Journal d'un avocat

Dans un long billet, Jean-Marie Le Ray répond à mon billet “Affaires Fuzz, Dicodunet, lespipoles et autres : et si le juge avait raison ? ”

Je ne pensais pas pouvoir y répondre rapidement vu sa longueur, mais en fait, il s'avère que la partie argumentative, au demeurant intéressante, peut se résumer aisément, le reste n'étant que des scories atrabilaires contre le droit, accusé d'être contraire au “bon sens”, comprendre celui de Jean-Marie Le Ray, ou votre serviteur, accusé de n'être qu'un valet dudit droit. L'auteur me pardonnera de passer rapidement sur ces paragraphes qui n'ont d'autre intérêt que lui permettre de passer ses nerfs, et lui conseiller amicalement de se relire et élaguer la prochaine fois avant de poster, par respect pour son lectorat et surtout son interlocuteur, faute de quoi ce dialogue risque de terminer prématurément^[1].

L'auteur de ce billet exprime son vif désaccord avec les décisions Olivier Martinez. J'espère ne pas trahir son argumentation en la reprenant ainsi.

À titre préliminaire, il reprend à son compte l'analogie funeste du kiosque à journaux, me reprochant de ne pas y répondre. En fait, j'y ai répondu en commentaire, et Narvic aussi de son côté. Je vais y répondre une dernière fois et rapidement parce que cette analogie, comme la plupart des analogies, est une perte de temps. Un kiosque à journaux est un édicule sur la voie publique qui vend des journaux. Pour y lire un journal, il faut acheter un exemplaire dont on devient propriétaire. Il n'y a pas de journaux gratuits en kiosques, ils sont distribués ailleurs, dans des présentoirs dans le métro et dans les boutiques. Car un kiosque à journaux fait partie d'un réseau de distribution qui n'inclut pas les gratuits. Le kiosquier n'a aucune liberté sur les journaux qu'il propose à la vente. Il doit vendre la presse d'extrême droite comme d'extrême gauche, la presse por-nographique comme la Vie du Rail. Cette absence de liberté l'exonère de sa responsabilité, c'est la loi, sauf s'il distribue des revues ne mentionnant ni directeur de publication, ni auteur, ni imprimeur. Enfin, en raison de leur différence de nature, la presse relève d'une loi spéciale, la loi du 29 juillet 1881, tandis que l'internet relève de la LCEN. J'ajoute dans la série des évidences invisibles au “bon sens” que les quotidiens sont retires du kiosque chaque jour, les hebdomadaires chaque semaine, et les mensuels chaque mois, tandis que sur internet, rien ne s'oublie, et que l'intégralité des numéros du Journal d'un avocat®, quatre ans de mépris et de morgue garantis sans un gramme de bon sens, est toujours disponible d'un simple clic dans la colonne de droite. L'analogie aurait quelque pertinence si on pouvait se servir gratuitement dans les kiosques à journaux, qui conserveraient en plus en réserve des exemplaires de tous les numéros qu'ils aient jamais détenus (ce qui suppose des kiosques de la taille de la bibliothèque nationale), le réseau de distribution espérant se rentabiliser uniquement par la publicité affichée sur les édicules. Vous voyez qu'on en est loin.

Donc, cette analogie n'est pas pertinente, et s'obstiner à comparer des situations sans rapport revient à changer les données du problème, donc renforce la confusion.

J'espère (sans trop y croire hélas) que nous en avons fini avec elle. En tout cas, je refuse de perdre mon temps à continuer à expliquer à des professionnels de l'internet la différence entre un site web et un kiosque à journaux. Surtout, mais là, cher Jean-Marie, vous l'avez cherché, quand vous écrivez plus loin dans le même billet, pour contester mon affirmation que la loi sur la presse de 1881 s'est bien adaptée à la radio puis à la télévision :

…qu'Internet n'a rien à voir ni avec la radio, ni avec la télévision ! Parce qu'Internet n'a rien à voir avec tout ce qui a précédé ... Internet.

Sauf avec les kiosques à journaux, le lecteur aura rectifié de lui-même.

Redevenons donc sérieux.

Le postulat de Jean-Marie Le Ray est que les sites comme Fuzz, Wikio, et je suppose, bien qu'ils ne soient pas cités, dicodunet et lespipoles, devraient être irresponsables de ce qu'ils publient car ils n'ont aucun degré de liberté sur leur contenu.

À l'appui de cette affirmation qui a de quoi surprendre, l'auteur explique que le contenu est composé d'infos au sens large, qui apparaissent soit en automatique via un flux RSS (Wikio, lespipoles, dicodunet) soit manuellement par les utilisateurs (Fuzz). Cette info peut être le titre seul, le titre accompagné d'une courte présentation ou l'intégralité de l'article, peu importe.

Cette apparition étant indépendante de la volonté de la personne qui exploite le site, elle exclurait sa responsabilité. Certes, reconnaît tout de même Jean-Marie Le Ray, il y a bien volonté en amont de s'abonner à tel flux, mais en aval, il est matériellement impossible d'en surveiller le contenu : Wikio invoque par exemple 4 millions d'articles indexés par mois. Cette impossibilité matérielle devrait aboutir à une impossibilité juridique d'engager la responsabilité des sites concernés, sauf à condamner à terme les sites d'agrégation, et, ce qui semble être pire encore pour l'auteur, “aller dans un sens totalement opposé à l'évolution d'internet”. Pour l'auteur, en conclusion, le “choix éditorial” est le choix, en amont, d'indexer tel flux, qui, s'il n'est pas illicite par sa nature, ne saurait engager la responsabilité de celui qui le reprend à raison d'un contenu ponctuel qui, lui, serait illicite. Quant à Fuzz, puisque l'éditeur du site ne peut supprimer a priori un lien qui est mis en ligne par un tiers,cela imposerait une validation préalable qui serait une tâche considérable ; et encore est-il douteux qu'en lisant qu'Olivier Martini et Kellé Mignone sont toujours amoureux et ont été vus ensemble à Paris, Éric Dupin aurait immédiatement compris qu'il s'agissait d'une atteinte à leur vie privée.

Je passe sur le reste du billet qui selon Pierre Chappaz, fondateur de Wikio, « fait honneur au web », où on apprend entre autres que son auteur « n'ose même plus aller pisser sans consulter d'abord le Code civil. Des fois que ça porterait atteinte à quelqu'un sans [qu'il ne] le sache'' ». Des fois, quand on lit ça, on se dit qu'expliquer le droit, c'est miction impossible.

Là où le raisonnement de Jean-Marie Le Ray est erroné est qu'il n'accepte que l'hypothèse d'une responsabilité immédiate, conséquence directe d'une faute, toute autre hypothèse étant invalidée comme “contraire au bon sens”, ce qui est un peu léger dans un débat qui, ne lui en déplaise, est essentiellement juridique. Selon Jean-Marie Ray, seule la personne ayant publié une information illicite comme résultat d'un acte volontaire (donc soit le site qui rédige l'original de l'article soit l'usager qui le reprend sur Fuzz) seraient responsable de son contenu. Tous ceux qui reprendraient la nouvelle mécaniquement (Wikio) ou offriraient à quiconque les moyens de la faire figurer sur leur site (Fuzz) seraient irresponsables car ils n'auraient pas commis de faute ; tout au plus auraient-ils fait encourir le risque à des victimes de contenus illicites de donner une chambre d'écho à ces contenus, sans qu'on puisse les en blâmer parce qu'ils ne sont au courant de rien. Le triomphe de l'autruche, en somme.

Le droit, qui, comme l'internet, cher Jean-Marie, s'écrit toujours avec une minuscule, admet depuis longtemps des hypothèses de responsabilité pour faute indirecte, pour faute de négligence, voire sans faute : tout le droit de l'indemnisation des accidents de la circulation repose sur un système excluant la recherche d'une faute. Et cela fait 23 ans que ça marche. Il en va de même depuis 110 ans pour la responsabilité du fait des choses (arrêt Teffaine, 1897), sans oublier la responsabilité du commettant du fait des préposés (de l'employeur pour les dommages causés par ses salariés dans l'exercice de leurs fonctions, si vous préférez), des parents du fait de leur enfant, etc. Bref, en matière civile, on peut être responsable sans nécessairement être fautif (il n'en va pas de même au pénal, mais les affaires Wikio, Fuzz et autres sont exclusivement civiles), dès lors que l'on cause un dommage.

Et c'est précisément ce que dit la loi en matière d'atteinte à la vie privée. Cette loi, l'article 9 du Code civil, prévoit que la publication d'une information portant atteinte à la vie privée cause nécessairement un dommage qui doit être réparé. Et aucune acrobatie intellectuelle sur la nature d'un flux RSS ne peut faire croire que cette information n'a pas été publiée sur Fuzz ou sur Wikio. De même que l'argument de Jean-Marie Le Ray qui croit avoir découvert que cette information ne portait pas en réalité atteinte à la vie privée des intéressés est une torsion brutale de la raison. Une relation sentimentale, comme sa fin ou sa reprise, relève de la vie privée. C'est du bon sens, pourtant.

L'informatique permet aujourd'hui des reprises d'information instantanées qui font qu'une info publiée sur un site peut être reprise en quelques minutes à des centaines d'exemplaire, et en quelques heures, à des milliers. Il y a même des outils pour surveiller ces phénomènes. Et les sites en cause, Fuzz, Wikio, lespipoles, dicodunet, se proposent d'offrir aux internautes un aperçu de ce dont on parle le plus, sous entendu : pas besoin de cavaler sur tous les sites d'actualité ou autres, vous trouverez ce dont on parle chez nous, classé par catégories.

Une de ces infos peut être illicite, porter atteinte à la vie privée, et sa publication causer un préjudice à qui en est victime. Sa reprise sur des centaines de site, fût-elle automatique, participe à ce préjudice. Chaque reprise aggrave ce préjudice. C'est une chose que le Courrier de l'Oise publie le récit de ma virée à la soirée mousse au Dépôt, c'en est une autre que cette info soit reprise par Libération, Le monde, le Figaro, Wikio et Mickey Magazine. Le fait qu'il y ait eu un être humain derrière chaque reprise dans la presse écrite et que ce ne soit que des automates informatiques qui l'aient fait sur l'internet n'est qu'une très maigre consolation, dès lors que dans les deux cas, ce sont des êtres humains qui ont accès à l'information ainsi diffusée.

Néanmoins, l'internet obéit à des spécificités techniques particulières, et la loi a pris en considération cet état de la technique. La LCEN a distingué trois intervenants sur l'internet : le fournisseur d'accès, l'hébergeur, et l'éditeur. Le FAI est en principe irresponsable, l'hébergeur est responsable à certaines conditions (d'information préalable du caractère illicite du contenu), et l'éditeur est pleinement responsable. Rappelons la définition de l'hébergeur : « La personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». La personne qui assure le stockage informatique. Par opposition à l'éditeur : « Personne dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne ». Dans l'esprit du législateur, l'hébergeur, c'était le propriétaire des serveurs qui loue un hébergement mutualisé, virtuel ou dédié. Et s'il est difficile de définir un visiteur de Fuzz comme une personne dont l'activité est d'éditer un service de communication au public, il devient impossible de qualifier Gala.fr d'éditeur de Wikio. Cependant, la jurisprudence a accepté d'étendre le statut d'hébergeur à des sites comme Dailymotion ou Youtube, dont l'activité consiste à fournir un service de stockage de vidéos (Flickr aussi pour les photos, mais à ma connaissance il n'a jamais été poursuivi). Mais il reste un critère essentiel : le stockage (rappelons qu'on peut faire apparaître une vidéo hébergée sur Youtube ou Dailymotion par un lecteur embarqué). Le juge a refusé de considérer Fuzz et lespipoles comme un hébergeur (pour Wikio, la question reste entière, il n'a pas répondu) car ces sites n'étaient pas un simple site de stockage, et opéraient un vrai choix éditorial pour l'organisation des liens (lespipoles) ou en agençant différentes rubriques et décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site (Fuzz). Retour donc au droit commun.

Le juge se retrouve alors face à un dilemme. Une personne a subi un préjudice du fait d'une atteinte à sa vie privée. La loi dit qu'il a le droit d'être indemnisé. Mais la personne qui a véhiculé cette atteinte n'a fait que mettre en place une machine à reprendre des contenus (sans vouloir dénigrer Wikio ou Fuzz : je simplifie). Le juge a le choix entre refuser une indemnisation qui est légitime (qui est même exigée par la loi), et la mettre à la charge de quelqu'un qui n'a pas voulu causer ce dommage mais qui l'a causé en mettant en place les moyens qui l'ont permis. Cela n'a rien d'aberrant d'opter pour la deuxième branche de l'alternative ; la loi y pousse même.

Non, répond Jean-Marie Le Ray, il y a une troisième branche : mettre la réparation à la charge de celui qui a causé le dommage en premier. Gala.fr en l'occurrence. Le problème qui se pose pour le juge est que l'info a certes été publiée sur Gala.fr, mais aussi sur Fuzz et Wikio. Sur quel fondement dire que des trois, seul Gala est responsable, alors qu'il n'a même pas consenti à cette reprise de son contenu (accessoirement contraire à ses propres CGU ?) De quel droit Fuzz et Wikio diraient-ils : “oui, je l'ai publié, mais qu'il aille se plaindre à Gala et à Gala seulement” ? Pas de réponse hélas chez Adscriptor.

Bien sûr; rendre Gala.fr responsable y compris de la reprise de ses infos par des milliers de sites peut paraître à courte vue conforme au "bon sens", à l'honneur du web, et sauver les sites d'agrégation. À court terme.

À plus long terme, c'est les condamner.

Car mettre sur le dos des sites qui ne reprennent pas les informations d'autrui mais créent un contenu original indexé par Wikio, Fuzz et les autres, mettre sur leur dos disais-je, une responsabilité démesurée par rapport à leur propre audience, donc à leurs revenus potentiels, et le seul choix rationnel qu'il leur reste est de cesser la diffusion par flux RSS. Et si on leur met aussi sur le dos la responsabilité des reprises manuelles à la Fuzz, il ne leur reste plus qu'à fermer leur sites. Au moins, quand Gala publie sur papier l'info que Martini couche avec Mignonne, il n'est pas responsable si l'info est reprise sur TF1 (c'est TF1 qui est responsable). Un site internet deviendrait dès lors une source de responsabilité incontrôlable du fait de sites auxquels ils sont étrangers et n'ont aucun contrôle, et ils ne sont pas là pour fournir gratuitement du contenu et une assurance juridique à une myriade de sites. On ferme. Tarissement de la source. Mort de la poule aux œufs d'or (même si pour le moment elle ne pond pas beaucoup). Et Wikio Actualités, comme Fuzz, comme lespipoles deviennent des coquilles vides sans autre contenu que de la pub, ce qui du coup, il est vrai, devient cohérent avec leur absence de responsabilité.

Bref, cette troisième voie est pire encore que les deux premières.

Voilà le raisonnement juridique du juge : partir de la loi applicable, l'appliquer aux faits, voir si une ou plusieurs solutions s'offrent à lui. S'il n'y en a qu'une, l'appliquer. S'il y en a plusieurs, voir leurs conséquences, toutes leurs conséquences y compris à long terme (le “bon sens” lui est sujet à une myopie congénitale), et choisir la plus adaptée.

Ce n'est pas facile : on s'y met donc à plusieurs, après avoir fait de longues études. Et encore, on prévoit la possibilité de faire appel à des juges encore plus expérimentés si on a un doute. Signalons d'ailleurs que Fuzz a fait appel. Ceux qui ne comprennent pas et n'ont pas envie de faire l'effort de comprendre crieront à l'attentat au bon sens.

Qu'il suffise de se rappeler que le droit s'apprend à l'université, et le bon sens, au bistro.