en invoquant l'intérêt de l'enfant et les "conditions de vie" du demandeur à l'adoption, approuvé en cela par le Conseil d'Etat : voir par exemple CE 9 octobre 1996, n°168342, ''Fretté''.

Ce même requérant a porté son affaire devant la cour européenne des droits de l'homme invoquant une discrimination fondée sur son orientation sexuelle, contraire à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. La cour rejettera sa demande par un arrêt du 26 février 2002 n°36515/97.

A cette occasion, la Cour précisera que la marge d'appréciation des pays doit être grande eu égard aux différences des diverses sociétés qui forment le Conseil de l'Europe[2], et qu'une différence de traitement n'est pas forcément discriminatoire si elle est justifiée par l'intérêt supérieur de l'enfant, la Cour constatant l'absence de consensus scientifique sur les conséquences sur l'équilibre affectif d'un enfant élevé par un homosexuel.

Fin de la première pause.


Mme B. sollicite donc un agrément du président du Conseil général. Une enquête sociale est diligentée qui émet des avis défavorables, sans jamais viser explicitement l'homosexualité de la demanderesse, mais tournant autour du pot avec des périphrases comme, après avoir vanté les qualités d'écoute, d'ouverture d'esprit, de culture, de disponibilité, la clairvoyance dans l'analyse des problèmes, les capacités éducatives et affectives de la requérante :

Toutefois, étant donné le cadre de vie actuelle dans lequel elle se situe : célibataire, plus vie avec une amie, nous n'avons pas pu évaluer sa capacité à apporter à un enfant une image familiale, de couple parental susceptible de lui assurer un développement stable et épanouissant.

Notez le fameux "cadre de vie" que n'aurait pas renié Tartuffe.

Ou encore, chez le psychologue, après un très positif :

Mademoiselle B. possède beaucoup de qualités humaines, elle est enthousiaste, chaleureuse et on la sent très protectrice. Ses idées concernant l'éducation des enfants semblent très positives.

arrive un chafouin

Nous pouvons néanmoins nous interroger sur plusieurs facteurs liés à l'histoire, le contexte d'accueil et le désir d'enfant.

Ha, le contexte d'accueil, du genre "Notez que je n'ai rien contre les contextes d'accueil, hein. Mon coiffeur est un contexte d'accueil, et il vit avec un cadre de vie très sympathique, m'a-t-on dit".

Témoins ces interrogations, qui, vous en conviendrez, pourraient tout aussi bien exclure l'adoption par un célibataire hétérosexuel :

- N'y a-t-il pas une conduite d'évitement de la « violence » de l'enfantement et de l'angoisse génétique à l'égard d'un enfant biologique ?

- L'idéalisation de l'enfant et la sous-estimation des difficultés liées à son accueil : n'y a-t-il pas un fantasme de réparation toute puissante quant au passé de l'enfant ?

Et enfin, le classique :

- La possibilité que l'enfant trouve un référent paternel stable et fiable n'est-elle pas aléatoire ?

On finit même par verser dans le contra legem :

Un certain flou règne sur ses possibilités d'identification à l'image du père. N'oublions pas que c'est avec l'image de ses deux parents que l'enfant se construit. L'enfant a besoin d'adultes qui assument leur fonction parentale : si un parent est seul, quels effets cela aura-t-il sur son développement ?

Et tant pis si la loi dit expressément qu'un célibataire peut adopter. Célibataire ne veut pas dire qu'on est... un cadre de vie, vous comprenez ?

Un autre psychologue interviendra, qui relèvera une :

- attitude particulière vis-à-vis de l'homme dans le sens où il y a refus de l'homme.

Et poussera sa réflexion, de son propre aveu, à l'extrême, se réfugiant pudiquement derrière un point d'interrogation :

A l'extrême, comment en refusant l'image de l'homme peut-on ne pas refuser l'image de l'enfant ? (l'enfant en attente d'adoption a un père biologique dont il faudra préserver l'existence symbolique, la requérante en aura-t-elle les possibilités ?) (...) »

Bref, si les homosexuelles pouvaient coucher avec des hommes, ça réglerait bien des problèmes, en tout cas pour les psychologues qui se poseraient moins de questions là où on leur demande des réponses.

Le représentant du Conseil de famille, de l'association des pupilles et anciens pupilles, auprès de la Commission d'agrément, émettra également un avis défavorable, estimant ce qui suit :

« (...) De par mon expérience personnelle de vie en famille d'accueil, il me semble mesurer actuellement, avec du recul, l'importance d'un couple mixte (homme et femme) dans l'accueil d'un enfant. Le rôle de la « mère accueillante » et du « père accueillant » au quotidien dans l'éducation de l'enfant sont complémentaires, mais différents l'un de l'autre. C'est un équilibre que l'enfant va bousculer d'autant plus fort parfois selon l'évolution de sa démarche de réalisation et d'acceptation de la vérité de ses origines et de son parcours. Il me semble donc nécessaire qu'il existe un solide équilibre entre une « mère accueillante » et un « père accueillant » dans une démarche d'adoption dans l'intérêt de l'enfant. (...) »

Comprendre : d'accord pour l'adoption par des célibataires, mais à condition qu'ils vivent en couple, et avec quelqu'un de l'autre sexe.

Le chef du service d'aide sociale à l'enfance (oui, on demande beaucoup d'avis à plein de gens pour pouvoir adopter) dira quant à lui :

« - Mlle B partage sa vie avec une amie qui n'apparaît pas être partie prenante dans le projet. La place que cette amie occuperait dans la vie de l'enfant accueilli n'est pas clairement définie ;

- le projet ne semble pas laisser de place à un référent masculin réellement présent auprès de l'enfant.

Dans ces conditions, il est à craindre que l'enfant ne puisse trouver au sein de ce foyer les différents repères familiaux nécessaires pour permettre la structuration de sa personnalité et de son épanouissement. »

Bref, Madame R., qui ne demande rien à personne, n'a pas envie d'être le père de cet enfant ; comme quoi les homosexuels sont des gens bizarres.

Oui, j'ironise un peu, c'est pour rendre la lecture moins fastidieuse, et surtout pour que vous compreniez que, quelle que soit votre opinion sur la question de l'adoption par un homosexuel, l'attitude de la République est ici d'une hypocrisie finie, et c'est cela qui va entraîner sa condamnation, puisque la question de l'opportunité de l'adoption homosexuelle n'est pas abordée par cet arrêt, comme nous le verrons.

Ces avis entraînent un refus du président du conseil général, qui est attaqué devant la juridiction administrative. Le tribunal administratif lui donna raison, mais en appel, la cour administrative d'appel annula le jugement et confirma le refus d'agrément. Le Conseil d'Etat confirma ce refus le 5 juin 2002 (je ne vous mets pas le lien, le nom de la requérante figure dans l'arrêt sur Légifrance et elle a souhaité l'anonymat).

Suite à ce refus, Mme B. saisit la cour européenne des droits de l'homme, invoquant l'article 14 qui prohibe les discriminations, et l'article 8 qui protège le droit à une vie privée et familiale normale.

La cour va opérer un raisonnement qui peut se résumer comme suit (les numéros entre parenthèses renvoient au numéro du paragraphe de la décision.

La cour rappelle sa jurisprudence Fretté : les décisions de rejet de la demande d'agrément poursuivaient un but légitime, à savoir protéger la santé et les droits des enfants pouvant être concernés par une procédure d'adoption (70).

Si ici la question soulevée porte également sur l'agrément à l'adoption par un homosexuel, il y a des différences notables : dans ce cas, et contrairement à l'affaire Fretté, à aucun moment les autorités administratives n'ont parlé du "choix de vie" de Mme B. De plus ces autorités ont reconnu des qualités éducatives à Mme B. qui n'avaient pas été retenues chez M. Fretté. Enfin, elles ont pris en compte l'existence de la compagne de Mme B., alors que M. Fretté était célibataire. La cour annonce d'ores et déjà qu'elle ne va pas renverser la jurisprudence Fretté, même si elle va statuer dans un sens différent (71).

La cour relève que dans le cas de Mme B., les autorités se sont fondées sur deux motifs pour refuser l'agrément (72) :

- L'absence de référent paternel dans le projet éducatif de Mme B., mais la cour observe que ce problème se pose dans toutes les adoptions par un célibataire, que la loi française autorise (73). La Cour joue à son tour les Tartuffe en regrettant que les représentants de la France n'aient pu fournir des statistiques d'adoption permises à des homosexuelles, statistiques qui auraient sans doute permis de démontrer l'absence de discrimination (74). Comprendre : elle n'est pas dupe.

- L'absence d'implication de la compagne de Mme B. dans l'adoption : elle ne se sent pas concernée, et les autorités administratives n 'ont cessé d'invoquer ce point (75).

La Cour écarte l'argument de la requérante disant que ce dernier point n'avait aucune importance (76). Au contraire, ce critère est légitime car « dès lors que le demandeur ou la demanderesse, bien que célibataire, a déjà constitué un foyer avec un ou une partenaire, la position de ce dernier et la place qu'il occupera nécessairement au quotidien auprès de l'enfant qui viendra vivre dans le foyer déjà formé commandent un examen spécifique, dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Il serait d'ailleurs pour le moins surprenant que les autorités compétentes, informées de l'existence d'un couple "de fait", feignent d'ignorer une telle donnée dans l'évaluation des conditions d'accueil et de vie future d'un enfant au sein de son nouveau foyer ». ce critère est d'ailleurs fondé juridiquement (77). Ce motif n'est pas fondé sur l'orientation sexuelle (78) et n'est donc pas discriminatoire (79).

Mais, et c'est là que les choses se gâtent pour la France, la Cour reprend ces deux motifs et les réunit comme faisant partie d'une appréciation globale par l'administration : ils sont en effet sans cesse invoqués ensemble (80), aussi bien par le président du Conseil Général (81) que par la cour administrative d'appel (82) que par le Conseil d'Etat (83).

Bref, constate la Cour, les juridictions ont toujours pris soin de préciser que si le critère de l'homosexualité de la requérante était pris en compte, il n'était pas le seul pris en compte et ne faisait pas l'objet d'une position de principe hostile qui aurait été discriminatoire (84).

Mais la Cour n'est pas convaincue. Au contraire, elle trouve que le fait que l'homosexualité de la requérante soit aussi présente est significatif, et que les termes employés dans les divers avis, que je vous citais en ironisant au début, sont révélateurs (85). Ainsi, les avis reprochent à la requérante son célibat : mais la loi française prévoit l'adoption par des célibataires : ces reproches sont donc illégaux (86). Quant à l'absence de référent paternel, la Cour admet que l'argument est pertinent en soi, mais en l'espèce, y recourir est manifestement excessif (87).

La Cour ne peut que constater que sous couvert de « conditions de vie » c'est l'orientation sexuelle de la requérante qui a été sans cesse au cœur des débats (88). Elle a même finalement été décisive dans le refus d'agrément (89).

Il y a bien eu une différence de traitement. La Cour va alors se demander si elle était légitime, faute de quoi elle constituerait une discrimination (90). La Cour rappelle en effet sa jurisprudence en la matière : une distinction est discriminatoire, au sens de l'article 14, si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s'il n'y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (91), étant entendu que la Convention européenne des droits de l'homme est un instrument vivant, dont l'interprétation évolue avec les moeurs (rejet de la doctrine originaliste qui prévaut pour l'interprétation de la Constitution des Etats-Unis et qui veut qu'on interprète le texte selon le sens que lui ont donné les Pères Fondateurs en 1787) (92).

Et la Cour pose la règle applicable ici : si la distinction opérée repose uniquement sur l'orientation sexuelle de la requérante, il y aurait bien discrimination (93).

Et voilà le paragraphe qui à mon sens doit retenir notre attention, à tel point que je le recopie in extenso, car si vous aviez encore des doutes sur l'attitude de tartuffe des autorités, le masque va tomber.

La Cour rappelle que le droit français autorise l'adoption d'un enfant par un célibataire (...), ouvrant ainsi la voie à l'adoption par une personne célibataire homosexuelle, ce qui n'est pas contesté. Compte tenu de cette réalité du régime légal interne, elle considère que les raisons avancées par le Gouvernement ne sauraient être qualifiées de particulièrement graves et convaincantes pour justifier le refus d'agrément opposé à la requérante.

Tombez, mes bras, bée, ma machoire, saisis-moi, ô stupéfaction. Alors que le Conseil d'Etat valide de manière constante des refus d'agrément fondés sur l'homosexualité du demandeur à l'agrément, les représentants de la France devant la Cour européenne des droits de l'homme revendiquent que les homosexuels peuvent adopter en France, et ce depuis la loi du 11 juillet 1966 qui a étendu l'adoption aux célibataires. Je ne suis pas sûr que l'assemblée gaulliste élue en novembre 1962 ait vraiment eu conscience d'autoriser l'adoption par des homosexuels. Tout ça pour dire "Voyez comme nous n'opérons pas de discrimination à l'adoption envers les homosexuels". Tout en étant incapable de dire combien d'homosexuels ont effectivement un jour adopté un enfant...

Ha ! Au bal des faux-culs, le carnet de bal de la République est rempli jusqu'à la marge.

La Cour ne s'en laisse pas compter, et constate qu'en outre, le Code civil est muet sur la question du référent de l'autre sexe, qui en tout état de cause devrait interdire l'adoption à tout célibataire quelle que soit son orientation sexuelle, et qu'enfin les qualités éducatives de la demanderesse à l'agrément étaient vantées en termes dithyrambiques ce qui en soi suffit à balayer toute objection au nom de l'intérêt de l'enfant (95).

La couperet tombe : pour refuser l'agrément à Mme B., les autorités ont opéré une distinction fondée exclusivement sur l'orientation sexuelle de la requérante, et comme il était dit au §93, cela caractérise une discrimination. La France est donc condamnée. Et, ajoutè-je avec une certaine satisfaction et en haussant la voix pour que les magistrats qui me lisent saisissent l'allusion, la cour a estimé que les honoraires demandés par l'avocat de la requérante dans l'intégralité de cette affaire (TA, CAA, CE, CEDH), de 12.000 euros Hors Taxe (soixante heures à 200 euros HT de l'heure, soit 15 352 euros TTC, frais d'audience à la CEDH non compris) sont raisonnables et intégralement remboursés (§105). A bons entendeurs, articles 375, 475-1, 800-2, 700 et L.761-1 salut.

En conclusion, la France a avant tout été condamnée pour son hypocrisie : elle nie l'évidence. La loi a autorisé l'adoption par un homosexuel, mais l'administration veille à ce que cela n'arrive jamais, en prétendant ne pas se soucier de l'orientation sexuelle. Si la loi avait interdit purement et simplement l'adoption par des homosexuels au nom de l'intérêt de l'enfant, il y a gros à parier que la Cour n'aurait pas bronché. Ainsi, le fait que la loi ne permette qu'à un couple marié, donc nécessairement hétérosexuel, d'adopter ensemble ne pose aucun problème de discrimination à la cour.

Où l'on voit à quel point le débat public est escamoté en France. Le thème de l'adoption homosexuelle a fait partie des thèmes de campagne aux élections présidentielles du printemps dernier. Quel candidat a expliqué (ou savait-il seulement) que la question qui se pose est qu'un célibataire homosexuel peut adopter depuis les années soixante, mais pas les deux partenaires d'un couple ?

Cette jurisprudence sera invoquée désormais dans les recours contre les refus d'agréments opposés aux homosexuels. Mais l'administration pourra fort bien maintenir sa pratique en motivant plus astucieusement ses avis.

Enfin, pour la requérante, c'est une victoire à la Pyrrhus. Elle a demandé l'agrément pour adopter un enfant quand elle avait 37 ans. Elle en a aujourd'hui 47. Cela laisse présumer une arrivée d'enfant à 50 ans. En supposant que son âge ne lui soit pas opposé, ce n'est plus le même projet de maternité. La joie de Mme B. doit être bien ternie par un rêve à jamais brisé. Qu'elle soit assurée de ma sympathie.

L'intérêt et la portée de cet arrêt sont en résumé que la Cour, sans revenir sur sa position réservée à l'égard de l'adoption homosexuelle, et notamment sur le fait que l'intérêt de l'enfant peut être valablement invoqué pour refuser l'adoption à un homosexuel quand des éléments objectifs sont soulevés à l'appui (arrêt Fretté), estime que l'absence de "référent paternel" n'est pas un argument valable car il s'applique aussi à l'adoption par un célibataire hétérosexuel, et surtout que la France ne peut pas prétendre que l'adoption homosexuelle est légale et pratiquer une discrimination de fait en faisant en sorte que ce qui n'est pas interdit ne soit jamais autorisé.

Notes

[1] Cet article a été entamé dès la décision connue : le Figaro, le Monde, en parlent déjà.

[2] Qui rappelons-le n'est pas l'Union Européenne : la Russie et la Turquie sont ainsi membres du Conseil de l'Europe...

mardi 22 janvier 2008

Affaire Coulibaly : ça sent le Sappin

Apostille sur mon billet sur l'explusion de Maître Coulibaly :

MARSEILLE (AFP) - La préfecture des Bouches-du-Rhône a renoncé lundi à expulser un avocat malien âgé de 70 ans et présent en France depuis quarante-cinq ans, comme l'avait demandé le commissaire du gouvernement devant le tribunal administratif de Marseille.

Le préfet Michel Sappin "a décidé de retirer l'obligation de quitter le territoire prise à l'endroit de Monsieur Abdoulaye Coulibaly le 1er octobre 2007", a annoncé la préfecture dans un communiqué.

Une (très courte) pensée émue pour le représentant de la préfecture à l'audience en train de manger son chapeau :

Le chef du bureau des étrangers à la préfecture, David Lambert, a fait valoir au contraire [lors de l'audience]que le dossier de l'avocat était incomplet et estimé que son traitement était "égalitaire", comme pour "n'importe quel étranger déposant une demande de séjour".

Hé bé oui mais en fait non. Bon appétit.

Il faut dire que ça sentait le roussi.

En présence de nombreux avocats venus soutenir leur confrère, le commissaire du gouvernement Jacques Antonetti a conclu à l'annulation de l'arrêté préfectoral du 1er octobre.

Le commissaire du gouvernement, qui est chargé de dire le droit, a aussi demandé au tribunal d'enjoindre au préfet de délivrer le titre de séjour.

Non, le commissaire du gouvernement n'est pas chargé de dire le droit : cela reste encore le monopole du juge. Il expose en toute indépendance ce qui lui semble être la solution juridique adéquate.

Donc une victoire du droit, la carte de résident de dix ans renouvelable de plein droit est virtuellement dans la poche de Monsieur Coulibaly ?

Vous y avez cru, hein ?

"Une autorisation provisoire de séjour d'une durée de six mois lui sera délivrée" pour qu'il puisse compléter son dossier de demande de titre de séjour et que la préfecture puisse réexaminer sa situation, a ajouté [le préfet].

C'est vrai que ce n'est pas parce qu'un tribunal dit qu'un administré a un droit qu'on ne peut pas quand même chipoter un peu. Le respect de la justice, c'est bon pour le grouillot citoyen lambda. La mesquinerie est pour les préfets un droit fondamental. J'espère seulement que l'autorisation provisoire autorisera mon confrère à travailler...

samedi 19 janvier 2008

Une idée de génie

En matière de procédures d'éloignement, il est toujours très difficile de s'assurer que, conformément aux engagements internationaux de la France, les étrangers faisant l'objet de ces mesures ont un accès effectif à un avocat.

Mais le préfet des Bouches-Du-Rhône a trouvé la solution : il suffit d'expulser les étrangers avocats.

Il a passé sa carrière à plaider la régularisation de centaines d'étrangers. C'est à son tour d'être menacé d'une expulsion. Le préfet des Bouches-du-Rhône a adressé, le 1er octobre, à Me Abdoulaye Coulibaly, un avocat inscrit au barreau d'Aix-en-Provence (...), un arrêté de refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois.

Corporatisme, me direz-vous ? La loi est la loi, à commencer pour les avocats. Surtout s'il pratique la matière, il doit être au courant.

En vérité, il l'est : sa pratique de la matière rend la mienne minuscule...

Un territoire [français] sur lequel cet avocat malien vit, sans anicroches, depuis... 1962, date à laquelle il s'était inscrit à la faculté de droit d'Aix-en-Provence. A cette époque-là, il avait 25 ans et la carte de séjour n'avait pas encore été instaurée.

Pour Jean-François Leca, bâtonnier d'Aix, "on marche sur la tête. Mon confrère exerce depuis trente ans, on le voit plaider ses dossiers tous les jours. A croire qu'à la préfecture, il faut faire du chiffre. Plus personne n'est à l'abri". Le chef de file des avocats aixois compte bien que, lundi, à l'audience sur le recours déposé contre la décision préfectorale, "les juges administratifs feront preuve de plus de bon sens que le préfet". L'administration estime qu'Abdoulaye Coulibaly ne "justifie pas de sa présence en France pour chaque année depuis dix ans". En dépit des attestations de tous ses bâtonniers depuis 1980, en dépit du bail de son cabinet renouvelé depuis dix-neuf ans. "Sans incidence", tranche le préfet qui réclame des factures, des quittances... "Je comprends l'émotion, dit la chef du bureau des étrangers à la préfecture, mais on n'a qu'une règle et on l'applique à tous de la même façon".

J'ai déjà le tournis, mais il y a mieux.

Me Coulibaly, père d'un enfant français âgé de 21 ans, n'avait jusqu'alors rien rencontré d'autres que des contrariétés, jamais une telle rudesse administrative. En 1974, lorsqu'était sortie la première loi sur le séjour des étrangers, l'administration lui avait rétorqué: "Ça ne vous concerne pas". En 1989, lorsque la préfecture s'était intéressé à sa situation, sa demande de naturalisation suffisait à légaliser sa présence . Durant ces quarante-cinq années de vie en France, son passeport malien - renouvelé en France dans les représentations diplomatiques- et sa carte professionnelle ont toujours suffi. L'avocat oscille entre rire et pleurs. Cette procédure le terrasse. "C'est ubuesque mais, en même temps, je n'arrive plus à travailler. C'est une humiliation, une meurtrissure". Bien sûr, il s'est rendu au Mali, voir sa famille et même plaider des dossiers, mais "c'est en France qu'il a construit sa vie professionnelle et privée", observe Me Claudie Hubert, son avocate qui ne décolère pas. C'est toute la profession d'avocat qui a décidé de faire bloc derrière son confrère. Le Syndicat des Avocats de France et le Conseil national des barreaux interviendront lundi à l'audience.

Il est en France depuis 45 ans, il exerce la profession d'avocat au barreau d'Aix en Provence depuis 30 ans, il a un fils qui a la nationalité française. Mais non, ça ne suffit pas à la préfecture, qui exige... des factures EDF.

Je n'ai que rarement vu des décisions d'éloignement entachées d'une illégalité aussi évidente et manifeste (mais j'en ai vu...). Je ne doute pas un seul instant que le tribunal administratif annule cette obligation de quitter le territoire. Mais je frémis en voyant quelles absurdités la machine folle est prête à accomplir.

Ha, et si en prime vous voulez avoir la nausée, jetez un coup d'oeil sur les commentaires des lecteurs. Les larbins prêts à abdiquer tout sens critique dès lors qu'on leur oppose une apparence de légalité sont encore légion (dès lors bien sûr que celui qui en est victime a une gueule de métèque, s'entend).

A croire qu'on a les préfectures qu'on mérite.

vendredi 18 janvier 2008

Fenêtre sur prétoire

Par Gascogne


Alors qu'une chaîne de télévision par satellite, « Planète Justice », vient d'être lancée il y a quelques mois, le procureur général de la cour d'appel de Paris, Laurent Le Mesle, a relancé l'idée de faire entrer les caméras dans les prétoires. Se pose une fois de plus la question de la place des médias dans le processus judiciaire.

Médias et justice ont toujours connus des relations très complexes. Qui se sert de qui, qui peut faire quoi ? Peut-on laisser des caméras entrer dans les prétoires, doit-on tout cacher à la presse au nom du secret de l'instruction, où peuvent se rencontrer droit à l'information et droit à l'intimité ?

Dans les années 80, une alliance objective s'est faite jour entre la justice pénale et la presse pour permettre l'instruction des dossiers politico-financiers. Sans ce mariage a priori contre nature, les dossiers politiques tels que le dossier dit "Urba-Gracco", et tous les autres dossiers de financement des partis politiques, n'auraient sans doute pas pu aller à leur terme. Il faut en effet savoir que le ministère public, c'est à dire le procureur, contrôle la saisine du juge d'instruction, c'est à dire les infractions sur lesquelles ce magistrat a le droit d'enquêter. Et le ministère public est organiquement rattaché au Garde des Sceaux, d'où dans certains dossiers des difficultés à instruire lorsque le juge découvre des infractions nouvelles, par exemple lors d'une perquisition. C'est là que la presse a pu jouer un rôle particulièrement important, la pression médiatique étant bien souvent le meilleur des alliés pour obtenir un supplément d'information.

L'alliance objective s'est modifiée dans les années 2000, la presse et les politiques oeuvrant de conserve pour porter des coups à l'institution judiciaire, le point d'orgue ayant été atteint avec l'affaire dite d'Outreau.

Alors jusqu'où peut-on laisser les journalistes investir les prétoires ? Les audiences, civiles comme pénales, étant par nature publiques, afin de laisser la population exercer une forme de contrôle sur la justice, la question n'a pas réellement lieu d'être pour celles-ci, encore que les enregistrements audio-visuels, à défaut des journalistes, y soient interdits. Elle se pose essentiellement sur la phase d'enquête, puisque celle-ci est par essence secrète, et que les journalistes ne supportent pas le secret. Elle se pose également dans le cadre de la possibilité, pour le moment seulement historique, de faire entrer des caméras dans les prétoires.

La loi autorise le procureur de la République a communiquer avec la presse, afin principalement d'éviter la propagation de fausses nouvelles. Ni les juges, ni les policiers ou les gendarmes, soumis au secret professionnel, n'ont cette possibilité. Il est également à noter que les avocats sont eux-mêmes soumis au secret professionnel, conformément à l'art. 5 du décret du 12 juillet 2005. Les ténors du barreaux que l'on peut apercevoir devant les caméras de télévision livrer des éléments du dossier d'instruction commettent une infraction pénale, prévue et réprimée par l'article 226-13 du Code Pénal, mais dans les faits fort peu poursuivie.

Concernant l'enquête, si des phases de publicité se voient de plus en plus mises en place, par exemple dans le cadre des débats devant le juge des libertés et de la détention, aucune enquête sérieuse ne pourrait aboutir sans une part importante de secret. Des actes d'enquête effectués au vu et au su de tous auraient peu de chances de porter leurs fruits. Avertit-on les suspects lorsqu'on les place sous écoute téléphonique ou lorsqu'on envisage une perquisition chez eux ?

Le deuxième problème posé par la médiatisation des procédures, notamment pénales, est le droit au respect de la vie privée, qui se trouve totalement occulté. Le droit à l'information ne saurait obliger quiconque a voir étalé sur la place publique, qui son divorce (pas de point Eolas, par pitié), qui sa mise en examen pour agressions sexuelles sur mineur de quinze ans.

Enfin, le dernier point, et qui n'est pas des moindres, est qu'une justice rendue sous la pression ne peut être une bonne justice. Quand les media prennent fait et cause pour ou contre une partie, la nécessaire sérénité des débats et des décisions s'en trouve grandement amoindrie.

Le seul point positif que je vois à l'entrée de cameras dans les salles de justice serait de faire connaître un peu mieux au citoyen télespectateur le fonctionnement de sa justice. Car quand je lis (rarement, c'est mieux pour mon ulcère) les commentaires sous les articles de presse paraissant sur internet et traitant de justice, je perds parfois espoir dans les actions de formation auprès du public que les magistrats effectuent dans les lycées ou en d'autres occasions. Mais tant que j'exercerai mon métier avec passion, et que j'aurai l'impression de rendre service à la communauté à laquelle j'appartiens, je continuerai à expliquer, et expliquer encore cette justice à laquelle je suis tant attaché.

mercredi 16 janvier 2008

Le Légifrance nouveau est arrivé !

La version 2000 du site commençait à vieillir, voici la nouvelle version, qui rappelle immanquablement le fonctionnement des bases de données professionnelles, comme Lexis Nexis.

Il y a du bon et même du très bon : la possibilité de télécharger l'intégralité des codes au format PDF (prochainement), bref, j'aurai le CESEDA à jour sur mon Palm,et les versions futures des codes en cas d'entrée en vigueur retardée. Ainsi, pour le code de procédure pénale, on a la version d'aujourd'hui, et celles qui seront en vigueur le 1er mars 2008, le 7 mars 2008, le 1er juin 2008, le 10 septembre 2008 et le 1er janvier 2010 (Ce n'est pas un gag, voyez vous-même). Bref, c'est du voyage dans le temps qu'on nous propose.

Les liens s'établissent désormais par simple copier coller de l'adresse de la fenêtre de navigation, alléluia !

La navigation au sein d'un code est facilitée par une barre de navigation latérale, au lien d'un simple lien "suivant/précédent" sous l'article.

Par contre, les anciens liens vers un article unique ne sont pas conservés, tous mes vieux billets sont désormais bourrés de liens morts.

Je vais fureter et ferai une note un peu plus complète.

C'est une nouvelle ère qui commence. D'ores et déjà : bravo et merci pour le travail accompli par tous ceux qui ont travaillé dessus. L'ancien site était tellement obsolète que le résultat ne peut qu'être une amélioration, mais il y a eu un vrai travail de réflexion sur l'aspect pratique, et en quelques minutes, je vois que c'est nettement mieux qu'une simple mise à niveau. Merci du fond du coeur de la part de quelqu'un qui l'utilise tous les jours.

Et puis il n'y a que 17 erreurs de code, c'est bien mieux que certains.

lundi 14 janvier 2008

Electa una via, et après, tiens-y toi

Billet un peu technique, qui s'adresse surtout à mes confrères, aux étudiants, aux élèves avocats, et aux associations de victimes. Je vais donc, une fois n'est pas coutume, me cantonner à un vocabulaire technique s'adressant à des juristes.

La cour de cassation vient d'opérer un revirement de jurisprudence qui est lourd de conséquence pour les victimes de délits involontaires, ou plus exactement ceux qui s'estiment victimes de délits involontaires. Et pour leurs avocat, une source de sinistres potentiels non négligeable.

Je me permets donc d'attirer l'attention là dessus pour vous éviter de gros ennuis, et des conséquences potentiellement très dures pour vos clients.

Bon, je pense que j'ai bien excité votre curiosité.

Le revirement a eu lieu en deux temps.

Le premier, c'est l'Assemblée plénière de la cour de cassation qui l'a opéré le --6-- 7 juillet 2006. Par cette décision, la cour de cassation étend considérablement la portée de l'article 1351 du Code civil sur l'autorité de la chose jugée : désormais, pose la cour,

il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci.

Bref, si vous échouez sur un fondement juridique, vous êtes irrecevable à en soulever un autre : il fallait le faire pendant l'instance. On a ici l'adaptation au droit civil de l'unicité de l'instance prud'homale.

Les étudiants en droit auront noté ici un superbe cas d'interprétation jurisprudentielle allant à rebours de la lettre du texte, car la rédaction de l'article 1351 du Code civil limite l'autorité de la chose jugée :

L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.

A contrario, on pourrait en déduire que dès lors qu'une nouvelle demande est présentée après un premier procès infructeux par le même demandeur contre le même défendeur, elle ne se heurte pas à l'autorité de la chose jugée, si la cause est différente ou qu'elle est présentée en une autre qualité. C'est d'ailleurs la lecture qui a prévalu pendant deux siècles de Code civil.

Mais désormais, la cour exige que dès le premier procès, le demandeur soulève tous les moyens qu'il estime de nature à fonder sa demande, à peine d'irrecevabilité.

Vous n'aimiez pas soulever des moyens subsidiaires ? Maintenant, vous n'avez plus le choix.

Mais là n'est pas la nouveauté sur laquelle je tiens à attirer votre attention.

Le 25 octobre 2007, la 2e chambre civile, spécialisée dans la responsabilité civile entre autres, a étendu cette jurisprudence à l'action civile portée au pénal[1]. Et là, les conséquences donnent le vertige.

Les faits étaient les suivants.

Une patiente, Madame Y., a, dans des circonstances que j'ignore totalement, vu son état de santé se dégrader alors qu'elle avait confié sa santé à un médecin, le Docteur X. Elle a dans un premier temps intenté contre lui une action pénale pour blessures involontaires. Mise à jour : J'ai pu me procurer des informations complémentaires :il s'agissait d'un médecin généraliste qui a pratiqué une liposuccion dans des conditions d'asepsie douteuses qui ont entraîné une gangrène gazeuse ayant nécessité sept interventions chirurgicales et laissé des séquelles gravement invalidantes ; les faits remontent à 1990 ; après dix années d'instruction et trois expertises, le tribunal correctionnel a relaxé le médecin et débouté la partie civile de sa demande fondée sur l'article 1382 du Code civil.

Qu'à cela ne tienne, Madame Y. saisit alors la juridiction civile d'une action en responsabilité contractuelle fondée sur l'article 1147 du Code civil. Le docteur X. soulève en défense une fin de non recevoir tirée de l'article 1351 du Code civil. La cour d'appel de Rouen rejette le 28 juin 2006 (soit avant l'arrêt d'Assemblée plénière) la fin de non recevoir aux motifs que le tribunal correctionnel n'a été saisi que d'une demande en responsabilité délictuelle, et non contractuelle : il y avait donc différence de cause et de qualité.

Non, répond la 2e chambre civile de la cour de cassation, qui reprend mot pour mot le même attendu de principe que l'Assemblée Plénière : il incombait à Madame Y. de soulever l'ensemble des moyens qu'elle estimait de nature à fonder la responsabilité du docteur X., puisque l'article 470-1 du Code de procédure pénale donne compétence au juge pénal qui relaxe pour une infraction non intentionnelle pour connaître des demandes fondées sur des règles de pur droit civil, à savoir la responsabilité contractuelle, la responsabilité du fait des choses et les règles spéciales applicables aux accidents de la circulation.

Madame Y. n'ayant pas soulevé ces moyens subsidiaires devant le tribunal correctionnel, elle est irrecevable à agir devant la juridiction civile.

Quand on connaît le montant des préjudices en matière de responsabilité médicale, vous imaginez les sinistres que cela peut provoquer.

Et ajoutons à cela l'article 515 du Code de procédure pénale qui rend irrecevables les demandes nouvelles de la partie civile en cause d'appel, autant dire qu'une fois que la relaxe est prononcée, il est trop tard pour rectifier ses conclusions.

Pire encore : au pénal, l'assistance par un avocat n'est pas obligatoire, quel que soit le montant du litige. Ceux qui croient pouvoir se débrouiller sans avocat vont le payer au prix fort, à savoir le risque d'absence d'indemnisation de leur préjudice, fût-il une invalidité à vie.

Avis aux victimes : il existe des cabinets spécialisés dans le préjudice corporel. Si vous êtes victime d'un accident grave, qu'il soit médical, de la circulation, ou que sais-je encore, n'hésitez pas : allez les voir. Je vous donne leur coordonnées sur simple demande par e-mail. Leur compétence devient plus que jamais indispensable.

Et quant à vous, chers confrères, désormais, quand vous défendez au pénal une victime d'infraction involontaire (blessures involontaires ou homicide involontaire), soulevez toujours subsidiairement, en cas de relaxe, la responsabilité du fait des choses ou la responsabilité contractuelle à l'appui de vos demandes, ou constituez-vous partie civile au seul soutien de l'action publique sans présenter la moindre demande, ce qui vous met à l'abri de l'autorité de la chose jugée, et vous garantit de pouvoir porter l'action au civil (devant la CIVI si le dossier le permet) quel que soit le résultat. Seuls échappent à ce danger les dommages causés lors d'un accident de la circulation, les règles de la loi de 1985 étant les seules applicables, qu'il y ait responsabilité pénale ou pas : pas de risque d'oublier de soulever un autre moyen, il n'y en a pas.

La sévérité de la solution est très grande, car l'article 470-1 du CPP précise que la compétence du juge pénal n'est maintenue en cas de relaxe que dans l'hypothèse où le tribunal est saisi par une ordonnance de renvoi ou à l'initiative du ministère public, ce qui exclut l'hypothèse de la citation directe par la partie civile, ce qui est une bien étrange prime à la partie civile procédurière, car seule est exposée celle pour qui un magistrat (juge d'instruction ou procureur) aura estimé qu'elle a vraisemblablement été victime d'un délit, tandis que celle allant directement au procès pénal par citation directe verra son action civile préservée en cas de relaxe (car il ne saurait y avoir autorité de la chose jugée si le juge saisi était incompétent).

C'est à ce genre de détails que l'on voit que la solution retenue par la cour s'insère mal dans les textes. Il va falloir que le législateur intervienne, ou que la cour écarte sa jurisprudence dans le cas de l'action civile portée au pénal. Sinon, on va aboutir à des décisions totalement inéquitables et dramatiques pour des victimes qui se sont constituées parties civiles.

Désolé pour mes lecteurs non juristes, qui doivent être perdus dans tout ce vocabulaire juridique. En guise de récompense pour avoir lu jusqu'au bout, l'explication du titre : electa una via est une règle de droit formulée en latin, et qui est comme il est d'usage citée uniquement avec les deux premiers mots, ou les trois premiers quand l'un d'entre eux est un article ou adverbe. La phrase complète est : Electa una via, non datur recursus ad alteram, règle consacrée à l'article 5 du Code de procédure pénale : la victime d'un fait qualifié délit qui a porté son action devant le juge civil ne peut plus changer de voie et la porter devant le juge pénal. Désormais, la réciproque est également vraie.

Notes

[1] Publié aux Petites Affiches n°1 et 2, 1er et 2 janvier 2008, p.13, note Barbièri.

samedi 12 janvier 2008

De l'art de la communication en temps de grève

Par Dadouche


Différents mouvements de protestation ont illustré les difficultés, pour une profession, à communiquer sur la légitimité de ces mouvements, toujours perçus comme corporatistes.
Ici même, les discussions parfois houleuses sur la réaction des avocats au projet de réforme du divorce et, par delà, sur l'utilité de leur intervention dans certaines procédures ont montré que les explications les plus pédagogiques restent parfois incomprises.

Le mouvement de grève de certains barreaux, qui conduit à renvoyer en masse des affaires qui devront en tout état de cause être jugées à un moment ou à un autre, va obérer un peu plus la situation déjà difficile des juridictions et conduit à des situations humainement difficiles pour certains justiciables.
Mais de quels autres moyens d'action les avocats disposent-ils ?

Certaines professions sont mieux loties que d'autres.

Aux Etats-Unis, les « writers » (scénaristes, dialoguistes, auteurs de blagues pour émission de télé) sont en grève depuis le 5 novembre 2007 pour obtenir une plus grosse part des recettes provenant de la vente de DVD et de la diffusion de films et d'émissions de télévision sur Internet.
Parmi les dégâts collatéraux, l'arrêt de la production de nombreux films et séries télévisées, ainsi que le torpillage de la cérémonie des Golden Globes.

Avec le soutien du syndicat des acteurs, très solidaire du mouvement (particulièrement à l'approche des négociations sur le renouvellement de leurs propres contrats), une campagne intitulée « Speechless » a été lancée sur Internet, pour illustrer dans de petits films l'importance des mots dans cette industrie de l'image.

Les 30 épisodes peuvent être vus ici.

En voici une petite sélection :

Episode 16 : Amy Ryan et Patricia Clarkson jouent les pages jaunes




Episode 14 : Susan Sarandon et Chazz Palminteri font du blabla





Episode 1 : Holly Hunter aux prises avec une hot line d'auteurs délocalisée (pour anglophones)





On peut aussi découvrir Woody Allen prenant le thé, Laura Linney qui tente d'écrire elle même, un casting sur scénario inexistant, un parloir peu animé ou un jeu de mime

Qu'attend le CNB pour solliciter Gérard « Depardiou » ou Catherine Deneuve ? Ils ont bien des avocats non ?

vendredi 11 janvier 2008

Les mésaventures de l'Arche perdue

Les ennuis des membres de l'Arche de Zoé actuellement incarcérés en France en exécution de la condamnation tchadienne ne sont pas terminés.

En effet, trois d'entre eux (le logisticien, le médecin, et l'assistante du dirigeant de l'association ont été mis en examen dans le cadre d'une instruction ouverte en France) ont été mis en examen dans le cadre d'une instruction ouverte à Paris. Deux des membres de l'équipe ayant agi au Tchad ont été placés sous le statut de témoin assisté. Le dirigeant de l'association, encore hospitalisé à Fresnes, n'a pu encore être conduit devant les juges d'instructions en charge du dossier.

Quelques réponses aux questions que vous vous poserez sûrement :

- Sur quels délits l'instruction porte-t-elle ?

Trois, d'après la presse. Le plus grave est la tentative d'aide à l'entrée ou au séjour irrégulier d'étrangers aggravée par la circonstance que cette aide a comme effet d'éloigner des mineurs étrangers de leur milieu familial ou de leur environnement traditionnel (art. L.622-1 et L.622-5 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile), délit passible de 10 ans d'emprisonnement et 750.000 euros d'amende. Le deuxième est le délit d'escroquerie (art. 313-1 du Code pénal), passible de 5 ans de prison, 375.000 euros d'amende, mais je ne sais pas sur quels faits porte cette infraction : serait-ce à l'égard des familles françaises invitées à financer l'opération ? C'est possible car le troisième délit est l'exercice illégal de l'activité d'intermédiaire pour l'adoption ou le placement en vue de l'adoption de mineurs de quinze ans (art. L. 225-19 du Code de l'Action Sociale et des Familles), passible d'un an de prison et 15.000 euros d'amende.

- Pourquoi à Paris ?

L'association l'Arche de Zoé a son siège à Paris. C'est là que ses activités sont domiciliées juridiquement, et que des actes constitutifs des infractions soupçonnées ont été accomplis.

- Quelle conséquences cela peut-il avoir sur le statut des détenus ?

En soi, aucun. Les détenus le sont pour des faits d'enlèvement, et purgent une peine définitive. Ils sont "détenus pour autre cause". Les juges d'instruction n'ayant pas demandé le placement sous mandat de dépôt des mis en examen (j'ignore s'il y a eu placement sous contrôle judiciaire, qui sont des mesures de surveillance et d'interdictions sans privation de liberté), cette mise en examen ne fera pas obstacle à des mesures d'aménagement de peine permettant la sortie des mis en examen. Les témoins assistés, quant à eux, ne peuvent pas faire l'objet d'une détention provisoire ni même d'un contrôle judiciaire.

- En cas de condamnation, les peines s'additionneront-elles entre elles ? Risquent-ils 16 ans de prison ?

Non. En droit français, quand un tribunal condamne un prévenu pour plusieurs délits, il prononce une peine unique pour l'ensemble des délits, dans la limite du maximum prévu pour le plus grave des délits, soit ici dix ans (article 132-3 du Code pénal). Idem pour les amendes.

- Ces peines s'additionneront-elles avec la peine tchadienne ?

Oui, mais à condition qu'elles soient fermes, et jusqu'à un maximum de dix ans. Quand une personne est condamnée à diverses peines de même nature à l'occasion de poursuites séparées, les peines s'additionnent dans la limite du maximum prévu pour le délit le plus grave (ici l'aide à l'entrée aggravée) : article 132-4 du Code pénal. Cependant, le tribunal français qui statuera pourra prononcer la confusion des peines qu'il prononcera avec la peine tchadienne, auquel cas toutes seront purgées en même temps et non à la suite les unes des autres. C'est aux avocats de veiller à présenter une telle demande, même si le parquet peut le faire lui aussi, et si le tribunal peut le décider d'office. Je ne pense pas qu'ici, le tribunal correctionnel ferait des difficultés pour ordonner la confusion des peines.

- Cela aura-t-il une influence sur l'audience du 14 janvier ?

Aucune. L'audience du 14 janvier ne vise qu'à adapter la peine tchadienne de travaux forcés à la loi française. Pas à refaire le procès de N'Djamena, ce dont le tribunal serait incapable, n'ayant pas le dossier, et surtout ce dont il n'a pas le droit, s'agissant d'une décision définitive. Je crains fort que les espoirs nourris par la défense sur ce point ne soient vains. Pour le reste, les mis en examen et a fortiori les témoins assistés sont présumés innocents, et cette instruction est sans incidence sur la question dont est saisi le tribunal de Créteil. C'est pourquoi les juges d'instruction n'ont pas attendu cette audience pour procéder aux mises en examen.

- Et finalement seront-ils jugés à Paris ou à Créteil ?

A Paris, là où l'instruction est menée. Le procès de Créteil n'a lieu que pour l'adaptation de la peine, Créteil étant le tribunal compétent sur la ville de Fresnes, dans le Val de Marne, lieu de détention des prisonniers dont la peine doit être adaptée. Si vous gardez à l'esprit qu'il s'agit de deux procédures totalement distinctes, portant sur des délits séparés, tout sera clair pour vous.

NB : J'ai à dessein évité de citer le nom des personnes impliquées, qui sont présumées innocentes, et dont l'identité n'a en réalité aucun intérêt en ce qui nous concerne, puisque nous faisons du droit et pas du fait divers. Merci de respecter cette règle dans les commentaires.

Et bon week end à tous.

jeudi 10 janvier 2008

Un nouveau confrère

Je me rendais hier à une audience quand j'ai été surpris d'un certain tumulte. Un déploiement de gendarmes des grands jours, des voitures stationnées dans la Cour du Mai, et une grosse affluence près de la première chambre de la cour d'appel. Mercredi, me disais-je, c'est l'heure de l'éclosion des petits, à savoir : prestation de serment des avocats.

Mais là, c'était la foule des grands jours. Bah, pas le temps : la liberté m'attendait dans un prétoire ; telle la victoire, j'accourus donc à ses mâles accents[1].

Ce n'est qu'aujourd'hui que j'ai compris.

J'ai un nouveau confrère, qui a prêté serment hier.

Dominique de Villepin en robe d'avocat, dans la salle d'audience de la première chambre de la cour d'appel. Il porte sous la robe ce qui semble être un maillot de type T-shirt, et a donc le nœud papillon blanc des prestations de serment attaché autour du cou.

Bienvenue, cher Confrère.

Comme vous êtes tout nouveau, il est d'usage, pour un ancien comme moi, de vous donner quelques conseils confraternels. Voici le premier : la robe se porte toujours avec une chemise, blanche de préférence, et impérativement le jour de la prestation de serment. En effet, le nœud papillon blanc qui se porte à cette occasion est beaucoup plus classe porté sous un col que comme un collier de chien.

Surtout quand la télé est là.

J'ai dit par le passé des horreurs sur vous. Naturellement, comme vous êtes désormais un confrère, je n'en pense plus un mot. Connaissant votre style, je frémis d'impatience à l'idée de vous entendre plaider un jour. Êtes-vous dans le pénal ?

Je veux dire : comme avocat ?

Notes

[1] On va voir les bons citoyens qui connaissent leurs classiques.

Mise à jour sur la rétention de sûreté.

Le projet de loi sur la rétention de sûreté mais pas seulement a été adopté hier par l'assemblée. Comme c'était prévisible, la rétention de sûreté a été élargie par les députés, toujours prêts à faire le sale boulot, aux crimes d'enlèvement (soit sept jours ou plus, en deçà, c'est un délit), et concerne tous les crimes commis sur des mineurs, même plus de 15 ans, et sur des victimes majeures pour les seuls crimes d’assassinat ou de meurtre aggravé, de torture ou actes de barbarie aggravés, de viol aggravé ou d’enlèvement ou de séquestration aggravé.

Cette extension aux enlèvements me paraît totalement stupide. Les kidnappeurs qui ne violent ni ne tuent leur victime (puisque s'ils le font, ils tombent sous le coup de la rétention de sûreté telle que prévues dans le projet initial) le font pour des motifs crapuleux, de l'argent la plupart du temps. Ils ne présentent donc aucun trouble mental et aucun psychiatre ne recommandera jamais leur rétention dans un centre socio-médico-judiciaire.

L'extension à tous les mineurs et aux majeurs dans un certain nombre de cas n'est pas anodine : le projet de loi visait expressément les pédophiles dans l'exposé des motifs. Or les criminels pédophiles ne s'attaquent pas à des mineurs de 16 ou 17 ans, pas plus qu'à des adultes. En outre, d'un point de vue prophylactique, puisqu'on nous rebat les oreilles qu'il s'agit d'une mesure de sûreté et rien d'autre, je ne vois pas en quoi, quand la victime est majeure, il faut l'apparition d'une circonstance aggravante pour ouvrir la possibilité d'une rétention de sûreté. Étrangler une jeune fille de 20 ans dans la rue ne révèle aucune dangerosité durable, mais étrangler une concierge, oui ? Manifestement, le législateur ne connaît pas ma concierge !

Les autres changements notables sont les suivants :

- Le critère de la rétention de sûreté est précisé : elle vise la personne qui présente, en raison d’un trouble grave de la personnalité, une particulière dangerosité caractérisée par la probabilité très élevée de commettre à nouveau l’une de ces infractions [Meurtre ou assassinat ; torture ou actes de barbarie ; viol ; enlèvement ou séquestration].

- L'expertise réalisée pour la commission multidisciplinaire (la première à statuer, qui propose au procureur général mais ne décide pas) sera réalisée par deux experts au lieu d'un.

- Les commissions qui statuent sont baptisées commission régionale de la rétention de sûreté (CRRS) pour celle au niveau de la cour d'appel qui décide de la mesure et de sa mainlevée, et commission nationale de la rétention de sûreté (Oui, CNRS...) pour celle statuant en appel au niveau de la cour de cassation (je suis pris de vertige devant le contresens contenu dans cette phrase, mais telle est la loi).

- Un condamné dont la libération conditionnelle a été révoquée peut faire l'objet d'une rétention de sûreté. Cela me semblait aller de soi dans le projet initial, mais autant être clair.

- Si la CRRS n'a pas statué sur la demande du retenu visant à ce qu'il soit mis fin à sa rétention dans les trois mois de la demande, celui-ci est mis en liberté d'office. Cela évitera que les rétentions durent uniquement à cause de l'engorgement des la cour d'appel.

Ha, et contrairement à ce que j'indiquais, le gouvernement a déclaré l'urgence sur ce texte. Pour des effets qui ne pourront à mon sens avoir lieu avant 2020 à 2023. C'est n'importe quoi. Quousque tandem abutere, Governatus, patientia Parlamentaria ?

A suivre au Palais du Luxembourg.

mercredi 9 janvier 2008

Retenez-moi ou je fais un malheur

L'Assemblée nationale a commencé aujourd'hui l'examen du projet de loi n° 442 relatif à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pour cause de trouble mental.

Deux points sont abordés, qui suscitent la polémique, forcément, car ils ne figuraient pas au programme du candidat Sarkozy (dont la relecture au bout de six mois de présidence est intéressante) mais semblent bien avoir été décidés en réaction à des faits divers, ce qui n'est jamais la meilleure inspiration pour le législateur. Et comme souvent, on découvre un décalage entre le discours ferme, voire rigide, du présigouvernement, et la réalité du texte, qui est plutôt modéré.

Le projet de loi, susceptible de modification au cours des débats parlementaires, se divise en trois parties sans lien logique entre elles, ce qui démontre l'aspect bricolage du texte. Et vous allez voir que le bricolage devient acrobatique parfois.

La première concerne donc cette fameuse rétention de sûreté, seul point que j'aborderai ici (je reviendrai sur le jugement des irresponsables, c'est un grand moment d'émotion).

De quoi s'agit-il ? Pour faire court, de la possibilité de maintenir enfermé au-delà de sa peine un criminel considéré comme étant encore particulièrement dangereux.

Plus en détail, ce dispositif s'appliquerait aux personnes remplissant deux conditions cumulatives : avoir été condamnées pour des faits de meurtre, assassinat (qui est le meurtre commis avec préméditation), actes de torture ou de barbarie ou viol, commis sur un mineur de quinze ans (soit âgé de quinze ans ou moins) ; et avoir pour ces faits été condamné à une peine d'au moins quinze années de réclusions criminelle.

Pour ces personnes, un an avant la date prévue de sortie, la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, créée par la loi du 12 décembre 2005, doit se prononcer "au vu de tous les éléments utiles" et après une expertise médicale. La rétention de sûreté peut être envisagée par la commission si deux conditions sont réunies : 1°, les mesures existantes (inscription au FIJAIS, injonction de soin, placement sous surveillance électronique mobile) apparaissent insuffisantes pour prévenir le risque de réitération, et 2°, que la rétention soit l'unique moyen de prévenir cette réitération, dont la probabilité doit être "particulièrement élevée".

La loi est muette sur les règles de calcul de cette probabilité et il y a gros à parier que le mathématicien de service sera... l'expert psychiatre.

Le bricolage commence. Et il ne s'arrête pas là. La commission pluridisciplinaire ne va pas décider du placement en rétention de sûreté. Elle va décider s'il y a lieu ou non de faire une proposition motivée au procureur général du lieu de détention de la personne, qui pourra alors saisir... une commission régionale (Ha, que deviendrait la République sans ses commissions qui peuvent décider qu'il faudrait peut être saisir une commission ?) composée de trois juges de la cour d'appel dont un ayant rang de président de chambre.

Première incise : pourquoi ne pas appeler cela une chambre, plutôt qu'une commission, puisqu'elle statuera comme nous allons le voir après un débat contradictoire, l'avocat du condamné entendu ? D'autant plus qu'en 2002, une chambre de l'application des peines a été créée pour connaître des appels des décisions des juridictions d'application des peines (JAP statuant seul ou tribunal de l'application des peines). Pourquoi ne pas utiliser ce qui existe, plutôt que créer à chaque fois un nouveau truc appelé commission ? Oui, c'est vrai, il faut savoir que ça existe, le fait de l'avoir voté il y a 4 ans n'étant pas suffisant en soi. Fin de la première incise.

La loi ne précise pas si le procureur général est tenu par cet avis motivé. La rédaction semble indiquer que oui (« La commission régionale est saisie à cette fin par le procureur général, sur proposition de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté » ; en droit le présent de l'indicatif vaut impératif.), mais le principe de l'opportunité des poursuites s'applique-t-il ? Un amendement parlementaire réglant la question serait le bienvenu (à bon entendeur, mes lecteurs assistants parlementaires salut).

Une fois cette commission régionale saisie, au plus tard trois mois avant la date de sortie prévue, elle statue comme une juridiction : un débat contradictoire, c'est à dire où les parties (le procureur général, demandeur de la rétention de sûreté d'un côté, le condamné et son avocat de l'autre) exposent leur position et répliquent à celle de l'autre, un débat contradictoire disais-je a lieu, puis la commission décide de l'éventuel placement en rétention de sûreté, en retenant les mêmes critères que ceux posés pour la commission multidisciplinaire (qui a dit « double emploi » ?) : mesures existantes insuffisantes, probabilités de récidive particulièrement élevées. Un recours est possible devant, mais oui vous avez deviné, une commission, composée de trois magistrats de la cour de cassation. Un pourvoi est possible contre cette dernière décision.

Deuxième incise : là encore, un problème se pose, et il est corsé. Faire de la cour d'appel la juridiction de premier degré de la rétention de sûreté impose de faire de la cour de cassation une juridiction d'appel. Or elle demeure compétente en cas de pourvoi. Je ne suis pas sûr et certain que la cour européenne des droits de l'homme considère le pourvoi en cassation portée devant la même juridiction, même autrement formée, comme un recours devant un tribunal impartial au sens de l'article 6 de la Convention. Autre problème : l'existence de ce pourvoi contraindra le Premier président de la cour de cassation à choisir des conseillers extérieurs à la chambre criminelle, spécialisée dans la matière pénale, pour former cette commission d'appel, puisque la chambre criminelle aura à connaître des pourvois en cassation contre les décisions de la commission d'appel. On marche sur la tête. Et là où ça devient un casse tête (donc un casse pied puisqu'on marchait déjà sur la tête), c'est qu'en cas de cassation, la règle veut que l'affaire soit renvoyée à une juridiction de même rang pour être jugée à nouveau. Or ici, il n'y a qu'une juridiction d'appel au niveau national, et elle n'est composée que de trois magistrats ! Bref, personne pour rejuger l'appel, sauf au premier président à désigner trois magistrats ad hoc pour examiner le nouvel appel, autant dire trois conseillers totalement inexpérimentés en la matière. Là encore, il y a du travail parlementaire à faire pour rendre le processus viable. Fin de la deuxième incise.

La rétention de sûreté peut être écartée, et le dossier renvoyé au JAP qui pourra utiliser les moyens existant actuellement pour surveiller le condamné. Rappelons que depuis la loi du 12 décembre 2005, on peut imposer à un condamné bénéficiant de réductions de peine une surveillance judiciaire dont la durée ne peut excéder ces réductions de peine, qui s'analysent en réduction d'incarcération (un condamné condamné en 1999 à 15 ans bénéficie de 3 ans de réduction de peine, il est libérable en 2011 ; il pourra faire l'objet d'une surveillance judiciaire de 2011 à 2014 – je simplifie pour l'exemple).

Si elle est décidée, cela signifie qu'au jour prévu pour la libération, le condamné sera aussitôt placé dans un centre, je cite « socio-médico-judiciaire de sûreté ». Ca n'existe pas encore, c'est renvoyé à un décret en Conseil d'Etat. Il faut dire qu'on a le temps, comme vous allez voir. Ce placement est décidé pour une durée d'un an, renouvelable un nombre illimité de fois. La commission régionale peut également décider du placement sous surveillance électronique mobile pour une durée identique (un an), renouvelable là encore un nombre illimité de fois.

Un mot sur le placement sous surveillance électronique mobile: il ne s'agit pas du bracelet électronique, qui impose au condamné d'être présent à son domicile à des plages horaires déterminées. La surveillance électronique mobile est une sorte de GPS indiquant en permanence la position du porteur et permettant de créer des zones d'exclusion (écoles, domicile de la victime, etc...). Il n'est pas très discret pour ce que j'en ai vu (un bracelet semblable au bracelet électronique, de la taille de la montre du président de la République, et un émetteur qui se porte à la ceinture de la taille d'une boite de cigare, sachant qu'il y a une batterie à l'intérieur. Voir le dossier de presse du ministère de la justice.

La rétention de sûreté ne fait pas obstacle aux règles relatives à la libération conditionnelle. Il faut préciser qu'il y a incompatibilité absolue entre les règles d'octroi de la libération conditionnelle et celle de la rétention de sûreté en ce qui concerne la dangerosité du condamné.

La rétention de sûreté étant privative de liberté, elle ne pourra s'appliquer qu'aux condamnations prononcées après son entrée en vigueur. C'est à dire pas avant 2020 au mieux, puisqu'elle ne s'applique qu'aux peines de 15 ans au moins (mois 31 mois de crédit de réduction de peine si le détenu ne pose pas de problème en prison)

Un mot avant de conclure, et ce sera ma troisième incise, sur un débat un peu trop vite escamoté par le gouvernement : la constitutionnalité de l'article 12 du projet, qui prévoit une entrée en vigueur immédiate, c'est à dire une application aux peines en cours d'exécution, de l'article 2, qui prévoit la possibilité de maintenir la surveillance judiciaire (le condamné est libre mais sour surveillance électronique mobile) au delà de la durée de la peine prononcée. La Constitution, et précisément la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et la convention européenne des droits de l'homme en appui, prohibent d'appliquer des peines plus graves que celles qui étaient prévues quand les faits ont été commis. C'est un droit de l'homme fondamental. Si vous grillez un feu, vous savez que vous commettez une contravention de la 4e classe et que vous risquez 750 euros d'amende. Si le lendemain un loi en fait un délit passible de dix ans d'emprisonnement, vous ne pouvez pas être condamné à une telle peine : on ne pourra au pire vous condamner qu'à 750 euros d'amende.

Le gouvernement invoque la décision du conseil constitutionnel 2005-527 DC du 8 décembre 2005 sur la loi sur la récidive, qui considérait que la surveillance judiciaire, dont j'ai déjà parlé, était applicable aux peines en cours même si elle n'existait pas au moment où les faits ont été commis car il s'agissait d'une mesure de sûreté et non d'une peine (considérants 10 et suivants). Là, le Gouvernement va droit dans le mur et je doute qu'il puisse l'ignorer.

En effet, rappelons que la surveillance judiciaire ne peut à ce jour excéder la durée des réductions de peine du condamné. Et c'est précisément en relevant ce point que le Conseil écarte l'inconstitutionnalité pour atteinte au principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère (considérants 13 à 15) :

13. Considérant, en premier lieu, que la surveillance judiciaire est limitée à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamné ; qu'elle constitue ainsi une modalité d'exécution de la peine qui a été prononcée par la juridiction de jugement ;

14. Considérant, en second lieu, que la surveillance judiciaire, y compris lorsqu'elle comprend un placement sous surveillance électronique mobile, est ordonnée par la juridiction de l'application des peines ; qu'elle repose non sur la culpabilité du condamné, mais sur sa dangerosité ; qu'elle a pour seul but de prévenir la récidive ; qu'ainsi, la surveillance judiciaire ne constitue ni une peine ni une sanction ;

15. Considérant, dès lors, que le législateur a pu, sans méconnaître l'article 8 de la Déclaration de 1789, prévoir son application à des personnes condamnées pour des faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi (...).

Bref, le conseil disait : votre loi crée une mesure de sûreté modalité d'exécution de la peine, elle ne permet pas de faire durer la peine au-delà de la durée prononcée par le tribunal. Elle durcit l'octroi des mesures de retour à la liberté : je n'ai rien à y redire, ces mesures étant par nature favorables à un détenu. Qu'elles le soient un peu moins n'empêche qu'elles demeurent favorables.

Ici, la loi crée une possibilité de privation de liberté pour une durée indéterminée, les périodes d'un an étant renouvelables de manière illimitée jusqu'au décès du condamné, et la déclare applicable à des faits où cette possibilité n'existait pas au moment où ils ont été commis. C'est une mesure moins favorable au condamné, c'est le moins qu'on puisse dire. Je n'imagine pas un seul instant que le Conseil constitutionnel laissera passer une chose pareille sous prétexte qu'on l'aurait affublé du cache-sexe de « mesure de sûreté », surtout quand on sait qu'y siège un ancien premier président de la cour de cassation (et un condamné en puissance diront les mauvaises langues, ce que je ne suis pas).

En somme, le gouvernement se prépare à nous refaire le coup de la réductibilité des intérêts d'emprunt, dit le coup de la bonne du curé : « J'voudrais bien, mais j'peux point ». Puisque cette prolongation de surveillance judiciaire ne concerne que les condamnés à quinze ans au moins, elle n'entrerait concrètement en vigueur que douze ans après le vote de la loi au mieux, quand les condamnés à quinze ans commenceront à devenir libérables. Pour un président qui inscrit son action dans l'immédiateté et le résultat instantané, le voilà contraint de se projeter dans l'avenir, pire : dans l'après lui, et on sait que ce n'est pas dans la nature du personnage. Sauf à aligner trois mandats. Pensée qui referme ma troisième incise.

Pour conclure, que penser de ce projet de loi ?

Sur la forme, vous avez vu qu'il est mal ficelé. Un travail parlementaire intelligent peut régler cela, mais il y a du travail. Tant mieux, parce que pour le moment, le parlement est plus réduit au rôle de machine à signer que de machine à légiférer.

Sur le fond, Robert Badinter, pour qui mes lecteurs savent que j'ai le plus profond respect, émet des critiques vigoureuses. Philippe Bilger, avocat général pour qui je n'ai pas moins de respect, le prend à rebrousse-poil et approuve le principe, sans entrer dans le détail du texte, estimant probablement que ce n'est pas son rôle de magistrat, ce qui ne veut pas dire qu'il n'en pense pas moins.

Pour ma part, hormis l'aspect entrée en vigueur immédiate, ce projet ne me scandalise pas sur le principe. Il faut garder à l'esprit qu'il ne concernera qu'un très petit nombre de condamnés. Philippe Bilger parle d'une dizaine de personnes. Le chiffre me semble réaliste. Ses conditions, que j'ai rappelées plus haut, sont très restrictives (Liste de crimes réduite, même si elle sera appelée à grossir, on connaît bien le moteur à deux temps au Gouvernement ; peine minimale de quinze années ; dangerosité avérée avec une réitération très probable, et aucune autre mesure de surveillance ne permettant d'y pallier). Des sûretés existent, et rien n'a plus besoin de sûreté qu'une mesure de sûreté : le dossier est forcément réexaminé une fois par an, et le retenu peut demander sa libération trois mois après la dernière décision de maintien. La décision appartient à l'autorité judiciaire et à elle seule.

L'existence d'individus intrinsèquement et à l'heure actuelle incurablement dangereux ne peut pas être ignorée. Je suis d'accord avec Philippe Bilger quand il dit qu'au nom de bons sentiments, la société ne doit pas être sans armes pour assurer la sécurité de ses membres face à un danger évident dont elle a connaissance. L'angélisme en matière pénale fait des victimes humaines. Et en l'état actuel du texte, le risque de voir une personne injustement retenue me semblent particulièrement faibles ; m'indigner alors même que les conditions exactes de cette rétention, qui n'est pas un maintien en prison, c'est-à-dire les possibilités de visite, de communication vers l'extérieur, de liberté de circulation dans l'établissement sont inconnus me paraît prématuré. Enfin, cette menace de rétention constitue enfin le levier qui manquait pour faire pression sur les condamnés qui refuseraient de suivre un traitement en prison, préférant « compter les jours ». Cette attitude ne leur garantirait plus un retour inéluctable à la liberté.

Je n'adhère pas aux critiques émises par Robert Badinter. Il parle de changement radical du droit. L'usine à gaz proposée par le gouvernement s'inscrit au contraire dans une longue tradition de montages invraisemblables. Le sénateur critique l'abandon de la règle « pas de prison sans crime » au profit d'un emprisonnement pour un crime virtuel, qu'il est susceptible de commettre. Mais la rétention n'aura pas lieu dans un établissement pénitentiaire, et ne peut avoir lieu que si un crime a bien été commis au départ. La non rétroactivité de la loi pénale fait que les futurs retenus auront su au moment du passage à l'acte que les faits les exposeraient à une telle mesure. Quant à affirmer que ce projet de loi revient à « garder quelqu'un en prison parce que des psychiatres auront dit 'vous savez, il va peut-être récidiver un jour' », cela va à l'encontre du texte qui dit que la probabilité de réitération doit être « particulièrement élevée ». Je suis d'accord pour constater que ce calcul de probabilité, je ne sais pas trop ce qu'il veut dire. Mais au moins, je sais ce qu'il ne veut pas dire. Ce n'est pas un simple peut être. Et en tant qu'avocat, il m'incombera d'y veiller.

mardi 8 janvier 2008

Allô, mes taupes ?

Je voudrais faire un petit billet sur la décision du tribunal administratif de Paris ayant "annulé" l'extension en banlieue du réseau vélib'. Vu les faits tels que rapportés par la presse, je pense qu'il s'agit en réalité d'une ordonnance de référé ayant suspendu le contrat d'extension le temps qu'il soit statué au fond (même si effectivement la légalité de cette extension est plus que douteuse et devrait probablement conduire à son annulation).

Quelqu'un aurait-il une version numérique de ce document ?

Si tel est le cas : maitre.eolaschezgmail.com

Merci.


MISE A JOUR : c'est bon, mes taupes ont bien récupéré des fêtes, j'ai le texte.

samedi 5 janvier 2008

Feliz cumpleaños

A Juan Carlos Alfonso Víctor María de Bourbon et Bourbon - Deux Siciles, roi d'Espagne, roi de Castille, roi de Léon, roi d'Aragon, roi des Deux Siciles, roi de Jérusalem, roi de Navarre, roi de Grenade, roi de Tolède, roi de Valencia, roi de Galice, roi de Sardaigne, roi de Cordoue, roi de Corse, roi de Murcie, roi de Jaen, roi d'Algarve, roi d'Algeciras, roi de Gibraltar, roi des Îles Canaries, roi des Indes orientales et occidentales espagnoles, Archiduc d'Autriche, Duc de Bourgogne, Duc de Brabant, Duc de Milan, Duc d'Athènes, Duc de Neopatras, Comte d'Habsbourg, Comte des Flandres, Comte du Tyrol, Comte du Roussillon, Comte de Barcelone, Seigneur de Biscaye et de Molina, Capitaine Général et Commandant en chef des forces armées espagnoles, Grand Maître de l'Ordre de la Toison d'Or, de l'Ordre de Charles III, de l'Ordre d'ISabelle la Catholique, de l'Ordre de Saint Hermenegilde, de l'Ordre de Saint Ferdinand, de l'Ordre de Montesa, de l'Ordre d'Alcantara, de l'Ordre de Calatrava, de l'Ordre de Saint-Jacques, et de l'Ordre de Marie-Louise, salut.

Et si vous me le permettez, Sire, n'étant pas de vos sujets mais père de l'un d'entre eux,

Feliz cumpleaños.

Puissiez vous vivre encore longtemps pour rabattre le caquet de satrapes ridicules qui s'aviseraient de vouloir vous apprendre ce qu'est un fasciste, vous qui les avez connu d'assez près pour apprendre à les reconnaître quand vous en voyez un.

Vous aviez le pouvoir absolu et l'avez utilisé pour offrir à votre peuple la démocratie sans violence ni effusion de sang. Et vous l'avez sauvée le 23 février 1981. Je vous ai vu parler à la télévision et savais que je voyais l'histoire s'écrire sous mes yeux. Et aujourd'hui, je sais ce que je vous dois à titre personnel.

A lire la liste de vos titres, je réalise que vous êtes plus que le roi d'Espagne. Vous êtes aussi un peu l'Europe. Un républicain tel que moi répugne à s'incliner devant un roi, alors, c'est en vous regardant dans les yeux que je vous dis : merci, longue vie à vous, et joyeux anniversaire.

Temps mort

250 commentaires sous mes billets relatifs à mon passage sur France Inter et sur l'acharnement de la justice à ne pas mettre José Bové en prison, même si dans ce dernier cas, comme à chaque fois, c'est le débat sur les OGM qui prend le dessus, tant la défense du Terminator des gènes est une mission suicide.

Je n'arrive pas à suivre le rythme. Il faut savoir cesser une discussion, et je ferme les commentaires sous ces deux billets, en présentant mes excuses à ceux qui avaient quelque chose à répliquer, quel que soit leur point de vue. Je les lirai tous, apporterai une réponse là où je l'estimerai utile dans la mesure où elle ne ferait pas repartir un débat qui ne peut plus avoir lieu. Mais cette poursuite des commentaires m'empêche de passer au billet suivant, et je ne pense pas que même avec quatre fois plus de commentaires, nous réglerons la question des OGM et du génie génétique, ou parviendrons à convaincre ceux qui sont convaincus que des avocats sont d'inutiles parasites du contraire. Je préfère consacrer mon temps utile à la défense de ceux qui me font confiance, car ceux-là verront qu'à la fin, ils ont eu raison.

Merci néanmoins à tous les participants, pro- ou anti-, d'avoir laissé autant de contributions dont certaines de meilleure qualité que mes billets. Vous êtes une valeur ajoutée de mon blog, j'en ai bien conscience.

A bientôt pour de nouvelles discussions.

jeudi 3 janvier 2008

José Bové ou le libre plus tout à fait malgré lui

Une nouvelle que je reprends un peu en retard, mais elle est passée tellement discrètement que je me permets de lui donner une nouvelle publicité. Et puis comment mieux commencer cette nouvelle année que par du Bové bashing ?

Souvenez-vous. Durant la campagne présidentielle, José Bové allait de micro en micro dire à qui voulait l'entendre et si possible aussi à ceux qui ne le voulaient pas qu'il serait sans doute le premier candidat en prison à cause d'une peine de 4 mois de prison pour destructions volontaires. J'avais à l'époque (il y a un an...) démonté, le terme convient au personnage, cette argumentation comme mensongère.

Souvenons-nous de ce que disait alors El Pasionario :

Et comme sa peine de prison est inférieure à un an, se voir proposer des aménagements de peine. Ce que Bové refuse : « Je n'accepte pas les bracelets électroniques. Et comme à Millau, il n'y a pas de prison, je ne peux aller y dormir tous les soirs. Ou je suis libre ou j'assume, expliquait-il hier, à Libération. Comme je ne suis pas privé de mes droits civiques, rien ne m'empêche d'être candidat derrière les barreaux. Et comme chaque candidat a droit à une égalité de traitement, notamment pour la campagne télévisuelle, ils seront bien embêtés. »

Quel courage. Quelle abnégation.

Face au journaliste.

Car face au juge d'application des peines, la résolution de José Bové a pris un coup dans l'aile (je graisse) :

TOULOUSE (AFP) — José Bové, condamné à quatre mois de prison pour un arrachage de maïs transgénique en 2004, a vu lundi sa peine transformée en quatre mois de jours-amendes, soit 4.800 euros, conformément à l'accord trouvé lors de l'audience du 10 décembre [2007], a indiqué un de ses avocats.[...]

Le leader altermondialiste avait rencontré le 10 décembre au tribunal de grande instance de Millau (Aveyron) le procureur et la juge d'application des peines Geneviève Brian, qui ont convenu de transformer sa peine en jours-amendes. Mme Brian en a communiqué lundi le montant et la durée.

José Bové avait été condamné en novembre 2005 par la cour d'appel de Toulouse à quatre mois de prison ferme pour un arrachage de plants de maïs transgénique à Menville (Haute-Garonne) un an plus tôt. Une peine confirmée en février par la Cour de cassation.

Explication : la peine de jours-amende est une peine applicable uniquement à des délits de droit commun passibles d'emprisonnement, prononcée sous la forme de X jours amendes à Y euros, X ne pouvant excéder 360 jours et Y 1000 euros (art. 131-5 du Code pénal). Au bout de X jours, la somme de X fois Y euros doit être payée au Trésor Public. En cas de défaut de paiement, la peine est automatiquement convertie en X jours de prison. Une peine d'emprisonnement inférieure à six mois ferme peut, si le condamné n'est pas détenu, être convertie par le JAP en sursis avec obligation d'accomplir un travail d'intérêt général ou en jours-amende : art. 132-57 du Code pénal. C'est ce qui s'est passé ici, avec une conversion en 120 jours-amende à 40 euros, soit 4800 euros d'amende à payer. Notez bien que cette conversion n'est possible qu'avec l'accord du condamné, et qu'en tout état de cause, il suffirait qu'il ne paye pas les jours-amende pour faire ses quatre mois. Mais soyez sans inquiétude...

L'ancien candidat à la présidentielle 2007 s'était déclaré disposé à accepter une éventuelle conversion de sa peine en journées-amende, évoquée avec la juge, une telle disposition n'allant pas, selon lui, à l'encontre de son engagement militant.

A l'encontre de ses déclarations antérieures, par contre, si ; mais cela fait longtemps que l'on savait ce qu'elles valaient.

mardi 1 janvier 2008

Maitre Eolas vous cause dans le poste

Demain 2 janvier, sur France Inter, dans l'émission Service Public à 10 heures, j'aurai le plaisir d'être invité aux côtés d'une consoeur pour un émission sur le thème du divorce, histoire de commencer l'année sur une tonalité optimiste. On parlera -un peu- du projet de réforme, du déroulement de la procédure, du problème des honoraires et de tout ce que les auditeurs et les animateurs trouveront opportun.

Quelqu'un veut un autographe d'Olivia Gesbert ?

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