Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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mai 2008

vendredi 30 mai 2008

N'y a-t-il que les vierges qui puissent se marier ?

Bon, au début, je souriais, mais le pétage de plomb généralisé qui saisit la classe politique ne m'amuse plus. Le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Lille le 1er avril dernier (cette date n'aurait pu être mieux choisie) annulant un mariage à la demande du mari ayant découvert que son épouse en savait un peu trop donne lieu à un festival d'outrances comme j'en ai rarement vu. D'autant plus que l'unanimité n'est que de façade, car personne ne le condamne pour les mêmes raisons. Et pour cause, il y a gros à parier que personne ne l'a lu, ce jugement. Car il ne casse pas trois pattes à un canard boîteux, comme disait ma grand-mère, qui, elle était vierge (ascendant sagittaire).

Et là où je commence même à ressentir les premiers symptômes d'un agacement certain, c'est quand on répète en boucle que les époux étaient musulmans. Argh, l'Islam nous impose sa loi (la virginité de l'épouse n'ayant jamais préoccupé les chrétiens, c'est connu), les juges plient, la République est en danger, la laïcité agonise, que fait la police ? Ah, oui, elle est occupée.

Alors de quoi s'agit-il ?

Tout d'abord, l'époux est Français. L'épouse, je l'ignore, le jugement est muet là-dessus. Pour des raisons philosophiques et religieuses, que précisément la laïcité républicaine nous interdit de juger, il voulait absolument épouser une jeune femme de la même confession, et vierge.

Il rencontre une jeune femme qui répond au premier critère et qui, leur relation devenant sentimentale, lui affirme qu'elle répond aussi au second, alors qu'il n'en est rien. Pourquoi ? Je l'ignore. Toujours est-il que son fiancé ne lui a jamais caché l'importance que ce critère représentait pour lui et qu'elle a prétendu mensongèrement le remplir.

Vient la nuit de noce, et le mari découvre que son épouse lui a menti, et sur un point dont il n'a jamais caché l'importance qu'il lui attachait. L'épouse lui révèle alors qu'elle a déjà eu une relation sentimentale qui, si elle n'a pas eu de fruit, lui a coûté une fleur.

L'époux ne veut plus de cette union qui s'est construite sur un mensonge. Dès le soir des noces, il se sépare de son épouse et veut faire dissoudre ce mariage.

Il saisit donc la justice, mais par une procédure fort rare, la nullité du mariage. Quasiment tombée en désuétude depuis la libéralisation du divorce en 1975, elle n'est plus enseignée à la faculté que comme une curiosité, ses effets divergeant de la nullité contractuelle de droit commun.

Cette nullité repose sur l'article 180 du Code civil :

Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.

S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage.

Cet article protège le consentement des époux, qui doit être libre et sincère. C'est là un point essentiel du mariage. Le mariage tient en effet à la fois du contrat (un accord de volonté qui fait naître des obligations) et de l'institution (certains de ces effets et sa dissolution sont fixés par la loi et ne sont pas laissés à la liberté de choix des époux). Sa nature contractuelle exige un consentement pur : monsieur veut vraiment épouser madame.

Cela exclut que monsieur soit menacé de mort s'il ne dit pas oui (je n'invente pas : c'est une jurisprudence de la cour d'appel de, je vous le donne en mille : Bastia, 27 juin 1949), ou subisse quelque pression que ce soit. C'est le sens de la question posée par le maire : voulez-vous prendre pour époux … ?

Outre la violence faite aux époux, l'alinéa 2 prévoit que le consentement d'épouser la personne porte non seulement sur son identité mais sur qui elle est vraiment. Tout couple, a fortiori un couple qui se lie par le statut contraignant du mariage, repose sur la confiance en l'autre. Si cette confiance a été trahie avant même le mariage, la loi considère que le consentement au mariage peut en être atteint.

Mais la loi se garde de définir ces qualités essentielles, et la jurisprudence de la cour de cassation laisse le juge décider si, selon lui, les qualités invoqués sont ou non essentielles. On appelle cela le pouvoir souverain du juge du fond, la cour de cassation n'étant pas juge du fond mais du droit. Seules exigences de la jurisprudence : l'erreur doit être objective et déterminante, c'est-à-dire reposer sur un fait et être telle que, sans cette erreur, l'époux ne se serait pas marié.

On a donc une collection de décisions qui donnent des exemples ponctuels. Ont ainsi été considérés comme qualités essentielles :l'existence d'une relation extraconjugale que l'époux n'avait nullement l'intention de rompre ; la qualité de divorcé (qui fait obstacle à la tenue d'un mariage religieux chrétien) ; la qualité d'ancien condamné ; la qualité de prostituée ; la nationalité ; l'aptitude à avoir des relations sexuelles normales (le jugement ne définit pas la relation sexuelle normale, pour la plus grande tristesse des étudiants en droit) ; la stérilité ; la maladie mentale ou le placement sous curatelle.

Venons-en à notre jugement. Sa lecture est fort instructive. Dommage que les spécialistes de l'indignation sur commande s'en soient manifestement passés.

Premier point intéressant. Contrairement à ce que Libé laisse entendre en écrivant «Dès le lendemain, l’époux cherche à faire annuler son mariage », les époux n'ont pas fait preuve d'un empressement frénétique. L'époux a délivré son assignation fin juillet 2006, soit trois semaines après le mariage, et il ne va plus rien se passer pendant plus d'un an. Ce qui va faire que le tribunal, lassé d'attendre va radier l'affaire le 4 septembre 2007, qui sera rétablie pour être jugée en octobre 2007. Mais bon, le mari musulman qui répudie sur le champ sa femme pas assez chaste, c'est plus vendeur, n'est-ce pas ?

Une procédure en nullité de mariage, c'est un procès presque comme un autre. Il y a un demandeur. Ici, c'est le mari. Il expose au juge ses prétentions, que voici :

il demande l' annulation du mariage sur le fondement de l'article 180 du code civil, que chacune des parties supporte ses propres dépens. Il indique qu'alors qu'il avait contracté mariage avec [son épouse] après que cette dernière lui a été présentée comme célibataire et chaste, il a découvert qu'il n'en était rien la nuit même des noces. [son épouse] lui aurait alors avoué une liaison antérieure et aurait quitté le domicile conjugal. Estimant dans ces conditions que la vie matrimoniale a commencé par un mensonge, lequel est contraire à la confiance réciproque entre époux pourtant essentielle dans le cadre de l'union conjugale, il demande l' annulation du mariage.

Il y a un défendeur. Ici, c'est l'épouse. Et que dit-elle pour sa défense ? Voilà ce que tous les indignés oublient de dire ou ignorent :

Elle demande au tribunal de lui donner acte de son acquiescement à la demande de nullité formée par [son époux], dire que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens, ordonner l'exécution provisoire du jugement.

Bref, l'épouse consent à la procédure de nullité.

Le mariage, en France, comme tout ce qui touche à l'état des personnes, est d'ordre public : la procédure doit être communiquée au parquet pour qu'il indique sa position. Il faudra qu'un jour je fasse un billet sur le rôle civil du parquet, qui est très important et méconnu, on ne lui connaît que son rôle pénal de poursuite des infractions.

Dans ce dossier, le parquet dit : « Je m'en rapporte à la sagesse du tribunal », ce qui signifie que ça ne lui pose aucun problème.

Mettons nous un instant à la place du juge : il a un demandeur qui lui demande d'annuler son mariage car son épouse l'a trompé. Il a un défendeur qui lui demande d'annuler son mariage car il a trompé son époux. Il a un procureur qui dit de ne pas l'ennuyer avec ce dossier, car il y a un nouveau billet sur le blog d'Eolas. Et il a un article 408 du Code de procédure civile qui lui dit :

L'acquiescement à la demande emporte reconnaissance du bien-fondé des prétentions de l'adversaire et renonciation à l'action.

Pourquoi diable le juge rejetterait-il cette demande qui ne pose de problème à personne ?

Certes, le même article 408 précise que :

[L'acquiescement] n'est admis que pour les droits dont la partie a la libre disposition.

Ce qui n'est pas le cas de la nullité du mariage qui est d'ordre public. Il a le pouvoir légal de rejeter cette demande et l'obligation légale de la justifier s'il y fait droit.

Il va décider d'y faire droit, en motivant sa décision ainsi :

D'abord, il rappelle le droit tel qu'il va l'appliquer.

- Attendu qu'aux termes de l'alinéa 2 de l'article 180 du code civil, s'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage ; que, par ailleurs, l'article 181 - dans sa rédaction issue de la loi du 4 avril 2006 applicable à la cause - précise qu'une telle demande n'est plus recevable à l'issue d'un délai de cinq ans à compter du mariage ou depuis que l'époux a acquis sa pleine liberté ou que l'erreur a été par lui reconnue ;

Simple rappel des textes en vigueur.

- Attendu qu'il convient en premier lieu de constater qu'en l'occurrence, l'assignation a été délivrée avant l'expiration d'un délai de cinq années suivant la célébration du mariage et la découverte de l'erreur ; que l'action en annulation du mariage s'avère dès lors recevable ;

Premier point qu'il doit vérifier : la demande est-elle recevable, doit-il l'examiner ? La réponse est oui. Deuxième question, la demande est-elle fondée ? Ce qui induit la question : quelles sont les règles applicables ?

- Attendu qu'en second lieu il importe de rappeler que l'erreur sur les qualités essentielles du conjoint suppose non seulement de démontrer que le demandeur a conclu le mariage sous l'empire d'une erreur objective, mais également qu'une telle erreur était déterminante de son consentement ;

C'est-à-dire que l'erreur ne vient pas de celui qui l'invoque mais était connu de l'autre époux, et que sans cette erreur, il n'aurait pas consenti au mariage.

Ces règles posées, le juge va constater qu'elles s'appliquent, et ce par un raisonnement fort habile qui fait que ce juge mérite plus des applaudissements que les injustes lazzis dont il fait l'objet :

Attendu qu'en l'occurrence, [l'épouse] acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s'en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de [l'époux] au mariage projeté ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint.

L'habileté échappera à qui n'est pas juriste, mais je m'y attarde car c'est un superbe cas pratique pour des étudiants de première année (tiens ? Les partiels approchent…)

L'acquiescement de l'épouse à la demande en nullité n'était pas possible, car la matière est d'ordre public : art. 408 alinéa 2 du code de procédure civile. Alors que fait le juge pour faire droit à cette demande ? Étudiants en première année, prenez le temps de réfléchir, c'est un beau cas pratique du droit de la preuve.

Il déduit de cet acquiescement inefficace un aveu judiciaire : article 1356 du Code civil. L'épouse dit acquiescer à la demande de son mari. Elle ne le peut pas, mais ce faisant, elle avoue devant le juge qu'elle savait que son hymen importait à son époux et qu'elle savait qu'elle ne l'avait plus (son hymen, pas son mari ; quoique maintenant elle n'a plus ni l'un ni l'autre).

Le juge y trouve donc une preuve irréfutable (l'aveu judiciaire ne peut être rétracté) du caractère objectif et déterminant de l'erreur. Ite missa est, comme ne dit pas le Coran.

Et hop, mariage annulé.

Ce qui est une action d'une banalité affligeante, faite sur un fondement anecdotique, est devenu en quelques jours un scandale national car chacun y projette ses fantasmes, la religion musulmane des intéressés n'y étant pas pour rien, la palme revenant à ce communiqué de l'association Ni Putes Ni Soumises, que j'ai connue plus inspirée, et qui aboutit à faire dire à ce jugement que les femmes non vierges n'ont plus le droit de se marier.

Ce jugement ne dit absolument pas que le mariage d'une femme non vierge est nul, ni que la virginité est une qualité essentielle de la femme. Il dit ceci et rien d'autre. Madame Y… a menti à Monsieur X… sur un point qu'elle savait très important pour lui. Elle savait que si Monsieur X… avait su la vérité, il ne l'aurait probablement pas épousé. Et d'en tirer les conséquences légales que lui demandent les deux époux dans ce qui après tout est leur vie.

Là où les indignés des micros se muent tous en Tartuffe, c'est quand on se demande ce qu'il serait advenu en cas de rejet de la demande. Ces époux seraient-ils restés mariés et auraient-ils vécu heureux avec beaucoup d'enfants ? Non, ils auraient divorcé. Par consentement mutuel, puisqu'ils étaient d'accord pour se séparer. Consentement mutuel qui exclut que soient abordés les raisons du divorce. Donc dissolution du mariage, mais l'honneur est sauf : on ne saurait pas pourquoi.

Bref, prenez ce mouchoir et cachez-moi cette virginité que je ne saurais voir. Tartuffe est toujours face à Dorine.


Pour ne pas mourir idiot : Le texte presque intégral du jugement.

Un peu de détente

JEU : Une grave menace pour la République, habillée en rose, s'est cachée dans cette photo, prise à la sortie du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, après une audience de reconduite à la frontière. Sauras-tu la trouver ?

Un groupe de six policiers escorte une famille de cinq étrangers. Entre leurs jambes, on aperçoit une fillette qui doit avoir quatre ans, toute habillée de rose.

(Photo AFP/Jack Guez)

jeudi 29 mai 2008

À voir absolument

À vos zapettes, à vos magnétoscopes ou tout ce qui vous permet d'enregistrer la TNT.

Public Sénat diffuse actuellement un documentaire très bien fait sur le contentieux du droit d'asile, intitulé «L'asile du droit», d'Henri de Latour (54'), déjà diffusé sur France 3 le 11 janvier 2008.

Vraiment, il vaut le coup car il fait partie des rares documentaires sur la justice où je retrouve l'ambiance et la réalité du quotidien.

Un bref topo : les étrangers qui demandent l'asile en application de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 doivent présenter leur demande à l'Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides (OFPRA). C'est une phase purement administrative et semée d'embûches (l'étranger qui obtient enfin, après un parcours du combattant, et qui implique notamment de remettre son passeport à la préfecture, le formulaire OFPRA a 21 jours, pour le remplir, en français à peine d'irrecevabilité (l'OFPRA ne fournit pas d'interprète traducteur), et le faire parvenir à l'OFPRA à Fontenay Sous Bois. S'ils dépassent le délai, ils sont à jamais privés du droit de demander l'asile.

Le dossier est examiné par les fonctionnaires de l'OFPRA, qu'on appelle Officiers de Protection, et l'étranger est, en principe, convoqué à un entretien avec l'Officier. Les avocats ne sont pas admis à ces entretiens, parce que. Le directeur général de l'OFPRA rend alors une décision qui est notifiée par lettre recommandée AR. Et c'est curieux comme la plupart se ressemblent au mot près : les propos du demandeurs sont confus et contradictoires en ce qui concerne les menaces dont il dit être l'objet et il n'a pas apporté de précisions convaincantes sur les faits précis dont il fait état. Plus, s'il a produit des documents : ils sont insuffisants pour établir les faits en absence de déclarations convaincantes de sa part. J'en ai plein comme ça dans mes dossiers, ce qui est pratique, on peut commencer à rédiger le recours sans avoir la décision.

Si l'étranger parvient à retirer la lettre à son bureau de poste alors qu'il a dû remettre son passeport à la préfecture pour avoir le dossier de demande d'asile[1], il a un délai d'un mois pour saisir la Cour Nationale du Droit d'Asile (CNDA), qui s'appelait jusqu'à il y a peu la Commission de Recours des Réfugiés (CRR) - d'où le nom de domaine internet. C'est pourquoi vous entendrez souvent les avocats parler de “la commission” : c'est la cour, le nouveau nom (qui n'a rien changé sinon peut-être la taille des chevilles de certains de ses juges) n'étant pas encore entré dans les mœurs. Pour être valable, le recours doit être accompagné d'une copie de la décision de l'OFPRA (d'où le gag du recommandé). C'est ce délai, déjà terriblement court, que le très honorable député Ciotti voulait réduire à quinze jours au nom de la tradition d'accueil de la France.

La Cour siège à Montreuil Sous Bois, en Seine Saint-Denis. C'est une juridiction de l'ordre administratif, et celle qui traite le plus de demandes chaque année, battant tous les tribunaux administratifs et même le Conseil d'État.

Le recours est examiné en audience publique, ce sont ces audiences qui sont filmées. L'avocat a pu entrer en scène une fois la décision rendue : il a rédigé le recours, consulté le dossier (c'est la première fois qu'il y a accès), versé des pièces complémentaires (notamment des expertises médicales quand des coups ou des mutilations ont laissé des traces).

Petites particularités de la CNDA : les avocats, vous le verrez, font leurs photocopies eux-même. Les avocats extérieurs à l'Île de France ont droit à une copie du dossier, pas nous, sauf si on vient la faire nous-même. Sékomsa.

Plus contrariant : le recours attaque une décision du directeur général de l'OFPRA. Le personnel de la CNDA est à 95% du personnel de l'OFPRA. Le budget de la CNDA est fourni par l'OFPRA (Ça change au 1er janvier prochain). Les locaux de la CNDA sont payés par l'OFPRA. La cour est composé de trois juges : le président est un juge administratif (Conseil d'État, Cour des Comptes, conseiller de tribunal administratif ou de Cour administrative d'appel, chambres régionales des comptes, juge judiciaire, en activité ou honoraire (comprendre à la retraite). L'un des assesseurs, qui jusqu'en 2003 était désigné par le HCR, organe de l'ONU, est désormais une “personnalité qualifiée nommée par le haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés sur avis conforme du vice-président du Conseil d'État”. L'autre est un représentant du Conseil de l'OFPRA, nommé par le vice-président du Conseil d'État sur proposition de l'un des ministres représentés au conseil d'administration de l'Ofpra. Ainsi, devant la CNDA, on attaque une décision du directeur de l'OFPRA, présentée par un rapport d'un fonctionnaire de l'OFPRA, devant un juge représentant l'OFPRA, dans des locaux loués par l'OFPRA. Quoi, il y a un problème ? Mais non, nous dit le Conseil d'État (CE, 10 janv. 2003, n°228947, Ensaud c/ Ofpra), car la procédure n'étant pas de nature civile ni pénale, l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme qui exige un tribunal impartial ne s'applique pas. Le Conseil constitutionnel n'a jamais été saisi de la question lors des dernières réformes en la matière.
Bienvenue dans le droit des étrangers, droit étrange s'il en est.

L'audience commence par la lecture du rapport fait par un officier de protection attaché à la CNDA, puis l'avocat a la parole pour exposer les arguments en faveur du recours. Le président posera des questions à l'étranger, dialogue qui tourne souvent court si l'étranger baragouinant le français a cru pouvoir se passer d'interprète, ou parfois à cause du niveau lamentable de certains interprètes (j'ai eu un interprète en anglais à qui je devais souffler les mots, un autre que mon client ne comprenait pas, et un confrère me racontait qu'une fois, l'interprète faisait partie du personnel de l'ambassade du pays que fuyait le réfugié). L'affaire est mise en délibéré, l'audience dépasse rarement les dix minutes.

Un étranger débouté perd son droit au séjour et devient expulsable vers son pays d'origine. S'il a un élément nouveau à présenter qui n'était pas connu lors de la première audience, il peut demander le ré-examen de sa demande.

J'arrête ici car j'ai déjà été trop long, en vous laissant quelques chiffres : l'OFPRA a été saisie de 29.937 demandes en 2007 dont 23.804 de premières demandes (contre des pics à 60.000 en 1989 et 2005 : nous pouvons nous réjouir, le monde est en train de devenir un paradis, assurément, car je ne peux croire que les réformes législatives en la matière visent à décourager les demandeurs d'asile, pas en France, monsieur).

L'OFPRA accorde le statut de réfugié à 11,6% des demandeurs (3401 en 2007). Ce taux passe à 29,7% après passage devant la CNDA, qui accorde 61,3% des statuts de réfugiés (c'est marrant, quand on permet à un avocat d'intervenir, ça marche mieux, on dirait). La CRR a été saisie de 30477 dossiers en 2007. Le taux de recours est proche des 90%.

Les nationalités obtenant le plus l'asile sont les nationalités malienne (les femmes essentiellement fuyant le risque d'excision), érythréenne, rwandaise, et éthiopienne. Seuls ces pays ont un taux d'accord supérieur à un dossier sur deux. 130.926 personnes bénéficient de la protection de la France au titre de réfugiés.

De ce documentaire, je retiens tout particulièrement deux scènes poignantes : la première, un requérant attend l'affichage des délibérés. Il cherche mais ne comprend rien au listing, qui indique simplement “rejet” si l'appel est rejeté ou “annulation” si la décision de refus de l'asile est annulée et donc que le statut de réfugié est accordé. Une personne l'aide et lui dit “rejet”. Le visage de l'étranger rayonne, il dit merci à tout le monde, à la caméra. L'homme qui l'a aidé revient et lui dit que non, rejet, c'est pas bon. La détresse qui se lit alors sur le visage est difficile à supporter. Le cadreur s'y attardera d'ailleurs beaucoup trop longuement à mon avis. La pudeur n'est pas un obstacle à la vérité.

La deuxième, un requérant des pays de l'est vient de lire son résultat, avec son avocat : Annulation. Il est désormais réfugié et bénéficie de la protection de la France. Sonné par le bonheur, il en titube presque. Son avocat lui dit de prévenir sa famille mais il explique qu'il n'a plus de crédit sur son téléphone. Qu'importe, lui dit son avocat, je vous prête le mien. Et ils se rendent au greffe, une grande salle où les avocats peuvent consulter les dossiers et s'entretenir avec leur client avec l'aide de l'interprète fourni par la Commission. La caméra les suit, il appelle sa famille et on le voit parler une langue que je ne saurais déterminer, irradiant de bonheur. À la table d'à côté, une jeune avocate essaie de consoler un Africain qui a vu sa demande rejetée, alors qu'il a perdu toute sa famille dans des tueries. L'avocate est très inquiète d'un geste désespéré de son client et refuse de le laisser partir. Elle finira même par le prendre dans ses bras comme une petite fille embrasse son grand-père. Les allers-retours de la caméra d'une table à l'autre sont un moment très fort et très dur.

Voici les prochaines diffusions :

Le vendredi 30 mai à 16h30, le samedi 31 mai à 14h00 et le dimanche 1er juin à 09h00. La diffusion des samedi 31 et dimanche 1er sont suivis d'un débat, à 14h55 et 09h55 respectivement, qui est visible gratuitement sur le site de Public Sénat (pas le documentaire qui ne leur appartient pas).

Et pour vous mettre en bouche, voici un extrait (le son n'est pas très bon, je n'y suis pour rien), où l'on voit mon confrère Gilles Piquois et sa gouaille inimitable plaider pour un Kosovar de la Drenica (prononcer Drénitsa, c'est de l'albanais). La charmante jeune fille brune, qui siège non loin de mon confrère et s'entraîne au pen twirling est le rapporteur. La deuxième séquence, la mise en abîme, figure dans cet extrait. Elle commence à 6:08.

Lundi, j'ouvrirai un billet pour discuter de ce documentaire.

Notes

[1] L'OFPRA refuse de remettre une copie de la décision à l'étranger tant que l'AR non réclamé n'est pas revenu, ce qui implique que le délai de recours est généralement expiré.

Festival de prétoire ou l'art de plaider

Par Gascogne


Puisque l'on m'y invite, que la période s'y prête, et qu'une attaque en piqué sur les présidents d'audience ne pouvait rester sans réponse, quand bien même j'en partage l'essentiel au fond, voici la remise des prix, après délibération intensive du jury, concernant les plus belles plaidoiries ou effets de manche entendus ici ou là :

- L'épitoge de la mise en scène est décernée à : l'ensemble des avocats dont l'intervention en garde à vue permet un changement complet de comportement du mis en cause. Celui qui ne connaissait même pas la plaignante d'un viol, se souvient miraculeusement qu'il a bien eu une relation sexuelle avec elle, mais qu'elle était consentante. Celui qui commençait à reconnaître les faits, crie à la pression et au complot des plaignants. A l'inverse, celui qui était enferré dans ses contradictions se met à reconnaître les faits.

- L'épitoge du meilleur scénario à ces avocats qui déforment les déclarations faites en interrogatoire par leurs clients, par le biais de questions, afin de tenter de faire coller celles-ci avec leur ligne de défense : "vous avez indiqué tout à l'heure à monsieur le juge que vous connaissiez bien la victime, mais ne vouliez-vous pas plutôt dire que vous ne la connaissiez pas ?".

- L'épitoge du meilleur acteur à l'avocate pénaliste qui, changeant de magistrat, change d'attitude, et s'indigne du comportement du juge d'instruction, qui, horresco referens, n'a pas procédé à l'interrogatoire de son client avant le passage devant le juge des libertés et de la détention (cet interrogatoire est interdit, sauf accord du déféré après garde à vue, afin qu'il puisse préparer sa défense), ou encore de tel autre qui à l'audience dénonce la reconnaissance des faits par sa cliente devant le juge d'instruction, alors qu'elle ne reconnaissait pas les faits en garde à vue, cette reconnaissance n'ayant pourtant eu lieu que suite à une demande d'entretien supplémentaire du collaborateur de la récipiendaire, qui, agacé d'avoir fait tant de kilomètres pour un dossier de faible importance, a demandé une suspension en disant au juge qu'il se faisait fort d'obtenir immédiatement des aveux circonstanciés de sa cliente.

- L'épitoge "Un certain regard" pour cet avocat qui s'étonne d'une qualification criminelle dans le cadre d'une tentative de meurtre, puisque "la victime n'est pas morte", ou encore qui plaide le sursis à l'emprisonnement devant le tribunal de police. Attribuée également, par décision spéciale du jury, à cet avocat qui écorche sans arrêt le nom de son client, et qui lui attribue en cours de plaidoirie le nom de la victime.

- L'épitoge spéciale pour l'ensemble de son oeuvre à cet avocat qui ne sait pas plaider sans éructer ni invectiver tantôt les magistrats professionnels, tantôt les jurés, qui ne peuvent visiblement qu'être des "connards" pour avoir condamné son client.

- Enfin, celle que tout le monde attend : l'épitoge d'or...(roulement de tambours et longues secondes de silence) : attribuée à cette avocate d'une grande ville, fort connue, venant plaider devant la cour d'assises d'une petite ville, un dossier où la question de la responsabilité pénale de son client est posée, les psychiatres n'étant pas d'accord entre eux, et qui, après une plaidoirie très fine de son collaborateur sur la personnalité de l'accusé, dit aux jurés qu'elle aurait préféré avoir neuf psychiatres face à elle, mais que ce n'est malheureusement pas le cas, et que ce n'est certainement pas neuf jurés de ce beau département (rural, aurait-elle sans doute voulu ajouter), qui vont contredire par leur décision ce que des professionnels de la psychiatrie ont indiqué dans leur rapport.

Le jury ne pouvait pas terminer son oeuvre sans vous faire part de ces quelques perles et maladresses, non récompensées par un prix, mais qui méritent d'être citées :
- L’avocat de la défense : "Nous sommes ici devant une Cour d’Assises, nous ne sommes pas là pour faire du droit."
- Me D. : "Monsieur le Président, vous savez ce qu'est la dépendance alcoolique."
- Me B. : "Je vous demande de prononcer contre mon client une amende assortie d'une mise à l'épreuve."
- Me A. à propos des déclarations de sa cliente : "Ça paraît tellement énorme comme mensonge que ça pourrait être la vérité".
- Me C. avocat de la défense : "Les faits sont malheureusement reconnus..."
- Me T. partie civile : "Les faits sont établis puisqu'ils ne sont pas reconnus."
- Me O. : "Si par extraordinaire vous n'entriez pas en voie de condamnation..."
-Me E., défendant un homme poursuivi pour avoir attaqué un autre à la machette, trois doigts sectionnés : "Monsieur le président, il va vous falloir trancher…"

Et pour que la magistrature ne soit pas en reste, prix spécial du jury pour ce parquetier :

- Le procureur, à un prévenu s'appelant M. LACROTTE : "Vous savez ce qui vous pend au nez, M. LACROTTE."

mercredi 28 mai 2008

Mais puisqu'on vous dit que le droit n'est pas prêt pour l'internet

L'un des lieux communs les plus largement répandus est celui de l'atavique inadéquation du droit aux réalités du monde actuel.

La dernière variation de ce cliché est liée à l'apparition de l'internet. Mon dieu : un espace sans frontière ! Les lois nationales sont obsolètes ! Si mon serveur est en Californie et qu'on me fait un procès en France, que va faire le droit ? Appliquer en France la loi californienne, peut-être ?

Comment ça, oui ?

Les parties [la société des auteurs des arts visuels et de l’image fixe (SAIF), la S. A. R. L. Google France et la société Google Inc., société de droit californien] sont d’accord pour dire que l’article 5 de la convention de Berne (…) doit s’appliquer au présent litige.

Pour apprécier l’étendue de la protection accordée à des délits complexes tels que des contrefaçons de droit d’auteur intervenant sur différents Etats signataires de la convention, il convient de se référer à la loi du pays sur le territoire duquel se sont produits les agissements incriminés. C’est la notion de lieu où le fait générateur de la contrefaçon a été réalisé qui est retenue pour déterminer la loi applicable au litige et non celle du lieu où le dommage est subi.

L’arrêt Lamore du 30 janvier 2007 consacre cette interprétation et dit que s’agissant d’une contrefaçon poursuivie en France du fait de la distribution du film WATERWORLD, le territoire où l’agissement délictueux a été généré doit être retenu et non celui où le dommage est subi, et décide en conséquence que la loi applicable est la loi américaine, celle du lieu de la conception, de la création et de la représentation du film.

Dans le présent litige, les agissements allégués de contrefaçon sont réalisés d’une part par la collecte des images et leur référencement par le moteur de recherches Google images et d’autre part par l’accès au serveur google.fr.

Il est manifeste que cette activité, à savoir celle de développeur de moteur de recherches, est l’activité centrale et première de la société GOOGLE Inc et que c’est donc le siège social de la société GOOGLE Inc qui est l’endroit où les décisions sont prises et où l’activité de moteur de recherches est mise en oeuvre au sein des locaux de la société GOOGLE Inc qui doit déterminer la loi applicable au litige.

En conséquence, il sera fait application de la loi américaine sur la protection des droits d’auteur et donc du Copyright Act de 1976.

Et hop, le tribunal de grande instance de Paris fait (notamment) application du fair use et exonère Google des accusations de contrefaçon en ce qui concerne le référencement et la conservation en cache d'œuvres graphiques.

Ah, mais non, m'objectera-t-on, je suis de mauvaise foi : manifestement, il y a eu une convention passée à Berne qui prévoit que dans les affaires liées à l'internet, on puisse appliquer la loi du pays où est le serveur dans le pays où le plaignant a accédé au serveur et saisi la justice. Donc le droit était dépassé, mais on a signé un traité international pour régler la question.

Et au fait, cette convention sur l'internet, on l'a signé quand ?

Le 9 septembre 1886, pourquoi ?

mardi 27 mai 2008

L'art de présider

L'art de présider est délicat, et mal le maîtriser peut faire de terribles dégâts.

Le principe directeur du procès pénal est le débat public et contradictoire, c'est à dire que tous les éléments du dossier puissent être débattus lors d'une audience publique. Le président, qui mène l'audience, interroge le prévenu (celui qui est poursuivi), entend la partie civile (la victime qui demande réparation), en s'appuyant sur les éléments du dossier qui lui paraissent pertinents.

S'il le juge nécessaire, le procureur peut faire de même, mais bien des présidents veillent, dans leur intervention, à faire ressortir tous les éléments à charge, ce qui permet au procureur de se contenter de secouer la tête quand le président lui demande s'il a des questions.

Enfin, l'avocat peut poser des questions à son client, à la partie civile et aux éventuels témoins. Il a enfin la parole en dernier pour souligner les parties du dossier favorables à la défense, quand il y en a, et surtout produire des pièces qui ne figuraient pas au dossier, sur la situation personnelle de son client (travail, état de santé, contexte des faits), pièces qui auront été communiquées préalablement au procureur bien entendu.

Le but de la loi, par cette audience un peu formelle où tout peut être débattu, est d'aider à la manifestation de la vérité.

Vœu pieux, hélas. Le prétoire n'est pas un terreau forcément fertile pour la vérité. Non pas qu'elle n'y apparaisse pas mais elle peine parfois à s'épanouir.

Une audience est un moment impressionnant pour qui n'y est pas habitué. Magistrats et avocats y sont parfaitement à l'aise, habitués au décorum dont ils font partie avec leurs robes, connaissant les règles de ce qui s'y joue. Les simples citoyens qui comparaissent, acteurs occasionnels d'une pièce qui les dépasse, ne le sont pas du tout. Il est très difficile de garder les idées claires, d'avoir une vision globale de sa défense, de trouver les mots qui feront sentir au juge qu'ils viennent du cœur.

Certains présidents (pas tous, loin de là) ont du mal, quand ils y arrivent, à cacher leur opinion a priori sur ce dossier, issue de sa lecture avant l'audience. Face à un président hostile, un prévenu est comme un boxeur sonné et dans les cordes. Les coups pleuvent, ils ne peut que les parer maladroitement, et le problème, c'est que c'est l'arbitre qui les donne.

Il y a deux façons très faciles, et procéduralement inattaquables, de couler un prévenu pour un président retors. La première consiste à riposter à chacune de ses phrases. L'esprit étant du côté du magistrat, le combat est inégal. Ainsi le prévenu qui tente d'expliquer les raisons de son geste se verra-t-il opposer aussitôt la première phrase formulée qu'il cherche à se justifier ou à minimiser sa responsabilité, voire à faire le procès de la victime. Il objectera à la remarque du président en expliquant que ce n'est pas ce qu'il a voulu dire, et voilà la discussion détournée sur sa seule première phrase, et les explications du prévenu passées par pertes et profits.

La deuxième est tout aussi redoutable. Quand le prévenu n'est pas d'accord avec les faits tels qu'exposés par le magistrat et veut objecter, celui-ci lui lance : « laissez-moi terminer, vous aurez la parole tout à l'heure. » Les débats se poursuivent, et cinq minutes plus tard, le président rendra la parole au prévenu en lui disant : « qu'avez-vous à dire pour votre défense ? ». Le prévenu, debout à la barre, ayant dû écouter toute la lecture du dossier sans pouvoir prendre de notes, n'a aucune chance de se souvenir de ce qu'il voulait dire ; et quand bien même serait-ce le cas, cela porte sur un point abordé il y a longtemps et il paraît à présent saugrenu de revenir dessus. Et pourtant, c'était un argument de la défense. Qu'il soit bon, c'est une autre question : mais il n'a pas été prononcé. Autant pour le débat contradictoire. Cette technique écourtant les débats, elle n'en a que plus d'intérêt, surtout si le prévenu n'est pas assisté d'un avocat.

En apparence, l'audience est irréprochable, puisque le prévenu a eu la parole en dernier (peu importe qu'il n'ait alors rien dit : c'est qu'il n'avait rien à dire…). Le contradictoire est respecté, et la dossier jugé en un temps record.

Mais le prévenu repart avec le sentiment d'une injustice, d'un tribunal partial, d'un procès jugé d'avance. Et ce quand bien même la peine prononcée est objectivement clémente. La femme de César ne doit pas être soupçonnée de relations illicites avec Clodius, et ses juges ne doivent pas être soupçonnés de préjugé sur le dossier, quand bien même il est bien difficile d'étudier un dossier sans s'en faire une première opinion. Faute de quoi le résultat pédagogique est proche du néant.

Et d'autant plus que parfois, ce préjugé est erroné.

En voici deux exemples.

Deux jeunes gens, aussi bêtes que jeunes, n'avaient rien trouvé de mieux pour tromper leur oisiveté estivale en la capitale que de faire d'un habitant de leur immeuble, alcoolique et simplet, leur souffre douleur. Crachats, insultes, jusqu'à le poursuivre dans la rue en agitant des bâtons pour lui faire croire qu'ils allaient le frapper. Les policiers qui sont passés à ce moment dans leur voiture n'ont rien trouvé de comique à la scène et les voici devant le tribunal.

Les faits sont déplaisants, et les deux prévenus n'ont visiblement pas compris ce qu'ils considèrent comme “un délire” pouvait avoir une qualification de violences en réunion sur personne vulnérable (cinq ans de prison encourus).

Le président n'a rien fait pour cacher sa colère, et a utilisé les deux techniques dont j'ai parlé pour enfoncer les prévenus, dérapant parfois dans son vocabulaire au point de pousser l'avocat de la défense à intervenir fermement. À côté des diatribes lancées par le président, les réquisitions du parquet ont paru un monument de modération, même s'il demandait de la prison ferme. Le visage du président marquait manifestement sa désapprobation de ce ton. Le même président était devenu un agneau quand la partie civile était à la barre. Il tenait à lui faire sentir que la justice désormais allait le protéger de ces deux voyous (c'est le terme employé) et regrettait profondément ce qui se passait. Manifestement ivre, la partie civile n'a pas aligné trois mots, tremblant de la tête au pied de trac.

Le tribunal s'étant retiré pour délibérer, je sors dans la salle des pas perdus téléphoner à mon cabinet pour relever mes messages. À quelques pas de moi, la partie civile, en larmes, parle à l'avocat de la défense :

«Mais je ne veux pas qu'ils aillent en prison, tout ce que je veux, c'est qu'ils me laissent tranquilles. Je les connais depuis qu'ils sont tout petits, ils ne sont pas méchants, ils sont juste devenus un peu bêtes en grandissant. Vous ne pouvez pas aller le dire au juge ? »

Penaud, l'avocat de la défense lui explique que c'est trop tard, qu'il aurait fallu le dire à la barre, mais encore plus penaud, le voisin conclut : « Mais il me faisait peur, il parlait fort. »

Et le président qui croyait lui rendre sa sérénité…

Dans une autre affaire, le prévenu, seule personne interpellée d'une bande de supporters d'une équipe de foot, est poursuivi pour le passage à tabac d'une personne presque sexagénaire à la peau trop sombre à leur goût (qui n'avait aucun intérêt pour quelque équipe de foot que ce soit). L'audience s'est déroulée dans une ambiance de peloton d'exécution, la partie civile présente ne disant pas un mot, mais son entrée avec les béquilles qu'elle devra désormais avoir toute sa vie a fait une certaine sensation sur le tribunal. Le prévenu est à la limite supérieure de la débilité. Il n'est que l'entendre parler, ou de le voir, ses paupières toujours à moitié baissées, sa bouche toujours béante dans une expression de perpétuelle stupéfaction. L'effet de groupe sur une personnalité influençable désireuse d'être acceptée et reconnue explique sans doute sa participation à des faits qui dénotent de son profil (famille de classe moyenne, sans histoire, aucun antécédent quelconque). Des mots très durs et totalement déplacés ont été prononcés par le président, les plus violents que j'aie entendu sortir de la bouche d'un magistrat. Certes, nous étions dans des terres plus ensoleillées ou certains jurons tiennent lieu de ponctuation, mais tout de même, je grimaçais de ce triste spectacle. Le président conclut en donnant la parole au prévenu : « Vous avez quelque chose à ajouter, à dire au tribunal ou à quelqu'un d'autre ?» La question prend de court le prévenu, qui regarde autour de lui si une personne vient d'arriver. Ne voyant personne, il secoue la tête, l'incompréhension se lit sur son visage. Le visage du président est rouge de colère : «On va vous aider à trouver les mots. L'audience est suspendue, le tribunal se retire pour délibérer.» Je sors de la salle avec les autres avocats en comprenant que le tribunal espérait entendre des excuses présentées à la victime.

Dans la salle des pas perdus, je discute avec un confrère du barreau local. Nous nous trouvons non loin de la victime, assise sur une chaise, accompagnée de ses enfants. Tout à coup, je vois arriver le prévenu près de lui.

« Monsieur, je voulais vous dire que je suis désolé de ce que je vous ai fait. J'y repense tout le temps et je pleure. J'ai trouvé du travail, je vous enverrai des sous, je veux vous aider. » La victime le regarde. Ses enfants veulent répondre durement, lui crier leur haine pour avoir estropié leur père, mais celui-ci les interrompt, il se lève, le regarde dans les yeux et lui dit « Tu sais, je me suis vu mourir. Je ne pensais plus qu'à mes petits enfants, je croyais que je ne les reverrais pas. »

Le prévenu hoche la tête, il n'arrive plus à parler, agité de sanglots. Sa victime a un geste pour lui mettre la main sur l'épaule, mais n'y arrive pas. C'est encore trop tôt pour une réconciliation.

Mon confrère et moi regardons la scène, incapables de dire un mot. Quand nous nous regardons à nouveau, la même pensée nous traverse l'esprit. Le tribunal ne peut voir cela, il est en train de délibérer.

Parfois, la vérité est dans la salle des pas perdus, pas dans le prétoire. Auditeurs de justice qui faites votre stage en juridiction, allez parfois y faire un tour. Il y a de grandes leçons qui s'y donnent.

Post-scriptum : les voisins harceleurs ont été condamnés à six mois de prison avec sursis et mise à l'épreuve, le supporter à 18 mois de prison dont un an ferme, sans mandat de dépôt.

lundi 26 mai 2008

Antieuropéisme ordinaire

J'inaugure une nouvelle rubrique “droit européen” pour des billets qui auraient en leur temps eu plus leur place sur Publius.

Mais mon désaccord avec la ligne éditoriale prise par le site, certes laissé entre les mains d'un seul rédacteur, mais qui à l'information sur l'Europe préfère des propos approximatifs mais résolument anti-européens me font quitter ce navire avec de profonds regrets.

Ceci étant réglé, ma phase dépressive post-référendum a cessé, et je me sens à nouveau d'humeur à bouffer du noniste.

L'idée de ce billet est née en lisant un billet sur le blog d'un assistant parlementaire, blog très intéressant pour avoir une vision du Sénat vu des coulisses, comme fait Authueil depuis l'Assemblée. Je connais et estime son auteur, et c'est pourquoi le voir sombrer aussi rapidement dans les lieux communs habituels de l'anti-européisme sans réflexion préalable me paraissait indigne de lui (je n'en dirai pas autant de la récupération qui en a été faite par les nonistes habituels, qui étaient tout à fait dans leur ligne).

Le billet relatait une séance publique de la Vénérable Assemblée sur le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Ce projet de loi, pour lequel l'urgence a été déclarée, j'y reviendrai, vise, comme son intitulé alambiqué le laisse deviner, à transcrire en droit français des directives européennes.

C'est ici qu'une pause s'impose.

Le terme de droit européen connaît plusieurs acceptions. Au sens le plus large, il s'applique à tous les droits liés aux institutions européennes, dont l'Union Européenne (UE) fait partie sans en être l'intégralité. Ainsi, le Conseil de l'Europe, qui n'a rien à voir avec l'UE, est une source de droit européen, dont la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, mais aussi de nombreuses conventions internationales dont la fameuse convention de 1963 sur la limitation des cas de double nationalité dont nous avons déjà parlé. On peut aussi y inclure d'autres organisations internationales comme l'Union Européenne de Radio-Télévision (UER) fondée en 1950 afin d'humilier la France chaque année en organisant le concours de l'Eurovision. Notons que dans ces derniers cas, la notion d'Europe est plus extensive que celle qui fait débat au niveau de l'Union Européenne. La Turquie fait partie du Conseil de l'Europe, de même que la Russie, et l'UER s'étend jusqu'en Israël, et inclut le Maroc (qui a participé à l'Eurovision en 1980 avec l'inoubliable chanson Bitaqat Khub interprétée par Samira Said (18e et avant-dernière place avec 7 points), l'Algérie, la Tunisie, le Liban, la Syrie, l'Égypte, et la Libye, ces six pays n'ayant encore jamais participé au concours.

Dans un sens plus étroit, le droit européen s'entend du droit de l'Union Européenne. Les juristes parlent de droit communautaire, souvenir du temps où l'UE était composée de diverses Communautés, celle du Charbon et de l'Acier, celle de l'Énergie Atomique (EURATOM) et la Communauté Économique Européenne (CEE), devenue Union Européenne en 1992.

C'est de ce droit que je vais vous entretenir dans cette catégorie de billets.

Le droit communautaire se divise en deux branches : le droit européen fondamental (ou primaire) et le droit européen dérivé.

Le droit européen fondamental est celui issu des Traités : principalement celui de Rome, mais en réalités plus nombreux : il y a eu deux traités signés à Rome le 27 mars 1957, celui créant la CEE, et celui créant EURATOM, ajoutons-y le Traité de Paris de 1951 créant la première des Communautés, celle du Charbon et de l'Acier (CECA), et tous les traités modificatifs (Traité de fusion, 1965 ; Acte Unique, 1986 ; Traité de Maastricht, 1992 ; Traité d'Amsterdam, 1997 ; Traité de Nice, 2001 ; Traité de Rome, 2004, qui n'entrera pas en vigueur ; Traité de Lisbonne, 2007). Le droit européen fondamental est donc le droit du fonctionnement de l'Union Européenne, qui fera l'objet de nombreux billets. Il fixe les compétences de l'Union, ses organes (la Commission, organe permanent qui représente l'Union face aux États membres, le Conseil Européen, organe législatif, composé des chef de gouvernement des États membres, le parlement européen, qui représente les citoyens de l'Union dans le processus législatif, la Cour de justice des Communautés européenne qui tranche les conflits nécessitant une interprétation du droit européen, entre autres).

Le droit européen dérivé est l'innovation majeure du droit communautaire, et la raison de son succès, dû à son efficacité.

La réalisation des objectifs de l'Union (liberté de circulation des personnes, des biens et des services, création d'un espace de libre concurrence dans les limites de l'Union) suppose une harmonisation du droit dans les 27 États membres dans les domaines où l'Union est compétente. Une différence de droit crée forcément une distorsion de la concurrence.

L'Union Européenne a donc le pouvoir d'édicter des normes selon un processus distinct de la négociation de traités (processus très long et difficile), normes qui s'imposent aux États membres. Ces normes peuvent prendre deux formes : soit un règlement européen, qui est directement applicable dès sa publication au journal officiel des communautés européennes (JOCE, bientôt le Journal officiel de l'Union Européenne), soit une directive, qui donne des instructions précises sur le droit à mettre en vigueur et une date limite à laquelle les États membres devront avoir transposé ces normes en leur droit interne selon leur processus législatif normal. Les Traités précisent les cas dans lesquels l'Union peut agir par voie de règlement et ceux où elle doit utiliser des directives. On peut résumer en disant que la directive est le principe.

La directive doit, pour entrer en vigueur, être transposée en droit interne. En France, cela peut se faire par décret, ou par une loi si la directive porte sur des domaines auxquels l'article 34 de notre Constitution donne pouvoir à la seule loi.

L'opération de transposition législative limite la liberté du parlement. Il ne peut modifier le sens de la directive, ni a fortiori adopter des normes inverses (sous peine de censure par le Conseil constitutionnel). Néanmoins, il garde une marge de manœuvre, qui pour être étroite n'en existe pas moins.

Des lois devenues fort célèbres sont issues de directives : la LCEN (Directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur), la loi DADVSI (Directive européenne 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information).

Un État membre qui ne transposerait pas la directive dans le délai imparti par celle-ci commettrait ce que le droit européen appelle un manquement. La Commission, l'organe permanent représentant l'Union, peut poursuivre l'État devant la cour de justice pour lui voir infliger une amende (les montants se comptent en dizaines de millions d'euros), et plusieurs fois s'il tarde à transposer. Les recours en manquement constituent 95% de l'activité de la Cour (en 2007 : 212 recours contre 9 recours en annulation d'un acte de l'UE qui serait contraire à son droit fondamental).

Précisément, la France s'est faite une spécialité de laisser passer les dates de transposition, et de transcrire dans l'urgence, sous la menace d'une action en manquement, voire après une condamnation. Elle est dans le tiercé de tête des pays les plus poursuivis en manquement avec la Grèce et l'Italie (suivie par l'Allemagne et le Luxembourg). Je dois toutefois reconnaître qu'elle fait des efforts visibles ces dernières années, ses recours en manquement oscillant entre 20 et 25 par an de 2000 à 2004 à 11 en 2005, 9 en 2006 et 14 en 2007.

Ce qui nous ramène au blues de notre conseiller parlementaire sénatorial.

La loi qui était soumise à la chambre haute est la transposition non pas d'une directive, non pas de deux directives, mais de cinq directives portant sur la lutte contre les discriminations[1], certaines pointant un retard de cinq ans (qui a parlé d'écart entre les paroles et les actes ?).

La France est donc en retard, et sous la menace de procédures en manquement. Ce qui à quelques semaines de la présidence française de l'Union ferait très mauvais effet. D'où déclaration d'urgence, et impatience du Gouvernement.

Résultat : le travail du Sénat sur la définition de la discrimination a été détricoté en Commission mixte paritaire, et au sénateur rapporteur, madame Muguette Dini, qui le regrettait, le gouvernement, par la bouche délicate du Secrétaire d'État à la famille, madame Nadine Morano a répondu que « La Commission européenne nous a demandé très explicitement de reprendre sa définition des discriminations. Si le Parlement retient une autre définition la Commission n'hésitera pas à saisir la Cour de Justice européenne(...). »

Conclusion de notre assistant bougon :

Toujours la même logique, la Commission a dit que...et si on ne file pas droit, c'est pan sur le bec devant la Cour de Justice. C'est beau la discussion en Europe.

Le plus tragi-comique dans cette affaire, c'est que dans la soi-disant réforme des institutions ils prétendent vouloir revaloriser le pouvoir du Parlement; ce serait risible si ce n'était pas si grave.

Comme le démontre encore une fois cet exemple, le Gouvernement français prend ses ordres auprès de la Commission européenne et le Parlement est prié d'enregistrer ces ordres sans avoir rien à redire (cf déclaration de Morano), le débat parlementaire devient alors une farce et le pire c'est que personne ne semble s'en émouvoir

(Applaudissements sur les blogs eurosceptiques).

Pour ma part, je ne peux que donner raison au Gouvernement. Si sortir l'argument du diktat de Bruxelles suffit à mettre au pas une assemblée parlementaire qui gobe la couleuvre en allant maugréer sur la vilaine Commission, il aurait tort de s'en priver, c'est plus efficace que le 49,3 qui de plus n'est pas invocable devant le Sénat.

Cher Assistant, le gouvernement se paye votre fiole. Cela fait cinq ans qu'il aurait dû soumettre au parlement la question, et lui laisser le temps d'envisager une transposition qu'il estimerait conforme à notre tradition juridique sans pour autant violer l'esprit de la directive. Comme le rappelle le rapporteur du sénat,

l’avis de la Commission européenne n’est pas celui de la Cour de justice des communautés européennes. La Commission européenne peut tout à fait soutenir une thèse, la France en plaider une autre et la Cour de justice trancher en faveur de la France.

Or, en l’espèce, je crois vraiment que la position de la Commission européenne n’est pas très respectueuse du traité européen et que le droit est plutôt de notre côté.

L’article 249 de ce traité dispose, en effet : « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Je ne partage pas son avis sur le fond du projet (notamment son opposition modèle anglo-saxon communautariste / modèle latin du vivre ensemble qui prêterait à sourire n'était une actualité lamentable et une histoire récente tragique sur le thème du vivre ensemble), mais là, elle a raison. Le Parlement a une marge de manœuvre, la transposition d'une directive n'a jamais été un copier-coller du texte technique et redondant d'une directive ; et celui qui s'emploie à l'en priver est le Gouvernement, l'œil sur son semestre de présidence de l'Union, et certainement pas la Commission, qui a patienté 5 ans sans rien dire, faut-il le rappeler.

Les lois de transposition de directives dans la panique sont immanquablement de mauvaises lois, au texte touffu et lourd. L'article 6 de la LCEN en est une parfaite illustration. Et il suffit de comparer les lois belges de transposition des mêmes directives pour constater qu'elles ne sont pas des reprises in extenso des directives, et donc que les parlements du Plat Pays ont bien eu un rôle à jouer dans la version finale du texte.

L'épouvantail bruxellois a bon dos. Il sert d'alibi depuis tellement longtemps que plus personne, même au parlement, ne prend la peine de vérifier si on ne lui fait pas prendre des vessies pour des lanternes. Alors que nous avons fait payer cher à l'Europe les conséquences de cette défausse, qui a fait le lit de l'extrême droite et de l'extrême gauche lors du référendum de 2005.

D'où l'ouverture de cette rubrique, pour vous expliquer ce qu'est VRAIMENT le droit européen, et ce qu'il dit réellement.

Bientôt, je vous parlerai de la Némésis des droits sociaux à en croire les habituels prophète de l'apocalypse néo-libérale : les arrêts Laval, Viking et Rüffert de la CJCE. Préparez vous à entendre des baudruches se dégonfler.

Notes

[1] Directive 2000/43 du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, directive 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, directive 2002/73 du 23 septembre 2002 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ; directive 2004/113 du 13 décembre 2004 mettant en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès à des biens et services et la fourniture de biens et services ; directive 2006/54 du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, et encore cette dernière n'est-elle que partiellement transposée.

jeudi 22 mai 2008

Rions un peu

Je sais, il fait moche, les sirènes des pompiers sonnent partout sans raison, et Bertrand Delanoë vient de faire son coming-out libéral. Bref, la morosité nous guette.

Alors je vous propose deux choses qui, je l'espère, arriveront à vous arracher un sourire, et tant pis si d'habitude les billets légers sont réservés au dimanche.

Le premier, c'est cette désopilante vidéo sur le Tibet. Ce que serait la politique sans langue de bois (je ne puis créditer les auteurs, Youtube étant muet là dessus, si un lecteur peut m'aider à réparer cette injustice)Crédit : Le Groupe d'Action Discrète, merci Fanch Guy.

Le deuxième, c'est le commentaire du jour sur ce blog. Comme quoi la langue de bois peut être encore plus drôle que son absence.

Il est signé “PL”, et, passé à travers le filtre du shorter, donne :

Si Nicolas Sarkozy ne tient pas ses promesses, c'est parce que nous ne sommes pas en dictature.

Merci, PL.

Si j'ai le temps aujourd'hui, je vous ferai un billet sur la vraie fausse consécration du droit opposable au logement par le tribunal administratif de Paris. Il y a de quoi rire aussi.

mercredi 21 mai 2008

En France, les femmes battues sont protégées. Sauf les Algériennes.

S'il était encore besoin de démontrer que le droit et la morale sont deux choses distinctes, la Cour administrative d'appel (CAA de Paris) vient d'y pourvoir dans un arrêt du 3 avril dernier.

Les faits étaient les suivants. Madame X, ressortissante algérienne, avait épousé un Français, Monsieur Y. De ce fait, elle était titulaire d'un certificat de résidence valable un an renouvelable, délivrée par la préfecture du Nord (les époux Y habitaient près de Valenciennes).

Il faut en effet préciser que les ressortissants algériens sont soumis, pour leurs conditions d'entrée et de séjour en France, non pas au Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) mais à une convention bilatérale, l'Accord Franco-Algérien du 27 décembre 1968. Cela jouera un grand rôle dans la suite du litige. Cet accord prévoit que le titre de séjour des algériens s'appelle un certificat de résidence, qu'il soit valable un an ou dix ans, et non une carte de séjour ou une carte de résident.

Monsieur Y ayant une tendance exagérée à confondre son épouse et un punching-ball, celle-ci l'a quitté et est allée vivre sur Paris pendant sa procédure de divorce. À l'expiration de son certificat de résidence, elle en a demandé le renouvellement à la préfecture de police. Le préfet de police a refusé ce renouvellement, car aux termes des stipulations[1] de l'Accord Franco-Algérien, article 6 :

Le certificat de résidence d'un an portant la mention ‘‘vie privée et familiale'' est délivré de plein droit :
(…) 2. Au ressortissant algérien, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que son entrée sur le territoire français ait été régulière, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ; (…) Le premier renouvellement du certificat de résidence délivré au titre du 2° ci-dessus est subordonné à une communauté de vie effective entre les époux.

Or, constate le préfet, cette communauté de vie a cessé car madame est à Paris et monsieur à Valenciennes. Puisque le sud l'attire, qu'elle continue dans cet azimut jusqu'à Alger. Et de prendre le 10 juillet 2007 un refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF).

Madame X saisit le juge administratif en lui tenant à peu près ce langage : “ Certes, la communauté de vie a cessé de mon fait, mais que diantre, je recevais des coups. J'invoque donc la protection de la loi, puisque l'article L.313-12 du CESEDA dispose que :

Le renouvellement de la carte de séjour (…) est subordonné au fait que la communauté de vie n'ait pas cessé. Toutefois, lorsque la communauté de vie a été rompue à l'initiative de l'étranger à raison des violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, le préfet ou, à Paris, le préfet de police, peut accorder le renouvellement du titre.”

Et de produire le jugement de divorce rendu entre temps par le juge aux affaires familiales[2] de Valenciennes prononçant le divorce aux torts exclusifs de l'époux violent. La décision du préfet de police, qui n'a même pas examiné la possibilité de délivrer un titre en raison des violences conjugales est donc, conclut madame X, illégale.

Ce n'est pas ce que juge la CAA de Paris, par un raisonnement parfaitement juridique :

Certes, dit la cour, par l'article L.313-12 du CESEDA, la République offre (si elle le veut bien, notez bien que « le préfet peut accorder le renouvellement du titre ») sa protection aux époux battus, fussent-ils homme ou femme, à condition qu'ils soient étrangers.

Mais le CESEDA, comme nous l'avons vu, ne s'applique pas aux Algériens, qui relèvent de l'Accord Franco-Algérien de 1968. Or cet accord qui ne prévoit aucune stipulation en faveur du conjoint martyr. Fermez le ban et attachez vos ceintures, les issues de secours se trouvent à l'avant, sur les côtés et à l'arrière de l'appareil.

En conclusion, l'époux algérien battu ne peut bénéficier du renouvellement de son titre sauf à rester vivre avec son bourreau. La décision du préfet de police est confirmée, et l'OQTF, validée.

Je précise que madame X n'a pas eu d'enfant avec monsieur Y, sinon sa situation n'aurait pas posé de problème, elle aurait eu droit à un titre de séjour en qualité de mère d'enfant français.

Une petite citation pour clore ce billet.

"A chaque femme martyrisée dans le monde, je veux que la France offre sa protection en lui donnant la possibilité de devenir française."

Nicolas Sarkozy, le 29 avril 2007 à Bercy.

Sauf les Algériennes en France, vous aurez rectifié de vous même.


Source : CAA Paris, 3 avril 2008, n°7PA03996.

Notes

[1] Je vous interdis de dire en ces lieux qu'une loi ou un code stipulent : ils disent, prévoient, édictent ou disposent. Seul un contrat peut stipuler (du latin stipula, paille, le vendeur d'un champ devant remettre publiquement à l'acquéreur une poignée de paille du champ comme symbole du transfert de propriété), et une convention internationale est un contrat entre pays.

[2] Chapeau aux conseillers de la CAA de Paris qui parlent du juge aux affaires matrimoniales, juridiction qui a disparu depuis 1993…

mardi 20 mai 2008

Les chênes qu'on abat…

J'emprunte mon titre à Malraux qui ne m'en voudra pas, s'agissant de rendre hommage à un gaulliste historique s'il en est, hommage qui exceptionnellement sera teinté d'un voile de déception. Je pense à Monsieur Pierre Mazeaud, invité ce matin sur France Inter de Nicolas Demorand.

Pierre Mazeaud est une figure de la Ve république. Issu d'une famille de grands juristes (Henri, Léon, Jean, et le petit dernier Denis qui montre que la race est loin de décliner), il a été magistrat, député de 1968 à 1973 et de 1988 à 1998, secrétaire d'État sous Pompidou et Giscard, Conseiller d'État, président du Conseil constitutionnel. À côté de tout cela, le fait qu'il ait atteint le sommet de l'Everest le 15 octobre 1978 apparaît naturel.

Actuellement, Pierre Mazeaud est chargé de mission par le président de la République (mais qui ne l'est pas, ces temps-ci ?) et à la tête d'une commission qui réfléchit sur les problèmes posés par la dualité de juridiction (administrative / judiciaire) dans le contentieux des étrangers et les moyens d'y remédier si ces problèmes sont réels.

Une brève explication s'impose. L'article 66 de la Constitution donne à l'autorité judiciaire[1] le rôle de défense des libertés individuelles. Le Conseil constitutionnel, interprète de la Constitution, en a déduit que le contentieux de la privation de liberté d'un étranger faisant l'objet d'une mesure administrative d'éloignement forcé appartenait au juge judiciaire exclusivement. Ainsi, quand un étranger frappé d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) ou d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF) est placé dans un centre de rétention, il doit être présenté à un juge judiciaire, le juge des libertés et de la détention (JLD), qui décidera s'il y a lieu de le maintenir ou pas en rétention (sachant que la loi a restreint autant que possible sa liberté sur le sujet : notamment la liberté est l'exception et la privation de liberté le principe. Si vous ne me croyez pas, lisez l'article L.552-4 du CESEDA). Le JLD décide uniquement du maintien ou non en rétention. La validité de la décision d'éloignement est jugée quant à elle par le tribunal administratif (TA).
Cela a des conséquences pratiques néfastes, c'est certain.
Pour l'État, un surcoût : l'étranger doit être présenté à deux juges, parfois fort éloignés[2], en un laps de temps très court, et doit donc être escorté sur place.
Pour l'étranger, une perte de garantie de ses droits. En effet, la dualité des autorités fait qu'une arrestation complètement illégale (contrôle au faciès, pas de notification des droits, durée de la garde à vue dépassée) entraînera la fin de la rétention administrative qui en découle, et la remise en liberté de l'étranger MAIS curieusement sera sans incidence sur l'arrêté de reconduite à la frontière pris également dans la foulée, car c'est une décision purement administrative et distincte du placement en rétention qui seule porte atteinte à la liberté. L'argument tiré de la nullité de l'arrestation est irrecevable devant le TA.

À la suite des brillants travaux de la commission des lois sur le projet de révision constitutionnelle dont je me suis gaussé j'ai parlé ici, Pierre Mazeaud, dans Le Monde, rappelle à l'ordre son « ami »[3] Jean-Luc Warsmann, membre de sa commission, qui a voulu anticiper sur les résultats de ces travaux.

Pour enfoncer le clou, Pierre Mazeaud était donc reçu ce matin sur France Inter. Il va de soi que je guettais fébrilement l'avis du vieux sage, qui a atteint un stade de sa vie où il n'a plus rien à craindre de personne, ce qui lui assure la plus grande des libertés, lui qui n'a jamais eu le goût du licol.

Nicolas Demorand a profité de la présence d'un tel expert des institutions, membre de la Commission Balladur à l'origine de la loi dont discute actuellement l'assemblée, pour parler de cette réforme des institutions. J'étais aux anges, ma tartine à la main.

Et voilà que fut abordée la question de l'exception d'inconstitutionnalité, qui me tient à cœur. Fidèle à la conception gaulliste de la République, Pierre Mazeaud y est opposé. Je ne lui en tiens pas rigueur, la divergence d'opinion n'a jamais été un obstacle à mon estime. C'est l'usage d'arguments de bas niveau qui l'est. Et las, c'est précisément ce que j'ouïs.

Voici le corpus delicti. Attention, MP3 avec des vrais morceaux d'attaque ad hominem dedans.

Ah, le corporatisme des professeurs de droit, ces hiboux poussiéreux qui jamais ne sont sortis de leur faculté depuis mai 1968. Que c'est commode de moquer les hauteurs de l'intelligence : d'en bas, tout à l'air si petit. Et qu'importe si la plupart d'entre eux sont aussi avocats : le politique emprunte ceci au journaliste que l'honnêteté intellectuelle doit savoir s'effacer devant un bon mot.

Ah, Pierre ! Que ma tartine m'a paru fade après que tu m'as servi un tel brouet.

Répondons au seul argument dont il nous est fait don : l'insécurité juridique. L'annulation d'une loi dix ans après serait une telle insécurité juridique que le remède serait pire que le mal. Pardon, cher Pierre, mais sur ce coup, le praticien se gausse.

Précision de vocabulaire : on appelle en droit une exception un argument (on dit un moyen) qui vise à ce que le juge rejette la prétention adverse. Elle est une défense, et s'oppose à l'attaque, qu'on appelle l'action. Quand on dit que le juge de l'action est juge de l'exception, cela signifie que le juge qui est compétent pour statuer sur une demande peut statuer sur tous les moyens de défense qui vise au rejet de cette demande.

L'exception d'inconstitutionnalité vise à permettre à un justiciable de soulever comme argument que la loi qu'on essaye de lui appliquer serait contraire à la Constitution, et donc… illégale. Pensez donc : permettre au peuple souverain de contester devant ses juges le travail législatif de ses représentants : vous n'y pensez pas, on se croirait en démocratie.

L'argument de l'insécurité juridique ne tient pas, car cela fait longtemps qu'on pratique une telle exception au niveau inférieur de l'ordonnancement juridique, c'est à dire des décrets et décisions administratives individuelles : l'exception d'illégalité devant le juge administratif remonte aux arrêts Sieur Avézard (24 janvier 1902) et Poulin (29 mai 1908).

Tout administré peut attaquer devant le juge administratif tout acte de l'administration, qu'il soit individuel (décision d'annulation du permis de conduire par décès du douzième point) ou général (décret du gouvernement). Il agit donc, si vous avez suivi, par voie d'action. Ce recours est enfermé dans un délai de deux mois à compter de sa notification à l'intéressé si c'est une décision individuelle, de sa publication (J.O., registre des actes administratifs d'une préfecture, etc.) si c'est un acte général. Après ce délai, l'action est irrecevable (Bon, il y a des ruses pour rouvrir le délai, mais passons).

Cependant, un administré qui se voit appliquer un tel acte après expiration du délai de recours peut en contester la légalité par voie d'exception : en effet, comme il n'est pas possible de soulever une exception tant qu'un juge n'est pas saisi, l'exception n'est enfermée dans aucun délai : l'exception est perpétuelle, ce que les juristes qui ont fait leurs humanités disent Quæ temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum : si l'action est temporaire, l'exception est perpétuelle.

Par exemple, un automobiliste qui conteste aujourd'hui devant le tribunal administratif la légalité du retrait de ses points peut soulever l'illégalité de l'article R.223-1 du Code de la route, issu du décret n°2003-642 du 11 juillet 2003.

Bref, cela fait plus d'un siècle qu'on annule des actes de l'administration illégaux, sans que la sécurité juridique soit agonisante dans notre pays, car le juge a construit une jurisprudence subtile pour arbitrer entre la sanction de l'illégalité et le respect des situations individuelles acquises, au nom de la sécurité juridique, justement : ainsi, l'exception d'illégalité est largement ouverte pour attaquer un règlement, et plus restreinte pour une mesure individuelle : autorisation, nomination, etc.

Je n'entrerai pas dans les détails qui font les délices des étudiants de deuxième année (Ah, la théorie des actes complexes…), mais je précise qu'on sait distinguer entre une illégalité totale de l'acte et une illégalité résultant de l'application concrète à un cas précis, et je conclurai ce point en disant qu'on sait faire, en ajoutant que la sécurité juridique a bon dos quand on l'invoque pour couvrir une loi contraire à la Constitution, bref : les turpitudes du législateur. Que le législateur nous interdise ensuite de lui chercher noise pour notre propre bien révèle une mentalité qui rend urgente l'ouverture d'une telle voie de recours.

Enfin, le dernier argument moquant les professeurs de droit si ignorant des réalités pratiques du parlement (alors qu'ici même nous nous gaussions de l'ignorance crasse du législateur en matière de droit dès lors qu'il n'est pas praticien) pour écarter l'exception d'inconstitutionnalité mérite un coup d'œil curieux chez nos voisins et amis.

Bien des pays se sont dotés d'un tel contrôle. Le premier en ordre chronologique est les États-Unis d'Amérique. Et ça ne date pas d'hier mais du 24 février 1803. Oui, Napoléon n'était encore que Bonaparte que déjà les États-Unis avait un contrôle de constitutionnalité ouvert au citoyen.

William Marbury venait d'être nommé juge de paix dans le District de Columbia par le président John Adams, qui arrivait au terme de son mandat. Son successeur, Thomas Jefferson, a ordonné à James Madison, son Secretary Of State, de ne pas délivrer à William Marbury son acte de nomination. William Marbury saisit la cour suprême qui déclara qu'elle était compétente pour juger de la conformité des actes de l'exécutif (et du législatif) à la Constitution, et que ce refus était anticonstitutionnel. Las, droit et morale sont deux choses distinctes : la cour décida également qu'elle n'avait pas le pouvoir de forcer Madison à délivrer cet acte de nomination ; William Marbury ne fut jamais juge de paix du District de Columbia et James Madison fut le 4e Président des États-Unis.

Bref, on est loin de l'onanisme intellectuel d'éminents professeurs de Harvard : ce contrôle est né d'un cas concret.

D'autres pays se sont dotés par la suite d'un tel contrôle. J'en citerai deux : la République Fédérale d'Allemagne, deux ans après la fin du nazisme, et l'Espagne, trois ans après la mort de Franco. Là encore, ce ne sont pas des vieillards chenus qui ont pondu une thèse en latin, mais deux démocraties nées sur les cendres d'un régime autoritaire qui ont décidé de se munir des moyens de protéger leurs citoyens des abus potentiels de leurs dirigeants.

Mais l'attitude de l'État français ayant toujours été, tout au long de notre histoire, au-dessus de tout reproche, pourquoi, je vous le demande, pourquoi vouloir protéger les citoyens de ses lois si nécessairement justes, bonnes et parfaites, ou si elles ne devaient pas l'être, que diantre : et la sécurité juridique, ma bonne dame, montez dans ce wagon et plus vite que ça.

Ah, les temps ont changé, me dira-t-on : la République n'est plus composée que de vrais démocrates, et la Ve n'est pas l'État Français de Pétain. Certes, l'argument vaut pour aujourd'hui. Qu'il me soit permis de demander quid de demain, et de tiquer un brin sur aujourd'hui quand même.

Qu'il me soit permis de rappeler quelques faits.

L'élection du président de la République au Suffrage Universel a été décidée en 1962 au terme d'un processus contraire à la Constitution (un référendum de l'article 11 de la Constitution alors que la procédure de Révision est celle de l'article 89 : il fallait que le parlement y passe). Quatre ans après l'entrée en vigueur de la Constitution, toute son économie était bouleversée anticonstitutionnellement (vous voyez qu'on peut le caser, ce mot).

La loi antiterroriste de 2005, votée à la quasi unanimité, et qui porte de graves atteintes aux libertés individuelles, n'a pas été soumise au Conseil constitutionnelAu temps pour moi, elle le fut. Pas plus que la loi du 5 mars 2007 réformant la procédure pénale à la suite de l'affaire d'Outreau. Vous voyez le type de loi qui échappent à tout contrôle.

Un ancien garde des Sceaux a appelé les parlementaires à ne pas saisir le Conseil constitutionnel pour permettre à sa loi sur la récidive de s'appliquer immédiatement aux détenus à la suite d'un fait divers sordide[4].

L'actuel président de la République a demandé au premier président de la cour de cassation de réfléchir aux moyens de faire entrer immédiatement en vigueur la loi sur la rétention de sûreté à la suite de la décision du Conseil constitutionnel s'opposant à une application rétroactive au nom de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Pour reprendre une heureuse formule de mon ami Jules de Diner's room : L'aristocratie repose sur la méfiance des gouvernants à l'endroit du peuple. La démocratie repose sur la méfiance du peuple envers les dirigeants. Il serait temps de savoir quel est notre régime.

Notes

[1] La Constitution distingue le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif, et… l'autorité judiciaire, qui dès son apparition est mise sous la protection du président de la République comme un mineur incapable. Ô combien représentatif de l'état d'esprit de nos dirigeants.

[2] Un étranger reconduit par le préfet de la Seine Saint-Denis sera présenté au JLD de Bobigny puis au TA de Cergy Pontoise ; un étranger reconduit par le préfet des Pyréennées atlantiques sera présenté au JLD de Bayonne puis au TA de Pau, parfois dans la même journée, sachant en outre que le centre de rétention est à Hendaye.

[3] Quand un homme politique vous appelle son ami, c'est comme Judas qui embrasse le Christ.

[4] «Il y a un risque d'inconstitutionnalité», a dit M. Clément. «Les événements récents vont me pousser à le prendre et tous les parlementaires pourront le courir avec moi. Il suffira pour eux de ne pas saisir le Conseil constitutionnel et ceux qui le saisiront prendront sans doute la responsabilité politique et humaine d'empêcher la nouvelle loi de s'appliquer au stock de détenus», a ajouté le ministre. Source : le Figaro

samedi 17 mai 2008

Juges administratifs, le législateur vous aime !

Je plaisante, naturellement. Il suffit pour s'en convaincre de lire le compte rendu de la Commission des lois du mercredi 14 mai 2008 à 16h15 (je graisse ; les hyperliens sont des ajouts de votre serviteur).

Après l’adoption d’un amendement rédactionnel du rapporteur, la Commission a été saisie d’un amendement du même auteur tendant à étendre le domaine de la loi à la constitution de blocs de compétence que la jurisprudence du Conseil constitutionnel rend aujourd’hui aléatoire. L’objectif de l’amendement est de permettre au législateur de simplifier, au nom de la bonne administration de la justice et du droit à l’accès au juge, la répartition des contentieux entre les deux ordres de juridiction, dans le respect de la compétence du juge judiciaire pour la protection des libertés individuelles.

Après avoir indiqué qu’il approuvait la volonté du rapporteur de remédier aux difficultés d’accès au juge compétent pour le justiciable, M. Arnaud Montebourg a estimé que la question de la modernisation de la justice administrative devait être posée à l’occasion de la réforme des institutions. Le défaut d’indépendance des magistrats administratifs, qui sont avant tout des fonctionnaires, ainsi que la double compétence du Conseil d’État, à la fois conseiller du Gouvernement sur la rédaction des actes administratifs et juge de la légalité de ces mêmes actes, a conduit ces dernières années à une multiplication de recours contre la France devant la Cour européenne des droits de l’homme qui ridiculisent notre pays[1]. À cet égard, et sans même évoquer la question des nominations au tour extérieur, les fonctions du commissaire du gouvernement, qui ne représente pas le Gouvernement mais s’exprime devant les juridictions en dernier sans qu’il soit possible de lui répondre, sont révélatrices de l’anomalie que constitue aujourd’hui le fonctionnement de la justice administrative française. Il s’est donc déclaré en faveur d’une clarification du rôle et de la situation du Conseil d’État dont la fonction juridictionnelle ne doit pas être consacrée par la Constitution.

Après avoir rappelé les critiques dont faisait l’objet la justice administrative de la part de nombre de parlementaires, notamment en raison du fait que le Conseil d’État, dans le domaine de la protection de l’environnement, n’a rendu dans les vingt-cinq dernières années aucune décision favorable aux associations de défense de l’environnement, M. Noël Mamère[2] a estimé que la confusion du rôle de contrôleur et de contrôlé qui caractérise le Conseil d’État était particulièrement nocive et devait amener à s’interroger sur le maintien de sa section du contentieux.

Mis aux voix, l’amendement a été adopté à l’unanimité.


Jean-Marc Sauvé a aussitôt souhaité réagir au nom du Conseil d'État :


Merci à Serge Slama pour l'info.

Notes

[1] Cher confrère, tout est question d'opinion, mais pour ma part, je pense que ce qui ridiculise notre pays, ce sont plutôt les condamnations prononcées pour torture, pour une loi votée au nom des handicapés et qui a nuît gravement à leurs droits, pour l'absence de recours effectif d'un demandeur d'asile refoulé à la frontière et renvoyé dans son pays d'origine sans qu'un juge ait seulement entendu parler de lui, plus que sur le refus, obstiné il est vrai, de communiquer les conclusions du commissaire du gouvernement ; mais il me semble qu'il y suffirait une simple loi, pas une révision de la Constitution. Mais bon, je suis demeuré avocat, moi, qu'est-ce que j'y connais...

[2] Cher confrère, je vous rappelle que depuis que vous avez prêté serment, vous avez une obligation de compétence (art. 1.3 du RIN) que n'ont pas vos petits camarades…

vendredi 16 mai 2008

République, mode d'emploi

Prolégomènes : un étranger en France est tenu d'être muni d'un titre de séjour, sauf s'il est ressortissant de l'Union européenne (et ce depuis 2003 seulement). Ce titre de séjour est délivré par le préfet du département (À Paris, le préfet de police). Un étranger peut à tout moment demander la délivrance d'un tel titre (ce qu'on appelle la régularisation). Mais il doit pour cela se présenter physiquement, en personne, à la préfecture.

L'étranger vient sans rendez-vous, en même temps que les étrangers en situation régulière qui veulent faire renouveler leur carte de séjour d'un an[1], explique sa demande, présente ses pièces, et si l'agent d'accueil comprend ce qu'il veut, il lui remet un formulaire à remplir, une liste de pièces à fournir et lui donne une date de rendez-vous pour rapporter son dossier.

Le préfet, s'il refuse sa demande, doit expliquer pourquoi, et peut accompagner ce refus d'une décision d'éloignement forcé appelé Obligation de Quitter le Territoire Français (OQTF). Si l'étranger n'a pas fait de recours dans le délai d'un mois contre cette OQTF ou si ce recours a été rejeté, l'OQTF vaut titre d'éloignement forcé exécutoire.

L'étranger contrôlé sur la voie publique peut faire l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière (APRF). Dans cette hypothèse, l'étranger est privé de liberté et peut être placé dans un centre de rétention pendant que la préfecture tente d'obtenir son éloignement, ce pendant une durée maximale de 32 jours, au bout de laquelle il est libéré.

Un étranger frappé d'une OQTF ou d'un APRF peut toujours demander sa régularisation, qui suppose préalablement l'abrogation de cette décision par le préfet. C'est fréquent, dans l'hypothèse d'un recours non exercé ou tardif, ou d'un changement dans la situation (mariage avec un français, naissance d'un enfant…). Là encore, cette demande suppose la venue en personne à la préfecture. Aucune demande par courrier n'est recevable, ne me parlez pas d'internet. L'étranger doit de plus être muni d'un passeport en cours de validité, c'est indispensable.

Bref, pour toute régularisation, la préfecture est un passage obligé. La loi l'impose.

Sauf désormais dans les Hauts de Seine (les gras sont de moi).


Préfecture des Hauts de Seine
Direction de la population et de la citoyenneté
Bureau
Affaire suivie par M. Martin
(Numéro de téléphone et e-mail ôtés)

Nanterre le 28 février 2008

Note aux agents des sections Accueil (guichets pré-accueil) et Contrôle (cellule et régularisation)



Objet : Interpellation au guichet des étrangers faisant l’objet d’une obligation à quitter le territoire français (OQTF) notifiée ou d’un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF).

Afin d’assurer la reconduite effective des étrangers faisant l’objet d’une OQTF notifiée depuis au moins un mois ou d’un APRF daté de moins d’un an[2] , il a été décidé de procéder à l’interpellation systématique de ces catégories d’individus lorsqu’ils se présentent spontanément au guichet du bureau des étrangers.

Vous trouverez ci-après la procédure à appliquer pour mener à bien ces interpellations.

1 – Les étrangers susceptibles d’être interpellés au guichet

La procédure d’interpellation vise 2 catégories d’étrangers en situation irrégulière, définies ci-après.

L’étranger faisant l’objet d’une OQTF notifiée depuis plus d’un mois.
L’étranger à l’encontre de qui a été pris un APRF date de moins d’1 an.

Dans les 2 cas, l’étranger se présente spontanément en préfecture, ce qui exclut l’hypothèse du déplacement sur convocation[3], et dispose de son passeport en cours de validité .

2 – L’interpellation consécutive à la présentation de l’étranger au guichet pré-accueil

Lorsqu’un étranger se présente de sa propre initiative pour demander la régularisation de sa situation ou le réexamen de celle-ci, l’agent chargé du pré-accueil consulte AGEDREF[4].

Dans le cas où l’étranger en question appartient à l’une des 2 catégories définies au paragraphe 1, le schéma chronologique suivant est appliqué :

L’étranger remet son passeport à l’agent.
L’étranger est invité à prendre place dans la salle d’attente.
L’agent saisit le chef de la section Eloignement (en son absence : le chef de bureau ou son adjoint).
Le chef de la section Eloignement saisit la DDSP[5] et informe le chef de la section Accueil.
L’interpellation sera réalisée en cabine fermée.

3 – L’interpellation consécutive à la présentation de l’étranger au guichet « régularisation »[6]

Pour rappel, à compter du 11 mars prochain, les étrangers sollicitant une régularisation ne doivent plus adresser leur dossier par voie postale mais se présenter physiquement le mardi ou le jeudi matin pour un entretien de pré-examen qui conduira le cas échéant à un RDV pour ESA[7] approfondi.

Il s’agit de l’hypothèse où l’étranger se présenterait à cet entretien sans être préalablement passé par le guichet du pré-accueil.

L’agent chargé de recevoir les demandeurs de régularisation suivra la procédure décrite ci-après :

Rappel : L’agent chargé de l’accueil-salle se fait remettre les passeports des 8 premiers candidats à l’entretien[8] et les transmet à l’agent chargé de les recevoir.

Afin d’identifier parmi les étrangers présents ceux qui sont interpellables, l’agent de la cellule « régularisation » consulte AGEDREF avant le commencer les examens de situation.

Si la consultation est positive, cet agent informe le chef de la section Éloignement (ou chef de bureau/adjoint) qui organise l’arrestation en liaison avec la DDSP et le chef de la section Accueil.

Je vous rappelle que l’éloignement des étrangers en situation irrégulière est une mission prioritaire de notre service : nous avons en ce domaine une obligation de résultat. Je vous demande donc d’appliquer avec un zèle particulier les instructions contenues dans la présente note, tout spécialement la consultation systématique et attentive d’AGEDREF.

Le chef de bureau
Philippe MARTIN


Sans autre commentaire.

Notes

[1] À Bobigny, le service ouvre à 8 heures 30, la queue commence à partir de 3 heures. Vous voulez voir à quoi ça ressemble ?

[2] L'OQTF de moins d'un mois n'est pas exécutoire : article L.511-1, I, alinéa 3 du CESEDA ; l'APRF de plus d'un an ne permet pas de recourir au placement en rétention administrative : art L.551-1, 3° du CESEDA)

[3] Et pour cause

[4] Application de GEstion automatisée des Dossiers des Ressortissants Étrangers en France. Prendra mi-2009 le nom de GRÉGOIRE, ça fera moins peur aux enfants.

[5] Direction Départementale de la Sûreté Publique, la police en somme.

[6] Ce titre est d'un comique involontaire achevé.

[7] Je ne connais pas cet acronyme : il semble désigner l'examen de la demande de régularisation de l'étranger. Examen de Situation Administrative. Merci Bernaub en commentaires.

[8] Alors que ces naïfs se croient candidats à la régularisation, ce qui démontre qu'ils n'ont rien compris aux valeurs de la République.

jeudi 15 mai 2008

Le prix du livre n'inclut pas le prix du timbre poste

La cour de cassation vient de rendre un arrêt qui casse l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant confirmé la condamnation du site alapage.com à payer 50.000 euros de dommages-intérêts au Syndicat de la Librairie Française (SLF) pour avoir violé l'interdiction de la vente à prime sur les livres posée par la loi Lang du 10 août 1981.

Quand on sait qu'Amazon a été condamné à la même chose, ça va sabler le champagne à Seattle.

Les faits étaient les suivants : Alapage, comme Amazon, vendent des livres sur internet. Or depuis une loi Lang du 10 août 1981, le prix du livre n'est pas libre en France : il est fixé par l'éditeur, la loi ne permettant au détaillant de le vendre qu'à un prix au maximum inférieur à 5% à ce prix là. De même, pour éviter le contournement de cette interdiction, la vente à prime est interdite, c'est à dire d'offrir avec le livre un bien ou un service gratuit de nature différente, sauf à ce que le même bien ou service soit proposé par l'éditeur lui-même à tous les détaillants (ce sont les livres que vous pouvez vous voir remttre portant la mention “exemplaire non destiné à la vente”). Loi faite pour protéger les libraires indépendants mais qui a surtout fait le succès des supermarchés du livre qui, eux peuvent appliquer ce rabais sans difficulté. Ceux qui en doutent n'ont qu'à aller chercher une librairie dans le quartier Latin.

Afin d'être attrayants, ces libraires en ligne ont fait une promotion consistant à offrir à l'acheteur les frais de port, au-delà d'un certain montant dans un premier temps puis quel que soit le montant. Ainsi, pour l'acheteur, l'opération est économiquement la même d'aller acheter un livre dans une librairie de quartier (pratiquant le rabais de 5%) que de commander en ligne.

Ce que le SLF a estimé contraire à la loi Lang. En effet, opinait-il, suivi en cela par le tribunal de grande instance de Créteil le 25 janvier 2005, lui-même approuvé par la 5e chambre de la cour d'appel de Paris le 23 mai 2007, les frais de port étant normalement à la charge de l’acheteur, le seul fait pour le vendeur, dans un but de promotion et d’incitation à l’achat, d’annoncer au client auquel le lie un contrat à titre onéreux, qu’il assume lui-même le paiement de la livraison et d’en faire un service gratuit caractérise la prime prohibée au sens des articles 6 de la loi du 10 août 1981 et L. 121-35 du code de la consommation. Et ces sites d'être condamnés à 50.000 euros de dommages-intérêts pour concurrence déloyale outre 5000 euros de frais de procédure .

N'en démordant pas, le libraire en ligne a porté le litige devant la cour de cassation. Bien lui en a pris, car la cour suprême lui donne raison.

En effet, la cour de cassation estime que les conseillers de la cour d'appel se sont trompés dans l'application de la loi, et ce par un raisonnement de pur droit des obligations dont l'orthodoxie réjouira les étudiants de deuxième année, qui feraient bien de potasser cet arrêt en vue de leurs partiels : en statuant ainsi, estime la cour de cassation, alors que la prise en charge par le vendeur du coût afférent à l’exécution de son obligation de délivrance du produit vendu ne constitue pas une prime au sens des dispositions du code de la consommation, la cour d'appel a violé la loi par fausse application.

Explications pour ceux qui n'ont pas connu le Shangri-La de la deuxième année de droit. La vente est un contrat dit synallagmatique : les deux parties ont chacune des obligations réciproques. L'acheteur doit payer le prix. Le vendeur doit délivrer la chose. Et le contrat se forme instantanément dès qu'il y a accord sur la chose vendue et sur son prix. Cet accord n'a à prendre aucune forme particulière, dès lors qu'il est univoque. Ce peut être une phrase : “Une baguette, s'il vous plaît” ; ce peut être un geste : prendre un livre en rayon et le tendre à la caissière, ou un clic de souris sur un bouton “acheter maintenant”. Peu importe qu'au moment précis où ces mots sont prononcés ou le geste accompli, le vendeur n'ait pas aussitôt réception du paiement. Peu importe que l'acheter n'ait pas aussitôt sa baguette ou son livre entre les mains : le contrat est formé et parfait, il ne reste plus qu'à l'exécuter.

Cela veut dire pour l'acheteur de payer. Tendre du numéraire au vendeur, ou user d'un moyen de paiement, chèque ou carte bancaire. Cela veut dire pour le vendeur de délivrer la chose, c'est à dire remettre matériellement un bien conforme au contrat. Si en nos jours électronqiues, le paiement est dématérialisé et sinon instantanné du moins immédiatement confirmé au vendeur, la délivrance, elle suppose la remise du bien généralement entre les mains de l'acheteur (on parle depuis le droit romain de traditio, qui a donné en français tradition, ce qui est transmis, et en anglais trade, le commerce).

Or les libraires en ligne sont constitués d'un serveur informatique qui gère le site en ligne et d'un entrepôt où sont stockés des livres et commandés les exemplaires plus rares avant d'être expédiés par voie postale à l'acheteur. Cet envoi postal constitue la traditio, la remise matérielle du contrat. C'est une obligation du vendeur, c'est même son obligation princiaple, l'essence du contrat. Dès lors, rien n'oblige l'acheteur à assumer ce coût (c'est possible, mais il doit y avoir consenti, donc être prévu dans le contrat), et si le vendeur prend à sa charge ce coût, il ne fait qu'exécuter son obligation de délivrance, ce qui ne saurait être assimilé à une prime, c'est à dire un service gratuit auquel aurait donné droit l'achat du livre.

Ceux qui veulent en savoir plus sur cette exception française qu'est la situation du livre en France pourront se reporter au livre que mon cher ami communard Hugues vient de sortir, disponible chez Amazon et chez fnac.com (pas trouvé sur alapage). Frais de port offerts, vous savez désormais pourquoi.

mercredi 14 mai 2008

Dégât des eaux à l'assemblée nationale

L'actualité dramatique qui a frappé la Chine me paraît faire de l'emploi du mot « séisme » pour décrire ce qui s'est passé hier à l'Assemblée une maladresse indécente, j'utilise une expression plus proportionnée à la gravité de ce qui s'est passé, et qui tient plus du robinet qu'on a laissé ouvert en partant que de la Géhenne (sauf pour Jean-François Copé, qui doit sentir son fauteuil trembler, mais ce n'est pas un séisme, c'est un siège éjectable).

Que s'est-il passé ?

Le projet de loi OGM, de son vrai nom projet de loi n°719 relatif aux organismes génétiquement modifiés, venait en discussion à l'Assemblée nationale[1] en deuxième lecture. Cela signifie qu'il avait déjà été adopté une première fois par le Sénat le 8 février 2008, et modifié et adopté par l'Assemblée le 9 avril 2008 : c'était la première lecture. Les deux textes adoptés étant différents se produit alors ce qu'on appelle la navette : le texte retourne à l'autre assemblée parlementaire, le Sénat, pour une deuxième lecture. Elle y sera modifiée à nouveau avant d'être adoptée le 16 avril 2008. Ce texte ayant été modifié, il retourne à l'Assemblée nationale. Pour qu'une loi soit adoptée, il faut en effet que les deux assemblées le votent à l'identique.

Afin d'éviter des navettes incessantes, l'article 45 de la Constitution permet au premier ministre de convoquer une Commission Mixte Paritaire (CMP), composée en nombre égal de députés et de sénateur (d'où les termes de mixte : il y a des parlementaires des deux assemblées, et paritaire : ils sont en nombre égal) chargée d'élaborer un texte de compromis soumis au vote des deux assemblées. Si le texte de la CMP est rejeté, le texte retourne à la navette, et cela signe concrètement son arrêt de mort et au bout d'un nouvel aller-retour, le premier ministre peut demander à l'Assemblée d'adopter le texte définitivement, nonobstant l'avis du Sénat (art. 45 al.4 de la Constitution). Je ne suis pas sûr que cette situation se soit déjà réalisée sous la Ve république. Qu'en pensent mes taupes parlementaires, Authueil à l'Assemblée, AP au Sénat ?

Hier donc, le projet de loi OGM revenait à l'Assemblée nationale en deuxième lecture.

Devant chaque assemblée, un texte qui arrive en discussion suit un parcours similaire : il est d'abord envoyé à une des commissions permanentes[2] de l'assemblée qu'on estime la plus compétente en la matière. Ici, c'est la Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire qui a été saisie.

Le texte est examiné en commission, ainsi que les amendements déposés, qui sont adoptés ou rejetés par la Commission ; les amendements rejetés ne sont pas mis à la poubelle, mais ils viendront en séance sans l'avis positif de la commission ce qui signe quasiment leur arrêt de mort. Un rapporteur est désigné au sein de la Commission qui sera présent tout le long des débats en séance public, avec le ministre compétent, pour donner l'avis de la Commission sur les divers amendements (il s'agissait de Monsieur Antoine Herth, député UMP de la 5e circonscription du Bas-Rhin).

Une fois cet examen terminé, un rapport est rédigé (d'où le terme de rapporteur, moins péjoratif qu'à l'école primaire), et le texte peut être inscrit à l'ordre du jour d'une séance publique.

Le travail en Commission est un des aspects essentiels du travail parlementaire, plus productif que la séance publique, mais moins spectaculaire (les commissions siègent à huis-clos). Ceux qui se lamentent sur les hémicycles vides ignorent que l'essentiel a déjà été fait loin des caméras.

Lors de la séance publique, l'opposition va soulever tous les moyens procéduraux que lui donne le règlement de l'assemblée afin de s'opposer. C'est perdu d'avance, mais ça lui permet de s'indigner au journal officiel. Je précise que cette phrase s'applique quel que soit le côté de l'hémicycle qui est dans l'opposition.

Ces moyens sont les suivants (art. 91 du Règlement) : l'exception d'irrecevabilité, qui vise à faire constater que la loi est contraire à la Constitution et doit donc être aussitôt rejetée, et la question préalable, qui vise à faire constater qu'il n'y a pas lieu de débattre, l'assemblée étant décidée à rejeter le projet en bloc de toutes façons.

Le vote étant personnel (les délégations de vote sont limitées), il est de la responsabilité du maire de Meaux président de la Communauté d'Agglomérations du Pays de Meaux président de la Commission sur la nouvelle télévision publique avocat au barreau de Paris Président de groupe UMP à l'assemblée et accessoirement député de la 6e circonscription de Seine et Marne de s'assurer que son groupe est toujours majoritaire dans l'hémicycle. Au besoin en battant le rappel à coup de SMS. Sinon, c'est la gifle, l'opposition devient majoritaire et le projet de loi passe à la trappe.

Et c'est précisément ce qui s'est passé hier. L'exception d'irrecevabilité a été déposée par monsieur Jean-Marc Ayrault, député SRC, et a été défendue par Monsieur Germinal Peiro. Les constitutionnalistes qui me lisent apprécieront la conclusion du raisonnement :

Votre texte propose tout l’inverse de ce que la sagesse imposerait. Il contredit notre Constitution. Vous voterez donc, chers collègues, cette exception d’irrecevabilité.

Ces propos ayant été tenus dans l'hémicycle, l'immunité parlementaire protège le député de la 4e circonscription de la Dordogne d'une réunion de l'Académie Busiris pour examiner ces propos.

Personne n'a jugé utile de répondre à cela (étonnant…) et l'exception est rejetée par 114 voix contre 85, sur 200 votants, un député n'ayant pas réussi à trouver le bouton à temps. On est loin d'un hémicycle désert.

Ç'aurait déjà dû mettre la puce à l'oreille de notre président multicarte, qui était bien présent dans l'hémicycle.

La discussion s'enchaîne avec la question préalable, posée par Jean-Claude Sandrier (2e du Cher, GDR) et défendue par André Chassaigne (5e du Puy-de-Dôme, GDR), qui ne veut visiblement pas se laisser distancer par la “sagesse constitutionnelle” de Monsieur Peiro et déclare, alors qu'il s'adresse à l'Assemblée, et que ses propos, pour lequel il jouit d'une immunité absolue, feront l'objet d'une publication au journal officiel, sont diffusés en direct sur le site de l'Assemblée, et seront mis en ligne sur le site de l'assemblée, qu'on le censure parce qu'on l'a prié de ne pas dépasser les 15 minutes. Aung San Suu Kyi a fait savoir qu'elle allait entamer une grève de la faim par solidarité.

Il est d'autant plus malvenu de se plaindre qu'à la majorité de 136 voix contre 135 sur 273 votants et 271 suffrages exprimés, la question préalable est adoptée. Le texte est donc rejeté.

Pour mémoire, la même mésaventure était arrivée au gouvernement Jospin lors de la discussion du projet de loi sur le PaCS le 9 octobre 1998.

Temporairement, car généralement, pour laver l'affront, le gouvernement fait en sorte que le projet soit rapidement adopté. Ce fut le cas en 1998, puisque quatre jours plus tard, une proposition identique était déposée, et adoptée un an plus tard.

Ici, ce sera encore plus rapide, car le texte a déjà été adopté par le Sénat : la question préalable équivaut à un vote non conforme (en 1998, le texte venait pour la première fois devant le parlement, la proposition ne pouvait donc que finir à la poubelle) ; le premier ministre peut user de sa faculté de réunir une CMP, et l'a fait le jour même. Le projet de loi OGM devrait donc rapidement être adopté (il serait temps, depuis le temps que j'attends mon bol de corn flakes MON-810, j'ai faim).

Bref, nous avons eu un superbe couac à l'Assemblée peu de temps après que le président de la République s'est fâché sur les couacs gouvernementaux. Les députés UMP ont voté avec leurs pieds, manifestant leur mécontentement en provoquant un tel cafouillage sans conséquences autre qu'humiliantes. On verra si Jean-François Copé assumera les conséquences de ce pataquès autrement qu'en paroles (j'en doute). En tout état de cause, les conséquences de cet incident s'arrêteront là.

Notes

[1] Dans ce billet, pour éviter toute confusion, le mot Assemblée avec une majuscule désigne l'Assemblée nationale, chambre basse du parlement, le mot assemblée sans majuscule désignant indifféremment la chambre basse (Assemblée nationale) ou haute (Sénat).

[2] Commission des affaires culturelles, familiales et sociales ; Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire ; Commission des affaires étrangères ; Commission de la défense nationale et des forces armées ; Commission des finances, de l'économie générale et du Plan ; Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République.

Rectifié

Au JO du jour, le très attendu décret n°2008-361 du 16 avril 2008 relatif notamment aux décisions d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental (rectificatif).

Un petit 9 est rajouté, qui change tout. Bravo Gascogne pour avoir levé le lièvre, merci Aliocha pour l'avoir couru jusqu'à sa tanière.

mardi 13 mai 2008

La psychiatrie est-elle impuissante ?

Question un peu provocatrice, pour faire un point de vocabulaire technique afin d'éviter des confusions et approximations qui sont légions en une matière très mise à contribution par les gouvernements successifs.

Bref, aujourd'hui, on va faire un peu de criminologie. Je vais faire volontairement simple, au risque de simplifier, et je prie d'ores et déjà les psychiatres et psychanalystes qui me liront d'être indulgents. Je m'adresse au grand public. Les commentaires sont ouverts pour vos précisions et rectifications.

Le passage à l'acte criminel (au sens large, j'inclus toutes les infractions) ne révèle pas forcément un trouble mental. L'appât du gain est une motivation parfaitement rationnelle, ce qui ne veut pas dire qu'elle est nécessairement bonne.

Mais certains crimes, et parmi ceux-ci se trouvent les plus odieux et les plus spectaculaires, révèlent que celui qui les a commis souffre probablement d'un tel trouble, soit parce que leur auteur n'en tire aucun bénéfice personnel, soit parce que le bénéfice qu'il en retire est disproportionné par rapport au tort causé (satisfaction sexuelle d'un côté, agression physique destructrice de l'autre).

La confusion se trouve ici, entre les maladies mentales d'un côté, et les troubles de la personnalité de l'autre. ce sont deux choses fort distinctes.

Les maladies mentales sont des pathologies qui sont bien connues, et de mieux en mieux soignées. Toutes les maladies mentales ne sont pas criminogènes, pas plus qu'elles ne sont pas toutes synonyme de “folie” au sens où la personne qui en est atteinte perdrait tout discernement. Le vocabulaire psychiatrique distingue les névroses des psychoses, la différence étant (là encore pour faire simple) que dans les premières, le malade a conscience d'être malade (ex : dépression, phobies) tandis que dans les secondes, le malade n'en a pas conscience, du moins la plupart du temps.

Seules les maladies mentales sont susceptibles de remettre en cause la responsabilité pénale de l'auteur des faits, en l'atténuant voire en la supprimant purement et simplement (cas du schizophrène qui agit en bouffée délirante : il ne gardera aucun souvenir de ses actes), la principale difficulté des experts psychiatres étant de déterminer a posteriori s'il s'agissait ou non d'une bouffée délirante. La science médicale a ses limites, et la divination est une de celles-là.

Les maladies mentales qui sont susceptibles d'entraîner un passage à l'acte sont principalement au nombre de trois : la paranoia, la schizophrénie et la mélancolie (dans sa variante délirante, l'anxieuse entraînant un passage à l'acte contre soi-même qui ne relève pas du droit pénal).

La récidive en matière de maladie mentale identifiée et traitée est rarissime, proche de l'inexistence. Un expert psychiatre réputé, le docteur Michel Dubec[1] expliquait ainsi lors d'un colloque donné au barreau de Paris qu'en vingt ans, les cas de récidive par un malade mental se comptent probablement sur les doigts d'une main. La science psychiatrique, complaisament présentée dans l'opinion publique comme une forme de charlatanisme impuissant, est en fait une discipline médicale performante, et agit principalement par voie médicamenteuse.

Le problème qui se pose est que les passages à l'acte par des malades mentaux sont particulièrement spectaculaires et peuvent aller très loin dans l'horreur : le malade en plein délire est totalement désinhibé, c'est à dire qu'il n'y a aucun mécanisme de pitié, de compassion qui puisse le retenir. Il peut s'acharner sur une victime à un point qui défie la compréhension. Ce sont donc des crimes horribles, et quand ils se répètent, cela paraît insupportable à l'opinion publique, qui a vite fait de laisser parler son bon sens : y'a qu'à tous les enfermer et ne pas les laisser sortir. La récupération politique est alors chose aisée.

Le choix politique est envisageable : mais alors que la France se dote des infrastructures hospitalières adéquates. Que le peuple vote en connaissance de cause une dépense qui se comptera en centaines de millions d'euros annuels pour éviter au maximum cinq crimes par décénie. Le tout est que le choix soit fait en connaissance de cause et que l'engagement budgétaire soit tenu. Autant dire qu'on est proche de la bouffée délirante.

De l'autre côté se trouvent les troubles de la personnalité. La confusion est fréquente, d'autant plus que certains de ces troubles ont des racines communes avec les maladies mentales dont ils sont parfois un état atténué ou latent, qui n'a pas atteint le stade délirant propre de la maladie mentale (trouble paranoïaque, trouble schizotique…). Ces troubles n'ont généralement pas ou peu de conséquences sur le discernement. Ils sont même fréquemment connu de ceux qui en sont atteints, mais considérés comme des aspects de la personnalité que la société doit accepter, et non comme un trouble qui devrait être combattu. Y compris si ces troubles poussent à un comportement illégal, car tous les troubles de la personnalité ne sont pas criminogènes, loin de là (citons les fameux TOC, troubles obsessionnels compulsifs : se laver les mains trente fois par jour n'est pas un délit). La péd-ophilie est un cas typique de trouble de la personnalité criminogène, mais loin d'être le seul (l'acoolisme chronique relève du trouble de la personnalité et peut être criminogène : conduite en état d'ivresse, violences volontaires et dégradations, soutien du PSG dans les cas les plus avancés).

Face à un trouble de la personnalité, la psychiatrie est quasiment impuissante une fois le diagnostic posé, si le patient ne reconnaît pas la réalité de son état, la nécessité de se soigner et n'a pas un désir sincère de guérir. Le simple traitement médicamenteux est d'ailleurs insuffisant en soi : des démarches de type psychothérapeutiques et analytiques sont également indispensables.

Les grands criminels sont tous atteints de trouble de la personnalité. De même que la plupart des délinquants et criminels sexuels, et tous les récidivistes. Le passage à l'acte les révèle, et je n'ai jamais vu un expert psychiatre (on parle d'expertise médico-psychologique) déposer un rapport disant que la personne poursuivie est globalement équilibrée et cohérente. Mais ce trouble n'a pas ou peu de conséquence sur leur conscience et leur intelligence. Le passage à l'acte sera donc planifié afin d'assurer l'impunité de leur auteur. La justice demande régulièrement à ses experts en informatique de dénicher des photos péd-opor-nographiques sur des ordinateurs saisis et il faut déployer des trésors d'ingéniosité pour démasquer les astuces mises en place par les détenteurs de telles images pour les cacher dans un recoin du disque dur.

Face à un auteur dément, la police n'a guère de difficultés à retrouver l'auteur des faits, qui ne prend aucune précaution pour masquer son identité ou effacer ses traces. Face à un auteur atteint d'un trouble de la personnalité, une véritable enquête d'impose. On a face à soi une véritable intelligence criminelle, mais que ce terme soit bien compris : en aucun cas le passage à l'acte criminel ne révèle une intelligence supérieure. Les génies criminels sont rares, sauf au cinéma où ils pullulent, car ils fascinent scénaristes médiocres en mal d'inspiration et public voyeur en mal de sensation (le méchant aura d'ailleurs le bon goût de mourir à la fin dans d'atroces, et si le budget le permet, spectaculaires, souffrances expiatoires permettant au public de se racheter une bonne conscience sans supplément sur le prix de sa place de cinéma).

Le docteur Hannibal Lecter, issu d'une famille d'aristocrates lituaniens, à l'intelligence brillante, admis très jeune à la faculté de médecine avant d'aller exercer au centre médical Johns Hopkins et de renoncer à être végétarien, est un personnage imaginaire. Le docteur Marcel Petiot (27 homicides) était un neurasthénique, sadique, petit escroc, qui n'a pu faire ses études de médecine que grâce aux facilités offertes aux anciens combattants blessés de guerre.

La justice est confrontée le plus souvent à des auteurs de faits graves atteints de troubles mentaux, et pas malades mentaux. L'expertise psychiatrique conclura donc immanquablement à leur responsabilité pleine et entière, et à leur accessibilité à la sanction pénale (c'est à dire leur capacité à comprendre la cause et le sens de la peine). Si les faits sont graves au point d'entraîner une peine longue, la loi prévoit qu'ils doivent passer par le Centre National d'Observation, situé à Fresnes (Val-de-Marne) pour que la mise en place d'un traitement soit envisagée. Ce traitement ne peut avoir d'effet que si le condamné, comme je l'ai expliqué, admet qu'il est atteint d'un tel trouble, accepte de se soigner et veut guérir. Ajoutons à cela que même si ces conditions sont réunies, en l'état actuel des choses, le condamné mettra des mois à voir pour la première fois un médecin s'il a la chance d'en voir un avant sa date de sortie.

Les juges d'application des peines ont une carotte pour inciter à la démarche de soin : les réductions supplémentaires de peines, qu'ils peuvent accorder si un traitement est mis en place et suivi. Le Gouvernement propose d'y ajouter un bâton : la menace de ne jamais recouvrer la liberté s'ils refusent les soins.

C'est de bon sens, direz-vous, réalisant aussitôt que cette solution est donc probablement néfaste. En effet, beaucoup d'experts psychiatres craignent qu'une telle mesure, si elle entraînerait une démarche de soin systématique, ne garantit nullement que les deux autres conditions pour son efficacité soient réunies (admission du trouble, volonté de guérir). Le résultat prévisible est un engorgement des structures de soin (l'hypothèse de leur développement étant naturellement absurde par nature) par des démarches insincères visant uniquement à obtenir le retour en liberté afin de pouvoir le cas échéant réitérer le comportement criminel. Certains criminels, la caricature est hélas parfois vraie, rarement, mais elle existe, n'ont aucunement l'intention de s'amender : leur comportement est pour eux la source d'une puissante excitation sexuelle et même la seule chose qui soit capable de leur faire ressentir le plaisir sexuel. Le retour à la liberté est donc la promesse d'un plaisir intense, qui aura parfois été attendu dix ans, voire plus.

Face à cette menace, que faire ?

— Ne plus libérer personne ! criera-t-on depuis le zinc. Se fonder sur l'exception pour décider du comportement général, en somme, pour poursuivre le fantasme de l'absence de risque. Quand je vous disais que tous les troubles de la personnalité ne sont pas criminogènes, j'excluais les crimes contre l'intelligence.

La solution la plus raisonnable pour réduire le risque au maximum, après avoir admis qu'il ne pourra jamais être supprimé pour fermer les voies les plus démentes de la recherche du risque zéro, est de se doter des moyens nécessaires pour détecter chez les condamnés de tels troubles, proposer rapidement des soins effectifs (le délai d'obtention du premier rendez-vous se compte en mois, j'ai vu huit mois dans le cas d'un schizophrène violent) et permettre un examen attentif des cas pour déceler les patients sincères des simulateurs.

Hélas, comment dirais-je ? Ce n'est pas véritablement à l'ordre du jour, quand on lit un Garde des Sceaux qui s'offusque qu'on libère des délinquants sous le prétexte fallacieux qu'ils auraient purgé leur peine. Je tremble qu'un Chambellan s'avise un jour que si on arrêtait de ne plus prélever le contribuable sous le prétexte fallacieux qu'il aurait payé ce qu'il devait, le déficit de l'État ne serait plus un problème.

Le Québec est à l'origine d'une expérience innovante en matière de délinquance sexuelle, qui donne de très bons résultats. Je n'aime guère l'argument comparatiste (« Mais si les martiens le font, pourquoi ne pourrait-on pas le faire, Madame Chazal ?»), doutant avec Montesquieu qu'un système humain soit transposable tel quel d'un pays à l'autre, mais cela démontre que d'autres voies sont possibles que l'épouvantail à électeurs accompagné de la promesse de protection des tizenfants, si on veut lutter contre la criminalité et non capter des voix bien sûr.

C'est là une constante de l'histoire du droit pénal : ce sont les lois-carottes qui ont toujours le plus d'effet sur la criminalité et la récidive que les lois-bâtons. Beccaria n'a pas pris une ride.

Mais la matière n'est hélas qu'une option en faculté de droit[2]. Comme la criminologie.

Notes

[1] Merci de me faire grâce en commentaires de la ridicule controverse dont il est l'objet de la part de gens qui ne savent manifestement pas lire mais se piquent d'écrire.

[2] J'en profite pour encourager les étudiants en droit qui me lisent à toujours privilégier les matières historiques à la faculté : ce sont les plus riches en enseignement à long terme. De toutes façons, le droit positif a une durée de vie très courte, de nos jours.

dimanche 11 mai 2008

Soyez plus compétents que la Garde des Sceaux (je plagie le Maître des lieux si j'veux)

Par Gascogne


« Dans l'oeil de Match » était un site internet que je ne connaissais pas il y a quelques jours. Ce haut lieu d'études sociales vaut pourtant le détour, notamment lorsqu'il interroge Rachida Dati sur les tragiques évènements du moment, et particulièrement l'assassinat d'une jeune suédoise en forêt de Chantilly.

On comprend vite que le rédacteur de l'article a quelques a priori. Ce qui étonne bien plus, c'est la manière dont la Garde des Sceaux y répond. Dés les premières lignes, tant l'interviewer que l'interviewée font fi de la présomption d'innocence. Lorsque la ministre indique que Bruno Cholet, principal suspect dans cette affaire, était sous « surveillance judiciaire » (un sursis avec mise à l'épreuve pour détention d'arme et exercice illégal du métier de taxi), le journaliste enchaîne d'un lapidaire « cela ne l'a pas empêché de commettre un nouveau crime... ». La réponse de la Ministre allait-elle apprendre à l'impudent le respect de la présomption d'innocence, a fortiori avec un suspect qui ne reconnaît pas les faits ? Absolument pas. Outreau est visiblement bien loin pour tout le monde...

La suite de la discussion porte sur la possibilité de forcer un condamné à se soigner. La Ministre indique que grâce à sa loi du 10 août 2007, un auteur d'infractions de nature sexuelle qui refuse de se soigner ne bénéficiera plus de réductions de peine ni de libération conditionnelle. Belle manière, une fois de plus, de sous entendre que les juges de l'application des peines laissaient auparavant sortir par avance de dangereux prédateurs sexuels sans leur imposer la moindre obligation de soins, ce qui est tout sauf exact.

L'on apprend dés le paragraphe suivant la conception que la Ministre se fait de notre système judiciaire : « Il est absolument insupportable que des délinquants sexuels dangereux récidivistes soient remis en liberté au seul motif qu'ils ont purgé leur peine ». Et dire que les magistrats, comme les personnels pénitentiaires, computent à qui mieux mieux les délais afin d'éviter la moindre journée de détention arbitraire...Visiblement, la date de fin de peine n'est plus un critère juridique de sortie de détention.

Nous apprenons par la suite que grâce aux deux lois « Dati », les réductions de peine automatiques sont supprimées, car « il est incompréhensible pour les Français qu'un condamné n'exécute pas la totalité de sa peine ». Sauf à ce qu'un décret soit venu en douce tenter de modifier les textes, les articles 721, 721-1 et 721-2 du Code de Procédure Pénale n'ont pas fait disparaître le système du crédit de réduction de peine, qui diminue automatiquement la peine prononcée, même si la loi du 25 février 2008 a rajouté comme motif de retrait de ce crédit l'absence de soins, motif qui était déjà auparavant pris en compte par tous les JAPs de France et de Navarre. Soit la Ministre est bien mal renseignée, soit elle anticipe sur la prochaine loi pénitentiaire qu'elle nous promet.

Enfin, un dernier point que je soumets en toute humilité à la sagacité de « ma » Ministre : elle indique avoir rencontré de nombreux délinquants sexuels qui refusaient les soins considérant qu'ils ne souffraient d'aucune pathologie. En ce qui me concerne, j'ai rencontré de nombreux psychiatres qui estimaient que les violeurs et autres criminels sexuels ne relevaient pas de la catégorie des malades mentaux. Et seule une maladie pouvant, par principe, se soigner, le débat sur l'obligation de soins est peut-être moins simpliste que la Garde des Sceaux et son interviewer semblent feindre de le penser.

Mais je ne doute pas que mon interprétation vient d'un esprit pervers et fatigué par une permanence de fin de semaine chargée : ces rencontres avec le gratin de la presse sont soigneusement préparées par les conseillers de la Ministre. Sauf à croire qu'ils ont déjà tous démissionné.

vendredi 9 mai 2008

Se moquer de nous, c'est réservé au mari.

Dans Paris-Match (Via David Abiker, lui même via un article très critique sur Bakchich.info), qui a bel et bien tourné la page Genestar, une attachée de presse journaliste fait un dithyrambe article sur la Prima Donna.

Ce passage relance la polémique sur la nationalité d'icelle.

En se mariant la belle Italienne a acquis la nationalité française. “Cela prend du temps [d’acquérir la nationalité française], même quand on connaît du monde”, dit-elle avec malice. Désormais, elle n’a plus à aller faire des heures la queue à la Cité - la dernière fois, elle portait son fils Aurélien en kangourou - pour renouveler sa carte de séjour.

Voilà qui confirme que Carla Bruni-Sarkozy serait donc bien devenue française.

Problème : elle ne peut avoir acquis la nationalité par déclaration en raison de son mariage car il faut attendre quatre années pour ce faire.

Seule la voie de la naturalisation lui semble ouverte. Naturalisation qui vu la situation personnelle de l'intéressée, je ne prle pas de son récent mariage mais du fait qu'elle vive en France depuis l'âge de cinq ans et soit mère d'un enfant français) ne pose pas de problème sur le principe : encore faut-il la demander (art. 21-15 du code civil), ou être mort en mission pour l'armée française au cours ou à l'occasion d'un engagement opérationnel (art. 21-14-1 du même Code).

Or aucune demande de naturalisation n'a été déposée au nom de Carla Bruni. Il faut me croire sur parole, j'en ai eu confirmation (de même que j'ai eu confirmation qu'elle n'a pas été tuée en opération militaire).

Quelqu'un qui a accès au JO papier pourrait-il regarder les décrets de naturalisation de février à ce jour pour trancher la question ?

S'agissant de son traumatisme préfectoral, pour connaître le service des étrangers de la préfecture de Paris (au métro Cité, sise sur l'île du même nom, d'où sa désignation par métonymie), je confirme qu'il faut y attendre des heures, et que les très jeunes enfants, non encore scolarisés, s'y ennuient à mourir à côté de leurs parents angoissés qui viennent faire renouveler leur carte de séjour. Et encore a-t-elle oublié de mentionner qu'il n'y a en tout et pour tout qu'une toilette accessible au public qui a parfois l'heur d'être à l'opposé du service qui s'occupe de vous et que si vous êtes absent quand on vous appelle (ce que vous n'avez aucun moyen d'anticiper), vous avez perdu votre tour, il ne vous reste qu'à revenir. Donc on se retient.

Carlita a dû bénéficier à ses 18 ans (en 1985 - elle est de fin décembre, elle a dû l'avoir en 1986) d'une carte de séjour “CEE” valable cinq ans renouvelable de plein droit en 1991 par une carte de 10 ans ; valable jusqu'en 2001 (art. 7 du décret n°81-405 du 28 avril 1981 alors en vigueur, dispositions reprises à l'identique dans le décret n°94-211 du 11 mars 1994). Il est exact que ce renouvellement de plein droit ne dispense pas de la visite à la préfecture. Son expérience doit donc se résumer à trois visites en 1986, 1991 et 2001 (celle avec son fils en bandouillère).

Je comprends que ces expériences, pour espacées qu'elles fussent, aient été fort désagréables. Mais j'ose espérer qu'elle n'a pas convolé contre la promesse d'échapper désormais à cette funeste visite par une prompte acquisition de la nationalité française.

En effet, depuis la loi (Sarkozy, quelle intuition…) du 26 novembre 2003 (article 14), devenu l'article 121-1 du CESEDA, modifié par la loi (Sarkozy, il a bien préparé son coup) n°2006-911 du 24 juillet 2006 (art. 23) les ressortissants de l'Union Européenne sont dispensés de l'obligation de détenir un titre de séjour.

Même s'ils ne sont pas mariés à un président de la République.

Notez que cette théorie tient la route : elle n'aurait pas la nationalité française mais croirait l'avoir puisqu'effectivement, grâce à son mari, elle n'aura plus à aller à la préfecture de police. Notre président est machiavélique.

Un peu de musique pour fêter une si belle journée

Montez le son à fond : c'est un pont aujourd'hui, cabinets et palais sont vides.

BBC Philharmonic Orchestra ; direction : Gianandrea Noseda.

jeudi 8 mai 2008

De la méthode, ou de son absence

Anecdotique, peut-être, mais tellement représentatif de la politique de gribouille qui semble être l'unique objectif du législateur depuis des années, et je devrais parler de décennies, et qui ont le don de m'agacer prodigieusement.

Le 31 octobre 2007 était promulguée une loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 instituant un Contrôleur général des lieux de privation de liberté. L'idée, ma foi, était plutôt bonne, même si elle créait une énième autorité administrative indépendante qui permet au Gouvernement de se délester du poids de quelques responsabilités en priant les mécontents d'aller se plaindre ailleurs.

« Lieux de privation de liberté ? » vous étonnerez-vous. Oui : c'est une expression à tiroir visant à désigner à la fois les prisons et les centres de rétention administratives pour les étrangers, que la loi définit par une charmante litote : « local ne relevant pas de l'administration pénitentiaire », c'est-à-dire en se contentant de dire ce qu'ils ne sont pas.

Ce Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), calqué sur le modèle du Médiateur de la République, est censé pouvoir venir à tout moment visiter prisons, centre de rétention administratives (CRA), locaux de rétention administrative (LRA), commissariat, zones d'attente, et tout ce que l'imagination fertile de la République a trouvé pour bafouer le premier mot de sa devise (on estime leur nombre à 5500 tout de même), pour « contrôler les conditions de prise en charge et de transfèrement des personnes privées de liberté, afin de s'assurer du respect de leurs droits fondamentaux ». Ce qui est d'un optimisme béat, la réalité étant qu'il irait constater que ces droits ne sont pas respectés, et ce dans des lieux qui, s'ils appartenaient à une personne privée, l'exposeraient à 10 ans de prison.

Toujours est-il que la création de cette autorité était attendue avec impatience par la profession, qui assurément lui aurait donné du travail à faire.

Le 12 mars 2008, le décret d'application était enfin publié, dernier préalable à la mise en place de cette autorité, avec la désignation de l'heureux lauréat.

À ce jour, toujours rien. Certes, il y avait des urgences comme dénoncer la Convention de Strasbourg de 1963, mais tout de même. Il s'agissait d'un projet de loi du Garde des Sceaux, voté au pas de charge (projet déposé le 11 juillet, adopté le 18 octobre, pendant la session extraordinaire).

L'Ordre des Avocats s'est donc enquis auprès de la Chancellerie si, quand ils auront enfin fini de rectifier des fautes de frappe aux effets potentiellement désopilants, ils pensaient à nommer le CGLPL.

La réponse nous est communiquée dans notre bulletin interne (n°19 du 13 mai 2008), et, comment dirais-je ? Ah, voilà : elle vaut son pesant de cacahouètes.

la nomination de ce haut fonctionnaire semble être remise en cause par le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République adopté le 28 avril 2008 en Conseil des ministres. Il prévoit en effet la création d’un «défenseur des droits des citoyens» nommé par le Président de la République pour un mandat de six ans. Cette institution remplacerait le médiateur de la République et également le contrôleur général des lieux de privation de liberté.

Oui mes chers amis, vous avez bien lu. Une loi dont le projet a été déposé en juillet 2007, dont le décret d'application vient d'être pris ne va probablement jamais être appliquée car un autre projet de loi va créer une nouvelle autorité qui remplacerait l'autorité déjà créée mais pas nommée. Car il est tellement urgent de défendre nos droits qu'il faut reporter la mise en application des mesures adoptées à cette fin. Sous réserve bien sûr que d'ici là, une nouvelle idée ne vienne pas faire avorter la précédente. Vous savez ce que c'est, la réforme, ça tient parfois du coïtus interruptus.

Les honorables parlementaires qui ont dû sacrifier la moitié de leurs vacances l'été dernier pour voter la loi institutant le CGLPL vont apprécier. Je serais au Gouvernement, j'inscrirais le projet de loi constitutionnelle au cours d'une session extraordinaire l'été prochain, histoire d'ajouter à cette farce le comique de répétition.

mercredi 7 mai 2008

Un nouveau confrère (2)

Le barreau de Paris s'aggrandit encore un peu plus. Devinez qui vient de nous rejoindre ?

PARIS - L'ancien journaliste et actuel député-maire (Verts) de Bègles (Gironde) Noël Mamère va devenir avocat: il a expliqué mercredi à France Info avoir prêté serment mercredi devant le barreau de Paris.

"Je suis désormais avocat au barreau de Paris", a expliqué M. Mamère, ajoutant qu'il souhaitait exercer cette profession depuis "longtemps". Il avait initialement fait des études de droit à Bordeaux mais s'était orienté vers le journalisme.

Dominique de Villepin, Jean-François Copé, Noël Mamère… Reste-t-il quelqu'un pour gouverner la France ? Heureusement qu'on a pu envoyer un avocat à l'Élysée, on allait manquer de place.

Au fait, dans quel domaine veut-il exercer ?

"Aujourd'hui avocat, je défendrai des sans-papiers, je défendrai des étrangers, je défendrai des causes liées à l'environnement, aux libertés. Je suis avocat et donc je dois défendre ceux qui viennent me voir", a-t-il dit. (AP)

À la bonne heure, cher confrère ! J'espère que votre espoir de clientèle ne repose pas sur les Français sans-papiers, ils sont peu nombreux.

Permettez-moi de vous souhaiter la bienvenue et, comme il est du devoir de vos confrères aînés, de vous éclairer sur notre déontologie.

Article P.41.2 du Règlement Intérieur du Barreau de Paris :

P.41.2 Avocats investis d’un mandat public

L’avocat investi d’un mandat public, électif ou non, doit veiller à ce qu’aucune confusion ne puisse s’établir entre l’exercice de sa profession et l’accomplissement de son mandat.

L’avocat investi d’un mandat parlementaire ne peut accomplir aucun acte de sa profession, ni intervenir à aucun titre et sous quelque forme que ce soit: pour ou contre l’État, ses administrations et ses services, les sociétés nationales, les collectivités et établissements publics;(…)

Toutes les interdictions ci-dessus énoncées s’appliquent, que l’avocat intervienne personnellement ou par l’intermédiaire d’associé, de collaborateur ou de salarié.

Or en droit des étrangers, votre adversaire est toujours le préfet, représentant de l'État dans le département (à Paris le préfet de police), sauf si vous faites en outre du droit d'asile (qui est aussi passionnant qu'angoissant), où ce sera le directeur général de l'OFPRA… Établissement public, dont le directeur général est nommé sur proposition conjointe du ministre de l'intérieur et des affaires étrangères. Je crains donc que pour suivre votre vocation, il vous faille abandonner votre mandat parlementaire, sous peine d'avoir une formation accélérée en procédure disciplinaire (matière que je pratique, soit dit en passant).

Être avocat, c'est faire des choix.

Maître Eolas, avec son épitoge herminée, se tient à côté de Noël Mamère, épitoge herminée, nœud papillon blanc et toque, la tenue de prestation de serment. Maître Eolas s'exclame : “au moins, je ne serai plus le seul avocat vert du palais !” ; Noël Mamère le regarde, et pointant du doigt vers son épitoge, dit : “Sympa, l'épitoge. C'est du synthétique ?”

Avis de Berryer : Marc Guillaume

La prochaine conférence BERRYER aura lieu le mercredi 21 mai à 21 heures, en la Salle des Criées du Palais de Justice, 6 Boulevard du Palais Paris 1er, Métro Châtelet, Cité ou Saint-Michel.



L’invité sera Monsieur Marc Guillaume.

— « LE Marc Guillaume ? » s'exclame incrédule le peuple de Berryer, pris de vertige à l'idée de rencontrer enfin une vraie star dans ce lieu de perdition qu'est devenue la Conférence Berryer, et qui fait passer les plus infâmes tripots de Macao pour le casino Partouche de Deauville.

— En chair et en os, petit veinard. Oui, Marc Guillaume, le Secrétaire général du Conseil Constitutionnel nous honorera de sa présence durant ces travaux de la Conférence Berryer, qui examinera les sujets suivants :



1er sujet: faut il avoir de la haine pour son ADN ?



2ème sujet: faut il travailler plus au Conseil Constitutionnel ?



Monsieur Grégory Saint-Michel, 11ème Secrétaire, se chargera du rapport.



Je vous rappelle qu'il n'y a pas de réservations de places possibles, compte tenu des nouvelles consignes de sécurité et qu'il est fortement recommandé de venir de bonne heure, en raison du nombre de places limitées. Considérez qu'après 20h30, c'est folie, et que 20 heures, c'est risqué (même si le fan club de Marc Guillaume compte une poignée de groupies de moins que celui de Patrick Bruel, qui a occasionné un mémorable embouteillage en son temps).

mardi 6 mai 2008

Mes lecteurs sont formidables (2)

… et le second apport est dû à une de mes Taupes®, qui m'a fourni des documents statistiques internes au ministère de la justice sur la CRPC, plus récents que ceux que j'ai pu trouver.

On y apprend que sur les 181 tribunaux de grande instance (TGI) existant à ce jour, le nombre de tribunaux n'utilisant pas cette procédure est passé de 62 à 15 (ce chiffre fluctue selon les mois, des petits tribunaux pouvant n'avoir aucune affaire en CRPC pendant de longues périodes). D'octobre 2004 à décembre 2007, 126 839 affaires ont été traitées en CRPC dont 97% sur convocation (le prévenu est libre et a le temps de préparer sa défense) et 3% sur déférement (le prévenu est en état d'arrestation et est amené directement du commissariat au procureur) soit 3 808 dossiers.

Des affaires terminées sur cette période, 88,1% se terminent par une peine homologuée. Parmi les échecs, 7,1% s'expliquent par la non comparution du prévenu, 2% par un refus de la peine par le prévenu, et 2,8% par un refus d'homologation par le juge.

Le nombre d'affaires nouvelles progresse régulièrement sur 2007, hormis les mois d'été où ce nombre chute brutalement (5 668 affaires nouvelles en juin 2007, 2 757 en juillet, 1 357 en août, 6 046 en septembre).

Le TGI pionnier en la matière est celui de Lyon, qui en 2004 a à lui seul audiencé la moitié des affaires. Il en reste le premier utilisateur parmi les “gros”[1] TGI devant Paris (1 508 CRPC à 1 446). Quand on sait que Dominique Perben est depuis mars 2004 vice-président du Conseil Général du Rhône et conseiller général de Lyon (6e canton), on comprend mieux.

Le champion de France 2007 est un poids moyen : le TGI de Grasse, avec 1 692 dossiers.

Ce sont les moyens et petits tribunaux qui ont le plus recours à la CRPC : depuis septembre 2007, elles représentent plus de 10% des poursuites correctionnelles engagées par ces tribunaux.

À titre indicatif, le nombre de “réponses pénales” pour des délits (suites données à une plainte, ou à la constatation d'une infraction par la police) est en 2007 de 1 226 255.

42,2% de ces réponses sont des alternatives aux poursuites (médiation, rappel à la loi, injonction thérapeutique, composition pénale). Cela laisse 708 247 poursuites dont 500 328 sont portées directement devant le tribunal correctionnel, 30 398 donnent lieu à une instruction, 58 208 concernent des auteurs mineurs et vont au juge des enfants, et 51 000 en CRPC.

Le taux de classement sans suite est passé en 10 ans de 45% à 20%. Si je ne mets pas en doute l'acharnement au travail des parquetiers, la vraie explication à cette baisse spectaculaire est due au gouvernement Jospin, qui en 1998 a modifié le mode de calcul de ce taux, en passant du taux d'affaire dont l'auteur n'est pas identifié au taux d'affaires dont l'auteur identifié n'est pas poursuivi (résultat : taux 1998 : 45,9% ; taux 1999 : 34,9%).

Notes

[1] Les “Gros” sont : Lyon, Paris, Toulouse, Bobigny, Evry , Bordeaux, Pontoise, Versailles, Lille, Nanterre, Marseille, Créteil.

Mes lecteurs sont formidables (1)

Deux compléments à mes deux derniers billets, fournis par mes lecteurs.

Le premier concerne les avoués.

Mon confrère Polynice use de son droit de réplique sur son propre blog. Voici un point de vue contraire au mien sur l'utilité des avoués.

La défense devant avoir la parole en dernier, je reprends ici le riche commentaire de Billy Bud, lui même avoué, qui répond aux arguments les plus souvent soulevés. Il était perdu au fin fond des commentaires et mérite d'être élevé au rang de billet tant il apporte au débat et par respect pour le temps que maître Bud y a consacré.


Je voudrais en liminaire remercier Eolas pour son billet qui a le mérite de présenter la fonction d’avoué, qui en a bien besoin, de façon simple et claire.

Le nombre de commentaires auxquels je souhaite réagir est très élevé, je ne citerai donc pas chacun des intervenants, mais essaierai de répondre à tous de façon synthétique.

Je précise que mon approche de la question sera en premier lieu motivée par l’intérêt du justiciable ainsi que celle des magistrats.

1. Le coût

La critique essentielle, sinon unique, articulée à l’encontre des avoués est leur coût unanimement décrété comme trop élevé.

Force est cependant de constater que jamais je n’ai lu d’exemple précis sur ce point, ni ici, ni dans les attaques régulières du Conseil National des Barreaux.

Ainsi que l’a fort justement rappelé le maître des lieux, la rémunération des avoués est soumise à tarif institué par le décret du 30 juillet 1980 qui a subi de menues modifications depuis lors.

Je ne dis pas que ce tarif est parfait, loin de là, je pense même que la profession d’avoué gagnerait énormément à le rendre plus lisible, mais il ne mérite tout de même point d’être voué aux gémonies comme c’est souvent le cas.

En substance, la rémunération de l’avoué est calculée proportionnellement à la plus forte condamnation prononcée soit par le Tribunal, soit par la Cour.

Dans certains cas, impossibilité d’évaluer l’intérêt du litige en argent, en cas de divorce par exemple, absence de condamnation ou émolument supérieur à 5.400 € HT, l’avoué de l’appelant établit un bulletin d’évaluation soumis au contrôle de la Chambre de sa Compagnie, puis au magistrat ayant jugé l’affaire qui vérifie si au regard de l’importance et de la difficulté de l’affaire, l’émolument paraît justifié.

De façon quasi systématique, l’état de frais fait en outre l’objet d’une vérification par le greffe.

Mais, concrètement me direz-vous, et vous aurez raison, il coûte combien l’avoué ?

Si la plus forte condamnation prononcée est de 15.000 € … l’émolument de l’avoué est de 591,60 € HT.

Hors aide judiciaire, inférieure devant la Cour pour l’avoué que pour l’avocat (!), je mets tous les participants à ce blog au défi de trouver un avocat moins onéreux pour pareil dossier.

Certes, ainsi qu’il a été vu, la rémunération peut atteindre et même dépasser 5.400 € HT.

Toutefois, pour atteindre ce niveau, il faut que les condamnations prononcées soient au moins égales à 1.370.000 € ; nous sommes donc loin d’un dossier ordinaire et là encore, mais je puis me tromper, je doute que les honoraires de l’avocat, même en cas de perte du procès, soient véritablement inférieurs.

D’autre part, dans 95 % des cas, la partie succombante est condamnée aux dépens, c’est à dire que sauf insolvabilité totale de l’adversaire, le gagnant d’un procès en appel n’aura à payer que son avocat.

Il appert donc que si votre dossier est bon, votre avoué ne vous coûte pour ainsi dire rien.

Pour autant, il peut parfois coûter à votre avoué pour peu qu’il y passe du temps, ce qui arrive, alors que l’intérêt du litige est modéré, sinon dérisoire – et je vous arrête de suite, oui, les avoués passent régulièrement du temps sur les petits dossiers, non rentables donc, qui, puisqu’ils viennent devant la Cour en dépit du faible montant des condamnations, sont très contentieux et suivis de près tant par les avocats correspondants que par les clients en personne.

Je ne vais pas pour autant soutenir que les avoués sont à plaindre, mais je pense qu’il est aisé de comprendre que pareil système ne peut fonctionner, c’est à dire être suffisamment rentable, que si d’autres dossiers sont rémunérateurs.

Il s’agit donc d’une certaine façon de mutualiser le coût du procès en appel ce qui n’est possible qu’en limitant le nombre d’offices par Cour.

Je sais bien que l’époque ne s’y prête pas forcément, mais il faut prendre conscience qu’il s’agit véritablement d’un choix de société : doit-on ou non permettre à chacun le libre accès à la justice et notamment au second degré de juridiction ce que seul l’actuel système permet ?

En effet, contrairement à l’idée largement répandue, sans doute en raison de son apparente simplicité, la suppression du (sur)coût de l’avoué dans le procès d’appel n’aboutira pas à une baisse du coût d’une procédure d’appel pour le justiciable.

Ainsi, comme il a été rappelé dans le billet de Maître Eolas, le travail, quel qu’il soit, de l’avoué ne sera pas fait gratuitement par un avocat qui, a minima, facturerait en sus de ses honoraires, directement ou par le biais d’un de ses confrères constitué, les frais de postulation soumis aussi à un tarif qui prévoit essentiellement un calcul sur le montant des demandes …

L’avoué remplit en outre différentes tâches « invisibles » incombant souvent aux greffes ce qui simplifie leur fonctionnement, diminue leur coût et donc aussi, cette fois de façon indirecte, celui pour le justiciable.

Enfin et surtout, pour en finir avec le coût, quoique je serai amené à y revenir infra, deux comparaisons s’imposent, curieux qui personne n’y ait encore songé ici :

- le coût actuel d’un procès à l’étranger – puisque la France est la seule à avoir des avoués et qu’il faut regarder ce qui fonctionne à l’étranger : au Royaume Uni par exemple, le coût d’un procès représente 3,5 fois l’intérêt du litige … - le coût d’un procès en appel en France dans une Cour dépourvue d’avoués : j’admets ne pas le connaître, mais le commentaire de Avocat à la Cour me laisse à penser qu’il ne diffère guère de celui des Cours où le ministère d’avoué est obligatoire.

Bref - pour ceux qui ont eu la patience de lire jusque là : je plaisante - il me semble erroné, sinon mensonger, de justifier la suppression éventuelle des avoués par leur coût pour le justiciable.

Etant une nouvelle fois précisé que je suis néanmoins favorable à une modification du tarif, je suis ouvert à toute discussion sur ce point qui reviendra nécessairement à plusieurs reprises dans la suite de ma réponse.

2. L’apport pour le justiciable et la justice

L’avoué est donc quasi gratuit me direz-vous, avec ou sans ironie, mais sert-il pour autant à quoi ou qui que ce soit ?

Je ne vais pas revenir sur les aspects déjà défendus par le maître des lieux sauf à apporter quelques menues précisions.

2.1 La première est aussi la principale, elle aurait donc aussi bien pu être la dernière : l’avoué est utile pour peu qu’on l’utilise.

Les clients dits « institutionnels », banques, compagnies d’assurances, mandataires judiciaires, l’ont compris depuis fort longtemps et recourent devant chaque Cour à leur avoué habituel qui, de façon quasi-systématique, rédige les conclusions, assure les éventuels référés ou incidents et ce pour un coût constant.

Dans les dossiers de ces clients, généralement directement adressés aux avoués, l’intervention se limite souvent à des observations sur les écritures s’il y a lieu et aux plaidoiries sur le fond qui sont au demeurant de plus en plus rares, de nombreux magistrats favorisant les dépôts de dossier.

2.2 L’avoué intervient aussi parfois avant même l’inscription d’un appel : il peut conseiller son correspondant, avocat ou client, sur la stratégie à adopter dans un dossier pendant devant le Tribunal dont la décision sera probablement « appelée ».

Il joue le rôle de filtre lorsqu’il déconseille un appel ce qui arrive plus souvent qu’on ne le pense : il suffit pour s’en convaincre de comparer le pourcentage de décisions des Conseils des Prud’hommes faisant l’objet d’un appel avec celui des jugements rendus par les Tribunaux civils ou commerciaux.

2.3 En raison de leur nombre restreint, les avoués sont des interlocuteurs privilégiés des magistrats qui les connaissent, les fréquentent quotidiennement etc …

Ce lien particulier permet un traitement plus efficace des dossiers en particulier lorsqu’ils sont sensibles – sans connivence aucune, je pense que chacun s’accordera sur le fait qu’un auxiliaire de justice « reconnu » aura davantage l’oreille d’un magistrat qu’un autre totalement anonyme lorsqu’il s’agira de négocier une date à bref délai en raison de l’urgence présumée d’un dossier.

2.4 D’ailleurs, si l’avoué ne sert véritablement à rien, il faudrait que les avocats m’expliquent pourquoi même les plus virulents d’entre eux à l’encontre de cette profession, font néanmoins appel à elle dans de très gros dossiers où la représentation n’est pas obligatoire – Conseil de la Concurrence, AMF etc …

2.5 L’avoué est un véritable auxiliaire de justice en ce qu’il participe au fonctionnement de sa juridiction.

Cette participation s’est récemment accrue par le biais de la communication électronique en place dans plusieurs Cours et qui s’étendra à l’ensemble d’entre elles dès que l’avenir de la profession sera assuré.

Ainsi, dans les Cours concernées, les déclarations d’appel et constitutions sont aujourd’hui adressées au greffe non seulement au format papier, qui disparaîtra le jour venu, mais aussi par la voie électronique.

L’avantage n’est pas seulement lié à la déforestation : la communication effectuée par les avouées est dite « structurée », c’est à dire que toutes les informations contenues dans la déclaration d’appel, par exemple les copropriétaires appelants, sont directement intégrées dans le dossier informatique de la Cour.

Il ne s’agit point d’un gadget, mais autant de travail de saisie en moins pour les greffiers qui peuvent pendant ce temps travailler à autre chose – le nombre de personnes dans les greffes gérant les déclarations d’appel a été divisé par deux, parfois trois, depuis la mise en place de ce système.

Raison de plus pour supprimer les avoués diront certains puisque à l’heure d’internet, ils sont plus obsolètes que jamais.

Ils auront tout faux.

D’une part, parce qu’en dépit de leurs efforts, et la volonté déterminée du Président Magendie, les avocats ont été incapables à ce jour d’approcher de près ou de loin pareille communication, la leur se limitant à de la consultation de pages html et aucunement la transmission de données, ce n’est cependant pas en raison de leur incompétence en informatique, je vous rassure.

En effet, et d’autre part, le système n’est une nouvelle fois réalisable qu’en cas d’un nombre restreint d’intervenants ne serait-ce que pour des raisons de sécurité.

La communication électronique réelle ne peut sérieusement être mise en place que dans un système intranet.

Or, si demain la profession d’avoué était supprimée, tous les avocats européens pourraient postuler devant toutes les Cours françaises – j’en expliciterai les raisons en fin de post, soit, ouf, bientôt.

Je ne vois donc pas comment, mais je suis à l’écoute de toute démonstration, pourrait être créé un réseau intranet entre les Cours françaises et TOUS les avocats européens dont le nombre fluctue sinon quotidiennement, au moins de façon hebdomadaire – il suffit de se rendre au Palais de Justice à Paris le mercredi pour s’en convaincre, le nombre de prestations de serment hebdomadaires y est impressionnant.

La communication électronique et la dématérialisation de la procédure, soit les objectifs affichés par le Ministère de la Justice lorsqu’il s’agit d’évoquer du bout des lèvres la justice autre que pénale, ne pourront donc exister que pour autant que les avoués soient maintenus.

Les sceptiques me demanderont mais pourquoi la postulation ne pourrait-elle pas être assurée par les avocats de chaque Cour, ce qui, à l’exception notable de Paris et de quelques rares barreaux de province, assurerait un nombre restreint d’intervenants et donc la possibilité d’un intranet ?

C’est la faute à l’Europe !

En effet, il est aujourd’hui strictement interdit de créer des règles favorisant des ressortissants nationaux au détriment des ressortissants extra-nationaux.

Tel serait le cas si la France décidait d’accorder aux avocats français, qui plus est selon des critères géographiques, le monopole de la représentation devant les Cours.

Je ne sais si ces quelques lignes ont pu convaincre ne serait-ce qu’un seul sceptique, le sujet est vaste et mérite plus que « quelques » lignes rédigées entre appels téléphoniques, conclusions, audiences etc … surtout lorsque l’auteur n’a pas le talent de Maître Eolas.

Je finirai pour eux en rappelant une autre règle européenne.

Supprimer la profession et la fonction d’avoué revient aujourd’hui à ouvrir une véritable boîte de Pandore dans la mesure où si en application des règles européennes qui nous gouvernent aujourd’hui, la déréglementation est évidemment possible, revenir en arrière sera strictement interdit.

Certains pays comme le Danemark, dont le système judiciaire n’était pas, fut un temps, éloigné du notre, regrettent amèrement la libéralisation du marché du droit, soit une approche marchande de la justice que je me refuse à accepter pour mon pays.

lundi 5 mai 2008

Où l'on reparle de la CRPC

Souvenez-vous : ce blog venait de naître, et le Garde des Sceaux de l’époque était tout heureux de sa trouvaille, le « plaider coupable à la française », pour l’état civil « comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité », CRPC pour ceux du sérail.

À l’époque déjà, j’expliquais n’avoir ”a priori” rien contre cette nouvelle procédure, qui était loin de la révolution annoncée par ses promoteurs comme de la Géhenne annoncée par ses détracteurs. Je vous invite à relire ce billet pour comprendre le fonctionnement de cette procédure.

On se souvient que son lancement fût accompagné d’un pataquès, la loi ayant oublié de préciser ce qui pour le législateur était un des intérêts essentiels de la réforme : le procureur n’a pas à être présent à l’audience d’homologation. La loi y ayant mis bon ordre le 26 juillet 2005, les audiences d’homologation ont lieu désormais hors la présence du procureur.

Alors, quatre ans plus tard, qu’en est-il ?

Les statistiques du ministère de la justice ne donnent que peu d’informations. Le dernier annuaire statistique publié l’année dernière n’a les chiffres que de 2005, où 27 200 requêtes en homologation ont été présentées, contre 2 187 en 2004, mais s’agissant de l’année d’entrée en vigueur de la mesure pour la dernière, et le pataquès n’ayant été réglé qu’en juillet 2005, ces chiffres ne sont pas révélateurs. Si quelqu’un a des données plus récentes…

Autant de 2004 à 2005, la Chancellerie faisait tout pour que cette procédure soit un succès, autant à partir de 2006, l’intérêt officiel a décru. Le départ de Dominique Perben, père de la réforme, et l’arrivée de Pascal Clément a été le premier virage, les Garde des Sceaux n’étant guère enthousiastes à l’égard des réformes de leurs prédecesseurs, persuadés que la leur sera bien plus brillante. Le deuxième virage a eu lieu en 2007 avec l’arrivée au pouvoir d’une autre tendance de la droite qui ne cachait pas son animosité avec ses prédécesseurs. Bref : la CRPC n’est plus une priorité, et c’est sans doute ce qui pouvait lui arriver de mieux. Dégagée d’impératifs politiques, les parquets sont plus libres de recourir à cette procédure quand elle semble opportune.

Concrètement, les CRPC concernent essentiellement des délits routiers. Je dis essentiellement car tous les dossiers que j’ai eu à traiter en CRPC concernaient des délits routiers, de même que tous les dossiers qui étaient convoqués le même jour. J’aurais tendance à penser à un usage exclusif en la matière mais n’ai aucun moyen de m’en assurer. Les délits routiers concernés sont principalement des conduites sans permis ou malgré l’annulation ou la suspension d’un permis, des conduites en état d’ivresse délictuelles (taux d’alcool dans l’air expiré supérieur à 0,4 mg/l), ou de grands excès de vitesse (>50 km/h) en récidive (le premier n’étant qu’une contravention). Bref : des délits sans victime, même si la procédure prévoit la possibilité pour la victime de se faire indemniser dans le cadre de la CRPC.

Une pratique s’est mise en place dans le silence des textes, avec des variantes selon les tribunaux, mais qui sur l’essentiel ne diffèrent pas. L’avocat a naturellement accès au dossier avant l’entretien avec le procureur. La simplicité des dossiers fait qu’on peut se contenter de les consulter le jour même. L’avocat (dont la présence est obligatoire pour une CRPC ; il y a un avocat de permanence pour assister les prévenus qui le demandent) se rend donc au bureau où le procureur reçoit les prévenus. C’est lui qui fait seul le travail de manutention des dossiers et de rédaction des actes, un greffier étant de nos jours un bien rare et précieux. L’avocat peut aller consulter le dossier dans une pièce à cet usage. S’il voit dans le dossier une nullité de procédure, il doit pour la faire valoir refuser la CRPC et demander la convocation devant le tribunal, seul compétent pour prononcer une telle nullité (art. 385 du code de procédure pénale). Avec à la clef le risque d’une condamnation plus sévère que la proposition de peine. En cas de nullité paticulièrement évidente, le parquet peut aussi décider de classer sans suite, bien sûr, ayant autre chose à faire qu’audiencer des dossiers-Titanic. Le choix tactique doit être fait en accord avec le client, bien entendu. Le reste du travail de l’avocat consiste à vérifier que les éléments constitutifs de l’infraction sont réunis. L’usage est également pour le procureur de laisser dans le dossier un Post-It™ où est inscrit la proposition de peine. C’est un simple gribouillis non signé, mais l’avocat sait d’ores et déjà où il va et peut informer son client de cette future proposition.

S’il a des arguments à faire valoir, l’avocat a un entretien en tête à tête avec le procureur quand il ramène le dossier. L’usage qui s’est instauré est d’éviter ce qui pourrait passer pour une discussion de marchand de tapis devant le prévenu, ce qui permet une discussion plus libre, et ne porte pas atteinte à la dignité de la justice. Je dis “ce qui pourrait passer pour une discussion de marchand de tapis” car ce n’en est pas une. Un avocat qui vient juste essayer de gratter une diminution de peine parce qu’il fait des yeux tristes n’aura guère de succès. Les procureurs veulent des pièces ou des arguments juridiques qui montrent que la proposition initiale n’est pas adaptée. En tout cas, les parquets que j’ai fréquentés dans le cadre de cette procédure n’ont pas une politique du « à prendre ou à laisser », qui aurait été nuisible au succès de cette procédure à mon avis.

Quelques exemples d’argumentations pertinentes dans une CRPC : le prévenu de conduite sans permis produit une inscription à une auto-école montrant qu’il a commencé les cours de conduite (voire a passé le permis), ce qui montre que le trouble à l’ordre public est en voie d’être réparé (ce qui pourrait même se solder par une dispense de peine devant un tribunal). La circonstance aggravante de récidive ne tient pas, car la condamnation qui forme le premier terme n’était pas définitive au moment de l’itération. Le prévenu démontre que la condamnation pourrait nuire de manière disproportionnée à sa carrière et obtient une non inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire. Ces trois exemples (tirés de cas réels) montrent qu’on peut faire valoir des arguments de fait (premier exemple), de droit (deuxième exemple) ou obtenir des aménagements de la peine (troisième exemple). Bref, une CRPC, ça se prépare, et c’est là l’avantage que procure un avocat choisi sur l’avocat de permanence, car si vous arrivez les mains vides, c’est trop tard, il ne peut plus rien pour vous, sauf si vous habitez en face du Palais. Ce qui n’est pas bon signe car en province, c’est généralement l’emplacement de la Maison d’arrêt.

Une proposition définitive de peine émerge de cet entretien, que l’avocat transmet à son client en lui conseillant d’accepter ou de refuser. Un refus met fin immédiatement à la CRPC, et le dossier est ransmis au tribunal pour être jugé, une fois purgé des éléments révélant qu’une telle tentative a eu lieu. Si la proposition est accepté, le procureur remplit à la main les deux documents de la procédure : le procès verbal d’acceptation de la peine, co-signé par le prévenu et l’avocat et la requête en homologation. Ces documents sont pré-rédigés et imprimés, la proposition de peine étant laissée en blanc. Si un délit ou une circonstance aggravante saute, les mentions correspondantes sont simplement rayées par le procureur.

Cette phase a généralement lieu en matinée, l’audience d’homologation se tenant en début d’après midi. En deux heures, un procureur seul peut ainsi traiter de dix à vingt dossiers, ce qui est un grand gain de productivité (une audience correctionnelle traitera au mieux six à dix dossiers dans ce laps de temps, en occupant au moins un juge si ce n’est trois, un procureur et un greffier).

L’audience d’homologation a généralement lieu en début d’après midi. Elle est publique, comme l’a exigé le Conseil constitutionnel. Le public est en fait constitué exclusivement des autres avocats et des autres prévenus, mais cela suffit à exercer un certain contrôle sur les décisions concernant les autres. Le président, en robe (le procureur est en costume civil lors de la phase de proposition de peine), accompagné d’un greffier, constate l’identité du prévenu, rappelle la prévention (c’est-à-dire le délit qui est poursuivi), et la proposition de peine. Il demande au prévenu d’itérer son acceptation, et demande à l’avocat s’il a des observations. Généralement, il n’en a pas, sauf si le président laisse entendre qu’il a des réticences à homologuer, la peine lui paraissant trop clémente (l’hypothèse d’une peine trop sévère est d’école, l’avocat étant là pour conseiller à son client de refuser une telle peine). Le juge rend alors aussitôt une ordonnance homologant la peine ou au contraire refusant l’homologation (je n’ai jamais vu une telle hypothèse), auquel cas le dossier est retourné au procureur pour qu’il saisisse le tribunal compétent.

Mes clients ayant eu à connaître ce type de procédure (qui ont un profil plutôt inséré socialement, la plupart travaillent depuis longtemps) en ont eu une perception plutôt positive (dans la masure où on peut être positif quand on est poursuivi). Ça va relativement vite, la nécessine de l’acceptation par le prévenu et la négociation possible par l’avocat évitent le sentiment d’être pris par une machine qui peut broyer sans s’en rendre compte. L’audience d’homologation fait l’économie d’un ton moralisateur que certains présidents se croient tenus d’adopter et qui peut être profondément humiliant pour le prévenu, les propos du président se résumant à l’énoncé de la prévention, le rappel de la peine, l’indication de l’homologation et les rappels légaux sur les effets du sursis et la possibilité de bénéficier d’un abattement de 20% sur les condamnations pécuniaires en cas de paiement spontané dans le délai d’un mois (une amende de 500 euros plus 90 euros de droit de procédure étant ainsi ramenée à 472 euros tout compris).

En conclusion, mon opinion de départ n’a guère évolué, si ce n’est dans un sens favorable à la CRPC. Une application faite en bonne intelligence en a fait une bonne procédure qui a mon sens satisfait toutes les parties.

Qu’en pensent mes confrères et les magistrats ayant touché à la matière ?

vendredi 2 mai 2008

Faute d'avoué, serons-nous à moitié pardonnés ?

Allez, en ce beau mois de mai, commémoration d'un mois d'émeutes, lançons un sujet qui fâche : faut-il sauver les avoués ?

—« Oui ! », crieront les avoués.

—« Non !», crieront bien des avocats auxquels ne se joindra pas votre serviteur.

—« C'est quoi un avoué ? » crieront de leur côté bien des lecteurs peu au fait des subtilités de la procédure d'appel en matière civile.

Je reprendrai ces cris dans l'ordre inverse de celui dans lequel ils ont été proférés[1].

Qu'est ce qu'un avoué ? Étymologiquement, l'origine est la même que le mot avocat : c'est celui qu'on appelle (ad vocat) à l'aide. Il s'agit d'une profession juridique, libérale et réglementée, car en France on aime les oxymores. Elle suppose pour son exercice d'être titulaire d'une charge, à l'instar des huissiers de justice et des notaires. Les avoués ont pour mission la représentation des parties devant la cour d'appel. Elles ont même le monopole de cette activité.

Je développe, rassurez-vous.

Devant le tribunal de grande instance (TGI), qui est la juridiction civile de droit commun, les parties ont l'obligation de se faire représenter. Elles ne peuvent pas comparaître en personne. La procédure est en effet écrite, c'est à dire que préalablement à l'audience de jugement, tous les arguments doivent avoir été échangés par les parties par écrit. À cette fin, il y a une phase préparatoire de l'audience, qu'on appelle “la mise en état”, comprendre la mise de l'affaire en état d'être jugée. Cette phase se déroule sous la surveillance d'un des juge du tribunal, qui prend le titre de juge de la mise en état (JME). Il convoque à intervalle régulier les représentants des parties, s'assure que la communication des arguments et pièces a eu lieu et peut au besoin enjoindre une partie à y procéder, et tranche seul toutes les questions de pure procédure, comme la nullité de l'assignation (on appelle ces questions de procédure qui peuvent mettre fin à l'action en justice sans que le fond soit abordé des “incidents”, et les audiences où ils sont examinés des “audiences sur incident”). L'idée est de s'assurer que quand l'affaire vient devant le tribunal au complet pour être jugée, il n'y ait aucun imprévu qui oblige à renvoyer l'affaire à un autre jour. Toutes les questions de procédure ont été purgées, tout le monde a présenté ses arguments ou a été enjoint de le faire et chacun ne peut donc s'en prendre qu'à lui-même en cas de carence. Cela va jusqu'à la vérification de l'agenda des avocats, pour éviter les chevauchements d'audience.

Cette procédure spécifique de mise en état, très technique, outre la nécessité d'échanger des écritures de manière certaine, et l'importance des litiges jugés par le tribunal de grande instance expliquent l'existence d'une représentation obligatoire.

Elle n'existe que devant le tribunal de grande instance et la cour d'appel, et encore y a-t-il des exceptions (certaines procédures devant le juge aux affaires familiales, ou les procédures en référé ou devant le juge de l'exécution ne sont pas soumises à représentation obligatoire). Vous pouvez vous présenter en personne devant les juridictions de proximité (litiges civils jusqu'à 4000 euros), les tribunaux d'instance (litiges civils de 4001 à 10000 euros, tutelles, baux d'habitation ou crédits à la consommation quel que soit le montant en jeu, entre autres), les Conseils de prud'hommes (litige individuel lié à un contrat de travail ou d'apprentissage), le tribunal de commerce (litige où le défendeur est commerçant), et devant la plupart des juridictions pénales (il n'y a que devant la cour d'assises et pour une CRPC que l'assistance d'un avocat est obligatoire).

Jusqu'en 1971, cette fonction de représentation des parties était confiée aux avoués près les tribunaux de grande instance. Les parties pouvaient en outre prendre un avocat, mais ce n'était pas obligatoire. L'avocat, lui, était le seul qui pouvait plaider, c'est à dire exposer oralement l'argumentation devant le tribunal. On parlait “d'assistance des parties” par opposition à la “représentation” qui est plus forte puisqu'il y a substitution des personnes. Mais l'intervention de l'avocat n'était pas obligatoire.

La loi du 31 décembre 1971 a fusionné les deux professions d'avoué devant les TGI et d'avocat, faisant des avoués des avocats, et confiants à ceux-ci la charge de la représentation en justice. Désormais, devant le tribunal de grande instance, nous représentons ET plaidons.

D'ailleurs, il reste une trace de cette distinction. Un avocat ne peut représenter que devant le tribunal de grande instance de son barreau (Paris, Bobigny, Nanterre et Créteil forment de ce point de vue un barreau unique : je peux représenter en justice devant ces trois tribunaux de grande instance). Si j'ai une affaire devant le tribunal de grande instance de Perpignan ou de Versailles, je dois demander à un confrère du barreau local de prendre en charge cet aspect procédural. Cela s'appelle la postulation.

Ainsi, moi qui suis du barreau de Paris, si un de mes clients veut faire des misères à un adversaire demeurant à Framboisy, je demanderai à Maître Fantômette d'être mon postulant. L'assignation indiquera donc à mon adversaire que Monsieur LECLIENT lui fait un procès, qu'il est représenté par Maître Fantômette, avocat au Barreau de Framboisy, et qu'il a Maître Eolas, avocat au Barreau de Paris, comme avocat plaidant. Tout au long de la mise en état, j'enverrai mes conclusions à Maître Fantômette, qui les relira, les signera, et les notifiera au tribunal et à l'adversaire.

Cependant, les avoués près les cours d'appel ont refusé la fusion en 1971 et obtenu d'en être exclus. Cette distinction perdure donc devant la cour d'appel. Ainsi, si après avoir brillamment gagné mon procès devant le tribunal de grande instance de Framboisy, mon adversaire croit naïvement pouvoir récupérer le coup en appel, je recevrai une déclaration d'appel de Maître Vulcain, avoué, devant la cour d'appel de Moulinsart, dont dépend Framboisy. Maître Fantômette ne me sera plus d'aucun secours, il me faudra faire appel (si j'ose dire) à Maître Admiratrice, Avoué près la cour d'appel de Moulinsart. Je lui envoie la déclaration d'appel, et de son côté, en moins de temps qu'il n'en faut pour le dire, elle notifiera à Maître Vulcain que s'il espère la victoire, il la trouvera en travers de son chemin.

La distinction entre les deux professions ne se résume pas à “ l'un écrit, l'autre parle, les deux facturent ”. L'avoué est en charge de la procédure : c'est lui qui fait la déclaration d'appel, rédige le cas échéant (je reviens sur cette réserve plus loin), signe et transmet les argumentations écrites (qu'on appelle “conclusions”) à l'avoué adverse et à la cour, est présent aux audiences de mise en état… Bref, quand vous faites appel, vous passez un fax à votre avoué et il s'occupe de tout jusqu'à l'audience où l'appel est jugé. L'avocat, quand il y en a un, est en contact direct avec le client.

Point important : si vous faites appel d'un jugement, vous n'êtes pas obligé de prendre un avocat. Vous êtes obligé de prendre un avoué.

Deuxième point important : le prix d'un avoué est tarifé (décret n° 80-608 du 30 juillet 1980 fixant le tarif des avoués près les cours d'appel, modifié par le décret n° 84-815 du 31 août 1984). Quel que soit l'avoué que vous choisissez, il vous coûtera le même prix (on parle d'émoluments et non d'honoraires en ce qui les concerne, l'émolument étant fixé par la loi et l'honoraire libre). Tout comme l'activité de postulation devant le TGI est tarifée, le décret fixant le tarif des avoués devant le TGI étant resté en vigueur (décret n°60-323 du 2 avril 1960 modifié par le décret n°75-785 du 21 août 1975 ).

Troisième et dernier point important : ces émoluments étant tarifés, ils sont compris dans les dépens, cette masse de frais annexes au procès qui sont automatiquement mis à la charge de la partie perdante. Donc si vous gagnez votre appel, votre avoué est censé ne rien vous coûter, et si vous perdez, vous supportez deux fois le prix (votre avoué et celui de l'adversaire).



Que reproche-t-on aux avoués ? L'assaut est répété : le dernier en date vient du rapport Attali, mais cela n'a rien de nouveau, puisque le parti socialiste avait déjà pris à son compte cette proposition en 2005 (vous noterez au passage ma brillante capacité de divination politique dans le deuxième paragraphe). Leur existence paraît une anomalie, un vestige d'un temps révolu. Ils feraient double emploi avec les avocats. Ils combinent de plus deux qualités qui sont mal vues aujourd'hui : ils ont un monopole et, titulaires d'une charge, sont un nombre restreint. D'où l'accusation de rente de situation. En ces temps de pouvoir d'achat en berne, les supprimer peut laisser croire à une économie pour le justiciable (ce qui est fort mal connaître les avocats que de croire qu'en leur confiant la charge de la procédure en appel, ils le feront gratuitement).

Du côté des avocats, les mots ne sont pas tendres, et là, les avoués devraient se demander s'ils ne sont pas en partie responsables de cette mauvaise réputation. Beaucoup d'avocats que j'ai interrogés sur la question ont qualifié leur avoué de simple “boîte aux lettres”, nombre d'entre eux mettant en doute leur compétence juridique. Une simple recherche sur internet m'a permis de trouver ces propos tenus par des avocats :

Il s'agit pourtant des boites aux lettres et des photocopieuses les plus chères de France, car sauf cas rares où l'avoué prend l'initiative de rédiger des conclusions d'appel (qui seront peu ou prou celles de première instance auxquelles on aura pris soin d'ajouter des "attendu que"), c'est l'avocat qui le fait, l'avoué se contentant de photocopier les conclusions et les signifier. (Millimaître, en ces lieux)

A quoi servent les avoués ?
A rien. (Polynice, qui développe son point de vue ici.)

En fait, cela traduit une incompréhension de ce qu'est réellement un avoué de la part des avocats, et de la part des avoués, un manque de travail de communication à l'égard des avocats, qui a laissé le malentendu s'installer.

Un avoué est un spécialiste. Un spécialiste de la procédure d'appel en matière civile. Et elle est potentiellement casse-gueule. Vous ne trouverez aucun avocat en France qui maîtrise aussi bien les articles 899 à 972 du nouveau Code de procédure civile. Et le succès de votre appel peut reposer sur un de ces articles.

Un avoué est un fin connaisseur de “sa” cour d'appel. Il y a fait toute sa carrière, il y est chez lui. Il connaît “ses” magistrats, leurs manies, leurs goûts et leur jurisprudence. Tel conseiller de la mise en état clôture à la première injonction non suivie d'effet. Tel autre refuse les renvois non motivés. Ce président est opposé à la jurisprudence de la cour de cassation sur le point en cause et serait prêt à rendre un arrêt contraire. Ne pas utiliser cette source d'information, c'est avancer les yeux fermés en espérant que son adversaire fera de même.

Un avoué est un juriste généraliste (même si certains avoués se sont faits une réputation dans certaines matières techniques). Il est censé rédiger les conclusions d'appel. Beaucoup d'avocats ont pris l'habitude de faire comme avec un confrère postulant devant le TGI, et lui envoyer des conclusions “prêtes à signer”. C'est vexant, et l'avoué vexé les signe et boude, donnant l'impression d'être une boîte aux lettres fort coûteuse. Pour ma part, avant de conclure, je demande son avis à mon avoué, et lui soumets mes projets de conclusions. Surtout si je suis appelant, c'est à dire que je n'ai pas obtenu ce que je voulais en première instance. Si j'ai commis une erreur que je n'ai pas comprise, je risque fort de la refaire en appel. L'avoué donne un deuxième avis sur un dossier, éclairé par la connaissance de la jurisprudence de sa cour.

Tenez, un exemple, qui remonte au premier dossier d'appel que j'ai suivi, pour celui qui fut mon maître.

Nous étions en appel d'un jugement nous ayant déclarés irrecevables à réclamer qui nous était dû, car nous ne démontrions pas notre qualité à agir. Notre client avait en effet racheté un portefeuille de contrats à une société, sans avoir acquis la dite société (ce qui aurait réglé le problème). Un coup de fil à l'avoué m'a confirmé qu'il suffisait de produire un mandat du dirigeant de la société ayant cédé le portefeuille de contrats donnant pouvoir à notre client d'agir en son nom pour établir notre qualité à agir. Ce qui fut fait, et nous gagnâmes en appel. Un problème simple en apparence, qui avait échappé à un avocat pourtant pointu en droit bancaire, au service juridique d'une grosse société financière, était apparu lumineux comme le soleil de midi à un avoué. Je n'irai pas parler d'économies à faire sur les émoluments de cet avoué.

Bref, chers confrères, faites bosser vos avoués, ils ne demandent que ça (ou sinon, changez-en). Cher maîtres (les avoués ont droit au titre), prenez l'initiative de faire des observations à vos avocats, même sur des projets de conclusion. Montrez votre savoir-faire.

Parce que, même si la proposition semble, comme le rapport Attali dans son ensemble, enterré sans tambour ni trompette, le ciel n'est pas dégagé : les avocats viennent de lancer sur votre profession une OPA hostile.

Allez, on se dit tout ce qu'on a sur le cœur en commentaires ?

Notes

[1] Je déconseille à tous les étudiants en droit de faire une telle annonce de plan dans leurs devoirs.

Quelle idée d'épouser un étranger avant le président de la République ! (Billet mis à jour)

NB : lire l'importante mise à jour à la fin de ce billet.


Jules reprend la nouvelle signalée par Embruns et dont je parlais tantôt : un Français ayant épousé un Hollandais et ayant demandé en conséquence de ce mariage la nationalité hollandaise se serait vu retirer sa nationalité française.

Jules a, je pense, vu juste quant à l'origine de ce retrait. Il s'agit de l'application de la Convention sur la réduction des cas de pluralité de nationalités et sur les obligations militaires en cas de pluralité de nationalités signée à Strasbourg en 1963, car une brève recherche ne m'a révélé aucune convention bilatérale sur ce sujet entre la France et les Pays-Bas.

Cette convention pose le principe qu'un citoyen d'un des pays signataires qui prend, par un acte de manifestation de volonté (déclaration, demande) la nationalité d'un autre pays signataire perd sa nationalité d'origine. Convention qui, en application de l'article 55 de la Constitution, prime sur la loi interne.

Ainsi la loi française, aujourd'hui l'article 23 du Code civil, mais déjà en vigueur à l'époque sous un autre nom, pose le principe suivant :

Toute personne majeure de nationalité française, résidant habituellement à l'étranger, qui acquiert volontairement une nationalité étrangère ne perd la nationalité française que si elle le déclare expressément, dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants du présent titre.

Mais la Convention de Strasbourg primant sur cette loi, si cette acquisition concerne la nationalité d'un pays signataire, la Convention prime et la nationalité est perdue sans qu'il soit besoin d'une déclaration du Français déchu.

Le droit est la science des exceptions, disait un de mes professeurs à un auditoire incrédule. Comme il avait raison. Car cela se complique.

En effet, l'application rigoureuse de ce principe ayant abouti à des situations fort désagréables pour les citoyens français vivant à une époque où l'Europe devenait une réalité concrète (sans que quiconque ne semble se demander si ce n'était pas le principe même qui était absurde), des protocoles ont aménagé ce principe. La situation la plus fréquente était le cas de couples mixtes. Les enfants ayant les deux nationalités des parents, le parent vivant dans le pays qui n'était pas le sien pouvait trouver souhaitable d'acquérir la nationalité du conjoint et qui est aussi celle de ses enfants, pour participer à la vie politique locale, sans désirer pour autant perdre ses droits politiques dans son pays d'origine. À ceux qui froncent le nez, je dirai que les enfants nés de parents de nationalité différente sont généralement citoyens de ces deux pays et votent dans les deux s'ils le souhaitent. Pourquoi en irait-il différemment de leurs parents ? Pourquoi, par exemple, une italienne qui épouse un Français et souhaiterait pouvoir voter pour lui s'il voulait obtenir ou conserver une fonction élective devrait-elle obligatoirement renoncer à son droit à exprimer son choix dans les destinées de son pays de naissance ? Vous allez voir, mon exemple est tout sauf innocent.

Ainsi, le Deuxième protocole additionnel (STE 149) signé le 2 février 1993, prévoit qu'en cas de changement de nationalité par une manifestation de volonté consécutive à un mariage, les États signataires peuvent prévoir que la perte de nationalité ne joue pas.

Or tel était déjà le cas de la loi française : article 23 du Code civil. Exception à l'exception, on applique à nouveau le droit interne.

Pour notre amateur de pédales, les choses se compliquent à nouveau. Le droit français, à la différence du droit hollandais, ne reconnaît pas le mariage entre personnes du même sexe, la cause est entendue. J'insiste là-dessus : c'est le mariage entre personnes de même sexe qui est prohibé, pas le mariage entre homosexuels. Deux homosexuels peuvent parfaitement se marier, à condition que l'un fût homme et l'autre femme ; deux hommes à l'hétérosexualité inébranlable ne peuvent se marier ensemble.

Pour les autorités françaises, il y a donc acte de volonté pour obtenir la nationalité d'un autre pays signataire de la Convention de Strasbourg et pas de mariage, puisque celui-ci ne saurait être conforme à la loi française.

Cette position, à laquelle je n'adhère pas pleinement pour ne rien vous cacher, résulte d'une réponse ministérielle du 9 mars 2006 :

Pour être reconnu en France, le mariage conclu à l'étranger doit être valable tant au regard de la loi du lieu de célébration que de la loi personnelle de chacun des futurs époux qui en régit les conditions de fond. Le mariage suppose que la loi personnelle de chacun des futurs époux l'autorise. Ainsi, au regard de la loi française, deux Français de même sexe ne pourront valablement se marier à l'étranger, même si la loi du lieu de célébration reconnaît ce mariage, dans la mesure où leur loi personnelle, la loi française, le prohibe. Il en va de même du mariage d'un Français à l'étranger avec une personne étrangère de même sexe.

En droit international privé, cette solution est tout sauf évidente : il faudrait que la différence de sexe soit considéré comme une loi de police, ce qui à la lecture des décisions des mariés de Bègles est pour le moins douteux. Mais ceci est un autre sujet.

Revenons en à notre het vroegere Frans[1] : pour les autorités françaises, le raisonnement juridique est le suivant :

- Il y a acquisition d'une nationalité d'un pays signataire de la Convention de Strasbourg, dont l'article 23 ne s'applique pas.
- Il n'y a pas de mariage donc le deuxième protocole additionnel ne s'applique pas (donc pas de retour à l'article 23).
- Conclusion : il y a perte automatique de la nationalité française en application de l'article 1 de la Convention.

Toute la question repose sur la validité au regard du droit français du mariage hollandais entre un Français et Hollandais tous deux mâles. Et il y a ici compétence exclusive du juge judiciaire français, c'est vers lui que notre ex-concitoyen doit se tourner pour itérer en sa nationalité.

La loi est dure pour les couples mixtes, mais c'est la loi, et en France, terre républicaine, elle est la même pour tous.

Sauf si bien sûr elle contrarie un puissant, auquel cas, elle doit bien sûr être immédiatement écartée.

Car il vous souvient que le 2 de ce beau mois de février, le président de la République a épousé une jolie jeune femme, qui parmi ses innombrables qualités a celle d'être italienne.

Le président a un certain empressement à ce que son épouse devienne elle-même française. Des lapsus révélateurs de ses proches, dès le lendemain du mariage, indiquent clairement cet état d'esprit. Ladite épouse n'a rien contre l'idée, mais souhaite conserver sa nationalité italienne, ce qui est fort compréhensible. Qu'à cela ne tienne : l'Italie a ratifié le Deuxième protocole additionnel. La belle Piémontaise a épousé un Français, qu'elle déclare acquérir la nationalité française, et elle conservera l'italienne, me direz-vous.

Coquin de sort ! L'ancien ministre de l'intérieur qui, lui, avait une épouse française, a fait voter une loi repoussant à quatre ans la durée du mariage préalablement à une telle déclaration de nationalité. Quatre ans, la fin du quinquennat, autant dire : la fin de l'éternité pour l'actuel président, qui doit maudire l'ancien ministre.

Reste la voie de la naturalisation, qui, il va de soi sera expresse pour la talentueuse chanteuse.

Quale grande Catastrofe ! Une telle demande de naturalisation, qui doit émaner de la belle, est une manifestation de volonté, et la nationalité acquise ne serait pas la conséquence d'un mariage : elle perdrait donc sa nationalité italienne en application de la convention de Strasbourg.

Cette convention, qui pourrit la vie des Français qui osent trouver l'herbe plus verte dans les champs voisins depuis 45 ans, contrarie donc notre président, premier homme politique de premier plan qui se la voit appliquer.

La loi est dure, mais c'est la loi ? Alors, il suffit de faire en sorte que la loi ne soit plus la loi.

C'est ainsi que par une déclaration consignée dans une lettre du Ministre des Affaires étrangères et européennes de la France, en date du 3 mars 2008, enregistrée auprès du Secrétariat Général le 4 mars 2008, la France a dénoncé le chapitre I de la Convention de Strasbourg, avec effet au 5 mars 2009 (voyez cette page, cherchez le paragraphe France), conformément à l'article 12 de ladite convention. Oui, vous avez bien lu, cette Convention va être abrogée pour la France, par l'effet d'une décision prise un mois pile après le présidentiel mariage, ce qui permettra de naturaliser la belle turinoise dès le 6 mars 2009.

Notre pauvre Français Hollandais eût-il eu l'excellente idée de se marier après notre président de la République qu'il eût pu bénéficier de cette opportune abrogation, épouser son beau batave, déclarer vouloir acquérir la nationalité des tulipes et des polders, et ce tout en restant français, mariage ou pas mariage, puisque faute de convention internationale, c'est l'article 23 de notre Code civil qui s'applique.

En conclusion, ce que cette lamentable, plus que lamentable histoire révèle n'est pas une quelconque homophobie d'État. C'est un mal plus grave encore : c'est que nos présidents se prennent vraiment pour des rois. On avait vu le précédent modifier une Constitution pour le mettre à l'abri des affaires, et promulguer une loi en interdisant de l'appliquer. On avait vu le précédent faire mettre sur écoute ceux de ses concitoyens qu'il jugeait bon.

Espérait-on une rupture sur ce point qu'on est désormais fixé. Qu'une loi s'appliquant en principe à tous, qu'un Traité qui lui est même supérieur et exprime la souveraineté de la Nation sur la scène internationale vienne à contrarier le président et il perd immédiatement sa raison d'être. Quarante cinq ans durant, il a été interdit ou fait restriction aux Français d'acquérir une autre nationalité européenne sans perdre la leur. Que cette interdiction contrarie les projets du président, et un mois plus tard, elle sera abrogée.

Comment ne pas devenir cynique, après tout cela ?


PS : Ha, les nonistes, merci de garder pour vous vos pleurnicheries sur le Traité de Lisbonne. Le projet de Traité simplifié a été expressément débattu lors de la campagne présidentielle. C'est une part du débat public qui s'est traduit en actes, ce qui serait plutôt à porter au crédit du président. Inutile donc de faire de vaseuses analogies. Hors sujet, elles seront supprimées.


Mise à jour de 19 h00 : Quelques éléments supplémentaires :

- Sur le nouveau néerlandais : il serait arrivé aux Pays-Bas en 2002, se serait marié le 6 décembre 2003, et aurait déclaré acquérir la nationalité néerlandaise en 2006.

- Sur la dénonciation de la Convention : un élément qui peut laisser espérer une pure coïncidence, bien que j'en doute encore : le processus de dénonciation du chapitre I (le II, sur les obligations militaires restant en vigueur) a été lancé en 2003. En effet, seuls 13 États ont ratifié cette convention stupide (le 14e, le Portugal, ayant signé mais jamais ratifié). Des 13, l'Espagne a d'emblée écarté le chapitre I dans ses réserves de ratification. Il fallait donc que les 12 restant se mettent d'accord pour dire qu'on pouvait dénoncer le seul chapitre I, l'article 12 de la Convention ne permettant que la dénonciation de la Convention dans son ensemble, Chapitre I (double nationalité) et II (obligations militaires). L'accord des 12 a été obtenu en avril 2007, soit il y a un an.

Toujours est-il que depuis, un seul pays a effectivement dénoncé le chapitre I : la France, le 4 mars 2008. Un empressement contraire à sa tradition en la matière, il n'est que voir notre vitesse de ratification de la Convention européenne des droits de l'homme (signée en 1950, ratifiée en 1974, acceptation du recours individuel devant la Cour en 1981).

En fait, un élément très simple démontrerait que ma théorie du mal partout serait infondée : le fait que Carla Bruni ait d'ores et déjà été naturalisée. Quelqu'un sait-il si c'est le cas ? Les décrets de naturalisation ne sont pas publiés au JO.


Ajout express au 1er mai : Lire le très bon billet de Ceteris Paribus qui m'apporte une puissante contradiction. Je reviendrai sur ce billet, mais je suis retenu loin de mon ordinateur aujourd'hui.


Mise à jour du 2 mai : J'ai enfin le temps de réagir au billet de Ceteris Paribus. Sur la forme, je suis outré qu'un garçon sérieux et prometteur ose réunir autant de calembours et contrepétries par kilo-octet. Il y a des normes à respecter, seul moi suis autorisé à m'en affranchir. Sur le fond, il apporte un argument déterminant qui tend à prouver qu'en l'espèce, il y aurait bien pure coïncidence entre cette dénonciation et la nationalisation naturalisation de la première Donna de France : la loi italienne prévoit bien une dérogation à la perte automatique de la nationalité en cas d'acquisition volontaire d'une autre nationalité, dérogation autorisé par le deuxième protocole additionnel de la Convention de Strasbourg. Ergo, la nationalité ultramontaine de de la Signorina Sarkozy n'était absolument pas menacée par son intégration à la communauté nationale. Le crime perd son mobile, ma théorie s'effondre, et comme m'y invite Ceteris Paribus, je prie le Président de la République d'accepter mes excuses le jour où il apprendra l'existence de ce blog. Et vive la capacité auto-réglatrice des blogs.
Néanmoins, qu'il me soit permis de maintenir ma position sur un point qui devrait faire consensus : il est profondément regrettable qu'un Français se voit privé de sa nationalité pour avoir épousé un étranger mâle conformément aux lois de ce pays, par l'application, critiquable qui plus est, d'une Convention que la France s'apprêtait à dénoncer, ce après avoir lancé l'initiative même de cette dénonciation.

Enfin, c'est à mes lecteurs que je présente les excuses les plus sincères de les avoir un temps entraîné dans mon égarement. Je promets de redoubler de prudence à l'avenir et de faire relire tous mes billets à Ceteris Paribus avant publication.


Mise à jour du 2 mai à 15h30 : (Retiré).

Notes

[1] Anciennement français.

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