Journal des greffiers en colère

Instantanés de la justice et du droit

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mars 2008

lundi 31 mars 2008

La réforme du Conseil Supérieur de la Magistrature

Par Gascogne


Corporatisme, mélange des genres, il n'est guère que la consanguinité qui n'ait été mise en avant pour justifier d'une réforme de la composition du Conseil Supérieur de la Magistrature.

La commission "Balladur" en a fait la proposition (modification "relativement modeste", selon le Pr ROLIN ! j'espère qu'il me permettra d'être relativement peu en accord avec lui sur ce point...), et le projet de loi constitutionnelle est dans les tuyaux. Le citoyen lambda s'en moque comme de sa première chemise, et le magistrat lambda est prêt à se mettre en grêve (qui lui est pourtant interdite, au moins en ce qui concerne les mouvements visant à entraver le fonctionnement des juridictions) pour éviter cette réforme (je ne doute pas une seconde que les avocats suivront le mouvement). Pourquoi donc ?

Le Conseil Supérieur de la Magistrature n'est pas seulement l'organe en charge de la discipline des magistrats, qui publie chaque année une sorte d'état des lieux des instances disciplinaires, dont j'ai déjà eu l'occasion de parler par ailleurs. C'est également une instance chargée de la nomination des magistrats. En outre, la constitution (art. 64) lui donne pour mission d'assister le Président de la République dans son rôle de garant de l'indépendance de la magistrature. Il a eu dans ce cadre l'occasion d'émettre des avis.

Il est présidé par le Président de la République, le vice-président en étant le Garde des Sceaux (ce qui est pour le moins discutable en terme de séparation des pouvoirs).

Le CSM est composé majoritairement de magistrats (12), élus notamment dans le cadre d'élections professionnelles, dans lesquelles les syndicats de magistrats voient leur représentativité affirmée. Les autres membres composant les instances de ce Conseil sont des membres nommés par les autorités politiques (un membre nommé par le Président de la République, un par les Président de l'Assemblée Nationale, et un par le Président du Sénat, et enfin un membre nommé par le Conseil d'Etat en son sein). Le Conseil est au final composé de deux sections distinctes, l'une pour le siège, et l'autre pour le parquet, 6 magistrats se répartissant dans chacune des formations, les quatre personnalités extérieures siégeant dans les deux. Cette distinction vient du fait que les magistrats du siège et ceux du parquet ont des statuts différents.

La discussion actuelle concernant la composition du CSM porte sur la présence majoritaire ou non des magistrats. En effet, certains députés de la commission d'enquête parlementaire sur l'affaire dite d'Outreau ont pu se laisser aller à dire que la débacle de ce dossier était notamment due au fait que les magistrats se contrôlaient entre eux, via le Conseil Supérieur de la Magistrature, instance disciplinaire du corps. Notons au passage le mélange des genres entre instances d'appel, voire de cassation, et instances disciplinaires (pas étonnant que certains voient leur élection invalidée avec une si mauvaise maîtrise des règles de procédure...).

Je passerai sur les trois propositions de la commission "Balladur" tenant à la présidence du CSM, à ses attributions ainsi qu'à sa saisine en matière disciplinaire, intéressantes mais peu critiquables en soi, pour ne m'en tenir quà la proposition n° 70 tendant à élargir la composition du CSM.

En page 81 du rapport, consultable sur le site de la commission, cette sage instance nous sert le poncif du corporatisme alimenté par son insuffisante ouverture sur l'extérieur. Une affirmation valant mieux qu'une démonstration, surtout pour des choses aussi évidentes, le rapport ne développe pas plus. Par contre, il propose que les personnalités extérieures deviennent majoritaires, le Président de la République nommant le président du CSM, au lieu de le présider, comme actuellement. Les autres membres seraient deux conseillers d'Etat, un représentant de la profession d'avocat, un professeur d'université et deux personnes désignées par le président de l'Assemblée Nationale et celui du Sénat. Le nombre de magistrats ne varierait pas. Au total, donc, 6 magistrats et 7 personnalités extérieures, dont le président du Conseil.

En quoi cela peut-il poser problème ? En terme de nomination des magistrats, le CSM nomme les premiers présidents de cour d'appel, les présidents de tribunaux de grande instance, ainsi que les magistrats du siège à la Cour de Cassation. En outre, il donne un avis concernant tous les magistrats du siège, dont la Chancellerie propose la nomination via la fameuse "transparence" dont a parlé Dadouche, le Ministère de la Justice ne pouvant passer outre cet avis (ce qu'il peut par contre faire pour le parquet, et qu'il fait de plus en plus depuis quelques années).

Donner à une instance composée majoritairement de personnalités désignées par la pouvoir exécutif la possibilité de nommer ou de faire nommer les magistrats du siège rend donc l'emprise de ce même pouvoir accrue. Tel juge qui voudra se voir nommer à tel poste aura donc tout intérêt à ne pas déplaire au pouvoir en place. La reprise en main se poursuit...et Montesquieu, Voltaire ou Rousseau doivent se retourner dans leur tombe.

Je crois qu'au final, ce qui me dérange le plus n'est pas que le pouvoir politique nous crache son "corporatisme" à la figure, mais qu'il fasse croire au justiciable qu'il sera le grand gagnant de cette réforme (classée dans le rapport de la commission dans le chapitre "des droits nouveaux pour les citoyens"). Il n'est qu'en pays totalitaire que la justice est la main aveugle du pouvoir. Le citoyen n'y a jamais gagné quoi que ce soit.

samedi 29 mars 2008

Avoir des principes, c'est bien ; les appliquer, c'est mieux.

Le Conseil constitutionnel vient d'invalider l'élection du député UMP du Rhône Georges Fenech. Magistrat de formation, fondateur du premier à ma connaissance (les magistrats syndicalistes qui me lisent rectifieront le cas échéant) syndicat de magistrat de droite, l'Association Professionnelle des Magistrats, il a toujours été un ardent partisan de l'autorité de l'Etat, de la répression sans faille (ce qui, je lui en donne acte volontiers, ne veut pas dire répression sans discernement), bref, du règne de la loi.

Cette invalidation s'accompagne d'une sanction d'un an d'inéligibilité, ce qui l'empêchera d'être candidat à sa propre succession. Georges Fenech ; photo Assemblée nationale. Service des archives, cela va de soi.La raison de cette invalidation est une entorse à la loi sur le financement de la vie publique. Cette loi, qui date de 1988, fait l'obligation à tout candidat de désigner un mandataire financier, association ou personne physique, qui recevra et manipulera tous les fonds destinés à financer la campagne électorale. Au terme de cette campagne, le candidat, élu ou non, doit déposer un compte de campagne complet auprès de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques. Le défaut de dépôt (fréquent chez les battus n'ayant pas atteint des scores leur ouvrant droit au remboursement partiel des dépenses de campagne), le dépassement des plafonds légaux, le défaut de sincérité ou l'irrégularité y figurant entraîne automatiquement l'invalidation de l'élection et l'inéligibilité pour un an du candidat, constatée par le Conseil constitutionnel à la demande de la Commission. Il est ainsi absolument interdit au candidat de percevoir des fonds destinés à financer sa campagne, d'effectuer des paiements avec ces fonds, ou de financer lui même des dépenses liées à la campagne, le Conseil constitutionnel acceptant que « pour des raisons pratiques, il peut être toléré que le candidat règle directement de menues dépenses postérieurement à la désignation de son mandataire, ce n'est que dans la mesure où leur montant global est faible par rapport au total des dépenses du compte de campagne et négligeable au regard du plafond de dépenses autorisées ».

Or une militante UMP de la 11e circonscription du Rhône (Mornant, Givors, Condrieu, St-Symphorien d'Ozon) a réglé de sa poche des dépenses vivrières pour un montant de 6 261 € (Monsieur Fenech est un brillant orateur, et parler donne soif, mes interlocuteurs à la République des Blogs en savent quelque chose), soit tout de même, relève le Conseil, 8,17% des dépenses engagées et 7,60% du plafond légal. On est loin des "menues dépenses tolérées"...

Exit donc Georges Fenech. Celui-ci n'est pas content, et dans un communiqué de presse, s'estime « victime d'une procédure discriminante et sans appel », et « en appelle » au président Nicolas Sarkozy et au président de l'Assemblée nationale Bernard Accoyer à propos d'une « intolérable atteinte au suffrage universel ».

Pour patienter le temps que ces hautes autorités de l'Etat examinent sa requête et la rejettent, je propose à Georges Fenech un peu de lecture. Aux Editions Grasset, un livre de réflexion politique paru en 2002, intitulé Tolérance Zéro. Notamment, je l'invite à méditer ce passage.

La tolérance zéro veut ainsi marquer une rupture avec trente ans de tolérance sans bornes qui nous ont conduits à une impasse.(...) Prôner la tolérance zéro, c'est considérer que tout signe de faiblesse revient à encourager toute une population juvénile aguerrie au calcul du risque. Le rapport « coût/avantage » pour le fauteur de troubles doit tourner à son désavantage. (...) Trente ans après le big-bang de Mai 68 et son fameux slogan « il est interdit d'interdire », la tolérance sans bornes et la culture de l'excuse se sont insidieusement propagées dans toutes les sphères d'autorité. Le père, l'enseignant, le policier, le juge ont perdu leur « imperium ». Le rejet violent des institutions tient lieu de nouveau mot d'ordre pour des jeunes peu enclins à perpétuer les idéaux collectifs. (...) Quand l'Etat montre des signes de faiblesse c'est tout le pacte social qui est menacé !

L'auteur de ces lignes est un magistrat. Un certain Georges Fenech.

vendredi 28 mars 2008

L'Ordonnance de référé dans l'affaire Fuzz.fr

Voici l'analyse de l'ordonnance rendue le 26 mars 2008 par le juge des référés dans l'affaire Olivier M. contre la société Bloobox Net, éditrice du site Fuzz.fr, site désormais fermé.

Premières mises au point : ce n'est pas une affaire "Presse-Citron", du nom du blog d'Eric Dupin. Ce site était totalement hors de cause. Etait en cause un site exploité par une société dont Eric Dupin était le gérant. Cette précision a son importance, car le site condamné n'était pas un blog, mais un digg-like, c'est à dire un site regroupant des articles signalés par les membres enregistrés : plus le site est signalé (fuzzé en bon français), plus il est visible.

Il s'agit d'une demande de référé présentée sur le fondement de l'article 9 du Code civil :

Chacun a droit au respect de sa vie privée.

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.

Comme pour l'affaire Note2be, je vais, pour rendre cette exposé plus vivant, imaginer l'audience sur la base du texte du jugement. Les passages en gras italique seront des citations in extenso de la décision, les passages en italique étant des indications de mise en scène. Et comme la licence de l'auteur est sans limite, je vais me glisser à côté du juge, tout en restant invisible à ses yeux, pour jouer le rôle du Choeur dans le théâtre antique.

Les trois coups ont été frappés, le rideau se lève sur une petite salle d'audience aux huisseries vernies fatiguées par un siècle de plaidoirie. Le juge des référés entre en premier et va prendre place au milieu d'un large bureau surélevé car bâti sur une estrade, tandis que sa greffière va s'asseoir à sa gauche, à côté de la pile des dossiers du jour. A la droite de ce bureau surélevé, et perpendiculaire par rapport à lui pour faire face à la salle, se trouve un petit bureau, dos aux hautes fenêtres : le bureau du procureur de la République, qui demeure vide. A travers les fenêtres, on aperçoit celles de la superbe salle de la première chambre du tribunal de grande instance.

Le Président : Madame le greffier, veuillez appeler la première affaire.

La greffière : Affaire 08/52543 : Monsieur Olivier Martini[1] contre la société Bloobox.

Deux avocats s'avancent. L'un a une épitoge herminée, l'autre une épitoge veuve.

Le Président : Pour le demandeur, vous avez la parole pour m'exposer vos demandes.

Le demandeur,qui a l'épitoge sans hermine'' : Mon client est un acteur célèbre qui vient devant vous se plaindre d'une atteinte à sa vie privée commise sur le site Fuzz.fr, exploité par la société Bloobox. En effet, je produis un constat d'huissier qui vous révélera que le 5 février dernier, un lien intitulé : “Kéllé Mignone et Olivier Martini toujours amoureux, ensemble à Paris”. Ce lien renvoyait vers un autre site internet, celebrites-stars.blogspot.com, où se trouvait un article ainsi rédigé :

Kéllé Mignonne et Olivier Martini réunis peut-être bientôt de nouveau amants.

La chanteuse Kéllé Mignonne qui a fait une apparence(sic) aux 2007 NRJ Music Awards a ensuite été vue avec son ancien compagnon l’acteur français Olivier Martini.

La star a été vue à Paris promenant son chien, un Rhodesian Ridgeback[2] et alors qu'elle allait avec son ancien fiancé Chez Yves St Laurent Gloaguen puis au Café de Flore ou elle aimait déjà se rendre régulièrement lorsqu'elle habitait à Paris afin de recevoir le traitement pour soigner sa gastro-entérite.

L'actrice âgée de 39 ans a créé bien malgré elle une petite émeute lorsque des passants l’ont reconnu alors qu'elle promenait son chien Sheba[3] avec Olivier Martini dans les rues de Paris.

Rappelons que les deux célébrités se sont séparées au mois de février 2007 lorsque l’acteur a été surpris en charmante compagnie et que Kéllé Mignonne vivait une période difficile et qu'elle suivait un lourd traitement contre la gastro-entérite.

La star australienne est ensuite allée à la gare pour prendre un train Eurostar en direction de Londres, mais elle pourrait d’après ses proches bientôt revoir Olivier Martini régulièrement”.

Je vous demande donc de recevoir mon client en ses demandes, de constater la violation par la défenderesse de la vie privée d’Olivier Martini, de constater que le préjudice subi par Olivier Martini du fait de cette publication est aggravé par le fait que celle-ci a été diffusée sur Internet...

Le Choeur (surpris) : Aggravée par sa diffusion sur internet ? D'une part, il me semble que cette diffusion est l'acte de publication qui fonde les poursuites, et non son aggravation ; d'autre part, je ne vois pas en quoi une diffusion sur internet serait plus grave qu'une diffusion à la télévision ou dans un magazine sur papier. J'opinerai même le contraire.

Le demandeur (continuant comme si de rien n'était) : ...En conséquence, ordonner au défendeur de procéder au retrait immédiat de l’article litigieux sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ; condamner le défendeur au paiement d’une somme de 30.000 euros à Olivier Martini , en réparation de son préjudice moral ; ordonner la publication de l’ordonnance à intervenir sur la page d’accueil du site internet édité par le défendeur, dans un délai de 48 heures suivant la signification de celle-ci, ce ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ; (le Choeur sourit à l'énoncé du montant de ces sommes) condamner le défendeur à verser à Olivier Martini une somme de 4.500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le Choeur : Il s'agit de la pris en charge par la partie adverse des frais exposés pour la procédure, principalement les honoraires de l'avocat.

Le Président : Pour le défendeur, vous avez la parole.

Le défendeur : Je dépose des conclusions (Il tend à la greffière plusieurs pages agrafées ; la greffière les prend, y dépose un cachet, signe à côté et les remet au président) vous demandant, à titre liminaire, de vous déclarer incompétent quant aux demandes soulevées par Olivier Martini, faute d'urgence : en effet, celui-ci n'a pas demandé préalablement le retrait de cet article du site. De plus, il y a une contestation sérieuse.

Le Président : Si, je suis compétent. La société défenderesse ne peut arguer du défaut d’urgence pour exciper de l’incompétence du juge des référés, du seul fait de l’absence de toute demande de retrait de l’information litigieuse préalablement à la présente procédure, la seule constatation de l’atteinte aux droits de la personnalité caractérisant l’urgence au sens de l’article 9 alinéa 2 du code civil.

Le Choeur : Première chambre civile de la cour de cassation, arrêts des 12 décembre 2000 (Bull.civ. I, n°321) et 20 décembre 2000 (arrêt Mitterrand), bull. civ. I, n°341.

Le président : S’agissant de l’existence d’une contestation sérieuse tenant à la responsabilité de la société BLOOBOX NET elle sera examinée ci-après.

Le Choeur : la contestation sérieuse n'entraîne en effet pas l'incompétence du juge des référés, car c'est une condition de fond. La contestation sérieuse entraîne le débouté au motif qu'il n'y a pas lieu à référé. Chaque chose en son temps, donc.

Le défendeur : Je soulève également la nullité du constat d'huissier pour vice de forme : il est daté à tort du 5 février 2007.

Le président (prenant le constat dans le dossier) : Certes. Mais si le procès-verbal de constat est daté du 5 février 2007, les références temporelles qu’il contient soit à la fin de l’année 2007 ou au début de l’année 2008, ne permettent pas à la société BLOOBOX NET de se méprendre sur la date réelle de cet acte ; en l’absence de grief au sens de l’article 114 du Code de procédure civile, il y a lieu de rejeter le moyen.

Le défendeur (en apparté) : Ce n'est pas grave, j'ai d'autres atouts dans mon jeu. (A voix haute) Je vous demande de dire que ma cliente n'est pas responsable, en raison de sa qualité de “pur prestataire technique”, elle revendique en conséquence le bénéfice du statut d’hébergeur au sens de l’article 6. I. 2° de la Loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Le Choeur (se redressant sur son fauteuil) : Ha, nous voilà au cœur du problème de droit.

Le défendeur : En tant qu'hébergeur, sa responsabilité n'est en effet engagée qu'en cas d'absence de prompte réaction une fois le caractère illicite du contenu hébergé connu. Cette connaissance lui a été portée par l'assignation en référé du 12 mars 2008, qui a conduit au retrait immédiat du contenu, et même à la fermeture du site. En conséquence, vous déclarerez la société BLOOBOX NET non responsable du contenu diffusé dans ses pages en tant qu’hébergeur technique de services internet au sens de la LCEN.

Le Président (après un temps de réflexion à examiner le dossier) : Il ressort des pièces produites aux débats que le site litigieux est constitué de plusieurs sources d’information dont l’internaute peut avoir une connaissance plus complète grâce à un lien hypertexte le renvoyant vers le site à l’origine de l’information.

Le défendeur : Certes.

Le Président : Ainsi en renvoyant au site “celebrites-stars.blogspot.com”, la partie défenderesse opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telle que celle intitulée “People” et en titrant en gros caractères “Kéllé Mignone et Olivier Martini toujours amoureux ensemble à Paris”, décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site.

Le demandeur : Certes !

Le Président : Il s’ensuit que l’acte de publication doit donc être compris la concernant, non pas comme un simple acte matériel, mais comme la volonté de mettre le public en contact avec des messages de son choix ; elle doit être dès lors considérée comme un éditeur de service de communication au public en ligne au sens de l’article 6, III, 1°, c de la loi précitée renvoyant à l’article 93-2 Loi du 21juillet 1982 ; il convient d’ailleurs de relever que le gérant de la société défenderesse Eric Édéjeu, écrit lui-même sur le site qui porte son nom, qu’il “édite” pour son propre compte plusieurs sites, parmi lesquels il mentionne "Fuzz" (pièce n°11 du demandeur) ; la responsabilité de la société défenderesse est donc engagée pour être à l’origine de la diffusion de propos qui seraient jugés fautifs au regard de l’article 9 du code civil.

Le demandeur : Je triomphe !

Le défendeur : Je succombe !

Le Choeur : Je crains que notre pièce ne soit désormais une tragédie : la fin est inéluctable, puisqu'il ne reste plus au juge qu'à examiner si atteinte à la vie privée il y a eu.

Le Président : Il y a lieu de rappeler qu’en vertu de l’article 9 précité, toute personne, quelle que soit sa notoriété, a droit au respect de sa vie privée ; en évoquant la vie sentimentale d’Olivier Martini et en lui prêtant une relation réelle ou supposée avec une chanteuse, en l’absence de toute autorisation ou complaisance démontrée de sa part, la brève précitée, qui n’est nullement justifiée par les nécessités de l’information, suffit à caractériser la violation du droit au respect dû à sa vie privée ; que l’atteinte elle- même n’ est pas sérieusement contestée. Il en est de même pour le renvoi opéré, grâce à un lien hypertexte, à l’article publié sur le site “celebrites-stars.blogspot.com”, lequel article fournit des détails supplémentaires en particulier sur la séparation des intéressés et leurs retrouvailles ; que ce renvoi procède en effet d’une décision délibérée de la société défenderesse qui contribue ainsi à la propagation d’informations illicites engageant sa responsabilité civile en sa qualité d’éditeur.

Le Choeur : Un choix délibéré ? Voici sans doute le point le plus sujet à controverse. Parler de décision délibérée pour un lien dans un Digg-Like me paraît osé.

Le Président : La seule constatation de l’atteinte aux droits de la personnalité par voie de presse ou sur la toile, engendre un préjudice dont le principe est acquis, le montant de l’indemnisation étant apprécié par le juge des référés en vertu des pouvoirs que lui confèrent les articles 9 du Code civil et 809 du Code de procédure civile.

Le défendeur : Fatalitas !

Le demandeur : Vae victis !

Le Choeur : Ite Missa est !

Le président : Votre culture classique est digne d'éloge. Fixons donc les montants. La défenderesse a produit différents documents relatifs à la fermeture temporaire du site “www.fuzz.fr” au jour de l’audience ; la demande de retrait est dès lors sans objet. En l’absence d’indication quant à la fréquentation du site et tenant compte de la disparition des propos litigieux, le préjudice moral dont se prévaut Olivier Martini, et sans que celui-ci puisse invoquer d’autres atteintes commises par ailleurs à son détriment, sera justement réparé par l’allocation d’une provision indemnitaire de 1.000€, sans qu’il soit besoin d’assortir cette décision d’une mesure de publication désormais impossible.

La voix de Veuve Tarquine, des coulisses : J'enrage !

Le Président, qui n'a pas entendu : Il y a lieu enfin, de faire application au profit du demandeur des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile. (Il s'éclaircit la voix, puis tonne d'une voix forte) : Par ces motifs, statuant par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et en premier ressort...

Le Choeur : Traduction : l'ordonnance n'aura pas à être lue en audience publique pour être rendue ; les deux parties étant présentes à l'audience, elles ont pu présenter leurs moyens de défense, la voie de l'opposition leur est fermée ; et l'ordonnance est de par sa nature susceptible d'appel.

Le Président : ...Condamnons la société BLOOBOX NET à payer à Olivier Martini la somme de 1.000 € à titre de provision indemnitaire, ainsi que celle de 1.500 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;...

Le Choeur : Le juge des référés est incompétent pour condamner à des dommages-intérêts, mais il peut accorder une provision sur une somme qui n'est pas sérieusement contestable. Le juge estime donc que si Bloobox est poursuivi devant un tribunal ordinaire, celui-ci ne pourra en aucune façon accorder moins de mille euros.

Le Président : ...Rejetons le surplus des demandes d’olivier Martini ; rejetons les demandes reconventionnelles de la société BLOOBOX NET, ...

Le Choeur : A savoir, pour Olivier Martini : les demandes d'astreinte à 5000 euros par jour et la publication du jugement ; pour Bloobox, une demande de 4000 euro de dommages-intérêts pour procédure abusive et de 20.000 euros pour "perte de valorisation du site" : on connaît donc à titre posthume le prix de Fuzz.fr. Outre 3.500 euros d'article 700.

Le Président : ...condamnons la défenderesse aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

Le Choeur, pendant que la salle se vide : Oh ! Le vilain article 699 ! Il ne s'applique que dans les procédures à représentation obligatoire, c'est à dire devant le TGI statuant en matière contentieuse ordinaire et devant la cour d'appel au profit des avoués. (Il regarde autour de lui et réalise sa solitude). La peste soit de l'invisibilité. (Il sort en courant).

Rideau.

Notes

[1] Afin de respecter la vie privée des parties, le nom des personnes concernées a été rendu méconnaissable.

[2] L'article 9 du Code civil ne s'appliquant pas aux canidés, la race n'a pas été modifiée : le droit à l'information du public reste sacré.

[3] L'article 9 ne s'appliquant pas au nom des animaux, il s'agit bien du nom du toutou.

Appel à mes taupes

Quelqu'un pourrait-il me faire parvenir une copie de l'ordonnance de référé dans l'affaire Olivier Martinez/Fuzzz.fr ? maitre.eolas[at]gmail.com

Olivier Martinez au sujet de qui j'apprends grâce à un communiqué de son avocat qu'il dément tout projet de mariage avec Kylie Minogue lors du concert de celle-ci à Bratislava Prague en mai prochain ; voilà une bonne nouvelle. Je m'interroge juste sur l'opportunité d'avoir poursuivi une vingtaine de sites web pour avoir parlé de sa relation hypothétique avec l'inoubliable interprète de Locomotion, si c'est pour en faire état publiquement le lendemain de la décision.


Mise à jour : Ayé, je l'ai. Dissection en cours.

mardi 25 mars 2008

Que faire quand on reçoit un courrier d'avocat ?

Suite du billet précédent : si celui-là posait les bases théoriques, nous allons passer à la pratique : que doit faire un blogueur quand il reçoit une mise en demeure, d'un particulier ou de l'avocat d'icelui ?

Retenez bien la formule : c'est la règle des trois P et des deux T :

Pas de Panique, Prudence, et une Tasse de Thé.

Pas de panique : si une telle lettre ne doit pas être prise à la légère, elle n'est pas synonyme d'Harmaguédon. La première urgence est de ne rien faire : pas de mise hors ligne précipitée, pas de fermeture du site. La personne qui vous envoie une telle lettre expose une demande, fondée sur des griefs. Pour décider de ce que vous allez faire, il vous faut déterminer avec précision les éléments-clefs : qui vous en veut, pourquoi, que veut-il, et est-il déterminé ? Enfin, dernière question : a-t-il raison ? Les réponses aux trois premières questions doivent découler de la lecture de la lettre. Sinon, il vous faudra demander des précisions. La réponse à la quatrième se déduira du courrier lui-même. Enfin, la cinquième question trouvera sa réponse sur mon blog, ou chez un confrère.

► A la question : "qui ?", la lettre est censée vous apporter une réponse claire. Soit la lettre émane de la personne concernée par vos écrits, soit de son avocat qui précisera au nom de qui il prend contact avec vous. Sachez que si une personne tierce se manifeste auprès de vous, vous pouvez l'envoyer balader. Quelle que soit l'affection sincère qu'elle éprouve pour son maire, son président, ou son voisin, elle n'a pas qualité pour vous demander quoi que ce soit ni pour agir en justice. Vous pouvez gratifier votre correspondant d'un cinglant "En France, nul ne plaide par procureur !" Lui non plus ne saura pas ce que ça veut dire.

► A la question "pourquoi ?", la lettre vous donnera comme réponse le billet concerné ; un avocat aura pris la peine de citer les passages précis concernés. Sinon, n'hésitez pas à poser la question par retour de courrier. Ce n'est pas à vous de faire le travail à sa place, quand même. Un simple "Je vous saurai gré de bien vouloir me préciser quels passages précis du texte que vous visez dans votre lettre vous estimez devoir me reprocher" suffit. De même, si le courrier ne précise pas ce qu'il reproche exactement à ce texte, demandez des précisions, notamment sur la qualification juridique. Ne donnez pas de piste à votre interlocuteur. Demandez-lui simplement "Pourriez-vous me préciser sur quels fondements juridiques vous fondez votre réclamation ? Ce point ne figure pas dans votre courrier et cette absence ne me permet pas de décider de la suite à donner à votre lettre."

► La question "Que veut-il ?" trouvera sa réponse en fin du courrier, généralement annoncé par les mots "je vous mets en demeure de...". Le plus souvent, c'est la suppression d'un ou plusieurs billets voire de toutes les mentions d'une personne ou d'un produit qui seront demandés. Parfois, c'est carrément une facture qui sera jointe à l'envoi : il y en a qui ne doutent de rien (j'en ai vu plusieurs exemples, certains émanant d'un avocat...).

Déjà, à ce stade, vous verrez clairement les principales données du problème qui ressortent expressément du courrier. Maintenant, jouons aux Sherlock Holmes, et voyons ce que la lettre nous dit tacitement, en trahissant son auteur.

► Est-il déterminé ? La personne qui vous contacte tente-t-elle un bluff ou est-elle prête à aller au procès ? C'est un élément essentiel à tenir en compte pour votre réaction. La divination judiciaire n'est pas une science exacte mais des indices peuvent vous guider.

- Déjà, c'est une lettre, pas une assignation en justice. Cela indique d'emblée qu'il est désireux de trouver une solution amiable, à tout le moins : vous mettez hors ligne et ça s'arrête là.

- Lettre AR ou e-mail ? C'est un deuxième indice. Une personne qui n'a pas voulu mettre 4,35 euro dans une lettre a peu de chance de vouloir en mettre 100 dans un huissier (au sens figuré, bien sûr, chers maîtres, rassurez-vous). Attention : l'e-mail peut aussi vouloir dire que la personne ne vous a pas identifié si vous bloguez anonymement. Evitez donc de donner en réponse des éléments vous identifiant. Elle aussi a le droit de jouer aux Sherlock Holmes.

- Courtois et précis ou bruyant et brouillon ? Le ton de la lettre en apprend beaucoup. Un interlocuteur sûr de lui n'a aucune raison de vouloir rouler des mécaniques pour vous impressionner. Il sera clair, précis, et poli. Même dans ses avertissements sur les conséquences d'un refus. Il n'aura pas peur d'aller au procès : si c'est un avocat, il est persuadé de gagner, ce qui veut dire client content et honoraires à la charge de la partie adverse (c'est vous, ça). Il n'aura pas envie de vous faire peur. Alors qu'au contraire, un interlocuteur qui bluffe aura tendance à en faire des tonnes : en vous inondant de références oiseuses, en en rajoutant dans le cumul des qualifications ("écrits injurieux et diffamatoires" est un grand classique) et vous promettra mille tourments judiciaires tout en restant vague dans leur nature exacte. C'est comme au poker : une grosse relance avec une main faible pour obliger les petits jeux et les petits joueurs à se coucher. Et ne croyez pas que parce que c'est un avocat, il n'osera pas faire de menaces sur du vent. Certains confrères usent et abusent de l'autorité que leur confère leur titre pour écrire une lettre tonitruante pour satisfaire le client et espérer que l'adversaire se "couchera" plutôt que faire face au coût d'un procès. Demandez à "Bio" Bix: il a reçu un courrier d'avocat le menaçant de poursuites en diffamation... deux ans après la publication du texte litigieux.

Et à ce propos, une petite incise. Il existe des règles déontologiques très strictes encadrant la prise de contact avec la partie adverse pour les avocats. Certains confrères oublieux de leurs colonnes de déontologie[1] ne les respectent pas. Ces règles figurent à l'article 8 du Règlement Interieur National, applicable dans tous les barreaux. L'avocat doit notamment vous rappeler dans la lettre la possibilité que vous avez de consulter un avocat et vous proposer qu'il prenne contact avec lui. En outre, l'avocat doit s'interdire toute présentation déloyale des faits et toute menace (l'annonce de l'éventualité d'un procès n'étant pas une menace). Aidez-nous à assurer la formation continue obligatoire : si vous recevez une lettre agressive, manifestement infondée, faisant abstraction d'éléments empêchant toute poursuite, ou exigeant un paiement en échange de l'apaisement, portez plainte auprès du bâtonnier de ces avocats (lettre recommandée adressée au bâtonnier de l'Ordre où est inscrit l'avocat scripteur, avec copie du courrier et ce qui vous apparaît choquant : précisez que vous estimez que ce courrier est contraire à l'article 8 du RIN, ça l'impressionnera). Croyez-moi, ça calmera un avocat un peu trop excité ou pensant qu'il suffit de crier très fort pour vous faire capituler.

► A-t-il raison ? C'est la question la plus difficile, parce que la réponse ne se trouve pas dans la lettre. Vous trouverez, je l'espère du moins, des éléments de réponse dans mon billet Blogueurs et responsabilité (il y a un lien permanent dans la colonne de droite). Si la lettre vous indique des références de textes, allez les lire sur Légifrance.

C'est là que la Tasse de Thé vous sera utile (un Long Jing, infusé dans une eau à 85 °C pas plus : c'est plein de vitamine C, d'acides aminés et de catéchine).

Enfin, une fois que vous avez ces cinq réponses, il est l'heure de faire appel au dernier P : la prudence. Avant de faire quoi que ce soit, pensez aux conséquences, surtout une que vous devez garder à l'esprit : votre adversaire vous lit. Que vous lui répondiez, que vous parliez de votre mésaventure sur le site, tout ce que vous écrirez pourra être retenu contre vous, et le sera. Pensez donc avant tout au juge qui vous lira quand vous écrirez, et avancez comme le chat de Robert Merle, une patte en avant et l'autre déjà sur le recul.

Si vous vous sentez dépassé, faites appel à un avocat. Cela vous débarrassera du stress, et lui pourra engager des pourparlers tranquillement avec l'avocat adverse : les correspondances entre avocats sont couvertes par le secret professionnel et on peut tout se dire, ça reste entre nous. Alors que si vous, vous écrivez à l'avocat adverse, soyez sûr que votre lettre se retrouvera dans le dossier de la procédure.

Alors, si vous prenez contact avec la partie adverse, ne reconnaissez pas vos torts dans un geste d'apaisement : vous vous livrez pieds et poings liés. Ne niez pas non plus l'évidence. Gardez un ton réservé : "avant de me faire une opinion, j'ai besoin de ces précisions...".

Si, après cette méticuleuse analyse, vous avez la certitude d'être dans votre bon droit (prescription de trois mois, propos non diffamatoires ni injurieux car ne portant que sur les idées et les opinions publiques de la personne et non sur la personne elle même), par contre, faites une réponse ferme, expliquant les raisons de votre refus, textes et jurisprudences à l'appui, pour que l'adversaire comprenne qu'il a affaire à forte partie. Qu'ils y viennent, maintenant, avec leur assignation : vous êtes prêt. Si vous êtes visiblement en tort, soyez bon prince et accédez aux demandes légitimes (mais à celles-là seulement).

Ensuite, en parler ou pas ?

Le réflexe de beaucoup de blogueurs est de faire état de la lettre ou de l'assignation, en espérant faire du buzz. Le monde des blogueurs est solidaire et ça marche plutôt bien. Même si aucune réponse universelle n'est possible, j'aurais tendance à préconiser que oui. C'est une tactique efficace à long terme pour décourager ceux qui agitent des menaces voire citent en justice en espérant décourager la critique (oui, je pense à Yves Jégo) ou assignent en masse pour assurer la discrétion de leur vie privée. La technique est contre-productive par nature, outre les dégâts disproportionnés en termes d'image. Autant aider à le faire comprendre. Et taire l'info ne fera qu'encourager la pratique. Donc, a priori, sentez-vous libre d'en parler. Voyez si dans votre situation précise, il n'y a pas contre-indication.

La publication de la lettre ne pose pas de problème en soi, tant qu'aucun élément portant atteinte à la vie privée des personnes concernées ou de tiers n'est mentionnée (comme l'adresse personnelle, pensez à la caviarder) ou à un secret professionnel auquel serait tenu le destinataire. L'atteinte au secret des correspondances n'est un délit que si elle est commise de mauvaise foi, c'est à dire que la personne divulguant la lettre sait ne pas en être le destinataire. Attention toutefois aux commentaires que vous ferez (souvenez-vous : Tasse de Thé... heu, non, je veux dire Prudence), et aux commentaires qui seront laissés et qui peuvent dégénérer en injures. Une bienveillance à cet égard de votre part sera utilisé pour démontrer une intention de nuire de votre part.

Evitez absolument la provocation, l'agressivité gratuite, ou d'en faire des tonnes à votre tour (ce n'est pas parce que votre adversaire est au PS qu'il est un censeur stalinien, ou à l'UMP qu'il est un fasciste aux ordres du petit Voldemort). Répondez toujours à l'outrance par la modération : vous marquez des points pour un futur procès.

Voilà le B.A.BA de l'auto-défense juridique. Je ne donne dans ce billet qu'un aperçu furtif de la science du litige que maîtrise l'avocat. Accusez-moi de plaider pour ma chapelle, mais si c'est un métier, ce n'est pas par hasard. Mon dernier conseil sera donc très corporatiste : si vous avez un avocat en face, pensez sérieusement à en prendre un à votre tour.

Et puis une Tasse de Thé, c'est meilleur à deux.

Notes

[1] C'est ainsi qu'on appelle les heures de formation obligatoire à la déontologie lors des deux premières années d'exercice (outre les cours dispensés pendant les 18 mois de formation en Centre Régional de Formation à la Profession d'Avocat).

lundi 24 mars 2008

Blogueurs et Responsabilité Reloaded

Mon billet de mai 2005 sur la question méritait depuis longtemps une mise à jour, que la multiplication ces derniers temps d'interventions d'avocats à l'égard de blogueurs m'a enfin poussé à faire.

Voyons donc ensemble le petit guide du publier tranquille, ou comment bloguer l'âme en paix et accueillir les courriers d'avocats avec un éclat de rire.

Écrire et publier sur un blog, c'est engager sa responsabilité sur le contenu de ce qui y est écrit. Et déjà apparaît le premier problème : ce qui y est écrit n'est pas forcément ce qu'on a écrit en tant que taulier du blog. Certains sites y compris des blogs publient des liens via un fil RSS (cites de type "mashup"), c'est à dire reprennent automatiquement et sans intervention de leur part les titres de billets ou informations parues sur d'autres sites). Or on a vu à plusieurs reprises des sites attaqués car de tels liens portaient atteinte à la vie privée de personnalité susceptibles, et ces actions ont connu un certain succès (affaire Lespipoles.com, ou Presse-Citron, dont le délibéré n'est pas connu au jour où je rédige ce billet - voir plus bas).

Les commentaires font aussi partie intégrante du blog, sauf à les interdire purement et simplement (par exemple le blog de Pénéloppe Jolicoeur, ou le vénérable Standblog (vénérable bien que je ne comprenne rien à 90% des billets), mais dans ce cas, peut-on se demander, est-ce encore vraiment un blog, ou à les "modérer" selon le terme en vigueur, c'est à dire les valider avant publication (exemple : le blog de Philippe Bilger), ce qui est en fait une véritable censure au sens premier du terme : c'est à dire une autorisation a priori. Cela peut paraître une solution de tranquillité. Ce n'est pas si sûr que ça, vous allez voir.

La première question que nous examinerons est celle de la responsabilité ès qualité de blogueur, c'est à dire de la réglementation applicable à quiconque met son blog en ligne, quel que soit le sujet abordé par icelui, y compris si aucun sujet n'est abordé.

Une fois ce point examiné, nous verrons quelle est la responsabilité en qualité de rédacteur du blog, c'est à dire liée au contenu de ce qui est publié. Peut-on tout dire sur son blog, et si non, quels sont les risques ? (Bon, je ruine le suspens d'entrée : la réponse à la première question est non).

1. : Le statut juridique du blog.

La réponse est dans la LCEN, ou Loi pour la confiance dans l'économie numérique, de son petit nom n°2004-575 du 21 juin 2004, dans son prolixe article 6 (si vous trouviez le Traité établissant une Constitution pour l'Europe  trop longue et incompréhensible, lisez cet article 6 : vous verrez que le législateur français peut faire mille fois mieux).

En substance, la LCEN distingue trois types d'intervenants dans la communication en ligne : le fournisseur d'accès internet (FAI), qui est celui qui permet à une personne physique ou morale d'accéder à internet (Free, Orange, Neuf Telecom, Tele2.fr, Alice, Noos, Numéricable sont des FAI) ; l'hébergeur du service (celui qui possède le serveur où est stocké le site internet) et l'éditeur du site (qui publie, met en forme, gère le site). Alors que le FAI et l'hébergeur sont en principe irresponsables du contenu d'un site (il y a des exceptions, mais c'est hors sujet dans le cadre de ce billet), c'est l'éditeur qui assume cette responsabilité. D'où ma censure (j'assume le terme) de certains commentaires que j'estime diffamatoires, malgré les cris d'orfraie de leur auteur. Si le commentaire est diffamatoire, c'est moi qui encours les poursuites, et je n'ai pas vocation à servir de paratonnerre judiciaire à qui que ce soit.

Exemples : Dans le cas de ce blog, l'hébergeur est la société Typhon.com (sympa, efficaces, compétents et chers : on dirait tout moi). S'agissant du contenu des billets, je suis l'éditeur des billets que je signe, et hébergeur des billets de mes colocataires Dadouche, Gascogne et Fantômette. 

Au moment de la sortie de la LCEN et de mon premier billet sur la question, le fait de savoir si le statut d'hébergeur serait reconnu à l'éditeur d'un site quant au contenu qu'il ne génère pas lui-même se posait. La jurisprudence prend bien cette direction là, et je vais y revenir. Mais vous voyez déjà que modérer a priori les commentaires est à double tranchant :  ce faisant, vous en devenez l'éditeur et êtes directement responsable, et non pas en cas d'inaction comme un hébergeur. Mais n'anticipons pas.

Pour résumer les obligations de tout blogueur, il doit :

-déclarer son identité à son hébergeur ou à son fournisseur d'accès en cas d'hébergement direct par le fournisseur d'accès (c'était le cas quand ce blog s'appelait maitre.eolas.free.fr). Chez les hébergeurs payants, cette formalité est assurée en même temps que la souscription, le paiement par carte bancaire impliquant une vérification du nom associé. Un hébergement gratuit sous un faux nom est désormais un délit. Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°. 

-Faire figurer sur le site le nom du responsable, ou en cas de site non professionnel et anonyme (comme celui-ci), la mention de l'hébergeur qui a les coordonnées du responsable, à qui il est possible d'adresser la notification prévue par l'article 6, I, 5° de la LCEN (voir plus bas). C'est la rubrique "mentions légales" ; je vous conseille tout particulièrement celle de ma consoeur Veuve Tarquine, qui est désopilant (bon, pour un juriste). Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°.

-Publier gratuitement et sous trois jours à compter de la réception un droit de réponse de toute personne nommée ou désignée dans un billet ou un commentaire, sous la même forme de caractère et de taille, sans que cette réponse ne puisse dépasser la longueur de l'écrit initial (sauf accord de l'éditeur, bien sûr). Dans le cas d'une mise en cause par un commentaire, la personne en question pourra y répondre directement par un commentaire la plupart du temps, bien sûr. Dans le cas d'une mise en cause dans un billet, l'éditeur doit publier le droit de réponse sous forme d'un billet. Sanction : 3.750 euros d'amende, article 6, IV de la LCEN.

2. la responsabilité pénale du blogueur en raison du contenu de son site.

Là, deux problèmes distincts peuvent se poser : la responsabilité civile du blogueur et sa responsabilité disciplinaire. Dans le premier cas, on entre dans le droit pénal de la presse et de l'édition, qui s'applique à internet comme à tout écrit mis à disposition du public, et le droit à l'image et à l'intimité de la vie privée. Dans le deuxième, se pose surtout la problématique du blogueur vis à vis de son employeur, de son école ou de son administration.

  • La responsabilité pénale du blogueur : les délits de presse.

Conseil préliminaire : si vous êtes cité en justice pour des délits de presse, courrez chez un avocat compétent en la matière, et vite.

La loi française a posé par la loi du 29 juillet 1881 le principe que les délits commis par la publication d'un message font l'objet d'un régime procédural dérogatoire, très favorable à la liberté d'expression. Ce régime se résume aux points suivants : 

- les faits se prescrivent par trois mois à compter de la publication, c'est à dire que si les poursuites ne sont pas intentées dans ce délai de trois mois, elles ne peuvent plus l'être. De même, il faut qu'un acte de poursuite non équivoque ait lieu au moins tous les trois mois, sinon, la prescription est acquise.
- les poursuites des délits portant atteinte à l'honneur d'une personne ne peuvent avoir lieu que sur plainte de la personne concernée, et le retrait de la palinte met fin aux poursuites, ce qui n'est pas le cas d'une plainte ordinaire, pour un faux SMS par exemple.
- les actes de poursuites doivent respecter des règles de forme très strictes sanctionnées par leur nullité (or un acte nul n'interrompt pas la prescription, vous voyez la conséquence inéluctable...).
- des moyens de défense spécifiques existent dans certains cas (excuse de vérité des faits, excuse de bonne foi, excuse de provocation)...

Certains écrits sont donc pénalement incriminés en eux même : la liberté d'expression est une liberté fondamentale, certes, mais il n'existe aucune liberté générale et absolue. Rappelons la rédaction de l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen :

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

En l'espèce, la loi qui s'applique est notre loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, avec les adaptations apportées par la LCEN aux spécificités du support informatique. Qu'est-ce qui est interdit, au juste ?

Sont interdits de manière générale l’apologie des crimes contre l’humanité commis par les puissances de l'Axe (n'allez pas approuver la prostitution forcée des femmes coréennes par l'armée impériale japonaise, mais vous pouvez vous réjouir de la famine provoquée par Staline en Ukraine et ses 3 à 7 millions de mort), l’incitation à la haine raciale ainsi que la pornographie enfantine. Tout blogueur a comme n'importe quel éditeur une obligation de surveillance de son site et doit rapporter promptement aux autorités compétentes de telles activités sur son site qui lui seraient signalées. Sanction : un an de prison, 75.000 euros d'amende (article I, 7°, dernier alinéa de la LCEN, article 24 de la loi du 29 juillet 1881). Pensez donc absolument à fermer tous les commentaires et trackbacks quand vous fermez un blog mais laissez les archives en ligne.

Au delà de cette obligation de surveillance, les écrits du blogueur lui même ou des commentaires peuvent lui attirer des ennuis.

  • Les provocations aux infractions.

Outre les faits déjà cités, sont prohibés la provocation à commettre des crimes ou des délits. Si appeler au meurtre ne viendrait pas à l'esprit de mes lecteurs, j'en suis persuadé, pensons aux appels à la détérioration des anti-pubs (affaire "OUVATON").

Sanction : si la provocation est suivie d'effet, vous êtes complice du crime ou délit et passible des mêmes peines. Si la provocation n'est pas suivie d'effet, vous encourez 5 ans de prison et 45.000 euros d'amende si l'infraction à laquelle vous avez provoqué figure dans la liste de l'alinéa 1 de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 (meurtres, viols et agressions sexuelles, vols, extorsions, destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal).

Bon, jusque là, rien de préoccupant, je pense qu'on peut trouver des idées de billet où il ne s'agira pas de nier la Shoah ou appeler au meurtre.

  • Injure, diffamation

Les faits les plus souvent invoqués sont l'injure et la diffamation, définis par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881. C'est le cas de l'affaire Monputeaux, que j'ai traitée en son temps.

Là, ça se complique. Je vais donc, pour illustrer mes propos, prendre un cobaye en la personne de Laurent Gloaguen dont la bonhomie bretonne ne doit pas faire oublier un tempérament potentiellement tempétueux.

La diffamation, donc, est définie ainsi : toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé. e.g. : "Laurent Gloaguen est un escroc".

L'injure est toute expression outrageante ne contenant l'imputation d'aucun fait. e.g. : "Laurent Gloaguen est un connard".

Tout d'abord, il faut que la personne soit identifiée ou au moins identifiable. Inutile qu'il soit identifiable par des milliers de personnes. Un groupe restreint suffit, du moment qu'il peut subir un préjudice du fait d'être reconnu par ce groupe comme le milieu professionnel dans lequel il évolue (par exemple : un chercheur dénoncé auprès de la direction du CNRS comme étant un terroriste international, mais là j'exagère avec mes exemples : personne ne serait assez stupide et méchant pour oser faire une chose pareille).

Si le blogueur dit "Laurent Gloaguen est un escroc", il n'y a pas de problème, il est clairement identifié. S'il dit "le soi-disant capitaine qui nous inflige ses embruns sur internet est un escroc", il n'est pas nommé, mais reste aisément identifiable. Le blogueur ne peut pas prétendre devant le tribunal qu'en fait, il parlait de quelqu'un d'autre, sauf à expliquer de qui.

Un problème peut apparaître face à des expressions plus ambiguës, du genre "le blogeur influent qui n'aime pas les chatons", ou l'emploi des seules initiales ("Ce crétin de LG...") . Dans ce cas, c'est au plaignant d'apporter la preuve que c'est bien lui qui était visé, les tribunaux allant parfois jusqu'à exiger, pour les cas vraiment ambigus, la preuve que le plaignant a été identifié comme la personne visée par des lecteurs.

Une fois que la personne visée est identifiée, le propos diffamatoire doit lui imputer un fait qui porte atteinte à son honneur ou à sa considération. Le critère jurisprudentiel est simple : le fait diffamatoire doit pouvoir faire l'objet d'une discussion contradictoire et être prouvé. Sinon, c'est une injure.

Dans mon exemple, dire que "Laurent Gloaguen est un escroc" est une diffamation, puisqu'on lui impute un délit, susceptible de preuve, et le fait d'être traité de délinquant porte atteinte à l'honneur ou à la considération.

En cas de poursuite judiciaires, les moyens de défense sont les suivants :

- A tout seigneur tout honneur : la prescription. Aucune poursuite ne peut être intentée pour injure ou diffamation trois mois après la publication. Seule peut interrompre cette prescription un acte de poursuite judiciaire : assignation au civil, citation au pénal, tenue d'une audience où comparaît le plaignant. Concrètement, à Paris, la 17e chambre, spécialisée dans ces domaines, convoque des audiences-relais à moins de trois mois, uniquement pour que la partie civile comparaisse et indique qu'elle maintient les poursuites, jusqu'à la date retenue pour l'audience définitive. Une lettre de mise en demeure, émanât-elle d'un avocat, n'interrompt pas la prescription. La preuve de la date de publication est libre, la jurisprudence recevant comme présomption simple la mention de la date à côté du billet. L'idéal est de recourir au constat d'huissier, car c'est au plaignant de rapporter la preuve, en cas de litige, que la prescription n'est pas acquise. C'est TRES casse gueule : si vous voulez poursuivre quelqu'un pour diffamation, prenez un avocat, vous n'y arriverez pas tout seul.

- Démontrer que le plaignant n'était pas visé par les propos, car seule la personne visée peut déclencher les poursuites ;

- Démontrer que les propos ne sont pas diffamatoires, ou injurieux, voire, et là c'est vicieux, que les propos diffamatoires sont en fait injurieux, ou vice versa, car aucune requalification n'est possible, et on ne peut poursuivre sous les deux qualifications cumulativement.

En effet, imaginons qu'un blogueur traite dans un de ses billets Laurent Gloaguen d'escroc, le 1er janvier (prescription au 1er avril). Laurent Gloaguen fait citer en diffamation ce blogueur le 1er février (interruption de la prescription, elle est reportée au 1er mai, en fait au 2 puisque le 1er est férié). Le tribunal convoque les parties le 1er mars (cette audience interrompt la prescription, le délai de trois mois repart à zéro, et elle est donc reportée au 1er juin), et fixe l'audience de jugement au 1er mai (soit bien avant la prescription, tout va bien). Le 1er mai, le blogueur soulève qu'il ne s'agissait pas d'une accusation d'escroquerie, mais juste d'une moquerie sur le fait qu'en fait, Laurent Gloaguen adorerait les chatons : c'était donc en fait une injure. Or l'injure n'a pas été poursuivie dans le délai de trois mois qui expirait le 1er avril et est donc prescrite Si le tribunal estime que c'était effectivement une injure, le blogueur est relaxé.

Vous comprenez pourquoi il vous faut absolument un avocat ?

- La bonne foi et l'exception de vérité. Ces exceptions (c'est ainsi qu'en droit on appelle un moyen de défense visant au débouté du demandeur) ne s'appliquent qu'aux poursuites pour diffamation. L'exception de vérité est soumise à de strictes conditions de formes (délai de dix jours pour signifier les preuves par huissier à compter de la citation ou de l'assignation) et de domaines (il existe des faits dont la loi interdit de tenter de rapporter la preuve : lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne ; lorsque l'imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ou lorsque l'imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision). L'exception de bonne foi est plus large dans son domaine, mais la preuve de la bonne foi pèse sur le prévenu. Le prévenu doit, pour en bénéficier, établir, selon la formule jurisprudentielle classique, qu’il poursuivait, en diffusant les propos incriminés, un but légitime exclusif de toute animosité personnelle, qu’il a conservé dans l’expression une suffisante prudence et qu’il avait en sa possession des éléments lui permettant de s’exprimer comme il l’a fait. L'exception de bonne foi permet aux juges d'atténuer la sévérité des règles de la preuve de la vérité des faits si le diffamateur a agi légitimement et avec prudence (par exemple, il a dénoncé un candidat à des élections au sujet de faits graves commis plus de dix ans auparavant mais qui le rendent peu qualifié pour être élu : Cass. crim., 15 févr. 1962).

- L'excuse de provocation.Cette excuse ne s'applique qu'à l'injure contre un particulier. Si celui qui a injurié l'a fait à la suite de provocations (généralement, une injure préalable), le délit n'est pas constitué, celui qui agonit son prochain étant malvenu à être susceptible.

La diffamation et l'injure sont punies d'amendes pouvant aller jusqu'à 12 000 euros. Elles peuvent porter sur une personne, ou sur un corps (ex : la police). Quand elles portent sur  les tribunaux, les armées de terre, de mer ou de l'air, les corps constitués et les administrations publiques, ou à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs parlementaires, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l'autorité publique, un citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition, l'amende est portée à 45 000 euros.

Constituent des cas à part, plus sévèrement réprimés, les injures et diffamation à caractère racial, ce mot étant utilisé brevitatis causa à la place de l'expression exacte "à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée,ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap."
  • Le blogeur et la discipline professionnelle

Voyons  à présent l'hypothèse où aucun délit n'a été commis, mais où une personne exerçant une autorité (supérieur hiérarchique, employeur, professeur) s'émeut de ce que publie le blogueur et s'avise de le sanctionner. Ce qu'un blogueur écrit, que ce soit de chez lui, en dehors des heures qu'il doit consacrer à son activité professionnelle ou scolaire, ou depuis son lieu de travail, peut-il entraîner une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, la révocation ou le renvoi de l'établissement ? 

Beaucoup de blogueurs, croyant à leur impunité, s'y sont frottés à la légère, et s'y sont brûlés les ailes. Les premiers exemples sont venus d'outre atlantique avec par exemple Queenofsky, hôtesse de l'air chez Delta Airlines licenciée pour avoir posté des photos d'elle en uniforme de la compagnie, mais des Français aussi ont eu des mauvaises surprises. Dans le milieu du travail, c'est bien sûr l'affaire Petite Anglaise, dont j'ai déjà parlé. Dans le milieu de la fonction publique, c'est l'affaire Garfieldd. Dans les deux cas, les choses se sont bien terminées pour les blogueurs, très bien même pour Petite Anglaise qui a commencé une carrière d'écrivain. S'agissant des élèves, je me souviens d'avoir entendu parler d'élèves renvoyés de leur établissement pour des propos tenus sur leur blog, mais dont le renvoi a été annulé par le tribunal administratif. je n'ai pas réussi à en retrouver la trace. Si quelqu'un avait des infos, je lui en saurai gré et compléterai ce billet.

Face à la nouveauté du phénomène, autant des blogueurs dépassent les bornes sans forcément en avoir conscience, autant des employeurs prennent des sanctions parfois discutables.

Alors qu'en est-il ? Le principe est que la sphère privée est séparée de la sphère professionnelle (qui inclut la sphère scolaire). Aucun salarié ou élève ne peut en principe être puni pour un comportement qu'il a dans sa vie privée ou en dehors de ses heures de travail ou d'étude.

Certaines professions font exception à cette règle, à commencer par la mienne, et de manière générale tous les fonctionnaires. Mais les membres de ces professions sont généralement bien informés de leurs obligations déontologiques. Ces obligations varient d'ailleurs tellement d'une profession à l'autre que je n'en ferai point le recensement. Le point commun aux fonctionnaires le fameux devoir de réserve (dont le pourtour est assez flou ; disons de manière générale de ne pas donner son opinion personnelle sur le travail qu'il lui est demandé d'effectuer), l'obligation de loyauté, de neutralité, et l'obligation au respect du secret professionnel.

Mais la séparation sphères privée et publique n'est pas parfaitement étanche. Ainsi en est il lorsque le blogueur parle de son travail sur son blog. Là commence le danger. 

S'agissant des fonctionnaires, l'attitude varie totalement d'un ministère à l'autre, à un point tel que cela pose de sérieuses questions en matière d'égalité des droits. Et cela ne s'explique pas par la spécificité des missions : alors que le ministère de l'intérieur fiche une paix royale aux policiers blogueurs, le ministère de l'éducation nationale semble très hostile à l'idée que des enseignants puissent raconter leur métier. En l'espèce, il ne fait aucun doute à mes yeux que c'est le ministère de l'intérieur qui a raison, tant le travail bénévole de ces blogueurs est bénéfique en termes d'image (voyez dans ma blogroll à droite pour quelques exemples de qualité).

S'agissant des salariés, la situation est plus claire.

Juriscom.net rappelle que le principe posé dans un arrêt du 16 décembre 1998 est que le comportement du salarié dans sa vie privé ne justifie pas de sanction disciplinaire, sauf si ce comportement cause un trouble caractérisé dans l'entreprise. Le mot caractérisé est important : ce trouble n'est pas laissé à l'appréciation de l'employeur, qui doit justifier sa décision de sanction fondée sur ce trouble et le cas échéant en apporter la preuve devant le juge si la sanction est contestée. 

Rappelons également que le salarié, qui est lié contractuellement à son employeur, a à l'égard de celui-ci une obligation de loyauté, qui rendrait fautif tout dénigrement et critique virulente publics même en dehors des heures de travail. 

L'affaire Petite Anglaise a conduit le Conseil de prud'hommes de Paris à rendre une décision posant clairement le cadre de la compatibilité du blogage et du travail. Cela reste un jugement, car il n'a pas été frappé d'appel, mais je pense que les principes qu'il pose auraient été confirmés en appel et quela cour de cassation n'y aurait rien trouvé à redire. Pour mémoire, cette décision considère qu'un salarié peut parler de son travail sur son blog, même en termes critiques, à la condition que son employeur ne soit pas identifiable. A contrario, on peut en déduire que s'il l'était, le Conseil pourrait considérer qu'il y a une cause réelle et sérieuse, si les propos nuisent à l'entreprise, notamment en étant diffamatoires ou injurieux.

Il peut de même bloguer depuis son poste de travail avec le matériel de l'entreprise s'il ne nuit pas à l'employeur en ce faisant : c'est à dire sans le faire passer avant son travail, et dans le respect du règlement intérieur. Donc : sur ses temps de pause, ou dans les phases d'inactivité.

Pour en savoir plus, mon confrère Stéphane Boudin a abordé ce sujet en profondeur

Enfin, rappelons un point essentiel : un licenciement, même qualifié d'abusif par le Conseil des prud'hommes, reste définitif. Donc si votre employeur vous vire à cause de votre blog bien que vous n'ayez jamais franchi les limites de la légalité, vous recevrez une indemnité, mais vous resterez chômeur. Soyez donc très prudents et tournez sept fois votre souris dans votre main avant de poster. Les fonctionnaires sont mieux lotis car une révocation annulée implique la réintégration immédiate du fonctionnaire. Enfin, immédiate... le temps que le tribunal administratif statue, ce qui est de plus en plus long (comptez facilement deux ans pour un jugement).

  • Blog et vie privée

Dernier terrain sensible : la question de la vie privée. L'article 9 du code civil pose le principe du droit de chacun au respect de sa vie privée et donne au juge des référés le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à une telle violation. Il en va de même de son droit à l'image, c'est à dire la diffusion d'un portrait de lui pris sans son consentement. Il faut bien comprendre ce qu'on entend par vie privée : la jurisprudence parle même de l'intimité de la vie privée. Il s'agit donc d'aspects que la personne n'a jamais voulu voir divulgués portant sur la sphère privée : les sphère professionnelles et publiques (pour ceux qui font profession d'être connus, comme les acteurs et les hommes politiques) sont donc exclues. 

Cela recouvre la vie de famille (relations sentimentales, enfants), la vie sexuelle (moeurs, orientation sexuelle), etc... Ne parlez pas de la vie privée d'une personne dénommée ou aisément identifiable (mêmes règles que pour la diffamation) sans son autorisation, fût-ce un membre de l'étrange tribu des "pipoles" dont la vie privée est censée passionner jusqu'au dernier occupant des salles d'attente et salons de  coiffure de l'hexagone. Ne diffusez pas non plus son image, ni le son de sa voix sans son autorisation. Le fait qu'une personne se rende dans un lieu public peut faire présumer son acceptation d'être prise en photo (sauf s'il esquive votre flash, auquel cas il ne vous reste qu'à ne pas insister) mais certainement pas que cette photo soit diffusée sur internet. Cette simple diffusion est en soi un préjudice réparable, sans  qu'il soit besoin de démontrer un préjudice, et les sommes allouées sont assez élevées si lapersonne a une certaine notoriété.  Je précise que capter l'image d'une personne dans un lieu privé ou la voix de quelqu'un parlant à titre privé ou confidentiel sans son consentement est un délit pénal.

Un mot d'explication pour comprendre. Une évolution récente de la société a créé une nouvelle sorte d'aristocratie, les gens ayant une certaine notoriété. Les ragots les concernant sont affublés de mots anglais pour devenir du dernier chic, et les news people se vendent fort bien. Mais c'est un biotope économique délicat, et qui réagit violemment aux incursions de parasites espérant entrer dans ce monde sans mettre la main à la poche. Car être people, c'est un métier. En Espagne, par exemple, c'est une vraie profession. De nombreux magazines relatent leurs aventures, avec la complaisance d'iceux, et même la télévision publique consacre des émissions sur le sujet (ce qui explique aussi sans doute que la radio-télévision publique espagnole fasse des bénéfices). En France, on est plus hypocrite. Des journaux faisant fonds de commerce de publier des images et des articles sans leur consentement sont condamnés à payer des dommages-intérêts qui constituent une rémunération non imposable. Bref, les peoples vivent de leur état. Donc tenter de profiter de l'intérêt (comprendre de l'audience) que cela génère sans être prêt à payer l'octroi amènera à des mauvaises surprises.

Et la jurisprudence est plutôt favorables auxdits peoples, comme le montre l'affaire Lespipoles.com. Ce site est principalement un amas de publicités et une agrégation de liens vers des sites de journaux se consacrant à ce noble sujet. Or un jour, un de ces liens reprenait une nouvelle publiée par un journal réputé en matière de cancans qui annonçait que tel réalisateur français récemment honoré outre-atlantique roucoulerait avec une actrice devenue célèbre en croisant les jambes à l'écran. Ledit réalisateur a poursuivi en référé le site (en fait le titulaire du nom de domaine) pour atteinte à sa vie privée. L'intéressé s'est défendu en faisant valoir qu'il n'avait pas lui même mis en ligne l'information, puisqu'elle n'était apparue qu'en tant que figurant dans le fil RSS du journal. Bref, vous aurez compris, qu'il n'était qu'hébergeur et non éditeur de l'information litigieuse. Le juge des référés de Nanterre a rejeté cet argument en estimant que la partie défenderesse avait bien, en s’abonnant audit flux et en l’agençant selon une disposition précise et préétablie, la qualité d’éditeur et devait en assumer les responsabilités, et ce à raison des informations qui figurent sur son propre site. 

Cette décision a un autre enseignement : c'est l'importance des mentions légales. Dans cette affaire, c'est la personne physique ayant enregistré le nom de domaine qui  a été poursuivie et condamnée car le site ne mentionnait pas le nom de la société commerciale qui l'exploitait et qui était la véritable responsable. En revanche, quand ces mentions existent, les poursuites contre le titulaire du nom de domaine sont irrecevables : c'est l'affaire Wikio, par le même juge des référés (le même magistrat s'entend), et accessoirement le même demandeur.

C'est sur cette jurisprudence que se fonde l'affaire Olivier Martinez, du nom de l'acteur qui a décidé de poursuivre toute une série de sites ayant relayé une information sur une relation sentimentale réelle ou supposée. Je ne jurerai pas que le rapprochement chronologique des deux affaires soit purement fortuit.

Pour le moment, il est trop tôt pour dire si ces décisions auront une grande portée ou seront contredites par l'évolution de la jurisprudence.

  • Blog et contrefaçon.
Dernier point pour conclure ce billet : celui de la contrefaçon. La contrefaçon est à la propriété intellectuelle et artistique ce que le vol est à la propriété corporelle : une atteinte illégitime. Et elle est d'une facilité déconcertante sur internet. Un simple copier coller, voire un hotlink sur le cache de Google pour économiser la bande passante. La contrefaçon peut concerner deux hypothèses : la contrefaon d'une oeuvre (on parle de propriété littéraire et artistique, même si un logiciel est assimilé à une oeuvre) ou la contrefaçon d'une marque ou d'un logo (on parle de propriété industrielle) consiste en la reproduction ou la représentation d'une oeuvre de l'esprit ou d'une marque sans l'autorisation de celui qui est titulaire des droits d'auteur, que ce soit l'auteur lui-même ou un ayant droit (ses héritiers, une société de gestion collective des droits du type de la SACEM...). La reproduction est une copie de l'oeuvre, une représentation est une exposition au public. L'informatique fait que la plupart du temps, la contrefaçon sera une reproduction.

Le régime diffère selon  qu'il s'agit d'une oeuvre ou d'une marque.

- Pour une oeuvre, la protection ne nécessite aucune démarche préalable de dépôt légal de l'oeuvre. L'acte de création entraîne la protection. Et la simple reproduction constitue la contrefaçon. Par exemple, copier ce billet et le publier intégralement sur votre blog serait une contrefaçon, même via le flux RSS. De même, utiliser une image d'une graphiste comme Cali Rézo ou Pénéloppe Jolicoeur sans son autorisation est une contrefaçon. Et la contrefaçon est un délit, passible de 3 années de prison et jusqu'à 300 000 euros d'amende. Outre les dommages-intérêts à l'auteur. Et la prescription de trois mois ne s'applique pas ici : elle est de trois ans. Il ne s'agit pas d'un délit de presse, qui ne concerne que les oeuvres que vous publiez, pas celles que vous pompez.

Cependant, il existe des exceptions : la loi (article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle) permet d'utiliser une oeuvre divulguée, et ce sans l'autorisation de l'auteur, soit pour votre usage strictement privé (i.e. sauvegarde sur votre disque dur) mais sans la diffuser à votre tour, ou en cas de publication, en respectant l'obligation de nommer son auteur et les références de l'oeuvre, dans les hypothèses suivantes : les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (en clair, si quelqu'un veut critiquer un de mes billets, il peut sans me demander mon avis citer les passages clefs qui lui semblent démontrer l'inanité de mon propos) ;  les revues de presse ; la diffusion, même intégrale, à titre d'information d'actualité, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles ;  la parodie et le pastiche en respectant les lois du genre, et la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, dans un but exclusif d'information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d'indiquer clairement le nom de l'auteur.

Par contre, piquer un dessin ou une photo trouvée sur Google qui vous plaît parce qu'elle illustre bien votre article qui n'a rien à voir avec l'oeuvre risque fort de vous attirer des ennuis, surtout si l'oeuvre est celle d'un professionnel. Il existe de nombreux répertoires d'images et photos libres de droits ou mises à votre disposition gratuitement sous réserve que vous respectiez certaines conditions dans l'usage : ce sont les oeuvres en partage, ou Creative Commons en bon français.

- Pour une marque, la logique est différente, car c'est l'intérêt économique du titulaire de la marque qui est défendu. La loi le protège d'agissements parasites de concurrents qui voudraient utiliser un élément distinctif pour vendre leur produit. En effet, faire de telle marque, telle couleur, tel logo un signe distinctif dans l'esprit du public est un travail de longue haleine, et très coûteux. Il est légitime que celui qui aura déployé tous ces moyens puisse s'assurer le monopole des bénéfices à en tirer. La marque Nike par exemple, dans les magasins qu'elle ouvre, se contente de mettre sa célèbre virgule comme seule enseigne. Songez aussi tout ce que représente pour les informaticiens la petite pomme grise et croquée. La protection de la marque suppose toutefois au préalable le dépôt de cette marque auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle, dépôt qui précisera les types de produits sur lesquels il porte (on parle de classes de produits, en voici la liste). D'où l'expression de "marque déposée". Dans les pays Anglo-Saxons, l'usage est d'apposer après une telle marque un ® qui signfie registered, "enregistré".

La loi interdit, sauf autorisation de l'auteur : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode" (Exemple : "le blog façon Techcrunch", Techcrunch étant une marque déposée au niveau européen), ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ; la suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée. De même, la loi interdit, mais uniquement s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; ainsi que l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. (Code de la propriété intellectuelle, articles L.713-2 et L.713-4).

Mes lecteurs se souviendront qu'une marque peut être une simple couleur, avec l'affaire Milka, qui ne concerne pas un blogueur mais un nom de domaine, donc n'est pas totalement étranger à nos interrogations. En ce qui concerne votre humble serviteur, Eolas est une marque déposée... mais pas par moi. Je suppose qu'elle appartient à la société Business & Decision Interactive Eolas, qui m'a toujours fichu une paix royale quant à l'usage de mon pseudonyme puisqu'il n'y a aucun risque de confusion quand bien même je sévis moi aussi sur l'internet. Nous vivons donc en bons voisins. Enfin, je suppose : je n'ai jamais eu de contact avec eux, je déduis de leur silence une intelligente bienveillance.

Voici dressé un  panorama que je n'aurai pas l'audace de prétendre exhaustif des limites fixées par la loi que doit respecter un blogueur. Vous voyez que les espaces de liberté sont encore vastes.

Cependant, il peut arriver que des fâcheux estiment que ceux-ci sont encore trop vastes, et que parler d'eux en des termes qui ne soient pas dythirambiques relève du crime de Lèse Majesté. Et parfois, le blogueur reçoit un e-mail ou mieux, une lettre recommandée particulièrement comminatoire rédigée par un de mes confrères. Et je dois le reconnaître, bien que cela me coûte, pas toujours à très bon escient, voire parfois à un escient franchement mauvais. Et j'ai trop de respect pour ma profession pour me rendre complice par inaction de cette pratique hélas de plus en plus répandue et qui prend des libertés avec la loi et avec la déontologie. Un guide de survie s'impose.

Ce sera l'objet du deuxième billet qui fera suite à celui-ci : que faire en cas de mise en demeure ?

dimanche 23 mars 2008

Une équipe

Bon, c'est dimanche, et c'est Pâques qui plus est. Alors aujourd'hui, pas de droit, pas de sang, pas de mort.

Je voudrais juste vous parler de la Team Hoyt.

Ce nom désigne Richard "Dick" Hoyt, un lieutenant-colonel à la retraite de la Garde Nationale américaine, résidant au Massachusetts, âgé de 65 ans, et son fils Rick, né en 1962.

Lors de la naissance de son fils, un accident se produisit. Son fils est né avec le cordon ombilical autour du cou, et a été victime d'anoxie cérébrale, c'est à dire de dommages irréversibles dus à la privation d'oxygène. Les médecins lui ont conseillé de placer son fils en institution spécialisée, lui disant qu'il ne serait jamais plus qu'un légume. Dick Hoyt a refusé et a pris son fils à domicile pour s'occuper de lui, notamment en lui parlant comme s'il le comprenait.

Et il le comprenait. Les dommages cérébraux n'ont eu que des conséquences motrices. Le cerveau ne peut commander au corps, mais l'intelligence est là. Il faudra attendre que Rick ait 12 ans pour qu'ils en aient la certitude, quand Rick a commencé à faire des blagues. Qui dit humour dit intelligence.

Ils l'ont donc équipé d'un ordinateur lui permettant, avec les mouvements de sa tête, de composer des mots, et ainsi communiquer. Ses premiers mots furent "Go Bruins", du nom de l'équipe de Hockey de Boston qui allait jouer la finale du championnat. Son père découvrit ainsi qu'il était un fan de sport.

Ca tombait bien, son père l'était aussi. Il pratique les sports d'endurance : marathon, triathlon... Notamment le fameux Ironman, l'un des plus durs, qui se court à Hawai : 3,86 km de nage dans la mer, suivi de 180 km à vélo dans le désert de lave hawaïen, et pour finir la journée, un marathon de 42,195 km.

Alors, hé bien... Il a décidé d'y emmener son fils.

Voici des images. Je n'ai pas choisi la musique (''I Can Only Imagine'', par Mercy Me), désolé si elle vous paraît en rajouter dans l'émotion, vous n'avez qu'à couper le son. (Et oui, le père a plus de 60 balais)

La Team Hoyt a participé à ce jour à 958 compétitions, dont 224 triathlons incluant 6 Ironmans (meilleur temps : 13h 43mn 37s), 65 marathons dont 25 fois celui de Boston. Si vous êtes dans le coin, vous pouvez aller les voir courir un 20 miles (32,100 km) le 31 mars, celui des Eastern States (départ dans le Maine, traversée du New Hampshire, arrivée dans le Massachusetts. Son fils est diplômé de l'enseignement supérieur et travaille au Boston College, qui comme son nom l'indique est une université.

"Respect" paraît parfois un mot insuffisant.

Le site officiel du Team Hoyt.

vendredi 21 mars 2008

Du droit de mourir

L'actualité récente s'est intéressée au cas d'une femme, Chantal Sébire, atteinte d'une maladie incurable et rarissime, un esthésioneuroblastome (tumeur évolutive du sinus et des cavités nasales), maladie qui l'avait mise dans une situation de grande souffrance physique et morale. Cette maladie l'avait en effet défigurée, rendue aveugle, et générait une grande douleur, mais n'affectait pas sa conscience. Elle se savait donc atteinte de cette maladie, se savait condamnée, et devait en outre subir cette situation pendant un laps de temps indéterminé. Au bout d'un désespoir que je ne puis qu'à peine imaginer et que donc je m'interdirai de juger, elle a exprimé le souhait que la médecine hâte sa fin.

Cette femme est décédée hier dans des circonstances non encore éclaircies[1]. A présent qu'elle est hors de portée de tout mal, les arguments passionnels n'ont plus voix au chapitre. Profitons-en donc pour voir ce que dit, à ce jour, la loi française, qui n'est pas si inhumaine qu'on veut bien la présenter.

Le principe est qu'il est interdit à quiconque d'ôter la vie à autrui, volontairement ou non. Par non volontairement, je pense au conducteur qui roule imprudemment mais n'a pas la moindre intention de faire du mal à qui que ce soit et qui provoque un accident mortel. Il n'avait pas la volonté de tuer, ce qui ne signifie pas qu'il n'est pas fautif. Il sera donc pénalement condamné pour homicide involontaire si une faute quelconque de sa part est avérée (sur ce sujet, voir ce billet). Le suicide n'est pas un délit en France, mais la provocation au suicide l'est, ainsi que la propagande (c'est à dire la publicité) de moyens, méthodes ou objets préconisés comme moyens de se suicider : code pénal, articles 223-13 et suivants. Le suicide n'étant pas un délit, celui qui aide autrui à se suicider ne peut être poursuivi comme complice, mais peut commettre un délit ou une faute disciplinaire si les moyens en questions sont réglementés (fourniture d'une arme à feu, prescriptions de médicaments à cette fin...) ou tout simplement une non assistance à personne en danger. Mais la question qui se pose ici concerne les personnes ne pouvant mettre fin à leurs jours, physiquement ou mentalement, et qui demandent qu'un tiers accomplisse le geste.

Ôter la vie volontairement est un meurtre. Le faire avec préméditation est un assassinat. La préméditation est "le dessein formé avant l'action de commettre un crime ou un délit déterminé" (Code pénal, article 132-72), caractérisé par l'écoulement d'un laps de temps suffisant entre la prise de décision et le passage à l'acte qui a permis à la raison de reprendre le pas sur la passion, et qui suppose donc que l'auteur a agi froidement, en connaissance de cause, ce qui démontre une dangerosité plus grande. Utiliser pour ôter la vie des substances létales est un empoisonnement, un crime spécifique, puni comme l'assassinat de la réclusion criminelle à perpétuité quand il est commis avec préméditation (code pénal, article 221-5).

Il y a des exceptions à cette interdiction absolue. La principale d'entre elles a disparu un beau jour d'automne 1981 : c'était la peine de mort. Il demeure quelques exceptions, comme la légitime défense[2], ou le commandement de l'autorité légitime (les soldats français engagés en Afghanistan et qui mènent une guerre dans le désintérêt complet des médias français ne commettent pas de meurtres tant qu'ils agissent dans le cadre des ordres reçus). L'état de nécessité (article 122-7 du code pénal) n'a à ma connaissance jamais été accepté comme excuse pour un cas d'homicide volontaire et n'a pas vocation à s'y appliquer : l'état de nécessité justifie la commission d'une infraction pour éviter un mal plus grand, or ôter la vie se situe au sommet de la gravité des actes réprimés dans notre société. Reste la contrainte (article 122-2 du code pénal) qui a été invoquée dans l'affaire Vincent Humbert, pour motiver un non-lieu. Cette décision demeure isolée, et n'ayant pas été soumise à la chambre de l'instruction[3], restera un cas d'espèce.

Comme vous le voyez, il n'y a pas d'exception thérapeutique, ou d'euthanasie, mot qui étymologiquement signifie "bonne mort". La loi française ne permet pas à un médecin de donner la mort à un patient comme acte de soin, même dans un cas où le patient souffre par la faute d'un mal incurable qui entraînera inévitablement sa mort - selon l'état actuel de la science.

Un tel médecin commettrait un assassinat ou un empoisonnement aggravé selon la méthode employée, car le geste médical est par nature prémédité, il n'est pas impulsif et instantané.

Face à de tels cas, aussi difficiles soient-ils humainement, les juges n'ont pas d'autre choix que d'appliquer la loi. Ce n'est pas à eux de se substituer au législateur sur une question de société qui relève par nature du parlement, lieu du débat par excellence sur des questions générales dans la République, ce qu'on a peut-être tendance à oublier ces dernières décennies. Toute la loi. En ce qu'elle leur impose de condamner, comme en ce qu'elle leur permet de condamner légèrement.

Ce qui aboutit à des affaires comme l'affaire Druais, où un médecin et une infirmière ont été poursuivis devant la cour d'assises de la Dordogne pour empoisonnement, pour avoir donné la mort à une patiente atteinte d'un cancer du pancréas en phase terminale par une injection de morphine et de potassium. Au bout de quatre jours d'audience, l'infirmière a été acquittée et le médecin condamnée à une peine d'un an de prison avec sursis et non inscription au casier judiciaire, soit moins que le minimum légal (qui est de deux ans pour un crime passible de la perpétuité : code pénal, article 132-18).

Un argument qui revient en boucle à chaque nouvelle affaire de ce type est que la France est en retard par rapport à ses voisins, et que son inaction serait scandaleuse.

Pourtant, en 2005, une loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie, dite loi Leonetti, a été adoptée sur la question, et votée à l'unanimité des députés.

Que dit cette loi ?

Son dispositif tient principalement dans deux articles du Code de la santé publique. Pour résumer, la loi refuse l'euthanasie active, c'est à dire que la mort soit donnée à un patient ; mais elle permet au malade d'exprimer son choix de refuser la poursuite du traitement curatif qui n'a pour effet que de le maintenir en vie plus longtemps, auquel cas le médecin doit assurer un traitement uniquement palliatif, c'est à dire supprimant la douleur, laissant la nature faire son œuvre.

Détaillons.

Le premier article concerné est l'article L.1111-10 du Code de la santé publique :

Lorsqu'une personne, en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause, décide de limiter ou d'arrêter tout traitement, le médecin respecte sa volonté après l'avoir informée des conséquences de son choix. La décision du malade est inscrite dans son dossier médical. Le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins visés à l'article L. 1110-10.

La loi pose les conditions d'application : une affection grave et incurable, parvenue à une phase avancée ou terminale, une information préalable du patient pour recueillir son consentement éclairé. La loi prévoit également la possibilité de désigner une personne de confiance pouvant donner ce consentement si le malade n'était pas ou plus en mesure de le faire lui même.

Les soins en question sont décrits à l'article L. 1110-10 :

Les soins palliatifs sont des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile. Ils visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage.

Oui, je sais, c'est vague, mais en l'espèce, nous sommes en matière médicale. La loi encadre le médecin qui en dernier lieu prend les mesures thérapeutiques précises en accord avec son patient. Ce que la loi impose, c'est que le traitement n'ait pas pour effet de hâter ou provoquer la mort, mais de supprimer la souffrance. Au besoin, si celle-ci triomphe des plus puissants des antalgiques, par le coma artificel. Amener le patient jusqu'au seuil, mais ne pas le lui faire franchir.

C'est là sans doute le point faible de la loi Leonetti : avoir trop délégué aux équipes médicales que les affaires passées ont plutôt rendu frileuses. Après tout, aucun juge ne les mettra jamais en examen pour avoir refusé de cesser un traitement... Avec des conséquences humaines parfois dramatiques.

En ce qui concerne Chantal Sébire, une possibilité légale existait donc pour elle de mettre un terme à sa souffrance. Pas à sa vie, à sa souffrance. Cela ne la satisfaisait pas. On peut là aussi le comprendre aisément. Concrètement, cela signifie coma artificiel, et absence de fourniture des nutriments nécessaires (par sonde gastrique). La grève de la faim médicalement assistée, avec l'efficacité que cela implique.

Chantal Sébire a décidé, seule ou poussée par son entourage, je l'ignore, de mener un ultime combat en faveur de l'adoption d'une législation permettant l'euthanasie active. Ce qui est un choix que je respecte.

Cela a supposé la médiatisation de son cas, c'est à dire de montrer son visage déformé par la maladie. Cela demande du courage, et cela aussi je le respecte. Je salue d'ailleurs l'élégance de la presse qui pour illustrer la nouvelle de son décès ne publie que des photos d'elle avec son visage d'avant la maladie.

Les démarches qu'elle a effectuées, notamment en saisissant un juge d'une demande en référé, visait à autoriser sa mort, par des moyens actifs. Exactement ce que la loi Leonetti n'a pas voulu autoriser. Le juge des référés n'a donc pu que rejeter sa demande : la loi lui interdisait d'y faire droit, sauf à se rendre complice d'un assassinat en rendant un jugement qui n'exonérerait nullement de leur responsabilité les médecins ayant procédé à l'acte mortifère. Son avocat n'étant autre que le vice-président de l'une des associations les plus actives dans la revendication de la légalisation de l'euthanasie, l'ADMD, Association pour le droit de mourir dans la dignité, je doute que ce résultat soit vraiment une surprise. Le but était d'échouer pour dénoncer le scandale. Mutatis mutandi, la tactique des mariés de Bègles.

C'est là que le juriste se heurte à la limite de sa compétence, et que s'il veut aller plus loin, il doit se dépouiller de ses oripeaux pour avancer nu comme ses frères humains. Le droit ne dit pas si l'euthanasie est bonne ou non, s'il est scandaleux que le droit français la refuse ou pas. Le droit dit : "à ce jour, elle est interdite, et punie de lourdes peines de prison. Si vous voulez l'autoriser, changez la loi".

Voilà qui explique l'impossible débat. Il est moral, au sens philosophique du terme qui est la recherche de ce qui est bon. Des valeurs contradictoires se heurtent, religieuses, philosophiques, car c'est aussi notre rapport à notre mort qui est en cause, et en outre la souffrance personnelle de chacun est mise sur la table. Ce billet d'Embruns, très touchant, en est la parfaite illustration.

Mais voilà qui savonne la pente qui conduit à considérer que celui qui n'est pas d'accord avec soi est forcément un salaud. Et s'il est une défaite pire que celle de la vie face à la maladie, c'est la défaite de la raison face à la passion.

Pour ma part, j'ai un cœur, même si je fais de mon mieux pour le cacher. L'agonie de Chantal Sébire m'a évidemment bouleversé. Elle m'en a rappelé d'autres, qui m'ont laissé des plaies ouvertes malgré les années passées. Mais je n'aime pas que l'on fasse pression sur moi par la prise en otage de mes sentiments. Les partisans de l'euthanasie ont tous dans leur cœur un cadavre décharné à qui ils ont promis de se battre pour que leur agonie devienne légalement évitable. Ils ont trouvé en Chantal Sébire une icône, une martyre, comme le fut en son temps Vincent Humbert, ou en Espagne Ramón Sampedro. Ils recruteront ainsi des nouveaux soutiens qui trouveront par cette voie une échappatoire à leur sentiment de culpabilité face à la souffrance de cette femme. Est-ce une victoire ?

Témoin de cette dérive : la prise en otage de la dignité, qui est la valeur au nom de laquelle les deux camps se déchirent. Mourir dans la dignitié pour les uns, toute vie est digne d'être vécue pour les autres. On ne va pas loin comme ça, mais assurément, on doit y aller dignement.

Votons l'euthanasie si nous la jugeons utile ou nécessaire, mais votons la sereinement, après avoir débattu paisiblement, comme dans une démocratie adulte. La bataille d'anathème n'est pas à la hauteur de l'enjeu. Et le préalable indispensable est que les deux camps acceptent l'éventualité de leur défaite comme une issue acceptable.

Je crains que le chemin ne soit encore long.

Merci de faire en sorte qu'il commence en commentaires en évitant le genre "d'arguments" que je dénonce. Cela m'en épargnera la suppression.

Notes

[1] A ce sujet, le procureur de Dijon a ouvert une enquête de mort de cause inconnue (art. 74 du code de procédure pénale) qui vise à identifier les causes de la mort, afin de s'assurer qu'aucun crime n'a été commis.

[2] Soit la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d'elle-même ou d'autrui, sauf s'il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'atteinte. Code pénal, article 122-5.

[3] Dans cette affaire, les deux mis en examen étaient le médecin et la mère de la victime. Si le médecin déclara être soulagé de cette décision, tel ne fut pas le cas de la mère, qui voulait faire de cette affaire un cas médiatique pour la cause de l'euthanasie. Mais le code de procédure pénale ne permet pas à un mis en examen de faire appel d'un non lieu prononcé à son profit.

lundi 17 mars 2008

Glasnost

Par Dadouche



Depuis quelques jours, les petites souris des tribunaux (il paraît qu'à Bobigny ce sont de gros rats) entendent à tout bout de champ parler de "transparence".

Interrogatif : « est-ce que la transparence est sortie ? »
Faussement détaché : « Des nouvelles de la transparence ? »
Aigri : « Ils se sont endormis sur la transparence ou quoi ? »
Prétentieux : "j'ai eu des infos, il paraît que la transparence est pour demain"

Non, il ne s'agit pas d'allusions à la maigreur diaphane de la Princesse aux Petits Pois (dont on se demande comment elle va tenir le coup entre la mairie et le ministère si elle ne passe pas de toute urgence à 3000 calories par jour).

LA Transparence, comme l'équinoxe ou les soldes, revient deux fois par an (parfois plus, mais ce sont de mini transparences). C'est le projet de mutations de magistrats proposé par la Chancellerie, ensuite soumis à l'avis du Conseil Supérieur de la Magistrature, pour aboutir à des nominations par décret du Président de la République. Pour plus de références textuelles, voir notamment ici et

Elle concerne toutes les nominations de magistrats à l'exception des postes relevant du pouvoir de proposition du CSM (Premier Président de la Cour de cassation, Premier Président de Cour d'appel, président de TGI, conseiller et conseiller référendaire à la Cour de cassation) ou pourvus en Conseil des ministres (Procureur Général près la Cour de cassation, Procureur Général près d'une Cour d'appel).

Rappelons que pour les magistrats du siège l'avis du CSM doit être conforme. C'est à dire que si le CSM émet un avis non conforme, la nomination ne peut avoir lieu.
Pour les magistrats du Parquet, l'avis du CSM ne lie pas la Chancellerie, qui peut donc « passer outre » un avis défavorable.
On a ainsi pu récemment observer des mutations en plusieurs temps :
1 - proposition de nomination à un poste du siège (au hasard, président de chambre à la cour d'appel de Paris) sur la transparence de printemps (parue en mars pour nomination en septembre)
2 - avis non conforme
3 - proposition de nomination à un poste du parquet d'un niveau équivalent (au hasard, avocat général à la cour d'appel de Paris) sur la transparence d'hiver (parue en novembre ou décembre pour nomination en février)
4 - avis défavorable
5 - nomination « passant outre » l'avis défavorable.

Rappelons également que les magistrats du siège sont inamovibles. Ceux du Parquet un peu moins (surtout les Procureurs Généraux). Les magistrats du siège ne peuvent donc être nommés sans leur consentement à une affectation nouvelle, même en avancement.

Plusieurs mois avant la date prévue, les magistrats qui souhaitent une mutation s'entraînent au Loto en cochant des cases sur un formulaire recensant pour chaque grade tous les postes existants (juge d'instance à Mont de Marsan, juge d'instruction à Saint Nazaire, substitut du procureur général à Bourges, conseiller à la cour d'appel de Versailles, etc...).
Compte tenu du fait que certains magistrats s'obstinent encore et toujours à avoir une vie privée, un petit espace est prévu pour préciser si la demande de mutation est liée à celle d'un autre magistrat voire pour écrire en tout petit quelle raison impérieuse vous pousse à vouloir être absolument nommé au TGI de Framboisy. Certains poussent l'audace jusqu'à faire un courrier d'accompagnement développant les raisons de leur choix.

Puisque tout le monde fait ses demandes en même temps, il n'y a par hypothèse aucune information sur les postes susceptibles de se libérer, sauf celles glanées ça et là auprès de copains d'autres juridictions.
Chacun à sa méthode : juste les postes dont on a envie, juste ceux dont on a besoin, juste ceux sur lesquels on pense avoir une chance en fonction des précédentes transparences détaillées (pour ce terme, voir plus bas), au pif, le plus possible pour en avoir au moins un, le moins possible pour être sûr de ne pas avoir celui sur lequel on sera le seul postulant parce que personne ne veut y aller. C'est selon le degré d'optimisme, de rationalité ou de désespoir de chacun.

Quand tout le monde a transmis sa grille dûment cochée en espérant décrocher le gros lot, une opération mystérieuse commence au bureau des mouvements de la Chancellerie : l'élaboration de la transparence.

Les fantasmes les plus fous circulent sur les techniques employées : un logiciel malveillant qui devine précisément quel était votre dernier choix et vous l'attribue, la technique ancestrale de l'escalier (on jette tout sur les marches et on prend en premier ce qui surnage), un copinage éhonté (j'ai été en poste avec quelqu'un qui est de la même promo que l'ancienne voisine de bureau de la sous chef du bureau des mouvements).
En réalité, c'est plus vraisemblablement un travail de bénédictin pour arriver à élaborer une réaction en chaîne qui peut avoir des conséquences d'amplitude nucléaire.
Illustration :
Si Gascogne décide de rejoindre Paris pour ergoter à loisir avec Eolas sur les grandeurs et décadences de la garde à vue, il va bien falloir nommer quelqu'un sur son poste. Coup de bol, Lincoln est candidat. Oui mais Lincoln est au Parquet. Et il n'y a plus des masses de candidats au Parquet. Si on nomme Lincoln, on va mettre qui à sa place ? Probablement un auditeur de justice sortant de l'ENM. Problème, Lulu a aussi demandé le poste de Gascogne, et elle a plus d'ancienneté que Lincoln. Et elle, son poste a été demandé par plusieurs personnes. Donc on va mettre Lulu. Mais comment choisir celui qui va la remplacer ? Sont en lice Lincoln, Dadouche et Parquetier. Problème : ils sont tous de la même promo. Comment on choisit ? Parquetier a demandé 75 postes dans toute la France, dont certains vacants sur lesquels il est le seul candidat (juge d'instance à Rocroi, il faut vraiment vouloir quitter le Parquet à tout prix...) On va pas gâcher quand même. Donc, une fois Parquetier expédié à Rocroi, restent deux candidats. Lincoln a précisé dans sa demande qu'il cherche à se rapprocher à moins de 100 kilomètres de sa douce pour avoir enfin l'espoir de partager avec elle autre chose que des week-ends SNCF. Dadouche ne fait pas état de telles contraintes. Exit Dadouche, qui garde une chance sur d'autres postes.

Quand on sait qu'une transparence peut comporter 8 à 900 mouvements, soit 10 % du corps, sur des postes dont certains suscitent plusieurs dizaines de candidatures et d'autres presque aucune, on réalise le casse-tête que ça peut être.

Après beaucoup de rendez-vous sollicités par des magistrats avides de mobilité, de coups de téléphone fiévreux d'autres tout aussi avides mais moins courageux qui veulent savoir en quelle position ils sont pour tel poste, d'instructions venues d'en haut pour faciliter telle ou telle nomination et une quantité respectable de paracétamol, le mouvement est prêt.

Sauf que. Il doit être approuvé par les plus hautes instances du Ministère (voire plus haut pour certains postes sensibles). Donc on attend, on réajuste, on fignole, on rechange tout.

Enfin, la transparence est prête. Généralement avec une semaine à un mois de retard sur la date prévue. Dans les juridictions, la pression monte. Les tasses de café volent. Les petits livres rouges sont déchiquetés. On attend.

Ceux qui espèrent bouger consultent intranet toutes les trois minutes.
A peu près tous les abonnés de Thémis, la liste de discussion professionnelle, vérifient leurs mails quinze fois par jour.
Jusqu'à ce qu'Elle tombe.
Et là tout s'arrête. On appelle ceux qu'on connaît qui sont dessus. On la regarde d'un oeil distrait parce qu'on a rien demandé. On la scrute pour calculer avec combien de postes vacants la juridiction va se retrouver. On prend des nouvelles des copains de promo perdus de vue (tiens, Michel et Isabelle partent l'un en Bretagne, l'autre outre-mer, il y a du divorce dans l'air). Ou on s'en fout.

Et puis on attend la transparence détaillée. Celle qui comporte non seulement la liste des nominations projetées, mais aussi la liste de toutes les candidatures, par ordre d'ancienneté, pour chaque poste.
Les rumeurs ancestrales chuchotent que c'est de là que vient le terme de transparence : c'est la transparence des candidatures.

Pour les déçus, c'est l'heure des calculs. Recours ou pas recours ? Telle est la question.
Chaque magistrat peut en effet faire des observations qui sont transmises au Conseil Supérieur de la Magistrature. En général, c'est pour faire valoir qu'on méritait (ou nécessitait) plus que le petit camarade d'être nommé à ce poste précis.

Le recours est une arme à double tranchant : le Conseil, convaincu par les observations, peut rendre un avis défavorable ou non conforme, mais il n'a pas de pouvoir de substitution. C'est à dire qu'il ne peut pas proposer en lieu et place la nomination de l'observant.
Résultat, le partant ne part plus, alors que son remplaçant arrive, et que celui qu'il devait remplacer, lui, s'en va. C'est le bordel. On imagine l'accueil réservé quelques mois plus tard à l'observant qui aura finalement réussi à se faire nommer sur un poste resté vacant à cause de lui par les collègues qui se seront répartis le boulot...

Et l'attente recommence, avec son cortège de dilemmes cornéliens (avertir ou pas les enfants qu'on va déménager ? le conjoint doit-il commencer tout de suite à prospecter pour un nouveau boulot ? faut-il s'inscrire tout de suite au stage de changement de fonctions du mois de juin ? Est-ce qu'on pourra écluser les piles avant de partir ? Le pot de départ, je le fais avant ou après l'avis du CSM ? A partir de quand je peux décemment appeler mon presque prédécesseur pour me renseigner sur le service qu'il a ? est-ce que les collègues vont accepter que je pose mes vacances en août ?)

D'abord, on attend l'avis du CSM, qui a plein de boulot et doit examiner tous les dossiers des proposés (et en principe des observants).

Ensuite, on attend le décret, qui peut seul officialiser la nomination. Et ça peut prendre longtemps, très longtemps.

Voyons l'exemple du calendrier de la transparence pour une prise de poste en septembre 2007 : date limite des candidatures mi-novembre 2006, transparence le 1er mars 2007, avis du CSM le 22 juin, décret de nomination le 18 juillet.

A l'heure qu'il est, on attend toujours celle qui devait « tomber » le 15 mars au plus tard promis juré craché.

C'était le billet nécessaire du professeur Dadouche dans la rubrique : c'est quoi la vraie vie d'un magistrat ?.
De prochaines leçons porteront sur la technique du découpage de post-it en huit, les joies de l'assemblée générale et la variabilité selon les fonctions du concept de « service allégé ».
Et bientôt, une réflexion sur l'influence de la composition du CSM sur l'indépendance de la magistrature compte tenu de son pouvoir en matière de nomination.


Dernière minute : Ca y est, ELLE est tombée pendant ma quinzième relecture anti-faute de frappe.

Mes félicitations à tous ceux qui y figurent. Ma sympathie à ceux qui espéraient y figurer.

Et dédicace spéciale à celui qui passe du côté obscur de la Force...

samedi 15 mars 2008

Devine qui vient dîner ce soir ?

Fin du tournoi, et quelle fin mes aïeux !

C'est au pays de Galles, à Cardiff, là où nous avons éliminé les All Blacks lors de la dernière coupe du monde, que va se jour le dernier acte, ô combien dramatique, de ce tournoi, face aux diables rouges du Pays de Galles.

Drapeau du Pays de Galles : divisé en deux bandes, blanche en haut et verte en bas, et frappé d'un dragon rouge vu de profil, tête vers la gaucheLe drapeau du Pays de Galles, appelé le Dragon Rouge (Y Ddraig Goch) est un des plus vieux qui existe, à tel point que son origine se perd dans la nuit des temps.

Une théorie plausible est que l'emblème aurait été apporté par la cavalerie romaine lors de la conquête de l'île au premier siècle, cavalerie qui avait emprunté cet emblème aux Daces (peuple barbare vivant dans l'actuelle Roumanie) ou aux Parthes (actuel Iran).

Il est réputé avoir été l'emblème de bataille du roi Arthur Pendragon, mais l'usage le plus ancien attesté remonte au 9e siècle.

Le drapeau Gallois est composé de ce dragon rouge sur fond blanc et vert, couleurs de la Maison des Tudor, qui étaient non pas des meuniers mais rois d'Angleterre de 1485 à 1603, et l'unique dynastie galloise à avoir ceint la couronne. C'est depuis cette époque que le Pays de Galles est devenu l'apanage de l'héritier du trône, à l'instar du poste de conseiller général de Neuilly Sur Seine du Dauphiné chez nous, ou des Asturies en Espagne. Il est à noter que ces couleurs sont également celles de l'autre symbole du Pays de Galles : le poireau.

Ce symbole remonte au VIIe siècle, à l'époque du roi Cadwaladr ap Cadwallon, roi de Gwynedd (la langue galloise raffole des consonnes et méprise les voyelles). Ce sont les Armes de ce royaume qui sont aujourd'hui les armes du Pays de GallesArmes du Pays de Galles : écartelé : aux 1 et 4, d'or au lion rampant de gueule, armé et lampassé d'azur : aux 2 et 3, de gueule au lion d'or rampant armé et lampassé d'azur. Lors d'une bataille contre les Saxons, envahisseurs germains venus de l'est, il ordonna à ses troupes de porter sur leur casque un de ces légumes qui abondaient dans la plaine où il se tenait, pour s'identifier (la notion d'uniforme était à l'époque fort contingente). La victoire fit écrasante, et le poireau, adopté.

Le drapeau du Pays de Galles ne figure pas dans l'Union Jack. Cela est dû au fait que le Pays de Galles a été annexé par Edouard Ier (Les Longues Pattes, le méchant de Braveheart, celui-là à qui l'hymne écossais rend un vibrant hommage) en 1282 et a été intégré juridiquement à l'Angleterre au XVIe siècle. Drapeau de Saint David : une croix jaune couchée sur fond noirDepuis, des projets d'intégrer le drapeau du Pays de Galles ont vu le jour, ou à tout le moins la croix de Saint-David, Saint patron du pays (fête le 1er mars), mais avec peu d'adhésion populaire. En fait, les Gallois sont bien contents de ne pas se mélanger aux Anglais même sur un drapeau.

L'équipe de rugby galloise joue en rouge, couleur du dragon. Son symbole représente trois plumes d'autruche ceintes d'une couronne. Logo de la Wales Rugby UnionCela remonte à la terrible bataille de Crécy (1346), première des trois honteuses défaites de la Guerre de Cent Ans (avec Poitiers en 1356 et Azincourt en 1415). Les archers gallois et leur redoutable Long Bows ont fait ces trois fois des ravages dans la chevalerie française, et à Crécy, les troupes anglaises étaient dirigées par Edouard, The Black Prince Of Wales, le Noir Prince de Galles. Du côté français se trouvait Jean Ier de Luxembourg (Jang de Blannen), roi de Bohême, un chevalier old school qui nonobstant sa cécité voulut participer à la bataille. Il monta à cheval et guidé par deux écuyers, se rua au combat. Où il fut tué, étonnamment. Le Prince de Galles, impressionné par tant de conn... bravoure, prit le cimier du casque de Jean ,composé de trois plumes d'autruche, et en fit son emblème personnel, de même que de sa devise, Ich dien, "Je sers".

L'hymne du Pays de Galles est Hen Wlad Fy Nhadau, Vieux Pays de mes Ancêtres. Si vous voulez le chanter sportivement, en voici les paroles :

Mae hen wlad fy nhadau yn annwyl i mi,
Gwlad beirdd a chantorion, enwogion o fri;
Ei gwrol ryfelwyr, gwladgarwyr tra mâd,
Dros ryddid collasant eu gwaed.

(Refrain)

Gwlad, gwlad, pleidiol wyf i'm gwlad.
Tra môr yn fur i'r bur hoff bau,
O bydded i'r hen iaith barhau.

Le vieux pays de mes ancêtres est cher à mon coeur,
Pays de poètes et chanteurs, et d'hommes à la fameuse renommée,
Ses braves guerriers, splendides patriotes,
Ont versé leur sang pour la Liberté.

Mon pays, Mon pays, je suis fidèle à mon Pays,
Que la mer soit un rempart pour la terre pure et bien-aimée
Ô puisse le vieux langage perdurer.

Enfin, faisons les comptes. Ils ne sont pas compliqués.

Si le Pays de Galles l'emporte (et il est en forme cette année, il arrive invaincu), il emporte le Grand Chelem : 5 victoires sur 5 matchs.

Si la France l'emporte de moins de 19 points, le Pays de Galles emporte le tournoi à la différence de points marqués.

Si la France l'emporte de 19 points, elle doit avoir marqué un essai de plus que le Pays de Galles pour emporter le Tournoi (actuellement, c'est l'égalité parfaite, 11 essais de chaque côté).

Donc la France peut remporter le Tournoi, mais uniquement en battant le Pays de Galles de 20 points au moins.

Vous aimez le suspens ?

Alors... ALLEZ LES BLEUS !!!


Crédits images : Wikipedia.

vendredi 14 mars 2008

Gène éthique

— Le bonjour cher maître...

— Ma chère lectrice, cela faisait bien longtemps ! Quel émoi vous conduit chez moi aussi charmante et fraîche que le printemps prochain ?

— Vous aurez beau jeu de tenter de me faire rougir : je suis ceinte des murailles de la préoccupation.

— A quel sujet, chère amie, que je monte à l'assaut d'icelles ?

— Sur l'ADN.

— Voici un sujet petit en apparence mais fort vaste à y regarder à deux fois. Oserais-je vous demander d'être plus précise ?

— Si fait. Sur le relevé d'empreintes génétiques fait par, ou sur ordre, de la justice.

Il me souvient une plaisante conversation que nous eûmes à ce sujet.

— Oui, mais elle a fait naître bien des questions...

— Accueillons ces rejetons de votre curiosité avec joie et soyons de bon parents. Présentez-les moi.

— Votre hospitalité est sans faille. La dernière fois, vous m'avez expliqué que ce qui n'était au départ qu'une exception est devenu quasiment une généralité.

— Oui, selon la méthode du Cheval de Troie empruntée à Ulysse, dite aussi du moteur à deux temps. Dans un premier temps, je crée une exception, repoussant les objections de l'opposition en insistant sur le fait que c'est une exception, de préférence pour assurer la sécurité des pitizenfants. Puis dans un deuxième temps, j'attends un fait divers opportun et au nom de la sécurité de mes citoyens, élargis l'exception jusqu'à en faire le principe.

Timeo legis latorem et obsidem ferentem[1].

— Une fois de plus, c'est la sagesse qui parle par vos lèvres.

— Et refuser le relevé de ses empreintes est un délit.

— Puni d'un an de prison et 15 000 euro d'amende, deux ans et 30 000 euros pour celui qui a été condamné pour un crime (art. 706-56 du code de procédure pénale). Et quand le législateur dit un an, cette fois, il veut bien dire un an.

— Que voulez-vous dire ?

— Que l'article 706-56 prévoit que les peines prononcées pour ce délit se cumulent sans possibilité de confusions avec celles prononcées pour le délit donnant lieu au prélèvement ; et il y a mieux.

— Quoi donc ?

— Que la commission de ce délit entraîne en plus et de plein droit le retrait de toutes les réductions de peine dont cette personne a pu bénéficier et interdisent l'octroi de nouvelles réductions de peine : art. 706-56 in fine. Avis donc à ceux qui veulent faire de la désobéissance civique. Le législateur a décidé que cela se paierait fort cher.

— Je connais ce sourire narquois. Il veut dire que vous n'en pensez pas moins...

— Ha ! Face à vous, je suis comme nu. En effet, introduire une disposition d'une telle sévérité, qui prive quasiment le juge d'application des peines de toute possibilité d'aménagement permettant une sortie contrôlée aura pour conséquence que les peines de prison fermes pour ce délit seront rarissimes, le juge n'aimant pas mettre en branle une machine que la loi lui interdit de contrôler par la suite.

— Mais n'y a-t-il pas des risques, avec ces prélèvements, de constitution de fichiers orwelliens, où l'ADN de la population sera connu des dirigeants ?

— Ne nous laissons pas emporter par les discours apocalyptiques de ceux qui voient dans un grain de maïs la Némésis de l'humanité. En matière de génétique, l'ignorance est hélas terreau de fantasmes. Vous allez voir qu'on en est loin.
Tout d'abord, qu'est ce que l'ADN ? Cela signifie Acide Désoxyribo-Nucléique. Il est le composant principal des 46 chromosomes qui contiennent toutes nos caractéristiques génétiques, cet ensemble étant appelé le génome. 44 de ces chromosomes ne sont pas sexuels, c'est à dire qu'ils n'ont aucune différence chez l'homme ou la femme. On les appelle des autosomes. Deux sont sexuels (les gonosomes) : on appelle leur combinaison XX chez la femme, XY chez l'homme, en raison de leur apparence. Le Y masculin est en fait un X amputé d'une branche.

— A quoi cela ressemble-t-il ?

— C'est une longue molécule linéaire, composé de deux brins parallèle en hélice. Comme deux ressorts imbriqués, en somme.

— Comment tiennent-ils ensemble ?

— Ils ont liés par des ponts hydrogène, reposant sur des composants élémentaires qu'on appelle nucléotides. Il y en a quatre : l'adénine, la cytosine, la guanine et la thymine, notées par leur première lettre : ACGT. Si le code génétique était un langage, son alphabet se composerait de l'assemblage de ces composants, toujours par paire, et toujours de la même façon : l'adénine s'assemble avec la thymine (paire AT) et la guanine à la cytosine (paire GC). On appelle ces paires des paires de base. C'est leur enchaînement sur la molécule d'ADN qui compose une séquence génétique (concrètement par suites de 3 paires).

— Combien de ces paires y a-t-il dans cette séquence ?

— Vous me pardonnerez d'arrondir à la louche. Environ 3 200 000 000. Cela donne environ 2 puissance 3,2 milliards de combinaisons possible.

— Et où tout cela tient-il ?

— Dans le noyau de la plupart de nos cellules, ce qui fait de nous des eucaryotes, et non de vulgaires procaryotes comme les bactéries, qui, n'ont pas de noyau et ont l'ADN dans le cytoplasme. Les 46 chromosomes y sont. On parle d'ADN nucléaire. C'est le plus complet et le plus lisible. En criminologie, on le retrouve le plus souvent dans le sang (dans les globules blancs du système immunitaire, pas dans les globules rouges qui sont de simples brouettes chimiques sans ADN), le sperme, la sueur, les sécrétions vaginales ou nasales, les follicules pileux, appelés poils ou cheveux par le commun des mortels. Certaines cellules n'ont pas d'ADN (comme les globules rouges) ou n'en ont qu'une partie, comme les cellules sexuelles (spermatozoïdes et ovules) qui n'en ont que la moitié : leur copines les traitent d'haploïdes pour les faire enrager.

— On ne peut donc rien en faire ?

— Ai-je dit cela ? Les cellules ont d'autre sources d'ADN, l'ADN mitochondrial, ou ADN mt. Les mitochondries sont des fragments (on parle d'organites) qui flottent dans le cytoplasme de la cellule. Cet ADN est de forme circulaire et ne contient que 16 569 paires de base. Il s'hérite exclusivement de la mère : les enfants d'une même mère auront le même ADN mt, qui sera le même que celui de leur mère, et de leur grand-mère maternelle, et ainsi de suite. Appelons cela la signature d'Eve... Cet ADN permet de faire des rapprochements fort utiles, même s'il est moins précis que l'ADN nucléaire. On l'utilise par exemple pour identifier les corps lors d'une catastrophe aérienne, puisque la population de référence est limitée aux passagers de l'avion, les risques de similitudes entre passagers sont très restreints. Certaines cellules issues du corps sont très pauvres en ADN nucléaire, mais abondent en ADN mt, qui est plus répandu. Citons l'urine, les selles, les cellules mortes de la peau et les pellicules.

— Le manuel de fonctionnement de l'être humain est horriblement complexe, dites-moi...

— Pas tant que ça. Figurez-vous que seul 3% de l'ADN est impliqué dans le processus de détermination des caractéristiques de la personne, le phénotype.

— Et que font les 97% qui restent ?

— Hé bien on ne le sait pas. On parle parfois de "longue traîne de l'évolution" : il s'agirait des segments laissés de côté par l'évolution. Toujours est-il que rien dans ces segments ne permet d'identifier les caractéristiques génétiques de l'individu d'où ils émanent. Noir, blanc ? Homme, femme ? Petit, grand ? Impossible à savoir. On parle d'ADN non codant.

— Il ne sert à rien ?

— A la nature, sans doute pas. A la justice, beaucoup. Car il subit des mutations, cet ADN. Une mutation est une modification de la séquence, due à des causes extérieures (virus, agent chimique, radiation...) ou d'une erreur lors du processus de copie de l'ADN. Sur une partie codante, cette modification peut être mortelle (cancer...) ou gravement invalidante. Sur une partie non codante, elle est sans effet, mais singularise l'individu et sa descendance. On appelle ces variations des allèles.

— Et je suppose que c'est donc cet ADN non codant qui est utilisé pour l'identification des personnes ?

— Précisément. La loi a déterminé des segments d'ADN, ou loci, qui seront lus (c'est à dire que l'on déterminera les caractéristiques des allèles) à l'exception de tout autre. Sept d'entre eux ont été fixés au niveau européen pour permettre l'échange des données d'un pays à l'autre, car si chaque pays lisait son segment, aucun recoupage ne serait possible. Par exemple, tous les pays d'Europe vont analyser sur le chromosome 3 le loci D3S1358. Seize loci sont mis en œuvre lors d'une enquête judiciaire, chacun pouvant mettre en évidence plusieurs allèles.

— Aucun ADN codant n'est donc lu ?

— Presque aucun. Une seule exception existe : l'amélogénine, le marqueur du sexe, est analysé, afin que l'on connaisse le sexe de la source de l'ADN.

— Mais comment, en ne lisant que quelques allèles, peut-on avoir une certitude de l'identité de la personne ?

— Hé bien chaque allèle figure sur une table de fréquence, qui indique sa probabilité d'être présente dans la population, comprise entre 0 (impossibilité absolue) et 1 (certitude absolue). Aucun allèle n'a bien sûr une fréquence de 0 ou de 1 : il serait inutile dans les deux cas. Il suffit ensuite de multiplier la probabilité des allèles mis en évidence pour obtenir la probabilité que l'ADN testé provienne d'une autre personne. On peut facilement obtenir une certitude que l'ADN testé n'appartient pas à telle personne. Un seul loci suffit pour cela. C'est la preuve que l'ADN testé soit bien celui de la personne à qui on le compare qui est délicate à rapporter. Mais permettez moi un exemple.

— J'allais vous en prier.

— Imaginons un allèle qui a une fréquence de 0,1. C'est à dire que 10% de la population mondiale en est porteur. C'est peu discriminant : sur 6 milliards de terriens, cela laisse 600 millions de suspects. On trouve aussi un allèle qui a une fréquence de 0,02, soit 2% de la population (120 millions). La fréquence des porteurs des deux allèles est de 0,1 X 0,02 = 0,002. Soit 12 millions de personnes. Une fois toutes les allèles mises en évidence, on obtient une probabilité qu'une autre personne ait les mêmes allèles exprimée sous forme d'une chance sur X, X étant supérieur à la population du globe...

— C'est d'une efficacité redoutable.

— C'est le plus grand progrès de la police scientifique depuis la découverte des empreintes digitales. Que d'innocents lui doivent leur liberté !

— Et donc, hormis le sexe, aucun secret biologique n'est révélé par la prise de ces empreintes ?

— Non, pas plus que vos empreintes digitales ne révèlent si vous êtes blond ou gaucher.

— Mais alors pourquoi une telle levée de boucliers ?

— L'ADN est la base du vivant. Sur un minuscule brin de molécules enroulées se trouve tout ce que nous sommes biologiquement, tout ce qui nous maintient en vie. Cette découverte, très récente (1952-1953), intervient après un siècle de théories pseudo-scientifiques fumeuses sur les races humaines qui ont conduit à des horreurs sans nom. La science fait encore peur, et on redoute ce qu'on pourrait en tirer. D'où une réticence à ce qu'on touche à cette intimité moléculaire. Cette préoccupation légitime a été prise en compte par le législateur, au niveau européen avant tout. Il y a donc de solides gardes-fous ; mais on communique fort peu à ce sujet, il est vrai un peu aride. Voilà pourquoi, chère lectrice, si un jour vous deviez avoir des ennuis, je vous en conjure, ne les aggravez pas outre mesure et acceptez le prélèvement. Il est indolore (une sorte de brosse à dent passée sur la paroi interne de la joue dans votre bouche). Et songez bien que ce prélèvement n'est pas une peine. Je n'ose le dire de peur de raviver des craintes... mais tant pis, je me lance.

C'est une mesure de sûreté.

Notes

[1] "Je crains celui qui fait la loi quand il amène la sécurité''. Très approximativement ; je suis le professeur de latin de ma lectrice et endosse tout le blâme d'éventuelles erreurs.

jeudi 13 mars 2008

Une vie

Par Gascogne


Geneviève a 57 ans. A peu de choses près, elle a l'âge de ma mère.

Elle est mariée, son homme est fonctionnaire d'Etat. Les revenus ne sont pas mirobolants, et les fins de mois sont souvent difficiles. Mais qui sait se limiter n'est jamais déçu.

Geneviève a quatre grands enfants, de deux pères différents. Comme beaucoup, elle a connu un divorce et un remariage. Ses enfants ont plutôt bien réussi dans la vie, deux d'entre eux ont fait des études supérieures. Je sais bien qu'il ne faut jamais, au grand jamais, succomber aux charmes de l'empathie, lorsque l'on est juge, mais je me dis que cette famille pourrait parfaitement être la mienne.

Elle a une très bonne copine, Christine, qu'elle connaît depuis plus de dix ans. C'est sa meilleure amie. C'est sa seule véritable amie. Philippe, le mari de Geneviève, l'aime bien, Christine.

Mais pourquoi vous parler de cette bucolique petite famille ?

Parce que j'ai fait placer Geneviève, Philippe et Christine en garde à vue hier. Les chefs de poursuite sont "aide, assistance et protection de la prostitution d'autrui" et "partage des produits de la prostitution".

Christine vend son corps depuis l'âge de 29 ans. Elle en a 51 aujourd'hui. Geneviève a toujours dit à son mari qu'elle travaillait dans un salon de massage. Et son mari l'a toujours cru, ou a fait mine de le croire.

Les revenus sont en baisse depuis quelques années, et on comprend que ce n'est pas la crise économique qui est en cause. Mais vous savez quoi ? Geneviève est fière...Oh, pas de se prostituer, ça non. Encore moins de s'en expliquer devant des officiers de police judiciaire, sur ordre d'un juge d'instruction. Elle se doutait bien que ce jour arriverait, mais quand il est là, c'est difficile. Non, Geneviève est fière d'avoir pu payer leurs études à ses enfants, et qu'ils ne s'en soient pas trop mal sortis.

Et elle est fière de son mari, qui l'aime malgré tout.

Elle dit qu'elle va arrêter, que maintenant ça suffit.

Pour Christine, la situation est plus complexe. Elle n'a jamais rien fait d'autre dans sa vie. Et elle est seule, immensément seule. Elle le dit clairement, si elle sort, elle recommencera.

Je viens de raccrocher mon téléphone. Les enquêteurs m'ont fait leur rapport. Je lève les gardes à vue. Je lirai le dossier tranquillement au retour de la commission rogatoire. L'infraction ne me semble pas tenir : la prostitution n'est pas interdite en France, seul le proxénétisme l'est, et je ne suis pas certain que les critères, tant légaux que jurisprudentiels, soient réunis en l'espèce. Je laisse Geneviève et sa copine retourner à leurs activités, à l'heure où d'autres de leur âge ont des journées plus banales.

Je m'en retourne moi-même à mon quotidien. Un autre fax de garde à vue vient de tomber. Une nouvelle histoire d'humanité.

Je ne suis même pas sûr que Maupassant en aurait fait une histoire. La vie de Jeanne était finalement bien plus triste. Mais au moins, c'était un roman...

mercredi 12 mars 2008

Maintenant, ils sont au complet

Il y a des nouvelles insignifiantes en apparence, mais qui sont lourdes de symbole. Lazare Ponticelli Lazare Ponticelli, le dernier poilu, est mort aujourd'hui. Il n'y a plus de mémoire vivante qui garde le souvenir du bruit, de l'odeur, de l'image des tranchées en couleur.

Une page se tourne. Mais grâce à Libération, nous pouvons encore partager ses souvenirs : il a été interviewé par le journal qui a mis en ligne quatre extraits de son récit.

C'est à écouter ici. Absolument. Car le malheur naît de l'oubli.

Ha, oui, sur son nom. Lazare Ponticelli est né italien. Il avait immigré en France avec sa famille pour fuir la misère de son pays. Il s'est engagé volontairement à 16 ans pour se battre pour un pays qui n'était pas encore le sien. C'était une autre époque.

Le malheur naît de l'oubli.

Et dans cette attente

Par Fantômette


L’impression d’attente commence immédiatement, dès l’arrivée aux portes de la prison.

Patiemment, quoique un peu frissonnante, car il est tôt et j’ai laissé mon manteau dans ma voiture, pour ne pas qu’il m’encombre en détention, je toque du doigt sur une vitre si épaisse et fumée, que non seulement je ne distingue pas mon interlocuteur, mais j’ignore même s’il s’en trouve un qui me fait face. Je ne vois que mon propre reflet.

Je toque une nouvelle fois, ma robe d’avocat roulée en boule sous le bras, le dossier des détenus que je viens défendre, dans la main. Check list : mon stylo, ma carte professionnelle, ma désignation d’office…

J’ai le temps de vérifier une troisième fois depuis ce matin, que tout est en ordre.

Une voix désincarnée, un peu artificielle, sort d’un petit haut-parleur qui crachote.

- Oui ?
- Fantômette. Je suis l’avocat de permanence pour la commission de discipline de ce matin.

J’agite ma commission d’office et mon permis de communiquer en direction de l’endroit où je situe à peu près mon interlocuteur. Encore un moment d’attente silencieuse. Un léger ‘clic’ sur ma gauche m’indique que la porte d’entrée – la première – vient de se déverrouiller. Je découvre enfin l’agent de l’administration pénitentiaire, qui s’adresse à moi.

- Bonjour, Maître. Vous avez votre désignation ? Votre carte professionnelle ?

Je présente les documents demandés, que je glisse dans un petit tiroir de métal, qu’il ouvre de mon côté, puis referme soigneusement, avant de l’ouvrir du sien. Il les consulte attentivement, et les range dans un petit casier en bois, avant de me tendre un badge plastifié qui indique « Avocat ».

- Vous avez un téléphone portable ? Une clé USB ?

Ces objets sont interdits en détention. Je secoue la tête négativement. Mon téléphone est resté dans la voiture, avec mon sac.

Je dépose mon dossier, ma robe, mon stylo et le badge dans une caisse en plastique que je place sur le tapis roulant pour les passer aux rayons x. J’avance sous le portique de métal, comme sous le regard d’un sphinx. Silence. De l’autre côté du portique, je récupère ma robe en vrac, les dossiers, le stylo, et le badge que j’accroche soigneusement à ma veste.

Je patiente à une autre porte, qui se débloque soudainement, et me retrouve de nouveau à l’extérieur. Une brève marche m’amène dans les locaux administratifs de la maison d’arrêt, où je me signale à l’accueil.

- Bonjour. Fantômette, avocat de permanence pour la commission de discipline.
- Bonjour, Maître. Je vais leur signaler que vous êtes là.

Le milieu carcéral est un milieu criblé de règles, où même les règles de courtoisie font l’objet d’une attention pointilleuse. Ainsi, en prison, tout le monde se dit bonjour. Je salue courtoisement toutes les personnes que je croise : surveillants, détenus, éducateurs, personnel administratif. Je franchis une troisième porte, après avoir sonné au bouton d’appel et patienté encore. Greffe judiciaire.

- Bonjour. Fantômette, l’avocat de permanence pour la commission de discipline.
- Bonjour. Il y a une commission de discipline ce matin ?

J’opine du chef.

- M. Malandrin a demandé à être assisté d’un avocat.
- Bien. J’appelle le chef de détention, il va venir vous chercher.

Malgré le chemin parsemé de portes déjà parcouru, je ne suis pas encore à proprement parler entrée en détention. Je n’y entrerai pas seule. Je patiente sagement, assise dos au mur, que le chef de détention, ou un surveillant envoyé par ses soins, vienne me chercher et m’emmène au quartier disciplinaire, où siège la commission[1].

- Bonjour, Maître.
- Bonjour.
- On y va.

Quartier des détenus. Quel que soit le temps qu’il fait à l’extérieur, il y règne toujours une certaine obscurité. Les détenus installent des cartons ou du papier journal devant les barreaux des fenêtres et puis, de toute façon, il y a peu de fenêtres.

Nous avons à nouveau franchi des portes, des grilles, monté des escaliers, franchi de nouvelles portes, de nouvelles grilles.

Il est encore tôt. La commission siège à partir de 8h30, et je suis arrivée en avance. Nous croisons des détenus, peu nombreux à cette heure-ci. Ils nous saluent, jettent un coup d’œil rapide à la robe que j’ai toujours sous le bras, et que je n’enfilerai qu’arrivée devant la salle d’audience. Je reste dans le sillage du surveillant.

Arrivés enfin au quartier disciplinaire, on me fait signe de m’installer dans le poste de surveillance aux épaisses parois vitrées et au mur constellé de notes de service. En face, la salle où siégera la commission. Une dizaine de mètres carrés, une table sur une estrade pour la commission, un poste informatique à droite, un bureau d’écolier à gauche, pour la défense.

Un trait sur le sol, face à l’estrade, fait office de barre virtuelle.

L’attente, à nouveau, que l’on amène le détenu, qu’il passe à la fouille. Puis, je le reçois dans une autre petite salle dont je referme soigneusement la porte. A mon tour de me faire attendre, et la commission m’attendra, sans s’impatienter.

L’affaire de M. Malandrin est très banale. Il est accusé d’avoir insulté un surveillant qui le pressait de rentrer dans sa cellule. Le surveillant a établi un compte-rendu d’incident (oui, ça s’appelle un CRI), qu’il a transmis au chef de détention. Ce dernier a décidé de poursuivre, au vu des éléments rapportés, comme de sa propre petite investigation. C'est la première fois que M. Malandrin est convoqué devant la commission disciplinaire. Les faits sont à peu près reconnus.

Je dis à peu près, parce que… :

- En fait, ça ne s’est pas exactement passé comme ça. Je vais vous expliquer. J’étais juste en train de boire un verre d’eau, tranquillement. Et là le surveillant…

Je n’ai toujours pas bien compris pourquoi, mais je l’ai souvent constaté, « ce qui s’est vraiment passé » conservera de toute façon la même qualification au regard du règlement intérieur de la prison et fera encourir la même sanction disciplinaire au détenu.

- Vous me dites que vous n’auriez jamais utilisé... hum... autant de mots ? Vous vous souvenez de ce que vous lui avez dit exactement ?
- Ah oui, très bien. Je me suis énervé. Je l’ai traité de pauvre con, ça oui, ça c'est exact. Mais le reste non, jamais.
- Vous comprenez que de toute façon, on vous reproche de l’avoir insulté, et entre autre de l'avoir traité de pauvre con. C’est ça qui est interdit, vous le savez bien. On peut rectifier les faits si vous voulez devant la commission, mais une insulte reste une insulte, ça ne changera rien pour vous.
- Ah si, ça change. Sinon, ce n’est pas la vérité. On peut pas les laisser dire ce qu’ils veulent.

Sinon, où va-t-on effectivement.

Une injure à surveillant, c’est une faute disciplinaire du 2ème degré. Comme pour les infractions de droit pénal, les fautes disciplinaires sont classées en trois catégories, du 1er degré, le plus grave (exercer des violences physiques à l’encontre d’un membre du personnel, ou d’un détenu, participer à une évasion,...), au troisième degré, (négliger l’entretien de sa cellule, entraver les activités de travail, formation, loisirs, jeter des détritus par les fenêtres…). Pour les premières, les sanctions peuvent aller jusqu’à 45 jours de confinement en cellule disciplinaire. Pour les secondes la sanction ne peut dépasser 15 jours de confinement.

Les poursuites disciplinaires ne sont pas exclusives de nouvelles poursuites pénales. Le cumul des deux procédures n’est pas rare, et il est systématique dans les cas, par exemple, de violences physiques sur un membre du personnel.

La commission de discipline se compose de trois membres, tous trois issus de l’administration pénitentiaire. Elle est normalement présidée par le directeur, ou l’un de ses délégués.

Le Directeur n’a pas plus compris que moi l’intérêt de rectifier les paroles qui ont été réellement prononcées. Il a soupiré, et secoué la tête, et puis soupiré à nouveau, et nous avons compris, M. Malandrin et moi, que ce n’était pas très bien parti.

Du coup, M. Malandrin change un peu son fusil d’épaule, et profite de la présence du Directeur pour se plaindre de n’avoir toujours pas de travail aux ateliers, alors qu’il en a fait la demande il y a longtemps.

- Vous comprenez, M. le Directeur, je serai plus tranquille si je pouvais travailler.
- Vous ne vous y prenez pas de la bonne manière, si ce que vous voulez, c’est une place aux ateliers. Vous pensez peut-être que je vais vous récompenser pour avoir insulté un surveillant qui ne faisait que son travail ?
- En fait, ça ne s’est pas exactement passé comme ça. Je vais vous expliquer…

Moi, j’attends encore, tranquillement. Devant la commission de discipline, comme devant n’importe quelle juridiction pénale, la plaidoire, c'est l’occasion de se pencher très sérieusement et très concrètement sur un objectif à atteindre. Punir, réformer, dissuader. En quoi telle ou telle sanction aidera ou n’aidera pas à atteindre l’un ou l’autre de ces objectifs.

La mise à l’isolement n’est pas la seule sanction possible. Le détenu peut se voir interdire de recevoir des subsides, privé de cantine, confiné en cellule individuelle ordinaire (jamais rencontré en pratique : les cellules ordinaires ne sont que rarement individuelles). Les sanctions peuvent être assorties d’un sursis.

Et puis, peut-être plus devant la commission de discipline que devant n'importe quelle autre juridiction pénale, il faut prendre soin de la parole que notre client nous a confié. J'ai probablement relayé des mensonges devant la commission de discipline. J'ai probablement relayé de la mauvaise foi. Ne pas prendre le risque de s'en rendre coupable, c'est prendre un risque qui me paraît plus grave.

Après m’avoir écoutée, la commission invite le détenu à reprendre la parole. Puis, n’ayant nulle part où se retirer pour délibérer, elle nous fait signe de nous retirer. Ils délibèrent en quelques minutes, et nous rappellent pour rendre leur verdict. Il est raisonnablement clément, 10 jours d'isolement avec sursis. M. Malandrin est invité à signer le procès-verbal d’audition, que je signe également.

Puis, c’est le chemin du retour. Attendre aux mêmes portes, au mêmes grilles, mais ça parait toujours moins long dans ce sens là. Le chef de détention me laisse au greffe judiciaire de la prison, une fois sortie de détention.

- Au revoir, Maître.
- Au revoir.

Nous nous saluons une nouvelle fois, toujours aussi poliment, puis je poursuis ma route, une porte, deux portes, trois portes, la sortie.

Et le parking, presque désert - qui me semble toujours infiniment plus vaste que lorsque je m’y suis garée le matin même.

Notes

[1] Pour une visite guidée du quartier disciplinaire, je vous renvoie à ce billet d'Eolas.

mardi 11 mars 2008

Vous avez du courrier

Histoire de détendre un peu l'ambiance après la foire d'empoigne sous mon précédent billet, voici un courrier que j'ai reçu hier dans ma boîte e-mail.

Je tenais à vous le faire partager. Ainsi que ma réponse.


Cher Maître,

Journaliste pour l'émission people décalée Paparanews produite par Cauet et diffusée à partir d'avril sur Virgin 17, j'aimerais beaucoup vous interviewer en tant qu'expert juridique sur le sujet des « peoples qui ne portent pas de culotte ».

Les questions tourneront autour des peines qu'on encourt éventuellement à se balader sans culotte, est-ce que l'on peut considérer cette pratique comme de l'exhibitionnisme ? etc.

Le reportage fera également appel à d’autres experts (gynécologue, journaliste people…) qui nous parleront des éventuels risques sanitaires encourus par cette pratique ainsi que les raisons qui poussent certains peoples à sortir sans culotte.

Vous trouverez ci-dessous un pitch de l’émission pour vous donner une idée du style du programme.

Par conséquent, j’aimerais beaucoup, si vous en êtes d’accord, m’entretenir au téléphone avec vous en vue de préparer la future interview qui pourrait avoir lieu jeudi 13 avril à votre convenance.

Dans l’attente de votre réponse et vous en remerciant par avance,

Cordialement,

Sandrine B.

Tel : ...

Journaliste BeAware - Paparanews

Paparanews

Le pitch

Plus loin, plus drôle, plus cash, plus trash, telle est la promesse de Paparanews, le seul magazine d’information people réalisé en deux versions :

Une version soft, interdite au moins de 10 ans, pour la journée.

Une version hot, interdite au moins de 16 ans, pour la nuit.

Présenté sous la forme d’un JT incarné par une animatrice, venue d’un autre monde, Paparanews revisite l’actualité people de façon décalée et franchement hors normes

Paris Hilton est-elle une vraie salope ?

Y a-t-il des risques sanitaires liés au fait que les people ne portent pas de culottes ?

Pourquoi n’a-t-on pas de Britney Spears en France?...

Peut-on devenir people rien qu’en montrant ses fesses ?

Des questions essentielles auxquelles Paparanews s’efforcera de répondre avec la rigueur et le sérieux que les téléspectateurs de Virgin17 sont en droit d’attendre.


Chère Sandrine,

C'est avec une certaine fierté que j'ai lu votre courrier m'apprenant que ma réputation n'était plus à faire en tant qu'expert juridique sur le sujet des « peoples qui ne portent pas de culotte ». Je savais qu'en prenant ce sujet audacieux pour mon mémoire de DEA, et ce malgré les réserves de mes professeurs d'alors sur la modestie de l'apport doctrinal prévisible, je m'attelais à un problème juridique essentiel pour les générations postérieures et que cela m'ouvrirait les portes des rédactions les plus prestigieuses. J'en ai à présent la confirmation.

C'est donc avec plaisir que j'aurais été, littéralement, pendu à vos lèvres sur ce thème que je qualifierai de fondamental, à tout point de vue. Je pense avoir d'ailleurs des théories que je me permettrais de qualifier d'originales, voire d'iconoclaste, sur la question de "Paris Hilton est-elle une vraie salope ?" que j'aurais été ravi de faire partager à mes concitoyens au milieu d'un aréopage d'experts au moins aussi renommés que moi.

Malheureusement, vous avez eu la louable prudence de m'avertir que ces questions allaient être traitées avec "rigueur" et "sérieux". Et vous avez raison, ce sont des sujets qui ne méritent ni l'amateurisme, ni l'approximation. Et là, je suis contraint à décliner votre offre. Clairement, je redoute trop de ne pas, comment dire ? Être à la hauteur de l'émission. Voilà. Le mot clef est celui-là. Hauteur.

Notamment, sur la question de "Peut-on devenir people rien qu’en montrant ses fesses ?", je ne saurais rivaliser avec l'expertise de votre patron.

Ce n'est donc que ma lâcheté qui m'oblige, le cœur en lambeaux, à décliner. Et en plus, je dois vous avouer que je ne vous mentirais si je vous promettais que je regarderai votre émission.

En tout cas, je vous félicite de porter haut le flambeau du métier de journaliste. Vous devez être fière de vous.

Quant à moi, je suis et demeure à jamais

Votre très humble et très dévoué serviteur.

Eolas.

Pas indispensable

Ce n'est pas facile d'être juge administratif dans le cadre des recours en droit des étrangers.

Le préfet du département (à Paris, le préfet de police) a un large pouvoir d'appréciation quand il décide d'accorder ou non un titre de séjour, ou de prendre ou non une mesure d'éloignement forcée. Or plus l'administration a un large pouvoir d'appréciation, moins le juge en a un. Ce n'est en effet pas au juge de se substituer au préfet. Il limite son contrôle à la pure légalité de l'acte, c'est à dire si les formes ont été respectées (l'acte doit être motivé, signé par une personne ayant pouvoir de le faire, etc...) et si sur le fond, l'étranger ne se trouvait pas dans une situation ou en réalité le préfet n'avait pas d'autre choix que de le régulariser.

Et ces situations sont rares. De plus en plus rares au fil des lois en la matière, qui se succèdent à un rythme effréné : les dernières grandes réformes, qui ont bouleversé des pans entiers du droit ont la matière, résultent des lois des 27 novembre 2003, 24 juillet 2006, et 27 novembre 2007.

Le dernier bastion du contrôle un peu plus poussé du juge, c'est le droit à mener une vie privée et familiale normale, garanti par l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, adoptées dans le cadre du Conseil de l'Europe, qui soit dit en passant n'a rien à voir avec l'Union Européenne (la Russie, la Suisse et la Turquie font partie du Conseil de l'Europe, et depuis longtemps).

Cet article interdit en toutes matières à un État de porter une atteinte disproportionnée à la vie privée d'un individu ; et cette ingérence doit être prévue par la loi, constituer une mesure qui, dans une société démocratique, être nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Procéder à l'éloignement forcé d'un étranger porte forcément atteinte à sa vie privée, puisqu'il est chassé de l'endroit où il vit. Mais cette atteinte (qui est bien prévue par la loi, en l'occurrence l'article L.511-1 du CESEDA) n'est pas forcément en soi disproportionnée. Vous voyez donc qu'ici, un vrai débat peut s'engager avec le juge administratif, puisque nous sommes dans un contrôle de proportionnalité de la mesure, qui permet au juge de substituer son appréciation à celle du préfet.

La jurisprudence encadre toutefois strictement ce contrôle. Il faut que l'atteinte soit manifestement disproportionnée. Si elle ne l'est pas, le juge doit l'accepter, en rejetant le recours présenté par l'étranger contre la décision du préfet.

Et le juge administratif est légaliste à l'extrême. Le cœur reste au vestiaire, seule la loi a droit de cité dans la salle des délibérés.

Malgré tout, je pense que certaines décisions doivent être difficiles à prendre.

Le 29 juin dernier, la Cour administrative d'appel de Lyon a ainsi validé l'éloignement d'un ressortissant croate qui avait fait l'objet, le 10 mars 2005, d'une interdiction du territoire de trois ans (il s'agit d'une peine prononcée par un tribunal correctionnel : l'étranger en question avait donc commis un délit, mais ce n'est pas ce qui motivait la décision de reconduite à la frontière du préfet de l'Ain). Le requérant, âgé de dix-neuf ans, était entré irrégulièrement en France le 27 juillet 2006, pour y rejoindre son fils, âgé de deux ans, hospitalisé pour une leucémie.

La cour a jugé que si l'état de santé du jeune enfant nécessitait la poursuite de son traitement en milieu hospitalier en France, et qu'il était établi que son père venait souvent à son chevet, alors que la mère de l'enfant étant incarcérée en Espagne, et qu'aucun autre membre de la famille de l'enfant ne résidait en France, il était néanmoins licite pour le préfet de l'Ain d'ordonner la reconduite à la frontière du père de cet enfant, car, je cite : « ladite présence ne revêt pas un caractère indispensable ».

C'est vrai.

Pour qu'un enfant de deux ans meure, il n'est « pas indispensable » que son père, sa seule famille en France, soit là pour lui tenir la main.

C'est en France.

C'est en 2007.


Le texte de la décision.

dimanche 9 mars 2008

Devine qui vient dîner ce soir ?

Pasta et Chianti ! Nous recevons nos chers voisins italiens pour cette quatrième - et déjà avant dernière - journée du Tournoi.

Par rapport à leurs collègues du ballon rond, les rugbymen italiens sont comme le jour et la nuit. Du beau jeu d'attaque, quand ils tombent, ils se relèvent tout de suite, et eux ont en plus la délicatesse de perdre avec une constance qui les honore.

J'ai déjà traité de leur drapeau en d'autres lieux et d'autres temps plus sombres.

Le rugby s'est développé en Italie aussi naturellement qu'il s'est implanté dans le sud de la France, terre de la Soule, car l'Italie connaissait aussi des sports traditionnels remontant au Moyen Age consistant à se disputer férocement la possession d'un ballon, la férocité l'emportant sur la possession, d'ailleurs.

Ce sont les Français qui l'ont introduit en Italie, tout comme ils sont été les missionnaires de l'Ovalie en Géorgie ou en Roumanie.

Les italiens jouent en azur, comme leurs camarades du football.

Mais la nouvelle du week end, c'est la formidable victoire de l'Ecosse sur ses terres contre l'Angleterre, hier, par 15 à 9. L'Angleterre a donc virtuellement perdu le tournoi, et la première place devrait se disputer entre la France et le Pays de Galles. C'est à dire dans le match qui clôturera le tournoi samedi prochain, à Cardiff.

Je n'ose dire "Allez les bleus" de peur d'un malentendu, mais je me comprends.

Bon match à tous.

Scène de ménage

Je vous avais promis un nouvel exemple de la capacité d'autodérision des américains. La voici.

Jimmy Kimmel est un animateur de télévision, découvert par Comedy Central, qui anime depuis janvier 2003 une émission sur ABC, Jimmy Kimmel Live. C'est un de ces Talk Show passant le soir, comme les américains savent si bien les faire : un animateur assis à un bureau, un invité sur un fauteuil ou un sofa qui vient faire sa promo, avec un orchestre dans un coin qui met l'ambiance et accompagne un invité musical. Mais un animateur plein d'esprit, qui réagit avec humour au tac au tac. David Letterman sur CBS, Jay Leno et Conan O'Brian sur NBC animent des émissions du même genre.

Jimmy Kimmel est le petit ami d'une comédienne, Sarah Silverman, découverte par l'émission dont je vous ai parlé il y a peu, Saturday Night Live. Elle est l'héroïne d'une comédie diffusée sur Comedy Central où elle joue un alter ego fictif qui porte son propre nom, comme en leur temps avaient fait Jerry Seinfeld ou Drew Carrey.

Enfin, Jimmy Kimmel a un gag récurent dans son émission : chaque soir, il la conclut en annonçant qu'il devait recevoir Matt Damon, mais "Désolé, Matt, on n'a plus le temps". C'est une blague récurrente à tel point qu'en décembre 2006, Matt Damon a été effectivement invité de l'émission, mais à peine était-il assis sur le fauteuil de l'invité que Jimmy Kimmel a annoncé que désolé, ils n'avaient plus le temps. Evidemment, c'était un gag fait en accord avec Matt Damon.Pour mes lecteurs qui sortiraient du coma, Matt Damon est un acteur qui a gagné l'oscar du meilleur scénario avec son ami d'enfance Ben Affleck pour le film qui les a révélés, Good Will Hunting, traduit en français par... "Will Hunting". Oui, chères lectrices, il y a des américaines qui ont grandi à Cambridge, Massachusset, dans la même rue que Matt Damon et Ben Affleck. Il n'y a pas de justice dans ce monde, je le sais bien.

Mais je m'égare.

Le 31 janvier dernier, Sarah Silverman est l'invitée de Jimmy Kimmel Live. Jimmy Kimmel, connaissant bien sa petite amie, est visiblement mal à l'aise : il se doute qu'elle a préparé quelque chose. Et effectivement, à un moment de son interview, elle annonce qu'elle a un aveu à lui faire, qu'elle a trop attendu pour lui dire, mais qu'elle attendait une occasion. Et Voici le clip qui fut diffusé. Les sous-titres sont de votre serviteur.

Jimmy Kimmel ne pouvait pas laisser l'affront impuni.

La réplique fut sanglante, et fut diffusée le 24 février dernier. Je vous laisse la découvrir. Les sous-titres commencent à la 28e seconde, je n'ai pas traduit l'annonce des invités de l'émission.

Quand je vous dis que les américains sont de grands gosses.

Notez au passage comment l'auto-censure assumée à coups de [bip] permet paradoxalement une grande liberté de parole. On ne bippe pas sur nos antennes. Imaginez-vous un tel chœur être diffusé en France ?

Non, en France, la censure est plus feutrée, plus hypocrite. L'exemple en est donné par notre ministre de la justice, il faut dire.

vendredi 7 mars 2008

Florilège

Allez, deux perles avant de partir en week-end (je parle pour vous, je ne suis pas parti : le vendredi soir, c'est la danse des OPP dans les palais de justice, et des APRF dans les cabinets d'avocat.

Sur leFigaro.fr, sur la manifestation des avoués (j'y reviendrai, mais je suis avec vous, chers Maîtres : ne nous abandonnez pas, par pitié !) :

Les avoués représentent les justiciables devant les cours d'appel dans les procédures civiles et commerciales. Ils sont 440 et emploient environ 2.400 personnes. Jeudi, ils étaient entre 1.700 et 3.000 à défiler.

Plus forts que Naruto Uzumaki : les avoués.

Sur le site du Monde.fr, sur l'affaire Kerviel :

M. Kerviel, mis en examen pour "faux et usage de faux, introduction dans des systèmes de données informatiques et abus de confiance", est en détention provisoire depuis le 8 février en qualité de témoin.

Voilà une solution à la surpopulation carcérale : arrêtons d'emprisonner les témoins.

Pour rendre à César..., ces deux articles ne sont pas issus de la rédaction ordinaire de ces organes de presse, mais de la rédaction des sites internet de ces journaux, qui sont distinctes, ces dernières se contentant essentiellement de reprendre principalement des dépêches d'agence en les ornant de paillettes et de fanfreluches. Bref, comme des gratuits, mais en utilisant le nom prestigieux du journal papier. Avec pas tout à fait la même rigueur. Cf. le soi-disant SMS de Sarkozy.

La presse française en ligne tarde à devenir adulte.

1D10 minutes de silence

Gary Gygax, l'inventeur de D&D, et par extension des jeux de rôles, est mort le 4 mars dernier.

C'est toujours quand on en a besoin qu'on a plus de Scroll of Resurect.

Repose en paix, et merci.

L'affaire Note2Be : l'ordonnance de référé

Plusieurs lecteurs, enseignant pour une bonne part, m'ont fait part de leur préoccupation à l'égard de l'apparition d'un site, note2be.com, exploité par la SARL NOTE2BE.COM, dont l'objet était de proposer aux élèves de noter leurs professeurs et leurs établissements.

Il suffisait pour cela à l'internaute de s'inscrire, d'indiquer dans quel établissement il était, de donner le nom du ou des professeurs qu'il souhaitait noter, et devait fournir une appréciation chiffrée sur six critères (Intéressant, clair, disponible, équitable, respecté et motivé), dont la combinaison aboutissait à une note sur 20, la même échelle donc que la notation des devoirs des élèves.

La préoccupation de mes lecteurs était partagée, puisque 15 enseignants et deux syndicats professionnels ont saisi le juge des référés de Paris afin de lui demander d'ordonner la suppression de toute mention nominative du site et la suppression du fichier informatique stockant ces données.

Il est à noter que trois de ces enseignants n'étant pas cités sur le site, leur demande sera déclarée irrecevable, puisqu'on ne peut demander la suppression de ce qui n'existe pas.

Les demandeurs invoquent une atteinte à leur vie privée sur le fondement de l'article 9 du Code civil (ceux de mes lecteurs dont le sourcil se soulève à cette occasion ont raison, comme nous allons le voir) et le non respect de la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 sur les traitement automatiques de données nominatives.

La société Note2be.com invoque en défense le fait que son fichier a fait l'objet d'une déclaration à la CNIL, qui donne lieu à une enquête de cette autorité, enquête toujours en cours : la CNIL n'a donc pas refusé l'exploitation de ce fichier. Elle invoque la liberté d'expression des élèves, garantie par l'article L.511-2 du Code de l'Education et plus largement par la liberté d'expression reconnue à tout homme en France.

Voilà les grandes lignes des arguments des parties au moment où l'audience va se tenir. La procédure de référé étant orale, ces arguments vont être débattus et vont amener à évoluer, le juge des référés devant dans sa décision refléter ce débat et répondre aux arguments des parties.

Laissons les parties s'installer dans le prétoire et relire leurs notes, et pendant ce temps, rappelons ce qu'est une audience de référé.

Il s'agit d'une audience tenue dans un court délai par un juge unique qui vise à ce que soit prises rapidement des mesures provisoires ou qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse. Notez bien le provisoire : le juge des référés ne règle pas un litige, il fixe les règles qui s'appliquent le temps que le litige soit réglé. Ses décisions n'ont pas l'autorité de la chose jugée (c'est pourquoi on ne parle pas de jugement mais d'ordonnance) et peuvent toujours, outre l'appel, être modifiées par le juge. Par exemple, votre voisin fait des travaux qui selon vous empiètent sur votre terrain : vous allez demander en référé que les travaux soient suspendus le temps de s'assurer si votre propriété est envahie ou non. Vous pouvez également demander en référé qu'un géomètre expert soit désigné pour qu'il effectue les opérations techniques traçant exactement la limite de votre terrain quand elle n'est pas matérialisée par une clôture, ce qui est plus fréquent qu'on ne le croit. La suspension est urgente car vous invoquez une atteinte à votre propriété. La désignation de l'expert ne pose pas de difficulté dans son principe car il donnera les éléments permettant de trancher le litige. Il faut juste qu'il soit désigné, et que les parties sachent qui il est.

Le code de procédure civile distingue trois grands types de référés :

Le référé de l'article 145 : les parties demandent une mesure d'instruction, généralement la désignation d'un expert. Il n'est pas nécessaire qu'un différend soit né, puisque l'expert va permettre aux parties de connaître les éléments techniques de la situation. Par exemple, votre réseau d'entreprise a planté définitivement. A-t-il été mal conçu par la société Grobug ? Ou est-ce dû à votre décision de couper la climatisation dans la salle du serveur pour sauver les pingouins ? Vous allez demander à ce que Zythom soit désigné pour qu'il réponde à la question.

Le référé de l'article 808[1] : Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Il faut donc une urgence, des mesures évidemment nécessaires, et l'existence d'un différend, ce dernier point ne posant que rarement problème quand on en est à s'assigner.

Le référé de l'article 809[2] : « Le juge du tribunal de grande instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

« Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. »

En fait, il y a deux actions en référé dans cet article. La première vise à prévenir un dommage imminent ou faire cesser le trouble manifestement illicite, même s'il y a une contestation sérieuse du droit invoqué par le demandeur. Dans notre exemple du voisin envahi, même si celui qui a commandé les travaux affirme que la parcelle où ont lieu les travaux est encore chez lui, laisser faire ces travaux serait un dommage imminent pour le voisin. Il vaut mieux suspendre le temps que le litige soit tranché, car retarder des travaux est moins grave que contraindre à démolir. La deuxième action vise à obtenir une provision sur une somme d'argent qui vous est due, à concurrence du montant qui n'est pas contestable. Par exemple, votre médecin vous a donné un médicament auquel vous étiez allergique, et cela figurait dans votre dossier. Vous avez dû être hospitalisé deux mois. Votre préjudice est incontestable, et la faute du praticien difficilement contestable. Vous pouvez demander une provision représentant une évaluation minimale de votre souffrance et de la perte de revenus que vous avez subie, qui vous permettra de faire face à votre situation délicate, le temps que le procès visant à votre totale indemnisation aille à son terme.

Bon, je me dépêche, le président va arriver, le greffier vient de s'asseoir dans son coin. Ici, les demandeurs, enseignants et syndicats, font un référé de l'article 809 : mettre fin à un trouble manifestement illicite, et demandent une provision d'un euro symbolique pour leur préjudice.

Voici le président. Le silence se fait, tout le monde se lève. Le bureau du procureur est vide. C'est une audience civile, entre particuliers, mais s'il le souhaite, le procureur peut assister à n'importe quelle audience pour donner son avis de représentant de la société. On dit alors qu'il est partie jointe. C'est rare qu'il intervienne ainsi, mais ce fut le cas par exemple dans le référé visant à faire interdire la publication de Charlie Hebdo lors de l'affaire des caricatures du Prophète.

Les faits sont rappelés tels qu'ils ressortent de l'assignation, le président pose les questions qu'il estime utile à sa parfaite compréhension du litige. Il va de soi que dans la vraie audience, le président n'a pas aussitôt répondu aux arguments ainsi qu'il va le faire ci-dessous. Il prendra le temps de délibérer, c'est à dire de réfléchir, faire des recherches et des vérifications, et de rédiger son jugement. Je reconstitue l'audience sur la base de l'ordonnance, pour faciliter la compréhension et rendre ce billet plus vivant.


Le président : La parole est aux demandeurs.

Les demandeurs : Notre premier argument est le suivant : il aurait été porté atteinte au droit au respect de l’intimité de notre vie privée, garanti par l'article 9 du Code civil, du fait de la mention nominative de la personne, suivie de l’indication de son lieu d’exercice professionnel et de sa discipline, et d’une appréciation, à connotation favorable ou défavorable ; au terme des débats, il apparaît que le type d’évaluation proposée est de notre point de vue de nature à stigmatiser les enseignants évalués, sans leur offrir la possibilité d’apporter la contradiction, ce qui ne serait pas sans conséquence sur leur vie privée.

Le président : Je vous arrête tout de suite. L'article 9 n'a rien à faire ici. Le seul fait de citer un nom n'est pas suffisant pour porter atteinte à l'intimité de la vie privée, surtout quand ce nom est cité dans le cadre des fonctions professionnelles exercées dans un établissement d'enseignement.

Les demandeurs : Bon. Notre deuxième argument est le non respect des dispositions de la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978.

Le défendeur (le site Note2be) : Notre site a fait l'objet d'une déclaration à la CNIL le 29 janvier 2008 !

Le Président : Certes, mais je n'ai pas beaucoup d'éléments là dessus (regard noir au défendeur)[3]. Bon, je tire des quelques pièces que vous m'avez données que la CNIL mène une enquête prévue à l'article 11, 2°, f et l'article 44 de la loi. Loin de moi l'idée d'empiéter sur les attributions de la CNIL, mais en attendant, je peux rechercher l’existence éventuelle d’un trouble à caractère manifestement illicite généré par le service de communication au public en ligne.

Le défendeur : Mais la liberté d'expression est garantie par la loi, y compris pour les élèves : c'est l'article L.511-2 du code de l'éducation et l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 !

Le Président (aux demandeurs) : Donc, ce que vous me demandez, c'est d’examiner si le traitement en question respecte les dispositions expressément visées par les demandeurs des articles 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, à la lumière des dispositions de l’article 1° de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, édictant le principe suivant lequel la communication au public par voie électronique est libre.

Les demandeurs: Je ne l'aurais pas mieux dit.

Le Président : Merci. Aux termes des dispositions de l’article 6 [de la loi informatique et Liberté], les données doivent être notamment collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes ; dans le cas présent, la finalité du traitement explicitement déclarée est la notation, en particulier des enseignants. Il convient donc d’examiner si les données en question sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard de cette finalité, la notation, alors que se trouve en question au titre du trouble manifestement illicite le droit des enseignants à la protection des nom et prénom qui leur appartiennent, droits de la personnalité.

Le défendeur : Est-ce le cas ?

Le Président :Patience. Il convient préalablement de rappeler qu’aux termes de l’article 7 de la loi, le traitement de données à caractère personnel, à défaut d’avoir reçu le consentement de la personne concernée, doit satisfaire à des conditions précisément et strictement définies[4]

Les demandeurs : A ce sujet, la notation proposée ne rentre pas dans le cadre de l’évaluation des fonctionnaires, dont la responsabilité appartient aux autorités investies à cette fin dans le cadre des dispositions statutaires et sous les garanties légales.

Le Président : C'est exact : le traitement automatisé concerne les enseignants appartenant aussi bien aux établissements publics et aux établissements privés sous contrat, qu’aux établissements privés, n'est-ce pas ?

Le défendeur : En effet.

Le Président : Vous ne prétendez pas, en proposant cette notation, être investi de la mission de service public d’enseignement au sens des dispositions de l’article 7, 3e [de la loi Informatique et Liberté], ou y participer de quelque manière que ce soit, en liaison avec les établissements auxquels ces enseignants appartiennent ?

Le défendeur : Pas du tout. Il s'agit d'un simple site gratuit et qui ne poursuit aucun but lucratif.

Les demandeurs : Mais il comporte des annonces publicitaires, et la société qui l’exploite, immatriculée le 9 octobre 2007, est commerciale, et que son objet porte sur la gestion de site internet.

Le Président : J'observe d'ailleurs que l’inscription sur le site est explicitement proposée, outre aux professeurs, aux élèves, mais aussi aux parents d’élèves ?

Le défendeur : Oui, mais le site est dédié aux enfants et adolescents.

Le Président : Pour autant, l’inscription d’un élève, personne mineure par définition, n’est soumise à aucun dispositif laissant présumer un accord parental préalable, ou assurant à tout le moins une information auprès des parents ?

Le défendeur : Non, rien de tel.

Le Président : Je constate donc que le projet d’entreprise ayant conduit à la création de ce site n’a pu qu’envisager la constitution d’une base de données extrêmement importante, compte tenu du nombre d’enseignants exerçant, notamment sur le territoire français, leur activité ; les seules ressources, en particulier humaines, nécessaires pour la gestion des demandes d’accès aux données nominatives, d’opposition, de modification ou de suppression de celles-ci de la base doit faire considérer d’évidence le site en question comme à vocation marchande.

Les demandeurs : Et toc.

Le président : Ceci étant établi, continuons notre cheminement. Il convient à présent d’examiner si ce traitement de données à caractère personnel poursuit la réalisation d’un intérêt légitime, suivant les termes mêmes de l’article 7, 5° de la loi, “sous réserve de ne pas méconnaître” l’intérêt ou les droits fondamentaux des personnes concernées, ou, suivant ceux de la directive 95/46/CE du Parlement Européen et du Conseil du 24 octobre 1995, “que ne prévalent pas l’intérêt ou les droits et libertés de la personne concernée”.

Le défendeur : Il s’agit par conséquent de préserver un nécessaire équilibre entre les droits et intérêts de part et d’autre, au regard spécialement des droits et libertés fondamentaux reconnus par l’ordre juridique communautaire, comme le principe de proportionnalité, d’ailleurs rappelé par les dispositions de l’article 6, 3° de la loi.

Le Président : Vous avez totalement raison là-dessus. La mesure tendant à suspendre l’utilisation du fichier ne pourra de ce fait s’envisager qu’en l’absence de toute autre disposition appropriée.

Le défendeur : Monsieur le Président, il est en premier lieu de principe, suivant l’article 1° de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986, que la communication au public par voie électronique est libre.

Le Président :Certes.

Le défendeur : La liberté pour les élèves de s’exprimer, doit à mon sens prévaloir en présence d’atteintes aux droits de la personnalité.

Le Président : Sur quoi vous fondez-vous pour affirmer cela ?

Le défendeur : Les dispositions de l’article L. 511-2 du code de l’éducation, qui prévoient que dans les collèges et lycées les élèves disposent dans le respect du pluralisme et du principe de neutralité, de la liberté d’information et de la liberté d’expression ; ainsi les élèves ont faculté de s’exprimer au sein des établissements qui les accueillent, en particulier par leurs représentants et par les représentants de leurs parents. Et ce n'est pas tout.

Le Président : Quoi d'autre ?

Le défendeur : A l'Université, au niveau du 3e cycle, les étudiants participent aux procédures d’évaluation des formations et des enseignements. L’évaluation des établissements eux-mêmes que le site propose n’est pas en cause ; qu’il s’agit de promouvoir sur notre site l’évaluation individuelle des enseignants ; l’objectif de ce site, qui est de permettre l’évaluation par les élèves du sens pédagogique de leur professeur, ne caractérise pas, dans son principe, le dommage invoqué par les demandeurs.

Le Président : Mais vous ne pouvez méconnaître qu’en vertu de l'article L.511-2 cité plus haut, l’exercice par les élèves des libertés d’information et d’expression a pour limites qu’il ne porte pas atteinte aux activités d’enseignement ; or il est constant que l’évaluation des enseignants s’effectue par la seule attribution d’une note chiffrée, sur les qualificatifs “intéressant”, “clair”, “disponible”, “équitable”, “respecté”, “motivé” - rubriques présentées sur les documents joints sous les initiales “P’, “C”, “D”, “E”, “R”, “M”...

Le défendeur: J'entends privilégier ainsi ce que ressentent les élèves de la démarche pédagogique de l’enseignant.

Le Président : Soit ; mais cette approche partielle ne peut que légitimement provoquer le trouble, en ce qu’elle peut conduire à une appréciation biaisée, aussi bien dans un sens excessivement favorable que défavorable.

Le défendeur: Mais j'ai encadré l’exercice de la liberté des élèves, en interdisant de commenter les appréciations.

Le Président : Pour autant, la mise à disposition d’un forum de discussion, sans modération préalable à la publication, n’est pas sans présenter, en cas de développement exponentiel de la fréquentation de ce site des risques sérieux de dérive polémique.

Le défendeur: Me voici victime de mon succès potentiel...

Le Président : Il est en réalité évident dans ces circonstances que si l’intérêt de l’expression des élèves au sein de la communauté éducative pour l’amélioration des conditions dans lesquelles l’enseignement est dispensé n’est pas discutable, les personnes physiques concernées sont en droit de s’opposer à l’association de leurs données à caractère personnel à un dispositif présentant, faute de précautions suffisantes, un risque de déséquilibre au détriment de la nécessaire prise en compte du point de vue des enseignants.

Le défendeur: Mais les conditions générales d’utilisation du site comme les procédures mises en place pour faire valoir les droits des enseignants peuvent leur permettre de le conjurer de façon effective...

Les demandeurs : En clair, on nous demande d'exercer nous-même notre droit de rectification, donc de surveiller nous-même ce site. Comment appeler cela une garantie efficace ?

Le Président : Il est permis d'en douter, en effet. La montée en puissance de la fréquentation du site est de nature à mettre en doute l’adéquation des données au projet ; exiger de chacune des personnes potentiellement concernée la charge de procéder en fonction des circonstances de l’exercice de son métier à la surveillance périodique du site représenterait une obligation disproportionnée, relativement à l’intérêt du service actuellement présenté par l’exploitant du site.

Les demandeurs : au surplus, nous refusons de voir associés nos noms à des messages publicitaires insérés sur les pages du site, et dont le développement est prévisible, le principe de la liberté de communication au public en ligne ayant en particulier pour limites la liberté et la propriété d’autrui, en l’espèce du nom.

Le Président : Vous en avez le droit. La liberté d’expression des élèves, dans la mesure où elle se trouve déjà assurée au sein des établissements, peut de ce fait subir sur le site litigieux une limitation raisonnable en présence des droits et intérêts légitimes des enseignants. J'ai donc pris ma décision.

La salle retient son souffle.

Le Président : Il appartient au juge des référés de prendre la mesure provisoire strictement nécessaire et la plus appropriée à cette fin ; l’évaluation des établissements n’étant pas en cause, la mesure préservera cette fonctionnalité, qui n’est pas invoquée comme étant à l’origine du dommage et susceptible d’y mettre fin. Pour y parvenir, et prévenir un dommage imminent, seule la suspension de la mise en œuvre du traitement automatisé de données personnelles des enseignants représente la mesure appropriée. Il convient de l’ordonner, en faisant procéder au retrait des pages du site des données en question qui s’y trouvent affichées ; la société NOTE2BE.COM devra également prendre toutes dispositions, afin que n’apparaissent pas nominativement des enseignants, soit en modérant a priori le forum, soit par la mise en place de tout dispositif efficace à cette fin. Pour les enseignants cités, je fais droit à leur demande de provision symbolique, car leur préjudice n'est pas sérieusement contestable, de même que l'évaluation qu'ils en ont faite pour cette provision. L'audience est levée.


Le site Note2be, à mon avis bien content de l'extraordinaire couverture médiatique qu'il s'est offert, en rajoute une couche en criant à la censure.

Et comme nous vivons dans une société où, faisant fi de l'évidente contradiction du propos, tout le monde crie à la censure pour un oui ou pour un non, autant allez un cran plus haut dans l'analyse :

Cette décision remet en cause le fonctionnement même de tous les forums de discussion, blogs et sites communautaires où les internautes pouvaient s’exprimer librement sur le net français.

En fait, ce n'est pas l'idée d'une société commerciale d'attirer grâce à une controverse médiatique complaisamment relayée un large public d'adolescent (potentiellement des millions) pour vendre de la pub ciblée. Non, c'est un combat pour la liberté d'expression de tous les forums de discussion, blogs et sites communautaires sur le net français. Rien que ça.

Voyez vous-même ce que dit cette décision, vous constaterez qu'on en est loin. Le site aurait dû, conformément à la loi, solliciter l'accord préalable des enseignants cités, faute de viser une des objectifs dispensant de cet accord. Faute de quoi, les enseignants sont fondés à s'opposer en justice à l'usage de leur nom, ce d'autant plus que l'absence total de contrôle du site rend les risques d'évaluation fantaisiste très importants.

La société NOTE2BE.COM a fait appel de cette ordonnance. Je doute de l'efficacité de ce recours hormis sur des points juridiques comme l'usage inapproprié de la notion de propriété à l'égard du nom de famille. Si la jurisprudence reconnaît un droit patrimonial sur le nom, il ne s'agit certainement pas d'un droit de propriété puisqu'on ne peut le céder ou l'abandonner.

Mais c'est un autre sujet. Le prétoire est vide, tout à la Salle des Pas Perdus pour échanger nos impressions.

Notes

[1] Les mêmes pouvoirs sont donnés au président du tribunal d'instance (art. 848) et au président du tribunal de commerce (art. 872) pour leurs domaines de compétence respectifs).

[2] ou 849 pour le tribunal d'instance et 873 pour le tribunal de commerce.

[3] Mes lecteurs, jouissant d'un excellent avocat ET de l'avantage du recul dans le temps, peuvent quant à eux savoir que la CNIL a rendu depuis son avis, qui est négatif=528&cHash=7c1cd2d002|fr].

[4] 1° Le respect d’une obligation légale incombant au responsable du traitement ; 2° La sauvegarde de la vie de la personne concernée ; 3° L’exécution d’une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement ; 4° L’exécution, soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie, soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ; 5° La réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée.

jeudi 6 mars 2008

6 choses

Bon. Je hais les chain mails, j'exècre les billets sur le mode du "machin m'a tagué, je repasse à bidule", mais là, je suis fait. Ceteris Paribus m'a tagué en premier, Versac remet ça. Comme dit Jules, une fois, la pudeur dicte de retenir sa plume. Deux fois, cela devient du snobisme.

Je ne puis décevoir un futur premier ministre et un futur président de la République sans compromettre mon futur poste de Garde des Sceaux.

Donc pour la SEULE ET UNIQUE fois de l'histoire de ce blog, voici donc un billet de commande : 6 choses sans intérêt sur moi.

1- Je n'aime pas le chocolat. Pas du tout. Ce n'est pas une allergie, je déteste ça, et je détecte la moindre molécule dans ce que je mange (même un vermicelle en chocolat dans de la chantilly). Je dois faire un blocage à la théobromine (ce qui expliquerait la constance de mon humeur de chien en commentaires).

2- J'ai déjà fait du vélo dans le palais de justice de Paris.

3- J'ai passé ma maîtrise de droit en même temps que j'ai fait mon service militaire. J'ai fini le second aviateur 1e classe et la première avec mention.

4- Je ne supporte pas l'inaction forcée. Je panique à l'idée de prendre le train ou l'avion sans avoir rien à lire ou ne pas pouvoir écrire. Pendant mes classes, j'avais toujours le Code de procédure pénale dans la poche de mon treillis. Je l'ai même potassé dans un abri anti-atomique, en tenue NBC[1], masque à gaz sur la tête.

5- J'ai horreur de faire la queue. Il n'y qu'une chose dont j'ai encore plus horreur : ceux qui doublent dans les queues. Généralement, une file d'attente suffit à me faire rebrousser chemin. Illustration : je voulais m'inscrire en histoire à la fac (pour faire du journalisme). Mais il y avait une file d'attente démesurée. Alors qu'il n'y avait pas la queue pour s'inscrire en droit.

6- Je sais tirer la Guinness dans les règles de l'art, y compris dessiner un trèfle dans la mousse.

Et je refile le tag, comme on dit en français à Dadouche, Gascogne, Fantômette, Lulu, Parquetier, Ed, Lincoln, X. le conseiller de TA s'il me lit encore, Zythom, Augustissime, et Clems, ci-dessous en commentaire, et à tous ceux qui le veulent tiens, pour faire connaissance. Un peu de frivolité n'a jamais fait de mal (N'oubliez pas : des choses qu'on ne connaît pas de vous et qui n'ont aucun intérêt).

Et que ce soit clair : ce n'est plus jamais la peine de me refiler ce genre de chaînes. Je n'y répondrai plus jamais.

Notes

[1] Nucléaire-Bactériologique-Chimique

mercredi 5 mars 2008

Autodérision

Je le répète régulièrement en ces lieux : je suis un grand ami des Etats-Unis. Parce que les américains sont de grands enfants.

L'arme nucléaire en plus.

C'est un pays qui a gardé deux héritages précieux de son passé de colonie anglaise : la langue, et la capacité d'autodérision.

En voici un parfait exemple.

Les élections de la fin de l'année se préparent déjà au sein des deux grands partis, républicain (conservateur, favorable à l'autonomie des Etats fédérés) et démocrate (progressiste, favorable à l'extension des compétences fédérales). Ces deux partis organisent leurs primaires au sein de chaque Etat, afin de désigner des délégués qui eux-même éliront le candidat du parti à la Convention qui se tiendra du 25 au 28 août 2008 à Denver, Colorado, pour les démocrates, et du 1er au 4 septembre à Saint-Paul, Minnesota, pour les républicains.

Actuellement, deux candidats peuvent prétendre remporter l'investiture chez les démocrates : Barack Obama et Hilary Clinton. Chez les républicains, les choses sont pliées, ce sera le sénateur de l'Arizona John McCain, qui a une avance définitive sur son rival l'ancien gouverneur[1] de l'Arkansas Mike Huckabee.

Pourtant, Mike Huckabee n'a pas encore reconnu sa défaite.

Et le 23 février dernier, il est passé à l'émission comique Saturday Night Live, une émission en direct émise chaque samedi depuis New York (d'où son nom) depuis le 11 octobre 1975. C'est cette émission qui a découvert de grands acteurs comiques comme Dan Aykroyd, Eddie Murphy, ou Mike Myers. Des personnages récurents créés pourdes sketchs dans l'émission ont donné naissance à des films cultes : citons les Blues Brothers par exemple, nés à l'époque ou Dan Aykroyd officiait dans l'émission avec John Belushi, à la fin des années 70. C'est une émission phare de la télévision américaine où il faut être vu, même quand on est politique. Les Nuls avaient tenté la même expérience avec un certains succès quand ils ont fait Les Nuls : L'Emission, d'octobre 1990 à mars 1992.

Voici donc le passage du gouverneur Huckabee lors du journal télévisé parodique qui se moque de l'actualité, sous-titres de votre serviteur. Imaginez François Bayrou faire le même genre de numéro après le premier tour. Ca décoincerait un peu la politique, non ?

Autre exemple de cette capacité d'autodérision dimanche prochain histoire de faire un billet qui vous fera franchement rire pour le week end.

Notes

[1] Le gouverneur est le président d'un des 50 Etats de l'Union, le Sénateur est un élu au parlement fédéral représentant un des Etats.

Appel à mes taupes

Quelqu'un aurait-il accès à une copie du jugement de référé rendu dans l'affaire Note2be, ce site visant à permettre aux élèves de noter leurs écoles et, jusqu'à cette décision, leurs professeurs ?

Je pense qu'un petit commentaire s'impose...

mardi 4 mars 2008

Avis de Berryer : Yvan (nevermind) Le Bolloc'h

Peuple de Berryer, réveille toi ! Sors de ta torpeur et ois l'appel !

La Conférence du Stage te semonce en son Palais, le jour de la Saint Sérapion[1], soit le vendredi 21 mars à 21 heure, en la Salle des Criées.

L'invité de la Conférence sera monsieur Yvan Le Bolloc'h qui me pardonnera mon déplorable jeu de mot du titre.

Les travaux de la Conférence Berryer porteront sur deux sujets :

1er sujet: Faut il tout faire en solo ?



2ème Sujet: Thé ou caméra café ?



Monsieur Romain (dit le Grand) Ruth, 2ème Secrétaire de la Conférence se chargera du rapport.

Point d'invitations à imprimer cette année, c'est le prix de la course. Présentez-vous le plus tôt que vous pourrez muni d'une pièce d'identité. L'entrée, si elle est libre, n'est pas garantie : le nombre de places est limité.

Et gloire à la promotion 2008 de faire des Berryer le vendredi soir.

Notes

[1] Moine égyptien, il dirige la fameuse école d’Alexandrie, mais quitte ses fonctions pour se consacrer entièrement à la prière et à la pénitence. Disciple de Saint-Antoine dans le désert et ami de Saint-Athanase. En 339, il devient évêque de Thmuis, dans la région du détroit du Nil ; dans cette charge, il combat vivement l’arianisme, ce qui lui vaut d’être chassé par l’empereur Constantin II. Il est aussi l’auteur de plusieurs écrits importants (mort vers 370)

lundi 3 mars 2008

Propaganda !

Par Dadouche



Non, ce billet n'est pas destiné à évoquer à l'élection triomphale du nouveau président russe ou les merveilleuses conférences de presse du porte parole de la Ministre de la Justice, mais à vous informer d'une réalité méconnue.

Sachez le, les magistrats sont l'un des remparts de la démocratie.

Non ?

Si.

Dans les communes de plus de 2500 habitants pour les élections municipales et dans les circonscriptions électorales pour les élections cantonales sont instituées des commissions de propagande composées d'un magistrat (qui la préside), d'un fonctionnaire désigné par le préfet, d'un fonctionnaire désigné par le trésorier-payeur général et d'un fonctionnaire désigné par le directeur départemental des postes et télécommunications.

Leur rôle est d'assurer l'envoi et la distribution de tous les documents de propagande électorale.

Mais si, vous savez, cette grosse enveloppe maronnasse qui contient les professions de foi et bulletins de chaque candidat.

La commission doit d'abord s'assurer, avant la mise sous pli, que les bulletins et circulaires sont conformes au code électoral. Puis, une fois la mise sous pli effectuée par les petites mains de la mairie, s'assurer que lesdits plis contiennent bien les documents de propagande de chaque candidat.

Pour la plupart des élections, cette tâche est dévolue aux juges d'instance, spécialistes du contentieux électoral.
Mais comme il y a beaucoup de communes et de cantons, cette année, les autres sont mis à contribution dans certaines juridictions.
Depuis quelques jours, de nombreux magistrats français se baladent donc dans les trous les plus reculés du départementles joyaux de nos belles provinces. Enfin, ceux qui sont assez bêtes consciencieux pour réunir vraiment la commission plutôt que conférer par téléphone avec les autres membres.

Imaginez vous petite souris dans la salle des mariages de la mairie de Framboisy[1].

Gascogne, président de la Commission, est assisté de Mr Rondecuir, représentant du Préfet, Mr Timbré, postier de son état, et de Madame Cheik-Amblan, émissaire du TPG.

Après avoir mesuré la taille du bulletin (article R30 du Code Electoral), vérifié qu'il est imprimé d'une seule couleur sur papier blanc (même article), étudié les couleurs employées dans la circulaire (la profession de foi), qui ne doit pas comprendre une combinaison des trois couleurs bleu-blanc-rouge, à l'exception de l'emblème d'un parti (article R 27 du Code Electoral), et pesé le tout (grammage entre 60 et 80 grammes au mètre carré), la commission vérifie les mentions figurant sur les bulletins et circulaires.

Et là, c'est le drame.

Face à la liste d'ouverture « Framboisy en Rose et Vert » qui rassemble Fantômette, Langelot, les Cinq Jeunes Filles et les Six Compagnons, deux autres listes ont déclaré leur candidature.

Le Furet a décidé en effet de se lancer en politique sous l'étiquette « Fantômette, Go Home », flanqué de ses comparses habituels Alpaga et Bulldozer.
Il a malheureusement confié à ce dernier le soin de s'occuper de l'impression du bulletin de vote. Et Buldozer, qui a des lettres, a trouvé que c'était bien plus logique de faire une liste alphabétique. C'est ainsi qu'Alpaga se retrouve tête de liste, contrairement à l'ordre de présentation déclaré à la Préfecture de Marne et Oise.
Le bulletin, non conforme aux dispositions de l'article R 117-4 du Code Electoral, est écarté de la mise sous pli et ne sera donc pas expédié aux électeurs.

De son côté, le Masque d'Argent dirige d'une main de fer la liste « Avec le Sire de Framboisy » et son pseudonyme figure donc tout en haut du bulletin. Patatras et Fatalitas ! Il a déclaré sa candidature sous son réel patronyme : de Maléfic.
Si rien n'empêche de déclarer sa candidature sous son patronyme en indiquant le pseudonyme qui figurera sur le bulletin, encore faut-il le préciser.
Les bulletins ne peuvent en effet comporter d'autre nom de personne que celui des candidats (article R 30 du Code Electoral).
La Commission hésite longuement, sous l'oeil menaçant d'Eric, représentant du candidat qui assiste à ses travaux avec voix consultative. Finalement, le bulletin est lui aussi exclu de la mise sous pli.

Les procès verbaux sont signés, et la commission prend le chemin de Moucheton-Nay pour le même cérémonial, avant d'achever son périple à Goujon-Sur-Epuisette.

Dans quelques jours, la Commission reviendra pour une autre tâche d'une haute technicité : prendre au hasard des enveloppes maronnasses dans les cartons remplis par les employés de la mairie pour vérifier si le bulletin de la liste «Framboisy en Rose et Vert » et les circulaires des trois listes y ont bien été insérés.

Le jour de l'élection, Lulu prendra le relais de Gascogne pour présider la commission de contrôle des opérations de vote, qui circule dans les bureaux des communes de plus de 20,000 habitants pour vérifier que tout se passe bien.

Bon, c'est pas tout ça, maintenant il va falloir les lire, les circulaires qui remplissent l'enveloppe maronnasse.

PS : Reconnaissance éternelle à ma marraine, qui m'a offert mon premier « vrai » livre  Fantômette et le Régent, qui, en plus d'une envie irrépréssible de visiter le Louvre pour voir le Régent « en vrai », m'a donné le goût de la lecture, ce qui a indiscutablement contribué à mes cinq années d'études supérieures, à ma réussite au concours de l'ENM et par voie de conséquence à l'octroi du privilège de vérifier la couleur des bulletins de vote.

Notes

[1] les fans de Fantômette (pas la nôtre mais celle de Georges Chaulet) se plongeront avec délice dans ce site

Nouveau prix Busiris : Rachida Dati

Chaque Garde des Sceaux aura probablement le sien, mais qu'il ne soit pas dit que l'actuel ne l'aura pas mérité haut la main.

C'est après quelques secondes seulement de délibération et par acclamations que le jury a attribué le prix Busiris à Rachida Dati, pour ces superbes propos qui feront rire dans les facultés et sangloter les magistrats qui hoquetteront entre deux sanglots "dire qu'elle fut des nôtres" et ce bien après son élection à la mairie du 7e arrondissement : Rachida Dati, très élégante en casaque noire et blanche, prête à chevaucher le droit vers de nouvelles aventures

La loi sur la rétention de sûreté "est bien rétroactive d'application immédiate", a interprété dimanche soir la ministre de la Justice Rachida Dati, arguant que le Conseil constitutionnel, en présentant le placement de criminels dangereux en centres fermés comme une mesure de sûreté et non une peine, ne s'était "pas posé la question de la rétroactivité".

"Le Conseil constitutionnel a dit que ce n'était pas une peine, c'était une mesure de sûreté (...) pour protéger les Français. Donc, le problème de la rétroactivité ne s'est pas posé. Donc la loi est bien rétroactive d'application immédiate", a assuré le garde des Sceaux sur France-2.

Revoyons cette scène au ralenti.

La loi n°2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental serait rétroactive d'application immédiate. Voici l'affirmation juridiquement aberrante et contradictoire.

En effet, pour l'entrée en vigueur d'une loi, on distingue un principe, et deux exceptions.

Le principe est posé par l'article premier du Code civil : les textes de loi entrent en vigueur immédiatement, c'est à dire le lendemain de leur parution au JO (le délai d'un jour franc a disparu depuis 2004), ou éventuellement dans le futur, à la date qu'ils fixent, afin de permettre d'anticiper le changement de la loi (par exemple, la généralisation de la collégialité de l'instruction, c'est à dire que les instructions seront confiées systématiquement à trois juges d'instruction et non à un seul, entrera en vigueur le 1er janvier 2010).

Première exception : quand le texte de loi prévoit des "mesures d'application", c'est à dire que les modalités doivent être précisées par un décret, la loi n'entre en vigueur que quand ce décret est pris. S'il est pris un jour. C'est une entrée en vigueur à date incertaine. Le législateur marque tellement sur ce point sa confiance envers l'exécutif qu'il prévoit de plus en plus que l'entrée en vigueur de ses lois aura lieu lors de la publication du décret d'application "ou au plus tard le...", et aux juges et avocats de se débrouiller avec ces réformes partielles.

Deuxième exception : la rétroactivité. La loi va remonter dans le passé pour prendre effet à une période où elle n'était encore qu'une étincelle (que l'on peut espérer d'intelligence) dans l'œil du législateur. La rétroactivité n'est pas mauvaise en soi. Elle est même parfois synonyme de justice : ce que le temps a mal fait, la loi le refait équitablement. Parfois, elle peut être la pire des inéquités : changer les règles du jeu quand on connaît le résultat de la partie, c'est de la triche. C'est pourquoi en matière pénale, la rétroactivité est une interdiction absolue. Nul ne peut être puni pour des faits qui lorsqu'ils ont été commis n'étaient pas un délit, ni subir une peine qui n'existait pas au moment des faits, quand bien même elle existerait lors du jugement. En revanche, une loi pénale plus douce (qui supprime un délit, abolit une peine, ou en diminue le maximum) s'applique immédiatement aux situations en cours. Le condamné à mort ne sera pas exécuté, le bagnard sera rapatrié, le prisonnier ayant purgé le maximum légal sera élargi. On voit donc que la rétroactivité et l'application immédiate sont antinomiques. Une loi entre en vigueur aujourd'hui ou hier, mais pas les deux.

D'où l'absurdité de l'expression de « rétroactivité d'application immédiate ».

Cette explication fumeuse vise à essayer de faire passer la très prévisible censure par le Conseil constitutionnel de l'article 13 de la loi visant à rendre applicable aux personnes déjà condamnées le dispositif de la rétention de sûreté comme un satisfecit donné par le Conseil à l'égard de cette loi, alors que c'est bel et bien l'effet rétroactif de cette loi qui a provoqué le courroux des Sages. Voilà pour la mauvaise foi.

Enfin, le propos déshonorant tant le droit que celui que le tient (le propos, pas le droit) a pour but de repasser l'ego froissé du premier d'entre nous, à la veille d'un remaniement que l'on annonce sanglant, et vise autant à neutraliser le trône de celui-ci que le siège éjectable de celle-là. Voilà pour l'opportunité politique.

Tous les critères sont donc remplis, et c'est avec plaisir que je remets ce prix magna cum laude au Garde des Sceaux, pendant qu'il les garde encore.

Madame le ministre, vous avez mis la barre très haut pour votre successeur. Vous nous manquerez.


Photo : ministère de la Justice.

dimanche 2 mars 2008

Le blues du jeune pénaliste

Térence, un de mes jeunes confrères mais ancien comme lecteur m'a laissé ce dimanche son témoignage désabusé de jeune avocat se frottant au droit pénal :

Bilan rapide sur la justice pénale après deux mois de barre :

J'ai bien le sentiment de servir à peu de chose ; le sentiment assez désagréable que l'avocat, à l'audience pénale, ne sert strictement à rien !

Assez déçu par l'exercice et le peu de considération que les magistrats ont pour les avocats pendant les audience pénales (le pire étant à mon sens les juridictions d'appel, et je ne parle pas même du le rapporteur qui vous sabre 2/3 des arguments d'une plaidoirie ou la mise en perpective des faits peut être déterminante) je m'oriente vers un strict contentieux civil et commercial.

A votre avis Eolas, c'est un peu court deux mois pour faire un bilan ?

Vous n'avez pas, après toutes ces années, vous aussi le sentiment de vous trouver à chaque audience à la gauche de Gnafron.

Moi si ?

Et cela ne fait que deux mois que j'exerce !

Dadouche lui a répondu son opinion de magistrate ayant pratiqué la matière, notamment comme juge en correctionnelle :

C'est vrai qu'en deux mois vous avez eu le temps de faire le tour de la question, notamment sur la considération que les magistrats accordent aux avocats. Je n'ai pas bien compris dans ce que vous indiquez à l'aune de quoi vous la mesurez. Serait-ce fonction de leur capacité à toujours tomber d'accord avec vous ? Je n'ose le croire, sinon vous allez effectivement au devant de quelques désillusions.

Je ne sais pas davantage ce que vous entendez par "servir à quelque chose". S'il s'agit d'obtenir des relaxes ou des amendes avec sursis dans tous les dossiers, ç'est sûr que là encore ça va être compliqué. Mais je ne doute pas que votre vision du rôle de l'avocat soit bien plus nuancée.

L' "utilité" ou, mieux, la valeur ajoutée apportée par l'avocat à l'audience est variable. S'il présente des arguments étayés, qu'il propose des alternatives crédibles quand il plaide sur la peine, qu'il pointe des éléments du dossier quand il plaide la relaxe, il est très utile. S'il est moins bon (ça arrive), qu'il tempête sur l'inutilité de la prison pour un multirécidiviste du vol avec violences, qu'il vitupère contre le parquet qui pousuit les revendeurs de cannabis alors que la consommation de cette substance bien moins dangereuse que l'alcool est entrée dans les moeurs ou qu'il explique que si la victime d'un viol n'avait vraiment pas été consentante, elle l'aurait mordu au moment propice (je vous jure, je l'ai déjà entendu), là, forcément, il est beaucoup moins utile, voire carrément dangereux. S'il répète, trois fois sous des formes différentes, ce qui a déjà été dit pendant l'instruction à l'audience et qu'il plaide façon fleuve en crue, ça peut aussi déclencher des réactions en chaîne incontrôlables chez les magistrats qui voient avec inquiétude l'heure tourner et la pile des dossiers ne pas baisser.

Le rôle de l'avocat au pénal ne se limite pas à l'audience : les conseils au client sur la façon de se tenir, l'examen de la régularité de la procédure, la production de justificatifs obtenus en préparant l'audience sont largement aussi (voire plus) importants sur le fond.

Cela dit, je ne nie pas que certains collègues donnent l'impression d'écouter distraitement les plaidoiries. C'est cependant loin d'être une généralité, et ça va souvent de pair avec, la pratique aidant, une aptitude quasi surnaturelle à faire deux choses en même temps.

Fantômette lui répond à son tour un commentaire très pertinent :

Je ne crois honnêtement pas qu'en deux mois, vous ayez fait le tour de la question.

J'ai pour ma part l'impression de commencer de trouver mes marques au pénal, et j'ai deux ans de barre.

Je vais me permettre de vous donner des conseils que vous choisirez ou non de suivre, sachant de toute évidence qu'il n'y a nulle vertu particulière à poursuivre une activité pénale si l'on ne s'y sent pas à l'aise.

D'abord, cette vieille règle qui veut que "les vieux chevaux passent avant les jeunes baudets" comme aurait dit ma grand-mère, c'est-à-dire les avocats les plus chevronnés avant leurs jeunes confrères, présente l'immense avantage de nous les faire écouter plaider. Croyez-moi, pour certains, ça vaut le détour, et quant à moi, j'ai toujours plaisir à les laisser passer devant moi pour profiter de la leçon.

Personnellement, je trouve en plus que c'est bon pour le moral, mais là c'est subjectif.

Ensuite, un vieux diehard pénaliste m'a donné un jour un conseil très simple, mais qui recadre bien les choses : Le travail, au pénal, c'est le dossier, et le client.

Le dossier, il faut le connaître sur le bout des doigts, et ce n'est pas une figure de style. Mes dossiers au pénal, je les dépouille, je les stabilote, les re-classe, des fois je les mets sous cote, eh oui, j'écris dessus, quand j'en ai fini avec eux, ils ressemblent plus à rien (et personne ne s'y retrouve sauf moi), mais je ne laisse passer aucune approximation de la part de personne sans la remarquer : président, procureur, confrère adverse.

Le client, pareil. Vous ne trouverez pas votre valeur ajoutée sans son aide. Pour commencer, il faut l'écouter beaucoup, beaucoup. Pas seulement sur les faits. Sur lui.

Vous avez un avantage sur le juge : vous avez la possibilité de mieux connaître votre client que lui. Profitez-en. Ce sera utile pour plaider sur la peine, et il faut plaider sur la peine.

Je ne puis qu'applaudir avec enthousiasme aux propos de ma consœur au bonnet à pompon.

Cher Térence, vous traversez une période délicate : vous perdez vos illusions sur la défense pénale. C'est un passage difficile mais nécessaire : il précède la prise de conscience de ce qu'est réellement la défense pénale. Et on n'y perd pas au change.

Le pénal est une matière difficile. Beaucoup d'avocats veulent y toucher au moins une fois, pour tester ou connaître le frisson de la correctionnelle, et parce qu'elle donne une illusion de facilité. L'avocat, au pénal, peut rester totalement passif, attendre sagement le moment de sa plaidoirie, aligner quelques perles d'un ton convaincu et croire avoir rempli sa mission. Je crois d'ailleurs que c'est ce que font certains confrères.

Or c'est une matière très technique, et l'instabilité des textes contribue à rendre la matière terriblement complexe. Tout particulièrement la procédure pénale. L'avocat y est depuis le début un intrus. Souvenez-vous qu'au XIXe siècle jusqu'à la grande loi du 8 décembre 1897, l'avocat était purement et simplement exclu de la procédure jusqu'au seuil du procès (pas d'assistance devant le juge d'instruction, notamment). Le XXe siècle a été une longue série de portes enfoncées, les dernières en date étant celles des commissariats en 1993. Bref, la place de l'avocat dans la procédure pénale est celle qu'il s'y fera en jouant des coudes. Le seul droit dont il bénéficie sans avoir à le réclamer est de parler en avant-dernier[1]. Ce n'est pas suffisant, et une grosse partie, l'essentiel même, de la défense, se joue en amont de la plaidoirie. Et rassurez-vous : si le législateur persiste à voir dans l'avocat un danger électoral qui doit être combattu[2], cela fait longtemps que les magistrats ont acquis le respect des droits de la défense. Le respect des avocats, lui, s'acquiert au cas par cas.

Il va vous falloir, maintenant que vous avez perdu la vision héroïque de la défense (celle de la télé, où l'avocat dirige le procès, rive son clou à ses adversaires, avocats comme magistrats, et termine avec son client en larmes dans ses bras, la phase du paiement des honoraires étant renvoyé à après le générique), il va vous falloir apprendre à jouer des coudes, en cumulant trois vertus que vous ne devrez jamais perdre de vue : le faire légalement, courtoisement, et intelligemment.

Légalement, c'est connaître la loi. Vous avez un argument à faire valoir, à la bonne heure. Vous devez savoir comment le faire valoir, par quelle action, sous quelle forme, dans quels délais. S'il est une chose plus désagréable que les sourcils froncés d'un magistrat qui vous écoute en essayant désespérément de comprendre le fondement juridique de l'argument que vous soulevez, c'est de l'entendre vous répondre que vous êtes irrecevable ou forclos. Faites le rapprochement avec ce que j'ai dit ci-dessus sur la complexité du droit et vous avez compris ce qui vous attend. Lire le CPP, le relire, surveiller le JO, vous faire des fiches, vous mettre à jour régulièrement, et guetter les formations continues en la matière (elles sont trop rares, hélas). Et comme d'habitude, la meilleure formation est sur le tas. Demandez à des confrères, aux greffiers, et en dernier ressort, tentez le coup et apprenez de vos erreurs. La récompense vient vite : un bel argument juridique bien étayé, ça marche.
Connaître la loi, c'est bien. Connaître aussi le dossier, c'est mieux. Faites comme Fantômette. Ruinez votre patron en Stabilo (il s'en fiche, il n'est pas greffier en chef ; lui, il les achète par conteneurs entier). Moi, j'aime bien aussi les signets, en post-it ou en ruban transparent, qui vous indiquent immédiatement où est telle pièce. Lisez attentivement, pas seulement les déclarations, mais les mentions des procès-verbaux. Les nullités aiment à se nicher dans les recoins les moins fréquentés.

Courtoisement, c'est témoigner envers les magistrats le respect qui leur est dû, parce qu'ils le méritent, tout simplement. Vous n'arriverez à rien en vous mettant à dos les magistrats. Ils sont là pour faire respecter la loi, quoi qu'ils en pensent dans leur for intérieur. Ce n'est pas toujours agréable pour eux, leur faire remarquer durement ne fera que les renfrogner encore plus. Outre s'adresser au tribunal avec respect (ce qui n'exclut pas la fermeté quand vous voulez faire valoir un argument et que le président ne semble pas comprendre que c'est maintenant que ce point doit être abordé), c'est aussi ne pas insulter son intelligence en plaidant l'invraisemblable. Enfin, c'est faire en sorte d'être agréable à écouter. Tout le monde n'a pas la volubilité pédagogique de Jean-Yves Le Borgne, l'énergie percutante de Thierry Lévy, mais tout un chacun peut parler fort, en articulant afin de ne pas obliger à un effort d'écoute, selon un plan ordonné dont on explique la progression, et parler le temps strictement nécessaire à l'exposé de son argumentation, sans la fourrer d'un semi-remorque de "effectivement", ou la truffer d'inutiles répétitions d'un argument qu'on estime tellement brillant qu'il mérite d'être entendu deux ou trois fois au moins.

Intelligemment, c'est là tout l'art de l'avocat. C'est une chose de trouver l'argument et son fondement légal, et d'exposer sa demande en attirant la bienveillance du juge ; c'en est une autre d'anticiper ses conséquences concrètes sur la suite de la procédure. Une nullité qui laisse subsister dans le dossier de quoi condamner votre client, est-ce vraiment la peine de la soulever ? Attaquer la partie civile, est-ce rendre service à votre client ? C'est le résultat pour votre client qui doit ici être votre seul guide. Vous avez une vision claire, technique, dépassionnée et à long terme. Lui ne voit que le court terme (combien je vais prendre ? Quand est-ce que je sors ?) et a une vision faussée par ses passions. On peut parler de souffrance pour la personne poursuivie (l'angoisse de l'incertitude, la perspective de la privation de liberté, de voir sa vie chamboulée...) ; et la souffrance ne rend pas lucide. Cela peut vouloir dire convaincre votre client de faire des choix qui vont à l'encontre de ce qui lui semble pertinent de faire. Le convaincre de reconnaître les faits, voire le faire accoucher (on est en pleine maïeutique, au sens philosophique du terme, en effet) de sa prise de conscience. Vous permettre de plaider sur la peine, de proposer vous même la peine qui vous paraît opportune plutôt que poursuivre la chimère de la relaxe contre l'évidence. Le décourager de faire appel même d'une décision sévère, car faute d'argument autre que "je trouve que le jugement est trop sévère", le risque d'aggravation en appel est trop gros. Le convaincre de refuser d'être jugé tout de suite en comparution immédiate, malgré le risque d'être placé sous mandat de dépôt, afin de pouvoir réunir des éléments utiles à la défense. Renoncer à demander une remise en liberté à la fin d'une instruction pour bénéficier des délais d'audiencement raccourcis, même si la pratique des audiences-relais diminue cet intérêt. Vous rendrez parfois autant service à votre client en l'aidant à accepter sa sanction qu'en l'aidant à y échapper. Et n'oubliez pas que désormais, notre rôle continue au-delà du jugement, au stade d'exécution de la peine. Qui mieux qu'un avocat peut monter un bon dossier de libération conditionnelle ? Le SPIP fait ce qu'il peut, et avec dévouement et abnégation parfois, mais vous êtes l'avocat, vous pouvez rencontrer les familles, contacter les employeurs, fournir des explications et des conseils, constituer des garanties que seul vous pouvez apporter. Par exemple, votre compte CARPA est un outil formidable pour l'indemnisation des victimes, puisque le simple relevé de dossier fournit au juge la garantie absolue que les fonds sont disponibles ou ont été effectivement versés.

Voilà, en quelques mots, c'est ça, être avocat de la défense. Entre autres. On en écrirait des traités. En apparence, c'est moins sexy que l'image qu'en donnent les fictions, ou qu'on peut avoir en fac où on fait du droit pur, tandis que dans les prétoires, le droit pénal est pollué de faits, de preuves qui n'en font qu'à leur tête, de mots malheureux, de sang, de larmes, bref, d'humain.

Mais en réalité, il n'en est que plus passionnant.

Notes

[1] Pour éviter les effets nocifs sur une politique sécuritaire d'une plaidoirie trop réussie, le législateur a prévu que c'est la personne poursuivie qui doit s'exprimer en dernier, afin de lui permettre de saccager la plaidoirie de son avocat.

[2] Sauf à l'occasion d'affaires politico-financières touchant certains de ces élus qui découvrent à cette occasion la machine judiciaire : les grandes lois des droits de la défense doivent beaucoup aux élus corrompus, que ce soit l'affaire de Panama pour la loi de 1898, l'affaire Péchiney-Triangle pour la loi de 1993, ou l'affaire URBA pour la loi de 2000.

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