Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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février 2009

samedi 28 février 2009

Ah, mes amis !

Oui, je sais je manque à tous mes devoirs : le tournoi en est à sa troisième journée et à ce jour, pas un mot.

Mais je dois avouer que j'ai raté les deux premières prestations des bleus, pour des raisons professionnelles. Le parquet est sans pitié, et le préfet est son prophète.

Mais j'ai pu assister à cette incongruité que fut un match du tournoi joué un vendredi soir (qui me paraît un bien meilleur horaire que le dimanche après midi).

Et si ce fut votre cas aussi, vous savez pourquoi j'aime le rugby. Et pourquoi j'aime l'équipe de France. Denys a trouvé les mots justes (les motards sont les derniers poètes de notre temps, je le savais depuis longtemps) :

Avec cette drôle d'équipe qui n'est jamais meilleure que lorsqu'on la dit battue, cette équipe fragile qui a besoin de dix points de retard pour se décider à tout tenter, cette équipe hétéroclite avec son pilier en pré-retraite et des jeunes de vingt ans, un buteur du dimanche, un ouvreur de troisième main et, au centre, un nouveau venu guadeloupéen qui fait un néo-zélandais très correct.
Parfois, la meilleure attaque, c'est la défense.

Pas mieux.

Mais quelles cinq dernières minutes ! Quelle défense héroïque sur ce dernier mètre !

Je me réjouis, pas seulement par chauvinisme, mais ce sont sur des victoires comme ça que se crée une équipe, les solidarités indéfectibles qui seules permettent le succès. Ça y est, les nouveaux bleus promettent. On n'aura peut-être pas le tournoi cette année, mais au moins, les Anglais trembleront.

Et si j'avais besoin de raison supplémentaires d'aimer le rugby, j'y ajouterai le deuxième God Save The Queen à Croke Park, qui héberge pour la dernière fois l'équipe irlandaise avant l'inauguration de sa nouvelle maison sur la bonne vieille Lansdowne Road. Croke Park, c'est le temple du nationalisme sportif irlandais. On n'y joue qu'à des sports étranges et jamais on n'y avait admis un anglais jusqu'à ce bail provisoire. On y exècre l'anglais autant que la Guinness tiède. Et pourtant, quand l'Ennemi Éternel est venu, par deux fois il a chanté son hymne, et par deux fois ce fut dans un silence respectueux suivi d'acclamations polies. Et l'Anglais étant malgré tout un gentleman, il a eu la délicatesse d'y perdre à chaque fois (avec pour cette seconde fois une défense à la française à la fin).

Alors, où en est-on ?

Seule l'Irlande est encore en course pour le grand chelem (5 victoires sur 5 matchs), avec 3 victoires dans leur besace. Comment ne pas leur souhaiter ? De toutes façons, ils nous ont déjà battu. Ça se jouera lors du tout dernier match, contre le Pays de Galles, le 21 mars prochain, je ne vois pas l'Écosse présenter un danger pour les diables verts. Et ils attendent cela depuis 1948.

Prochain épisode : le 14 mars. Avec THE CRUNCH. À Twickenham. Miam.

vendredi 27 février 2009

Pas de blackout chez Eolas

Je suis actuellement bombardé de demandes relayant l'appel au blackout de "la Quadrature du Net", demandant à qui veut bien les entendre de noircir symboliquement leur site internet, leur avatar, leur profil facebook ou que sais-je encore pour protester contre le projet de loi dit HADOPI[1], dit aussi Création et internet, dont le vrai nom est projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Mais bon, je sais que loi FDPCI, c'est pas très sexy comme nom de super vilain.

Je vais donc faire une réponse collective au collectif.

C'est non.

Je vais parler du projet de loi HADOPI/HADŒPI/C&I/FDCPI, c'est promis ; encore qu'à la veille de la discussion publique, qui s'annonce plus mouvementée qu'au Sénat — Mais aurait-elle pu être moins mouvementée qu'au Sénat ? —, c'est parler d'un texte virtuel.

Mais, et cela vaut aussi pour l'avenir, je ne me joindrai jamais à un de ces collectifs qui substituent à l'action politique le comportement moutonnier et la pose de la dénonciation vertueuse à une action subtile, discrète et efficace (oui, du lobbying, allez demander à l'industrie audiovisuelle qui a beaucoup influencé ce projet si c'est mal, le lobbying). Bon, quand je dis discret et subtil, je ne pensais pas à ça, hein.

Quand j'ai ouvert ce blog en avril 2004, c'est en grande partie en réaction aux cris d'orfraie poussés contre l'adoption de la LCEN, qui devait transformer la France en la 23e (ou 24e, selon votre opinion sur Taiwan) province de Chine. Je caricature ? Voici l'une des bannières en vogue à l'époque. Tout dans la subtilité.

).

Tout le monde criait à la mort de l'internet et à sa censure généralisée, alors que la loi Perben II passait comme une lettre à la poste malgré les manifestations des avocats.

Rebelotte en 2005 avec la loi DADVSI, qui devait me conduire en prison si j'utilisais Thunderbird ou si je regardais des DVD sur VLC. Je viens de regarder l'intégrale des 4 films “TAXI” en DVD sur VLC, et je ne suis pas en prison (mais je suis bien puni quand même).

La loi DADVSI est passée malgré les bannières et cris d'alarme d'EUCD.info. Et la loi antiterroriste est passée en même temps comme une lettre à la poste. Grande leçon pour le législateur. Vous voulez porter atteinte aux libertés ? Faites une diversion en menaçant de priver le citoyen d'internet. Vous pourrez du coup fliquer internet sans faire tiquer qui que ce soit. Car quelle loi, selon vous, oblige les fournisseurs d'accès à conserver les données de connexion à internet et à les tenir à disposition de la police ? Une loi contre le téléchargement ? Non, contre le terrorisme. Et pourtant, elle sert dans les procédures contre les téléchargements illicites. pwned.

D'ailleurs, là aussi, alors que le rapport Olivennes mettait en émoi les spécialistes du cris d'alarme à contre-temps, qui a protesté lors de la discussion du projet de loi de lutte contre la contrefaçon ? Pas assez sexy, on ne va pas noircir des sites avec ça. Et pourtant cette loi permet désormais aux ayant-droits d'exiger que le juge calcule leur préjudice en appliquant leur marge bénéficiaire sur chaque fichier téléchargé, bref d'obliger le juge à présumer qu'un téléchargement équivaut à une vente de perdue (art. 32 de la loi). Certes, c'était l'application d'une directive européenne (2004/48/CE) mais cela n'avait pas arrêté l'opposition aux lois DEDVSI et LCEN.

Résultat de la loi DADVSI ? Les DRMs sont morts, tués par le marché (le marché, c'est comme les anglais au rugby : à la fin, c'est toujours lui qui gagne). iTunes et Virgin les ont supprimé, ils vendent au format MP3 AAC sans MTP.

On peut s'agacer du fait que le législateur ne tire pas les leçons du passé et recommence les mêmes errements : une usine à gaz, une autorité administrative indépendante pour lui refiler le bébé (qui se souvient de l'ARMT, créée par la loi DADVSI, qui s'est réunie 23 fois, a entendu 12 personnes et qui, pour remplir son rapport obligatoire, est obligée de raconter qu'elle a accueilli trois stagiaires étudiantes en droit et expliquer quel fut leur travail (rapport 2008, pdf, page 19). C'est exact, et c'est plus constructif comme critique que coller un javascript qui va ralentir l'affichage du site comme le propose la Quadrature.

Les débats sur la loi Création et internet promettent d'être mouvementés. D'autant que l'opposition a une vraie carte à jouer : un projet de loi mal fichu, impopulaire, et qui ne résulte pas d'une directive européenne, donc le parlement est totalement libre de ne pas adopter. Sans compter le passage par le Conseil constitutionnel.

Alors, pas de panique, pas de FUD, pas de dénonciation vertueuse et verbeuse.

On va faire du droit, et profiter du spectacle. Quoi qu'il arrive, je vous promets qu'après, on sera toujours en démocratie.

Et puis de toutes façons, je ne sais pas modifier mon template pour un fond noir.

Notes

[1] De l'acronyme pour Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet, HADŒPI donc en fait, créée par cette loi.

jeudi 26 février 2009

Encore un prix Busiris pour Rachida Dati

Je vous assure, j'essaie de me retenir. Mais c'est elle qu'il faut retenir. Rachida Dati lançant au maître des lieux un regard de défi disant : “Alors, tu croyais pas que j'allais y arriver, hein, mon cochon ?” - Photo ministère de la justice

Je commence à la soupçonner de faire comme ces maires battus aux élections qui emportent avec eux les ordinateurs, la photocopieuse et les interrupteurs de la mairie, et de faire le plein de prix Busiris avant son exil à Strasbourg (symbolique, son lieu de détention sera en réalité au 116 rue de Grenelle).

Mais là, je ne peux faire autrement.

Revenant ensuite devant la presse sur la mise en place de bureaux d'aide aux victimes (BAV[1]) au début de l'année, Mme Dati a jugé que ceux-ci permettaient "d'expliquer la procédure, comment se constituer partie civile, comment on demande un avocat".

“On accompagne les victimes jusqu'à ce que la décision soit rendue. Une fois qu'elle est rendue, on continue à les prendre en charge jusqu'à ce que la décision soit réellement exécutée. C'est ça, être respectueux des victimes, parce que je considère que le premier des droits de l'homme, c'est le droit des victimes”, a-t-elle jugé.

Affirmation juridiquement aberrante, car elle confond non pas deux mais trois sens du mot droit : le droit objectif (droit de propriété, droit d'auteur), la discipline juridique (droit civil, droit pénal) et le droit subjectif (qui est la mise en application application pratique d'un droit objectif : le droit pour la victime d'un fait précis de demander réparation à l'auteur de ces faits par exemple). Dans l'expression “droit de l'homme”, droit a le sens de droit objectif.

Le “droit des victimes” tout court s'entend comme discipline juridique. Il regroupe des aspects de procédure pénale (comment se constituer partie civile, répliquer à une exception de nullité), de procédure civile (le renvoi sur intérêts civil, la procédure devant la Commission d'Indemnisation des Victimes d'Infraction), de droit de la responsabilité civile et du droit de la réparation du préjudice corporel (car chiffrer un préjudice est une science).

Mais en analysant les propos du Garde des Sceaux (ce qui n'est pas facile, c'est un peu comme skier sur un lac gelé, on sent vite que ça manque de pente), on réalise vite qu'elle voulait parler du droit des victimes à obtenir réparation, ce qui est confirmé par un passage antérieur :

Revenant ensuite devant la presse sur la mise en place de bureaux d'aide aux victimes (BAV) au début de l'année, Mme Dati a jugé que ceux-ci permettaient "d'expliquer la procédure, comment se constituer partie civile, comment on demande un avocat".

Manifestement, il s'agit d'aider les victimes à exercer leurs droits (ce qui en soit est une excellente idée). Mais c'est dans ce cas leur droits subjectifs.

Ça peut paraître du pinaillage, mais le sens du mot “droit”, c'est le premier cours qu'on a en fac de droit, juste avant “droit et morale”. La phrase récompensée ce jour ne veut absolument rien dire. Et Mme Dati est magistrate (désolé de le rappeler aux magistrats qui me lisent, mais nous, on a bien eu Clément, hein, chacun sa croix).

Car qu'est-ce qu'un droit de l'homme ? On pourrait faire des thèses sur cette question, mais pour faire simple, disons que c'est un droit supérieur à tout, intangible. On l'a mis hors de portée du législateur, et idéalement, on a désigné un juge pour le protéger (ce n'est pas encore tout à fait le cas en France). Le noyau dur, c'est la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 :

Art. 2.

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.

Vous constaterez que le droit des victimes n'y figure pas, et que l'ajouter à la liste n'aurait aucun sens, ou plutôt serait un contresens. Et en droit, un contresens, c'est un sens interdit (c'est dans le code de la route).

La déclaration de 1789 en contient d'autres, mais ce ne sont pas vraiment des droits, plutôt des libertés ou des principes juridiques (Égalité, art. 1er et 6 face à la loi ; tout ce qui n'est pas interdit est autorisé, art. 5 ; non rétroactivité de la loi pénale, art. 8 ; présomption d'innocence, art. 9 ; liberté de conscience, article 10, d'expression, art. 11 ; …). On les appelle néanmoins droits de l'homme par synecdoque.

Par la suite, quelques expériences postérieures malheureuses ayant montré l'insuffisance de cette liste, d'autres droits ont été reconnus et proclamés, dans le préambule de la Constitution de 1946 (préambule encore en vigueur) et par la Convention européenne des droits de l'homme en 1950. Tous ces droits forment l'ensemble des droits de l'homme, la discipline juridique les étudiant et surtout étudiant les moyens de les faire respecter s'appelant droits de l'homme et libertés fondamentales, ou parfois libertés publiques, programme de troisième année de droit en principe (et c'est une matière beaucoup plus ennuyeuse qu'il n'y paraît).

Le droit des victimes n'y figure pas. Ce n'est pas un oubli, c'est juste que, et on a tendance à l'oublier, les victimes sont des hommes et des femmes comme les autres. Ça s'appelle l'égalité, et ça, c'est un droit de l'homme.

Voilà pourquoi l'affirmation « le premier des droits de l'homme, c'est le droit des victimes » est juridiquement aberrante.

Il n'y a pas de contradiction, mais ce n'est pas un critère obligatoire pour un Busiris, quand le caractère aberrant atteint une certaine amplitude, et là, on est proche du volume d'Antarès (pour vous faire une idée, voyez ici).

L'affirmation est teintée de mauvaise foi car elle a été proférée en réponse à cette interpellation :

"Ce que je regrette, c'est de vous entendre toujours sur le droit des victimes et (de vous voir) apparaître de temps en temps dans les médias quand un détenu se suicide", lui a lancé une avocate, dénonçant son "silence et (ses) carences s'agissant des prévenus et des mis en cause".

Invoquer les victimes pour se défendre de ne pas respecter les droits de l'homme des personnes poursuivies, cela ne peut qu'être dit de mauvaise foi. J'ai une trop haute opinion de l'intelligence du Garde des Sceaux pour penser un seul instant qu'elle soit sincère en disant cela.

Enfin, le mobile d'opportunité politique est caractérisé par le fait que ces propos s'inscrivent dans son interminable tournée d'adieux aux frais de la République, où elle va dans le moindre recoin relevant de son ministère faire un discours à base de "je, je, je, je" et de chiffres pour expliquer en quoi elle a été formidable et tentant de nous convaincre qu'elle va nous manquer (démonstration avec son discours du jour). Pour ma part, j'en suis convaincu, elle va laisser un grand vide. Un très grand vide, même. Si le comptable de la Chancellerie me lit, il me comprendra.

Bref, et de six. L'exploit est sans précédent, et il lui reste 4 mois pour améliorer le record.

Je ne doute pas qu'elle saura les mettre à profit.

Notes

[1] Non, ce n'est pas une plaisanterie. On accueille les victimes dans des BAV.

HU-MA-NI-TE !

Par Gascogne


Les débats devant la commission parlementaire d’enquête suite à l’affaire dite d’Outreau nous avaient appris, au moins pour ceux qui n’étaient pas encore au courant (c’est à dire pour les habitants de Mars qui ne lisent ni le Figaro ni le blog de Jean-Michel APHATIE), que la Justice était particulièrement inhumaine, et que sa figure emblématique, le juge d’instruction, présentait autant d’humanité qu’un bulot mal cuit.

Diverses réformes sont donc intervenues pour remédier à tout cela. La scolarité des auditeurs de justice a été profondément remaniée, le stage avocat est passé de deux mois à six mois, afin d’apprendre aux pioupioux la vraie vie. Malheureusement, et pour ne pas alourdir une scolarité de 31 mois, le stage extérieur, en administration, ou dans une entreprise, qui devait aérer un peu les futurs magistrats dont la majorité sort à peine de faculté, en leur montrant autre chose que du judiciaire, a été supprimé (n'hésitez pas à demander le programme).

On demande dés lors aujourd’hui au juge d’être tout à la fois à l’écoute des victimes, pour lesquelles on n’en fait jamais assez (et je rejoins à 300 % la réponse faite par le Maître de Céans à un commentaire sous un précédent billet), mais également de se présenter sous son meilleur jour aux personnes poursuivies. Tout en conservant bien entendu la neutralité qui fait l’essence de son métier. Cela peut paraître certes quelque peu complexe, voire schizophrénique (sauf pour les juges d'instruction, qui ont l'habitude), mais des cours de psychologie ont été rajoutés à la formation initiale des auditeurs pour les aider, non à supporter la scolarité, mais à comprendre leur prochain.

Et la Chancellerie, à l’écoute de cette humanisation nécessaire des machines à juger que sont les magistrats, vient de diffuser une circulaire[1] concernant la visioconférence (à lire en intégralité sur le site du Syndicat de la Magistrature qui vient de communiquer sur le sujet).

C’est que tous ces juges qui exigent d’avoir face à eux les détenus pour procéder à des interrogatoires et autres débats contradictoires coûtent du temps et de l’argent aux services du Ministère de l’Intérieur en charge des extractions judiciaires. 155 000 extractions[2] pour l’année 2008, afin qu’une personne incarcérée puisse s’expliquer, c’est trop. Elles doivent diminuer de 5 % pour l’année 2009.

Et si cet objectif n’était pas atteint, le Ministère de la Justice paierait au Ministère de l’Intérieur la différence “au prorata des extractions non évitées et donc des ETPT (pour un peu plus d'explications technocratiques, voir ici) engagés pour les réaliser”. Par contre, si les Cours d’Appel dépassent l’objectif, il y aura certes une “compensation”, mais dont on ne connaît pas encore les modalités. Pile je gagne, face tu perds.

Je n’ai rien de particulier contre la visionconférence pour l’avoir moi même pratiquée lorsque j’étais à l’instruction. Lorsque j’ai dû notifier une mise en examen supplétive pour un chèque falsifié à un détenu se trouvant à 800 km, je ne voyais pas l’intérêt de lui faire faire ce voyage pour quelques minutes d’entretien, et d’imposer une journée complète de déplacement à deux gendarmes pour cela. J’ai pu également faire une confrontation par ce moyen, la victime résidant fort loin et ne pouvant se déplacer. Mais ces cas restent à la marge.

Le Secrétariat Général de la Chancellerie veut pourtant imposer cette "virtualisation" du rapport humain sous contrainte financière :

La performance des cours d’appel sera appréciée au regard du nombre de visioconférences qui auront été réalisées dans le cadre de l’activité juridictionnelle en lien avec des détenus, ayant ainsi permis d’éviter des extractions, et leur responsabilité sera engagée, en début d’année 2010, sur leur crédits vacataires

C’est visioconférence ou pas de personnels supplémentaires...

J’ai déjà eu connaissance de Chambres de l’instruction qui dans le cadre d’appels concernant des demandes de mise en liberté procédaient par visioconférence pour des mis en examen détenus pourtant à la maison d’arrêt du siège de la Cour d’Appel[3]. Le détenu argumentait sa demande de mise en liberté devant trois juges apparaissant sur un écran (grand format, je vous rassure). Et on nous demande de multiplier, pour des raisons d’économies à faire faire au Ministère de l’Intérieur, ce genre de procédures.

M. Vallini avait eu la délicatesse lors d’un déjeuner à l’ENM avec les auditeurs de justice de dire à une demoiselle qui, certes partageait sa table mais qu’il ne connaissait pourtant absolument pas, qu’elle manquait visiblement d’épaisseur humaine pour exercer à son âge les fonctions de juge.

L’épaisseur humaine web 2.0 va améliorer le système, n’en doutons pas.

Notes

[1] circulaire SG-09-005 / SG / 03.02.09 du 5 février 2009

[2] devant un chiffre aussi énorme, je suppute que la Chancellerie a comptabilisé pour la bonne bouche TOUTES les extractions, tant médicales qui judiciaires. Mais la visioconférence médicale est techniquement plus délicate à mettre en place...

[3] c'est à dire pour être plus précis à quelques centaines de mètres

mercredi 25 février 2009

Aux armes, chers confrères !

Formez vos conclusions ! Plaidons, plaidons, qu'une qualification impure abreuve nos pilons.

J'ai constaté récemment une politique pénale qui me paraît pour le moins douteuse, mais qui semble suivie par la jurisprudence, et je le crains, à tort. Il est possible que cette politique soit fort ancienne, mais je n'ai été confronté à de tels dossiers que récemment, et malheureusement, ce n'était pas les miens. La question relevant du droit des étrangers, elle échappe à nombre de mes confrères pénalistes, et mérite une réponse concertée et organisée.

Voilà de quoi il s'agit : j'ai vu passer plusieurs dossiers ou un étranger en situation irrégulière, frappé d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) était poursuivi non pas pour simple séjour irrégulier (un an, 3750 euros) mais soustraction à une mesure de reconduite à la frontière (3 ans encourus, donc application des peines plancher), article L.624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), parce qu'il était simplement resté en France malgré cette mesure.

Cette qualification me paraît erronée en droit. Je m'en vais vous expliquer pourquoi, et si vous vous ralliez à mon panache blanc, vous expliquer quoi faire si vous y êtes confronté.

Pourquoi l'article L.624-1 n'est pas systématiquement applicable à un étranger restant en France malgré un APRF ?

Prolégomène : la loi pénale est d'interprétation stricte. Article 111-4 du code pénal.

Or que dit la loi ?

Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution (…) d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français (…) sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement.

Or d'après le Trésor de la Langue Française, se soustraire signifie : « Se mettre à l'abri de (quelque chose), échapper à (quelqu'un), en employant la fraude ou la ruse. » Le verbe implique nécessairement une action : c'est un délit d'action, et non d'omission. On ne saurait se soustraire à quelque chose en restant passif. Ne pas partir, c'est être passif.

Vous doutez encore ? Lisez l'arrêté ; généralement, le parquet aura demandé à la préfecture de le lui communiquer et il sera versé au dossier.

Comme tout acte administratif, il se compose de la même façon. Outre l'en-tête qui désigne l'autorité administrative qui agit (le préfet de Police, le préfet de la Bièvre maritime…), le visa (liste des textes externes et internes appliqués, introduits par des “Vu l'article…”), les motifs, introduits par des “ considérant que…”, puis le dispositif, introduit par le mot : “ARRÊTE” (d'où le terme d'arrêté). Lisez l'article premier.

Il sera toujours rédigé ainsi :

Article Premier : Monsieur LECLIENT sera reconduit à la frontière.

Sera reconduit à la frontière. C'est la voix passive. L'arrêté n'ordonne nullement à l'étranger de quitter la frontière de son propre chef et par ses propres moyens. Il ordonne à l'administration de l'y reconduire, au besoin par la force. Et pour cause : c'est précisément ce que dit la loi, article L.511-1, II du CESEDA. La loi ne fait pas obligation à un étranger objet d'un APRF de partir de lui-même. Elle permet à l'administration de recourir à la force. Point.

Dès lors, dire qu'un étranger qui ne fait rien se soustrait à l'exécution d'une instruction donnée à la voix passive, c'est pousser un peu loin l'interprétation d'un texte et le respect de la grammaire. En tout état de cause, ça n'est pas une interprétation stricte de la loi pénale.

L'erreur des juges vient je pense d'une confusion entre l'APRF, qui est une mesure administrative, et l'interdiction du territoire français (ITF), qui est une peine. Rester en France malgré une ITF est un délit, je veux bien l'admettre. Mais un APRF est totalement distinct d'une ITF. La preuve : il suffit que l'étranger sorte du territoire français pour que la mesure soit exécutée et donc caduque. Alors que l'ITF continue à produire ses effets pour la durée de la peine ou jusqu'à relèvement.

L'article L.624-1 est-il donc inapplicable ?

Pas du tout. Mais il lui faut un élément matériel caractérisant la soustraction : par exemple, avoir déménagé sans laisser d'adresse, mettant la préfecture dans l'impossibilité d'exécuter la mesure. En fait, ce délit a essentiellement vocation à s'appliquer aux refus d'embarquer et autres réactions visant à faire échec à l'exécution effective de la mesure (y compris une tentative de suicide…). Mais rester chez soi à attendre des nouvelles de la préfecture qui ne viennent pas ne saurait être une soustraction à l'exécution de cette mesure. C'est un séjour irrégulier classique.

C'est pourtant l'interprétation que fait la 23e chambre du tribunal de Paris, et je crains qu'elle ne soit pas la seule. Et vu que la peine encourue est le triple qu'en cas de séjour irrégulier simple, et peut entraîner application des peines planchers, ce n'est pas anodin.

Que faire ?

Impérativement : déposer des conclusions. Il faut forcer le tribunal à vous répondre sur ce point s'il veut prononcer la culpabilité, pour pouvoir aller en appel. N'oubliez pas de les communiquer au parquet dès que possible. Voici une trame (le passage entre les deux lignes horizontales ci-dessous est, par dérogation, librement copiable et modifiable sans même avoir à citer ma paternité ; c'est même pas du Creative Commons, c'est de l'Anarchy Commons). Logo Anarchy Commons © Eolas 2009 (oui c'est compliqué, la propriété intellectuelle)


II - DISCUSSION

Il sera préalablement rappelé que la loi pénale est d'interprétation stricte (art. 114-1 du Code pénal).

L'article L.624-1 du CESEDA dispose que : « Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution (…) d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français (…) sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement. »

D'après le Trésor de la Langue Française (CNRS), se soustraire signifie : « Se mettre à l'abri de (quelque chose), échapper à (quelqu'un), en employant la fraude ou la ruse. » Le verbe implique nécessairement une action : c'est un délit positif, et non d'omission.

De plus, le tribunal constatera que l'arrêté de reconduite à la frontière visé par la prévention édicte dans son dispositif (art. 1er) que le prévenu « sera reconduit à la frontière ». À aucun moment cet acte n'ordonne au prévenu de quitter le territoire de lui-même, et pour cause : la loi ne donne pas ce pouvoir au préfet. Tant l'usage de la voix passive, que la mention qu'il sera reconduit à la frontière, directement tirées de la formulation employée par l'article L.511-1, II du CESEDA, montrent que la charge de l'exécution de cette décision ne pèse que sur l'administration. L'article L.624-1 visé par la prévention sanctionne tout comportement visant à entraver la mise à exécution de cette décision par l'administration, et non le simple fait de ne pas exécuter soi-même spontanément cette décision.

En conséquence, faute pour le parquet d'établir un comportement positif ayant eu pour effet de soustraire le prévenu à l'exécution de cette mesure, le tribunal relaxera le prévenu du chef de soustraction à l'exécution d'une mesure de reconduite à la frontière.


Si le tribunal est taquin, il requalifiera en séjour irrégulier et condamnera. Mais il faut qu'il permette au prévenu de présenter ses observations en défense, donc envisage de le faire avant la clôture des débats. Si le parquet le demande pour la première fois dans ses réquisitions, c'est trop tard : crim. 3 mars 2004, bull. crim n°56 ; 5 mars 2003, bull. crim n°60, entre autres.

Si le tribunal ne suit pas vos conclusions, transmettez-moi sa motivation, que je vois si je me suis trompé (eolas[at]maitre-eolas.fr) et faites appel, en accord avec votre client.

Et là, surtout, très important, faites une requête en appel.

L'article 504 du CPP permet de déposer, en même temps que l'acte d'appel ou dans le délai d'appel (rappel : il est de 10 jours), une requête contenant les moyens d'appel. Cette faculté est très peu employée et c'est une erreur. Quand vous faites appel, le parquet général et le conseiller rapporteur ignorent pourquoi. Or c'est une question fondamentale, c'est même la première qui est posée par la cour : article 513 du CPP. Si vous ne dites rien, le parquet général et la cour présumeront que l'appelant n'est d'accord sur rien et préparerons le dossier en conséquence. Pour peu que le dossier contienne des preuves certaines de la culpabilité accompagnés d'aveux circonstanciés, et l'agacement va poindre. Ça sent le déni de responsabilité, ou le simple appel sur la peine, qui a tendance à agacer nos pourtant aimables conseillers.

Alors que si vous déposez une requête expliquant ce qui pose problème et donc les seuls points sur lesquels vous comptez faire porter le débat, vous allégez la charge de travail de l'avocat général et du conseiller, qui dès le départ pourront étudier le dossier sous l'angle qui vous intéresse.

Déposez donc une requête précisant que votre client conteste uniquement sa déclaration de culpabilité du chef de soustraction à l'exécution d'une reconduite à la frontière, et répliquez en quelques lignes à l'argumentation du tribunal, en soulignant que pour les autres délits (généralement, on ne comparaît pas, surtout à la 23e, pour une simple infraction à la législation sur les étrangers), il ne conteste pas la décision rendue.

Et si la cour maintient, transmettez moi sa motivation (même adresse que ci-dessus) et promis, je vous aide à rédiger le pourvoi.

Et n'hésitez pas à revenir sur ce billet, je le mettrai à jour en fonction des observations qui me seront faites. Mais je pense que juridiquement, sur ce coup, j'ai raison.

mardi 24 février 2009

Quand je vous dis que le droit et la morale…

…c'est deux choses différentes : démonstration par l'exemple.

Que s'est-il passé au juste ? Je n'en sais rien, je ne connais pas le dossier. Je vais donc faire des déductions, que j'accompagne en conséquence des plus vives réserves.

En principe, il n'y a pas de débat sur la procédure devant la cour d'assises. En matière de crime, il y a obligatoirement une instruction préalable, et c'est au cours de cette instruction que doivent être soulevées toutes les nullités, à peine de forclusion. Il y a deux délais couperets : le premier est de six mois à compter de l'acte frappé de nullité OU de la mise en examen si celle-ci est postérieure. Le second est l'ordonnance de mise en accusation, qui clôture l'instruction et saisit la cour d'assises, ou le cas échéant l'arrêt de la chambre de l'instruction qui la confirme. Elle purge toutes les nullités de l'instruction (art. 181 du CPP).

La raison avancée est que la cour d'assises est une juridiction lourde, qui suppose la réunion d'un jury populaire. Or déranger plusieurs dizaines de citoyens pour finalement constater qu'il n'y a rien à juger, c'est une perte de temps. Et qu'est-ce que les droits de la défense face à une perte de temps, je vous le demande ? Bref, les chicaneries de procédure n'ont pas leur place ici.

Il y a bien sûr des exceptions à ce principe.

Tout d'abord, il y a les actes postérieurs à la fin de l'instruction et antérieurs à la session d'assises. Ces actes doivent être soumis à la cour (composée seulement des trois magistrats professionnels pour les questions de procédure, dits incidents contentieux) dès que le jury de jugement est constitué, à peine là aussi de forclusion (article 305-1 du CPP). Enfin, il y a les propres actes de la cour d'assises. Curieusement, seule la cour est compétente pour juger de la nullité de ses propres actes (Crim. 26 mars 2003, bull. crim. n°79). Attendons une condamnation par la cour européenne des droits de l'homme pour qu'enfin le législateur s'avise de mettre fin à ce juge qui se juge lui-même, mais en attendant, c'est comme ça. Enfin, et c'est ce qui s'est passé ici, il y a les causes de nullité qui apparaissent au cours des débats. Dans ce cas, on ne peut opposer la forclusion, en vertu du principe qu'un délai ne peut courir contre qui ne peut agir (contra non valentem agere non currit præscriptio).

Et dans cette affaire, semble-t-il, les débats ont révélé que des actes d'enquête avaient été accomplis par un policier français alors même que la justice française n'était pas encore saisie et lui même étant territorialement incompétent pour ce faire, les faits s'étant produits à l'étranger, à Madagascar, et les actes d'enquête ayant eu lieu sur place. Accessoirement, le policier en question était l'amant d'une des parties civiles… Même dans une fiction de TF1, ils n'oseraient pas.

Or ces actes se situent au tout début de l'instruction. On peut supposer que toute la suite de l'instruction s'est appuyée sur ces constatations, et en découlait nécessairement, donc était également viciée par cette nullité initiale.

Dès que la défense, composée entre autres du redoutable Éric Dupond-Moretti, a découvert cela, elle a aussitôt soulevé la nullité qui venait de se révéler (concrètement : par le dépôt de conclusions écrites, même à la main, au besoin en demandant une suspension d'audience pour les rédiger). La nullité était criante et invincible, semble-t-il, puisque le parquet n'a pu que s'y ranger, d'après la dépêche.

Résultat : tout le dossier part à la poubelle. Les accusés sont immédiatement remis en liberté (alors que l'un d'entre eux avait avoué). Sous les yeux de la famille des cinq victimes.

Et maintenant ?

Difficile à dire, mais les choses se présentent fort bien pour les accusés libérés. S'agissant du procès en première instance, seul un appel est possible. Mais le parquet ne s'est pas opposé à la nullité, pourquoi ferait-il appel ? Bon, ça, ça peut s'arranger. Il suffit d'aller chanter sa complainte place Vendôme, et notre future députée européenne se fera un plaisir d'ordonner au parquet de se déjuger, en vertu de la jurisprudence “virginité lilloise”. Mais il faut le faire dans le délai de dix jours. En cas d'appel, les mêmes causes produisant les mêmes effets, je ne vois pas comment la cour pourrait estimer cette procédure valable, sauf à faire une application rigoureuse de la purge des nullités en l'appliquant même aux nullités inconnues. Dans ce cas, c'est une condamnation assurée par la cour européenne des droits de l'homme pour violation du droit au procès équitable.

Ah, et oui, les accusés peuvent demander à être indemnisés pour leur détention provisoire. À mon avis, la commission ne sera pas très généreuse, mais ils le peuvent.

Quand je vous dis que le droit et la morale…

Et pour ceux qui se posent la question, j'approuve totalement ce qu'a fait la défense, et je l'aurais fait moi-même sans hésiter. Laisser un de mes clients être condamné illégalement serait une trahison et une forfaiture. Bravo à ces confrères.

lundi 23 février 2009

Les gazelles du palais

On les entend arriver longtemps avant de les voir. Il faut dire que le palais est indiscret, et fait résonner le moindre bruit d'un bout à l'autre de ses couloirs, et des talons sur du marbre, ça porte très bien.

Elles sont jeunes, souvent jolies, maquillées à l'excès alors que leur âge les dispense encore de cet artifice, et habillées, disons… à la dernière mode, celle que seule leur jeunesse leur permet de porter sans être vulgaire.

Elles arrivent toujours à bout de souffle, un plan du palais chiffonné à la main, un téléphone mobile dans l'autre, qui fait passer celui des avocats présents pour des antiquités obsolètes. Elles cherchent généralement une des deux 23e chambre, celle des comparutions immédiates, scindée en deux sections pour faire face à l'afflux des dossiers. Enfin, plus précisément, elles cherchent leur homme, qui fait partie de la longue liste des prévenus.

Un regard perdu, deux battements de cils, et un gendarme, qui pour la circonstance justifie pleinement son qualificatif de “mobile”, surgit de nulle part pour apparaître à ses cotés, lui demandant dans un accent chantant si elle a besoin d'aide. Ah, cette courtoisie qui trahit toujours le provincial à Paris…

Un grand sourire qui fait rougir le gendarme, et elle donne le nom du bienheureux qui a su conquérir son cœur. Là, de deux choses l'une. Soit Roméo n'a pas encore affronté Escalus, et elle s'assiéra patiemment sur un banc jusqu'à l'apparition de son héros, qu'elle couvrira de baisers envoyés de la main. Soit il a été jugé et selon le résultat, elle voudra savoir où aller demander un permis de visite (moment de triomphe du barreau sur la maréchaussée : seul un avocat peut apporter la réponse, et nous prenons la main), ou savoir par où son Mandrin va sortir pour pouvoir lui sauter au cou (c'est par cette porte, au numéro 3 du quai de l'Horloge).

La société ne sait pas ce qu'elle doit à ces jeunes filles, souvent le seul élément de stabilité affective dans la vie des jeunes délinquants qui encombrent les comparutions immédiates. Faut-il qu'elles les aiment, leurs apaches, pour courir ainsi sans cesse, dans l'espoir de les apercevoir, pour les attendre dans le froid ou sous la pluie quai de l'Horloge, ou aller les visiter dans leur maison d'arrêt pour leur dire de tenir bon. Elles seront toujours là, à apaiser leur perpétuelle colère de quelques mots tendres, et un jour, elles leur feront un enfant. Généralement, à compter de ce jour-là, on ne verra plus jamais leur tendre ami dans les prétoires. Elles font plus contre la récidive que toutes les lois les plus répressives, car elles sont les gardiennes d'une prison d'où nul n'aurait envie de s'évader.

En attendant, n'ayant plus rien à faire ici, les voici qui s'envolent, leur plan un peu plus chiffonné dans une main, le téléphone toujours dans l'autre, et avec une insolence nonchalante se rient de la loi de la gravité, en descendant trop vite des marches trop glissantes sur leurs talons trop haut. Elles ne laissent de leur passage qu'un effluve de parfum de marque, un bruit de galop qui s'évanouit peu à peu dans les couloirs froids, et un sourire sur le visage des gendarmes et avocats de permanence.

vendredi 20 février 2009

Les droits d'auteur pour les nuls

J'avoue être surpris du retentissement qu'ont eu mes deux billets répondant à la tribune de Luc Besson et à l'interview de Frédéric Lefèbvre (j'ai eu plus de visites dans la journée de mardi que lors de la journée du 23 octobre 2008 où j'avais publié 63 billets de magistrats). Cela révèle un véritable intérêt pour le droit de la propriété littéraire et artistique, discipline non pas complexe, mais contre-intuitive, à cause du parallèle fait avec le droit de propriété tout court, source de confusion chez les artistes eux-même (sur ce point, la tribune de Luc Besson était un exemple parfait).

Alors je vous propose une explication, que j'espère simple, sur la propriété littéraire et artistique (PLA), aussi appelée propriété intellectuelle. Retenez d'ores et déjà une chose : ces expressions sont indivisibles. Les épithètes “ littéraire et artistique ” ou “ intellectuelle ” changent le sens du mot propriété. Ce qui exclut que l'atteinte à la propriété littéraire et artistique soit un vol.

La propriété littéraire et artistique est d'apparition relativement récente. Le droit romain, ancêtre de notre droit, ignorait le droit d'auteur ; mais pas les poètes. Martial (40-104 ap. JC) qualifiait dans ses épigrammes ceux qui usurpaient ses poèmes de voleurs (furs) voire de plagiarus, c'est-à-dire voleurs d'enfants et d'esclaves, ce qui donnera le mot plagiat.

L'Ancien droit ne le connaissait pas non plus. L'œuvre se confondait avec son support : l'auteur d'une pièce vendait le manuscrit à un éditeur qui pouvait l'exploiter lui même sans avoir à reverser un sol à l'auteur. Le roi pouvait néanmoins accorder par lettre patente un privilège à un auteur sur le monopole d'exploitation de ses propres œuvres (!) ; mais c'était selon “son bon plaisir”. Ronsard se verra accorder un tel privilège (mais à charge pour lui de les faire imprimer effectivement), Molière aussi, mais Corneille se le verra refuser en 1643. C'est de ce privilège royal, qui existait à l'identique chez ces copieurs d'anglais, que vient le terme de royalty pour désigner la rémunération due à l'auteur.

La propriété littéraire et artistique est donc véritablement un apport de la Révolution, sous l'impulsion de Voltaire et de Beaumarchais. L'idée étant que pour favoriser le foisonnement intellectuel, il faut que les auteurs puissent vivre de leurs œuvres.

Notez bien ceci pour le moment : le droit d'auteur est né pour protéger les auteurs des éditeurs. Ça aura son importance.

Aujourd'hui, la propriété littéraire et artistique, c'est quoi ?

C'est un monopole d'exploitation que la loi accorde à l'auteur de l'œuvre, de plein droit. Il n'est soumis à aucune formalité préalable (comme une déclaration de l'œuvre par exemple) : il suffit de prouver qu'on est l'auteur, cette preuve étant libre.

Mais qu'est-ce qu'une œuvre de l'esprit ?

Question importante puisque c'est l'élément déclencheur de la protection légale. Et dans sa grande sagesse, le législateur s'est abstenu de la définir (c'était une autre époque…). Une définition est proposée par Bernard Edelman dans le Que Sais-Je ? consacré à la question (PUF, juin 2008) : “ une création caractérisée par un travail intellectuel libre et s'incarnant dans une forme originale ”. En peu de mots, tout y est. La création (un plagiat n'est pas une œuvre de l'esprit), la liberté de l'auteur (écrire un texte sous la dictée n'est pas une œuvre de l'esprit), et surtout l'originalité. Notez bien qu'un critère est volontairement laissé de côté : le mérite de l'œuvre. C'est tout à fait intentionnel. L'auteur mérite la protection de son œuvre quelle que soit l'opinion qu'on puisse avoir de celle-ci. Les débats esthétiques n'ont pas leur place dans un prétoire, et rappelons qu'en leur temps, les impressionnistes ont fait scandale et Van Gogh était boudé.

L'article 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui régit la question, donne une liste non exhaustive d'œuvres de l'esprit. Vous noterez que les logiciels y figurent. Les billets de ce blog sont ainsi des œuvres de l'esprit, de même que le sont mes dessins.

Une simple idée n'est pas une œuvre de l'esprit et n'est pas protégée en soi. C'est le processus qui va partir de cette idée pour lui donner corps, pour lui permettre de s'incarner en une œuvre cohérente qui fait naître cette protection. Si l'un d'entre vous avait l'idée de faire lui aussi un billet sur la propriété littéraire et artistique, il ne commettrait ni plagiat ni contrefaçon de ce billet, même si l'idée lui venait à la lecture de ce billet.

Quels sont les droits de l'auteur ?

Son monopole d'exploitation se traduit par deux types de droit : les droits patrimoniaux et le droit moral.

Le droit moral

Le droit moral est le droit de faire respecter son œuvre. Il est inaliénable, c'est-à-dire qu'il reste perpétuellement dans le patrimoine de l'auteur et passe à ses héritiers. Il ne peut être cédé et survit aux droits patrimoniaux, qui s'éteignent quand l'œuvre tombe dans le domaine public.

C'est au nom de ce droit moral que les héritiers de Victor Hugo se sont opposés à la parution de deux romans de François Céséra, Cosette ou le temps des illusions et Marius ou le fugitif qui se veulent la suite des Misérables de Victor Hugo. Si les héritiers avaient dans un premier temps obtenu gain de cause, la cour de cassation a rappelé à l'ordre la cour d'appel de Paris en lui rappelant qu'écrire une suite relève du droit d'adaptation, que l'œuvre étant tombée dans le domaine public, le seul fait qu'elle soit achevée ne saurait interdire d'écrire une suite, sous peine de juger une œuvre sur son mérite, ce qui est mal, et que la cour n'a pas caractérisé en quoi concrètement ces œuvres porteraient atteinte au droit moral de l'auteur (Civ 1e, 30 janvier 2007, Bull. civ., I, N° 47, p. 41, pourvoi n° 04-15.543). La cour d'appel de Paris a finalement jugé le 19 décembre 2008 qu'il n'y avait pas une telle atteinte. Il en serait allé différemment si par exemple Cosette et Marius devenaient dans l'œuvre partisans de la censure de la presse, de l'esclavage et de la peine de mort, causes contre lesquelles Victor Hugo s'est battu toute sa vie. Mais notez bien qu'à aucun moment on n'a contesté à Pierre Hugo, arrière-arrière-petit-fils de l'écrivain, le droit d'agir pour faire respecter ce doit moral.

Les droits patrimoniaux

C'est là que se situe le nerf de la guerre. Une œuvre peut être exploitée de deux façons : par la reproduction et par la représentation. La reproduction consiste en la réalisation d'une copie fidèle : impression d'un texte (ou sa photocopie), photographie d'un dessin, moulage d'une sculpture. Peu importe que le format initial de l'œuvre ne soit pas respecté : une carte postale du Guernica de Picasso en est une reproduction, même si l'original est un peu plus grand qu'une carte postale. La représentation est la communication de l'œuvre par un procédé quelconque. C'est la projection d'un film, la représentation d'une pièce de théatre, l'exposition d'un tableau.

Notons que toutes les œuvres ne peuvent faire l'objet d'une reproduction et d'une représentation. Une performance d'artiste est par nature insusceptible de reproduction (à la rigueur, ce serait une nouvelle création). Un logiciel ne peut faire l'objet d'une représentation : ça n'a pas de sens. Peu importe que l'un ou l'autre soit matériellement impossible, ça ne retire pas à l'œuvre sa qualité.

Ces droits peuvent être cédés, contre rémunération (on parle de redevance, même si le terme anglais de royalty est plus connu). On appelle les cessionnaires des droits d'auteurs, qui ne sont pas les auteurs, les ayant-droits : ceux sont eux qui ont les droits de l'auteur. La loi encadre ces contrats pour protéger les auteurs, en interdisant la cession d'œuvres futures, en imposant un contrat écrit et une rémunération proportionnelle aux gains générés par l'œuvre. La loi prévoit aussi des exceptions, mais rigoureusement encadrées. La sanction est la nullité du contrat, comme l'ont découvert à leurs dépens les éditions Dargaud quand elles ont vu annulée la cession des droits sur Astérix faute d'avoir respecté le droit à rémunération proportionnelle de leur auteur sur les publications étrangères.

Une exception notable à la prohibition de la cession des œuvres futures est l'adhésion à une société de gestion collective des droits des auteurs (le terme exact étant société de perception et de répartition des droits, SPRD) du type de la Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM).

Rappelons l'histoire de la SACEM : en mars 1847, des compositeurs de musique eurent la surprise de voir que leurs œuvres étaient interprétées publiquement dans un café sans qu'on les rémunère pour cela (alors que le café était comble du fait du succès du spectacle). Après avoir refusé de payer leurs consommations du fait qu'on ne ne leur payait pas leurs œuvres (ils obtinrent gain de cause) ils fondèrent la première société de perception des droits, la SACEM : chaque sociétaire apporte en nature ses droits patrimoniaux à la société, qui s'occupe de percevoir les redevances et les reverse aux sociétaires selon des modes de calcul source d'infinies fâcheries entre sociétaires. Cela libère les artistes de cette tâche de gestion et permet à la SACEM d'avoir des moyens pour aller débusquer les fraudeurs les plus pervers se cachant dans les endroits les plus sournois.

Deuxième point à noter : si le droit d'auteur est apparu contre les éditeurs, il s'est développé par la suite contre les interprètes.

L'exploitation d'une œuvre consiste donc à donner contre paiement une autorisation de reproduction ou de représentation. Cette autorisation,appelée licence, est plus ou moins limitée, ce qui en module le prix.

Ainsi, quand vous achetez un DVD dans le commerce, vous rémunérez l'auteur de l'œuvre en contrepartie du droit à UNE copie de l'œuvre et d'un droit de représentation un nombre de fois illimité hormis par la durée de vie du support mais dans un cadre restreint, le cercle de famille. Cela ne vous donne pas le droit d'organiser une projection publique de ce DVD, même sans perception de droit d'entrée. Vous ne me croyez pas ? Lisez le texte qui s'affiche sur votre écran au début et que vous tentez en vain de zapper avec votre télécommande. C'est écrit en toutes lettres.

Quand un film est diffusé à la télévision, la licence couvre tout le territoire national, mais ne permet qu'une seule diffusion. Autant dire que le prix est légèrement supérieur à celui d'un DVD.

Les droits patrimoniaux s'éteignent avec le temps : 70 années civiles après la mort de l'auteur, l'œuvre tombe dans le domaine public (Peter Pan est ainsi tombé dans le domaine public le 1er janvier 2008 ; le 1er janvier dernier, les œuvres de Georges Méliès sont tombées à leur tour dans le domaine public).

Les auteurs et leurs voisins

Certaines œuvres ne sont rien sans une interprétation : une pièce n'est qu'un texte sans un acteur pour donner vie aux personnages, une chanson est un joli texte avec une jolie partition, mais c'est le chanteur et ses musiciens qui vont lui donner une âme. Parfois au point d'en devenir un co-auteur, comme ce fut le cas pour Clare Torry, interprète du solo vocal de The Great Gig In The Sky de Pink Floyd, reconnue co-auteur de l'œuvre par la justice britannique en 2004 (elle n'avait été payée que d'un cachet de 30£ en 1973).

Mais sans aller jusqu'à devenir co-auteur de l'œuvre, un artiste apporte quelque chose à l'œuvre et fait lui-même œuvre de création. L'interprète de l'œuvre se voit donc reconnaître lui aussi un droit, qui n'est pas le droit d'auteur, forcément, mais qui en est voisin. On l'a donc appelé tout simplement le droit voisin (d'où le nom de la loi DADVSI : Droit d'Auteur et Droit Voisin dans la Société de l'Information). Il ne s'applique pas à l'artiste dit de complément, celui dont la présence est nécessaire à l'interprétation mais n'en est pas un élément essentiel : figurant, musicien d'un orchestre, choriste, etc. Le droit voisin se décompose lui aussi en droit moral (droit au respect de son nom et de son interprétation, concrètement de figurer au générique) et en droit patrimonial : droit d'être rémunéré pour tout mode de reproduction de son interprétation. Je simplifie, bien sûr.

Les interprètes ont eux aussi leurs société de perception et répartition de droits (Adami, Spedidam)

Les dealers d'oranges qui téléchargent des baguettes de pain

Pour bannir toute confusion, il faut oublier le mot propriété, ou plus exactement se souvenir que ce mot ne vient pas seul. Une œuvre de l'esprit est par nature immatérielle. De ce fait, elle ne peut être volée à son auteur, même si on lui dérobe le support sur lequel cette œuvre est matérialisée (qui constitue bien un vol, mais du support, pas de l'œuvre). L'atteinte au droit d'auteur n'équivaut pas à voler une baguette de pain (argument d'Eddy Mitchell en 2006), ni à dealer de la drogue (argument Besson) ni à distribuer des oranges (argument Lefèbvre). Ça ne veut pas dire que c'est légal, mais c'est autre chose.

Les droits d'auteur et les droits voisins sont protégés pénalement : toute reproduction ou représentation d'une œuvre sans l'autorisation de son auteur est un délit spécifique : la contrefaçon (punie de trois ans de prison et 300.000 euros d'amende).

Télécharger un film au format DivX peut être un acte de contrefaçon si l'auteur n'a pas autorisé cette forme de diffusion (sinon, c'est parfaitement légal : la technologie DivX n'est pas illégale en soi), car il y a reproduction de l'œuvre (une copie est crée sur votre disque dur) et représentation de l'œuvre (chaque fois que vous la regardez, vous commettez un acte de contrefaçon : art. L.335-3 du code de la propriété intellectuelle, mais en pratique, c'est impossible à établir, alors que la reproduction l'est plus facilement). De même, regarder une œuvre protégée (par la loi s'entend) en streaming est une représentation, donc une contrefaçon. Proposer une telle œuvre en streaming suppose d'en avoir une copie sur un serveur : reproduction non autorisée, donc contrefaçon. Utiliser une chanson pour illustrer un clip diffusé en straming sur le site d'un parti politique est une reproduction de l'œuvre, donc une contrefaçon (pwned again…)

Les exceptions au droit d'auteur

Le droit français reconnaît certaines limites au droit d'auteur. Elles figurent à l'article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle (si vous devez ne retenir qu'un seul article de ce code, c'est celui-là). Dès lors que l'oeuvre a été divulguée par son auteur, celui-ci ne peut interdire :

1° Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille (vous pouvez regarder votre DVD de Taxi 4 avec votre épouse et vos enfants ; une soirée entre amis entre dans ce cadre, mais si vous invitez tous vos collègues du service comptabilité, vous sortez de cette limite, a fortiori si la représentation a lieu ailleurs qu'à votre domicile).

2° La copie privée, qui s'entend de la copie réalisée à l'usage exclusif du copiste. C'est ripper un CD audio ou un DVD sur votre ordinateur, faire une copie d'un CD audio pour emporter dans la voiture sans crainte d'abîmer ou de se faire voler l'original, par exemple.

3° Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

a) Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (vous pouvez citer de courts extraits d'un de mes billets pour démontrer que je suis nul en droit sans mon autorisation, et je ne peux même pas vous l'interdire) ;

b) Les revues de presse ;

c) La diffusion, même intégrale, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles (vous pouvez publier l'intégralité des discours du président de la République sur votre blog) ;

4° La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre (d'où la légalité du clip de Mozinor sur Luc Besson) ;

Ajoutons que les reproductions que supposent nécessairement certains processus informatiques (mise en mémoire tampon, installation sur le disque dur) sont également couverts par la loi, ainsi que les reproductions faites par des bibliothèques à des fins d'accessibilité (transcription en braille) ou de conservation des originaux.

Le tout sous réserve de ne pas causer à l'auteur un préjudice injustifié.

L'enregistrement d'une œuvre diffusée à la télévision est couvert par l'exception de copie privée, mais doit être restreinte au seul usage du copiste (ce qui exclut qu'un tiers réalise la copie, affaire Wizzgo) et pour des représentations dans le seul cadre du cercle de famille. Profiter de cette diffusion pour diffuser une copie par internet dans le monde entier n'est pas couvert par la copie privée. La redevance audiovisuelle (qui comme son nom l'indique est une taxe) ne donne droit à aucune contrepartie, tout particulièrement sur les droits des auteurs des œuvres diffusées, de même que la rémunération pour copie privée perçue sur l'ensemble des supports mémoire (cassette audio, VHS, CD ROM, DVD ROM, balladeurs à disque dur ou mémoire flash…), qui est une taxe parafiscale visant à indemniser les auteurs. La copie privée est une exception, pas un droit a récemment rappelé la cour de cassation (affaire Mulholland Drive) : l'auteur ne peut l'interdire, mais il n'a pas à permettre ou faciliter sa réalisation (les mesures techniques de protection s'opposant à la copie ayant expressément été légalisées par la loi DADVSI).

Quelques exemples concrets

Si le droit d'auteur repose sur des principes simples, concrètement, ça se complique très vite, les œuvres étant souvent collectives, et les droits cédés à des sociétés de perception et de répartition des droits.

Prenons un premier cas simple : un livre. L'auteur est l'écrivain. Il propose son œuvre à un éditeur, qui, s'il estime qu'elle est de nature à rencontrer le succès, va conclure avec l'auteur un contrat d'édition. L'éditeur a le droit de reproduire l'œuvre sous forme de livre, qu'il va proposer à la vente au public, et rémunérera l'auteur en fonction des ventes, sur la base du prix de vente au public hors taxes. Le livre est une reproduction de l'œuvre. L'acheteur peut s'en faire une copie privée (en recopiant à la main ou en photocopiant certains passages qui lui plaisent) ou en faire une représentation dans le cadre du crecle de famille : lire l'histoire à ses enfants par exemple.

Autre cas plus complexe : une œuvre plastique, comme un tableau. La particularité est qu'il y a ici une matérialisation de l'œuvre sur un support dont elle ne peut être détachée, ce qui crée un original unique. Il y a cumul de propriété classique et de propriété littéraire et artistique. L'artiste va céder le support de l'œuvre, mais cela n'inclut pas nécessairement le droit de reproduire l'œuvre (en distribuer à la vente des cartes postales par exemple) ni le droit de représentation. Si j'achète une toile de Juan Romano Choucalescu, je peux l'accrocher dans mon salon, et l'admirer dans mon cercle de famille à loisir. Mais pour l'exposer dans un musée, il faut l'autorisation de l'auteur, qui peut soumettre cette autorisation à une rémunération (et connaissant Choucalescu, il le fera). Enfin, si pris d'un moment de rage, je détruis cette œuvre, je pourrais être poursuivi par Choucalescu pour atteinte à son droit moral[1].

Continuons dans la complexité avec une chanson. Une chanson suppose des paroles, et de la musique. Il y a donc un auteur et un compositeur (ça peut être la même personne bien sûr). Puis cette chanson va faire l'objet d'une fixation. Va donc s'ajouter aux titulaires de droit l'interprète, qui a ses droits voisins, mais aussi un autre auteur : l'arrangeur, qui va trouver la meilleure orchestration pour mettre en valeur l'œuvre et l'interprétation, et faire de la chanson un air qu'on reconnaît immédiatement et qu'on n'oublie pas ensuite (et un bon arrangeur peut faire toute la différence). Les choses vont encore se compliquer quand la réalisation de l'œuvre suppose des coûts importants (studio d'enregistrement, musiciens, ingénieur du son, matériel) : va intervenir alors le producteur, qui apporte l'argent nécessaire contre une cession des droits sur l'œuvre à venir, et l'éditeur (la maison de disque) qui va assumer le coût de la fabrication des copies (CD audio) et de la distribution dans les points de vente. Vous voyez pourquoi on peut parler d'industrie de la musique.

Autant dire que pour un film, on atteint le sommet de la complexité, comme en témoigne la longueur du générique de fin qui mentionne tous les intervenants. Disons, là encore pour tenter de faire simple, qu'en cas de téléchargement illicite d'Angel-A, la victime est EuropaCorp, le producteur du film[2], qui a acquis les droits patrimoniaux sur l'œuvre des auteurs, le scénariste et le réalisateur de l'œuvre, qui lui peuvent eux aussi agir au titre du droit moral sur leur œuvre dont ils sont restés titulaires. En fait, la simplicité revient vite puisque le président de la société de production, le scénariste et le réalisateur sont la même personne.

Deux mots pour conclure, comme disent les avocats qui en ont encore deux cent à dire : d'une part, la protection des œuvres de l'esprit, et le droit de leurs auteurs de les exploiter commercialement est pour moi tout à fait légitime. Permettre à un artiste de vivre de son art est normal et sain pour la vie artistique. Je ne suis pas en guerre contre les droits d'auteur. J'émets simplement des doutes sur la réalité de l'étendue du préjudice que les ayants droit prétendent subir à cause du téléchargement par des particuliers (télécharger une œuvre ne fait pas obstacle à l'acheter par la suite pour l'avoir en meilleure qualité ou bénéficier des bonus, et rien ne permet d'affirmer que ceux qui ont téléchargé une œuvre l'aurait acheté s'ils avaient été mis dans l'impossibilité de se la procurer de cette façon), et constate que le conservatisme de cette industrie qui espère arrêter le cours du temps et de la technologie plutôt que faire face aux défis que représentent l'évolution de la technique est proprement suicidaire. Nous sommes en 2009, et l'industrie musicale commence tout juste à proposer légalement des titres au format largement compatible, ayant semble-t-il compris la bêtise que constituaient les mesures techniques de protection qui protégeaient surtout contre l'écoute du morceau.

Car, et c'est là ma deuxième observation, rappelez vous ce que je vous ai dit. Le droit d'auteur est apparu pour protéger les auteurs contre les éditeurs qui s'enrichissaient sur leur dos, puis contre les producteurs de spectacle et les interprètes qui faisaient de même. Le combat des ayant-droits aujourd'hui présente une grande nouveauté : il oppose les ayant-droits à leur public, qui ne s'enrichit pas sur leur dos. Les musiciens insultent ceux qui apprécient leur musique en les traitant de voleurs, les réalisateurs font de même avec ceux qui apprécient leur film en les traitant de dealers.

Je ne suis pas expert en marketing, mais qu'il me soit permis d'émettre des doutes sur la viabilité de cette attitude, et même de sa simple rationalité.

Notes

[1] Pour ceux qui ne connaissent pas Choucalescu, cette contrefaçon en ''streaming'' vous éclairera.

[2] En fait, EuropCorp est co-producteur aux côtés de TF1 films production, et Apipoulaï, avec une participation de Canal + et Sofica Europacorp…

mercredi 18 février 2009

Tout le monde n'a pas le talent de Luc Besson

À moins que ce ne soit son audience. Mais il y en a qui font de tels efforts qu'ils méritent néanmoins qu'on leur présente nos compliments.

Et je dois reconnaître que Frédéric Lefèbvre s'est surpassé avec cette interview dans 20 minutes. L'académie Busiris n'a pas été convoquée faute de propos juridiquement aberrant : ils sont simplement atterrants.

Pourquoi êtes-vous venu en aide à Luc Besson?
Les propos de Luc Besson ne sont qu’un élément déclencheur, mais cela fait longtemps que les sites de vidéos en streaming se développent sur le Net, faisant fi des droits d’auteur. C’est pourquoi je demande une commission d'enquête parlementaire.

Ah, il n'aura pas attendu longtemps pour la première bêtise.

Les commissions d'enquête sont prévues par l'article 6 de l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires (cette ordonnance a valeur de loi organique). Cet article précise que les commissions d'enquête « sont formées pour recueillir des éléments d'information soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des entreprises nationales, en vue de soumettre leurs conclusions à l'assemblée qui les a créées. »

Des faits déterminés. Une commission d'enquête ne peut donc se réunir sur le thème général du streaming et des droits d'auteur. Il peut s'en réunir une sur l'affaire Beemotion.fr, par exemple. Mais "les sites de vidéo en streaming" n'est pas un sujet de commission d'enquête. Il y a les rapports d'information pour ça, et ça ne prend qu'un seul parlementaire (mais ça ne donnera pas lieu à l'audition télévisée de gens célèbres, c'est vrai…).



Dans quel but?
Je veux que l’on trouve une façon de rendre le Net plus responsable.

La prochaine fois que je déjeune avec le Net, promis, je lui demande d'être plus responsable. Le Net, ou l'internet, est un réseau d'ordinateurs pouvant se transmettre des fichiers informatiques grâce à des protocoles normalisés (le HTTP étant le plus répandu). C'est comme demander à un téléphone d'être responsable.

Or certains sites, comme beeMotion, sont des dealers.

Là, on a un parlementaire qui fait fi des droits d'auteur de Luc Besson : c'est lui qui a inventé cette analogie. Je demande une commission d'enquête.

beeMotion a profité du système et gagné de l’argent pendant six mois en mettant des pubs sur son site, grâce à des films dont il n’a pas les droits. C’est illégal! beeMotion a fait un bras d’honneur au groupe Iliad, qui a hébergé ce site sans en vérifier le contenu.

D'une part, personne ne sait combien BeeMotion a gagné grâce à la pub. Rappelons que la société Wizzgo, avec son “magnétoscope numérique”, affichait 1294 euros de recettes publicitaires en une année d'existence. Je crois qu'il y a une vraie illusion d'une criminalité extrêmement lucrative, entretenue par les chiffres fantaisistes de l'industrie (rappelons que Luc Besson parle d'un milliard d'euros par an pour la France), donc d'argent à confisquer ou taxer, qui va faire des malheureux. D'autre part, si quelqu'un comprend cette histoire de bras d'honneur, merci de me l'expliquer.

Là, excellente question de la journaliste, qui a bien préparé son sujet :



Sauf qu’Iliad n’a pas vocation à vérifier le contenu a priori, puisqu’il n’est pas éditeur, donc pas responsable pénalement. C’est ce que dit la LCEN (loi de confiance en l’économie numérique)...

Article 6, I, 2. Pwned. Réponse immédiate qui laisse pantois :

Je veux changer la loi.

Il y a un député qui n'a pas préparé son sujet. La LCEN est la transposition (avec retard) d'une directive européenne, la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. Donc pour changer le régime actuel de responsabilité de l'hébergeur, il faudrait un consensus au niveau des 27 pays de l'UE[1] puisqu'il faudrait que tous changent leur législation pour calmer les humeurs de M. Lefèbvre. Mais bon, hein, si les politiques tenaient compte de la faisabilité de leurs caprices, où irait-on ?



Légiférer le Net: mission impossible?
Non, pas impossible. Il faut légiférer, car les dealers vont justement se nicher dans les endroits sans règle.

Laisser entendre que l'internet est un “endroit sans règle” — Passons sur le fait que ce serait un “endroit” ce qui est déjà aberrant— juste après qu'on lui a cité la loi qui a légiféré sur l'internet, ça demande quand même une certaine audace grâce à laquelle on reconnaît facilement M. Lefèbvre à l'assemblée.

Si vous faites fermer les sites de streaming, ils délocaliseront leurs serveurs à l’étranger...
C’est pour cela que je demande un G20 du Net. De la même façon qu’on fait la chasse aux paradis fiscaux à l’échelle mondiale, il faut faire la chasse aux dealers du Net. Il y a une dimension nationale et internationale à cette affaire.

Je vous la refais en abrégé, en shorter comme on dit sur le Net sans foi ni loi :

—Que voulez-vous ?
— Une commission d'enquête.
— Mais il y a déjà une loi.
— Alors je veux changer la loi.
— Mais il y a une dimension internationale.
— Alors je veux un G20 du Net.

Débranchez-le, encore deux questions, et il demande l'usage de l'arme nucléaire.

La journaliste ne lâche pas l'affaire : un G20 du Net, rien que ça. Voilà un scoop. Question logique, pour voir si le député a bien préparé son dossier.

Qui sont vos interlocuteurs européens et américains sur cette question?

Vous avez déjà vu une baudruche se dégonfler ?

C’est à déterminer. Pour l’instant, je demande aux autorités publiques l’organisation de ce G20 du Net.

Le député Lefèbvre, qui il y a quelques lignes voulait une commission d'enquête, changer la loi, que dis-je, le droit européen, refile piteusement le bébé aux autorités publiques, ce qui n'inclut pas les membres du parlement visiblement, réalisant que houlala, c'est bien compliqué cette affaire, pourtant, en lisant Besson, ça avait l'air simple.

Las, le chemin de croix de Frédéric Lefèbvre n'est pas encore terminé, la journaliste a encore des questions dans son sac.



Le visionnage en streaming n’est-il pas un frein au piratage de peer-to-peer?
Si, car il offre souvent une meilleure qualité et évite aux consommateurs de perdre de la mémoire en stockant des fichiers téléchargés. Mais justement, le streaming est plus dangereux et plus puissant quand il se fait sans respecter les droits d’auteur...

Mes bras étant tombés, j'écris la suite de ce billet en tapant sur mon clavier avec mon front. Le streaming, de meilleure qualité que le téléchargement d'un fichier DivX ? Donc les téléchargeurs sont des imbéciles d'utiliser une technologie obsolète ? Ah mais non, ils ont dû oublier que ça existe, puisque le streaming “fait perdre de la mémoire aux consommateurs”, un peu comme le shit, en fait (puiqu'on vous dit que ce sont des dealers !). Quant au final : “le streaming est plus dangereux et plus puissant quand il se fait sans respecter les droits d’auteur”, on sent que le député souhaiterait déjà être ailleurs. Le streaming n'est pas un Pokémon : il n'est ni puissant ni dangereux ; et s'il se fait dans le respect des droits d'auteur, il est légal, point.

Heureusement arrive une question facile.

Pourquoi n’aurait-on pas le droit de regarder une série gratuitement sur le Net si on peut la voir à la télévision?
La télé paie l’auteur de cette série, le téléspectateur paie une redevance. Il n’y a pas de raison que le Net y échappe. C’est comme si vous me disiez «les oranges sont trop chères au supermarché, alors quelqu’un va les distribuer gratuitement dans la rue». Il faut développer une offre légale et alléchante sur le Net pour les consommateurs.

Bon, une bonne fois pour toute, il faut arrêter les analogies. Ça suffit. Je fonde ce jour l'ACAF, l'Association Contre les Analogies Foireuses. Après les voleurs, les dealers, les distributeurs d'orange. Non mais je crois rêver. En plus ça gâche la première phrase intelligente : le constat de l'absence d'offre légale intéressante, qui est la source du problème à mon sens. Sur la question sur la série, rappelons que les chaînes de la TNT et du câble, qui diffusent la majorité des séries, ne touchent pas un centime de la redevance audiovisuelle. C'est par la publicité et le cas échéant les abonnements qu'elles gagnent de l'argent. Précisément, regarder une série sur le net leur porte préjudice puisque leurs tarifs publicitaires dépendent directement de leur audience, et l'internet peut détourner une partie de cette audience.



Une offre de quel type?

Las, M. Lefèbvre n'a vraiment pas préparé son dossier.

Il faut qu’on organise des concertations. Notamment avec des sites comme Dailymotion, d’ailleurs victimes des sites de streaming pirates, qui leur piquent des annonceurs. Les régies publicitaires n’ont pas à proposer à leurs clients de faire de la pub sur des sites illégaux. Je plaide notamment pour le raccourcissement du délai entre la sortie d’un film au cinéma et sa sortie en DVD. On pourrait le réduire à trois mois, voire à quelques semaines, et autoriser la vente du DVD dès que le film n’est plus exploité en salles.

Contre le piratage sur internet, le DVD. Frédéric a tout compris.



Pourquoi vous intéressez-vous au Net depuis quelques mois?

Quelques mois, pas plus, visiblement. Mais Frédéric Lefèbvre ne voit pas la vacherie.

Je suis porte-parole de l’UMP, tous les sujets m’intéressent, mais ma spécialité, ce sont les médias et l’audiovisuel. Or le Net est un nouveau média.

Un nouveau média, comme M. Lefèbvre est un nouveau député.

(Propos recueillis par Alice Antheaume.)

Notes

[1] C'est une procédure dite de codécision : il faut que le parlement européen soit d'accord et que 55 % des membres du Conseil représentant les États membres participants, réunissant au moins 65 % de la population de ces États le soient aussi. Articles 238 et 294 du TCE.

lundi 16 février 2009

Quelques leçons de droit (et même un peu d'économie) à l'attention de Luc Besson

Luc Besson, réalisateur, producteur et scénariste, est un grand timide. La preuve : plutôt que me poser des questions, sans doute refroidi par mon avertissement sur mon refus de répondre à des questions juridiques, il a préféré écrire une tribune dans Le Monde, à laquelle il savait bien que j’aurais du mal à ne pas réagir. Il y confesse ainsi : « Mes connaissances en droit sont limitées » avant de le démontrer sur un quart de page.

Je ne saurais lui jeter l’opprobre : moi-même, hormis un reportage-vérité saisissant, réalisé entièrement au camescope et sans montage sur mes vacances à la Bourboule à l’automne 2003, qui a obtenu un certain succès d’estime auprès de ma maman, je ne prétends pas avoir le moindre talent derrière une caméra. Chacun son truc.

Bien joué, Luc. Tu as gagné. Alors allons-y.

Il est un délit maintenant reconnu de tous : celui de visionner des films gratuitement sur son ordinateur via Internet. On appelle ça le “piratage”, bien que l’image soit bien moins glamour que celle du capitaine Sparrow bravant les forces de l’océan.

Première phrase, première erreur. Grossière. Le Capitaine Sparrow défie le Kraken, pas les forces de l’océan. Et visionner un film gratuitement sur internet n’est certainement pas un délit. C’est même en principe parfaitement légal, ça ne devient illégal que si la personne qui diffuse les images n’en est pas l’auteur et n’a pas reçu l’autorisation de celui-ci. Ainsi, la plupart des vidéos sur les sites du type Youtube ou Dailymotion sont parfaitement légales. Même des vidéos de qualité professionnelle, comme des clips d’artiste. Par exemple, les Monty Pythons ont mis eux-même en ligne une grande partie de leurs créations sur un Channel Youtube. Tiens, Luc, à la fin, je t’ai mis un exemple de vidéo parfaitement légale qui devrait te plaire.

Assimiler internet à la délinquance, c’est assimiler les PTT à la collaboration car ils distribuaient les courriers anonymes de délation. Tu vois l’erreur ? Mais bon, tu es pardonnable : dans ta profession, à peu près tout le monde la fait.

Le piratage est tout simplement “un vol caractérisé”. Il y a 500 000 vols de films par jour en France : 500 000 connexions illégales. Les internautes français détiennent ce triste record du monde. Voilà une bien mauvaise image pour le pays des droits de l’homme.

D’abord, côté mauvaise image pour le pays des droits de l’homme, je penserais d’abord à l’état de nos prisons et centres de rétention, ou à notre 4e place au palmarès des condamnations par la cour européenne des droits de l’homme, ou à notre budget de la justice qui nous place en queue de peloton européen et inflige au justiciable des délais de traitement indignes. Mais il est vrai que je ne suis pas producteur de cinéma : qu’est-ce que j’y connais aux droits de l’homme ? Qu’est ce que des innocents qui pourrissent en prison faute de temps pour un juge de traiter leur dossier, quand on téléchargerait illégalement 500.000 films par jour en France ? Merci Luc de nous rappeler le sens des priorités.

Ensuite, le piratage n’est pas un “vol caractérisé”, expression qui ne veut rien dire. Un vol non caractérisé, ça s’appelle une relaxe, et un vol est l’appropriation frauduleuse de la chose d’autrui. Or il n’y a aucune dépossession en cas de copie illégale d’un film, ce qui exclut tout vol (il en va différemment si on vole la copie d’un film dans un supermarché sans la payer, par exemple, mais c’est le support, non l’œuvre, qui est volé, à son propriétaire, le supermarché, l’auteur ne subissant aucun préjudice).

Le “piratage” est en réalité une contrefaçon. C’est puni plus sévèrement qu’un vol simple (3 ans de prison dans les deux cas, mais 300.000 euros d’amende contre 45.000 euros pour un vol). Tu vois que la loi pense à toi.

Enfin, j’aurais bien aimé savoir d’où tu sors ton chiffre de 500.000 téléchargements quotidien. Ça me rappelle un peu le gouvernement qui est capable de me dire le nombre de délits commis en France, ou le nombre de clandestins qui y vit. Il doit avoir des pouvoirs divinatoires. Visiblement, tu confonds le nombre de connexions et le nombre de téléchargements d’œuvres. Je comprends qu’on prenne le plus gros chiffre quand on se prétend victime. Mais tu vois, moi par exemple, j’ai 10.000 à 15.000 visiteurs par jour. Mais j’ai 260.000 connexions par jour. Tu vois la différence ? Mon hébergeur la voit, lui qui fournit la bande passante.

Certains internautes se cachent derrière une idéologie, celle de la “culture gratuite”, oubliant au passage les centaines de milliers de salariés qui vivent de ce secteur. Grâce à une prise de conscience collective, le gouvernement s’apprête enfin à faire voter un dispositif qui permettra de punir les auteurs de ces vols.

Par “prise de conscience collective”, il faut entendre “lobbying efficace”, quand on voit que l’auteur du rapport ayant inspiré le projet de loi était à l’époque PDG de la FNAC. Projet de loi qui vient en discussion à l’assemblée nationale à partir du 4 mars. D’où la présente tribune. Mais de là à dire qu’il va permettre de punir les auteurs de ces infractions… Cela reste à voir, je vais y revenir.

La riposte sera graduée et donnera au pirate, une fois repéré et identifié, la possibilité de se ressaisir et de prendre conscience de son délit.

Heu… Luc… Sans vouloir être désagréable, le Conseil constitutionnel a déjà dit que la riposte graduée était contraire à la Constitution. C’est au considérant n°65. Ce que propose le projet de loi internet et création (appelé souvent à tort HADOPI), c’est, de fait, dépénaliser au profit d’une autorité administrative ayant un pouvoir de sanction après avertissement. Ce qui risque fort d’être pris pour une légalisation du piratage individuel (mes amis économistes te parleront du pouvoir des incitations, et dans ce cas de la disparition de l’aversion de la perte), puisqu’aucune sanction ne sera possible tant que l’internaute n’aura pas été averti au moins une fois. D’où le sentiment d’avoir le droit de télécharger tant qu’on n’a pas été averti, puisqu’on ne risque rien. Alors qu’aujourd’hui il est punissable dès le premier téléchargement. Tu râles parce qu’on téléchargerait 500.000 films par jour ? Je ne suis pas sûr que tu adores la suite.

Les internautes ne sont pourtant pas les seuls responsables. Comment explique-t-on qu’ils aient aussi facilement accès à des films pourtant protégés par la loi ? Le visionnage gratuit et illicite de contenus cinématographiques s’effectue sur des sites de téléchargement et de streaming (écoute en direct) très facilement accessibles sur la Toile. Ces sites ne sont pas l’oeuvre d’adolescents vaguement rebelles, mais les produits d’entreprises motivées par la recherche du profit généré par la monétisation de leur audience.

C’est là la définition d’un adolescent des années 2009, cher Luc. Depuis le temps que tu fais des films pour eux, tu devrais le savoir. Et permets-moi un travers d’avocat : répondre à une question par une question. Pourquoi en tant que consommateur n’ai-je toujours pas accès à des téléchargements légaux dans des formats compatibles avec tous les logiciels et systèmes d’exploitation des ces films protégées par la loi ? Pourquoi le seul moyen légal que j’ai d’emmener mon film préféré (Taxi 4) sur mon ordinateur est d’acheter le DVD et de le “ripper” sur mon disque dur, et encore uniquement au titre de l’exception privée, et si une mesure technique de protection ne m’en empêche pas ? Pourquoi l’offre ne s’adapte-t-elle pas à la demande et à la technique ? Le DVD est une technologie vieille de 14 ans, l’époque des modems 56k. Le piratage, cher Luc, ce sont surtout des millions de particuliers qui occupent un terrain déserté par l’offre légale.

Mes connaissances en droit sont limitées, mais il me semble que le code pénal dit clairement qu‘“en matière de délit, complicité vaut crime”.

Tu sais, sur internet, il n’y a pas que des contrefaçons de tes —tous excellents— films. Il y a aussi, au hasard, le code pénal. Une petite recherche sur Légifrance n’a jamais fait de mal à personne avant de publier dans Le Monde.

Le code pénal assimile le complice à l’auteur principal du délit. Tous deux encourent les mêmes peines. La complicité s’entendant de deux types de comportements : l’aide et assistance (je fournis un pistolet automatique à Léon, je fais le guet dans la voiture pendant que Nikita “efface” une cible pour lui permettre de prendre la fuite), et l’instigation (je paye Léon pour commettre un assassinat, je donne des instruction à Nikita pour réaliser une de ses opérations).

Cependant, en matière de contrefaçon, la mise à disposition d’œuvres protégées par téléchargement ou streaming suppose la reproduction préalable de l’œuvre sur le serveur : ces sites ne sont donc pas complices mais auteurs principaux, sous réserve des dispositions de la LCEN pour les sites ayant le statut d’hébergeur (j’y reviens, mais autant te le dire tout de suite : les nouvelles ne seront pas bonnes).

Il faut donc étendre la loi à ce cas et poursuivre les dealers.

Mais la loi s’étend déjà sur eux. Et au fait, je croyais que c’était des voleurs ? C’est des dealers, maintenant ?

Notons que ces derniers ne seront pas difficiles à identifier : ils sont connus de tous. Une loi qui sanctionnerait les voleurs sans punir les responsables de ce trafic illicite serait une loi injuste. Quelle nation accepterait de punir sévèrement les consommateurs de drogues tout en laissant leurs dealers prospérer tranquillement ?

Ah oui, ce sont des dealers. Des dealers qui donc voleraient de la drogue pour la distribuer gratuitement à leurs clients, en se finançant en mettant de la pub sur leur T-shirt et leurs pochons de drogue ?

Bon, admettons. Ça devient compliqué, cette histoire. Mais alors, dans ce scénario, le producteur de drogue, c’est qui ?

Mais… c’est toi, Luc, non ? Ah, que c’est délicat de filer des métaphores ! Mais note bien que je crois que tu as mis le doigt sur quelque chose. Car l’industrie du cinéma comme celle de la musique d’ailleurs, repose effectivement sur des comportements analogues à ceux des dealers : on crée un besoin pour hameçonner le client (bandes-annonce, matraquage publicitaire, clips alléchants sur toutes les chaînes visant le public cible) et quand il est accro, on l’oblige à payer pour l’assouvir (la place de cinéma à 10 euros, puis le DVD à 30 euros, le pay per view à 3 euros, sinon il y aura le passage à la télévision… financé par la pub ; la place de concert à 50 voire 100 euros, l’album à 25, la sonnerie à 2 euros, le single à 1 euro lisible sur un seul lecteur compatible). Sachant qu’une grande partie de la clientèle cible est mineure.

Finalement, tu es plutôt doué en métaphores.

Alors, pourquoi ne pas fermer ces sites pour mettre un terme définitif à ces pratiques ? Car ces sites, localisés à l’étranger, échappent au contrôle du législateur du pays dans lequel se produit le délit.

Ah, la main de l’étranger, manquait plus qu’elle. Sauf que, la plupart des pays du monde étant partie aux conventions internationale défendant les droits d’auteur (liste complète). C’est juste un peu plus compliqué d’aller les chercher là bas, mais c’est parfaitement possible (ton avocat te fera ça pour un peu plus cher), dès lors que la législation locale punit la contrefaçon d’œuvres protégées. Demande à Google si le fait d’être une société ”incorporated” de droit californien l’a mise à l’abri de l’ire des ayant-droits français.

Voilà pour l’histoire officielle, pourtant la vérité est bien plus complexe et dérangeante. Ces sites ne pourraient exister sans la complicité objective de bon nombre d’acteurs économiques français qui ont un intérêt financier à faire perdurer le système. L’économie du piratage sur Internet est une longue chaîne d’acteurs qui, pour la plupart, n’apparaissent pas au grand jour mais tirent profit de cette activité illégale. Pour que les sites de téléchargement et de streaming soient accessibles aux internautes, il faut tout d’abord trouver un hébergeur. Il arrive que ces hébergeurs soient de nationalité française. Cette prestation, pour un site de streaming tel que BeeMotion, de nationalité canadienne, est assurée par une grande entreprise française de télécommunication, Iliad, par l’intermédiaire de sa marque Free.

Cet opérateur perçoit chaque mois un “loyer numérique” de la part du site canadien.

Pas un loyer numérique, un loyer tout court. L’activité d’un hébergeur est de louer un espace sur ses serveurs, très précisément. C’est ce qu’a fait ta société Europa Corp pour le site du dernier film que tu as produit, Banlieue 13 Ultimatum, qui est hébergé sur des serveurs loués à la société Linkbynet, contre paiement d’un loyer.

Par ailleurs, pour gagner de l’argent, ces sites de téléchargement signent des contrats avec des régies publicitaires qui se chargent de commercialiser leurs espaces auprès de grands annonceurs. Dans l’exemple de BeeMotion, ce sont Google et Allotraffic.fr qui touchent des commissions de régie de la part de marques françaises. Ces dernières utilisent le site pour promouvoir leurs produits. La marque PriceMinister, un des leaders français de l’e-commerce, est omniprésente sur le site de BeeMotion, sous forme de bannières promotionnelles et de “pop-up” (fenêtre intruse) s’ouvrant chaque fois qu’un internaute clique pour déclencher le visionnage d’un film.

Ah, puisque tu parles de BeeMotion, voici un exemple de l’impunité dont il jouit du fait d’être basé au Canada. Il a suffit que tu en parles pour qu’il ferme.

Il existe une multitude d’exemples comme celui-là, qui attestent de façon indiscutable qu’une économie du piratage se développe sur la Toile en toute impunité. De grandes entreprises françaises sont impliquées à tous les niveaux de la chaîne de valeurs, et tirent un intérêt financier d’une activité illégale. Elles sont complices d’un délit, donc coupables, et doivent, dans un Etat de droit comme le nôtre, être condamnées et sanctionnées.

Hé non. Il y a en France une loi, dont l’équivalent existe partout en Europe, la Loi pour la confiance dans l’économie numérique, qui dit exactement le contraire. Je te la traduis, c’est vrai qu’elle est à la limite du compréhensible (c’est l’article 6, I, 2) : les hébergeurs ne peuvent pas voir leur responsabilité engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un client s’ils n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces données. Cette règle ne s’applique pas lorsque l’éditeur du service est son propre hébergeur.

Il y a eu des lobbystes plus rapides que ceux des producteurs de ciné…

Il faut que cesse l’hypocrisie qui permet à de grandes institutions françaises et internationales de gagner de l’argent sur le dos de créateurs qui ont perdu, rien qu’en France, 1 milliard d’euros en 2008 à cause du piratage d’œuvres cinématographiques sur Internet.

Heu… Attends. Il y aurait eu selon toi 500.000 films téléchargés par jour en 2008. Soit 18.500.000 par an. Ce qui fait un manque à gagner de 5,47 euros par film. Chiffre intéressant, quand un DVD dans le commerce coûte pas loin de 30 euros. D’où ma question initiale : quand est-ce que je pourrais télécharger légalement un film que je pourrai regarder autant de fois que je le voudrai pour 5,50 euros (à ce prix là, tu augmentes même ta marge) ?

Le cinéma continue à vivre en France grâce à quelques professionnels passionnés qui réinvestissent en permanence !

Par philanthropie exclusivement.

La loi doit défendre ces artistes. Une société qui ne protégerait pas le talent et la passion de la cupidité et du cynisme serait une société à bien des égards désespérante, et le désespoir est une maladie que la France ne peut plus se permettre d’attraper.

La loi défend déjà ces artistes, la contrefaçon d’œuvres protégées est punie depuis bien avant l’invention de l’internet. Une fois de plus, face à une situation qui ne lui convient pas, une industrie appelle l’État à l’aide pour se faire voter une loi sur mesure, négligeant ce qui existe déjà et croyant qu’il suffira d’un beau texte au JO pour régler le problème. Ça fait longtemps que juristes et économistes moquent ce travers français. Ça n’est donc ici qu’un —mauvais— remake.

Ha, et voici la vidéo promise.

Pas sûr que ça te réconcilie avec internet, à la réflexion…

jeudi 12 février 2009

Debriefing sur du Grain à moudre

Revenons, tant que mes forces me le permettent, sur l'émission d'hier.

J'ai le sentiment d'avoir été un peu coi, l'explication étant mon état d'épuisement (j'avais eu une audience très lourde juste avant pour ne rien arranger), à la pléthore d'invités (deux journalistes et quatre intervenants pour trois quarts d'heure, c'est beaucoup) et au fait que le débat s'est vite retrouvé sur le terrain de la morale, qui n'est pas le mien. Et puis, j'ai toujours eu du mal avec le discours militant. Il ne cherche pas à convaincre mais à asséner, non à démontrer mais à disqualifier l'adversaire. La sortie sur les « bourgeoises blanches » était à ce titre pas très glorieuse, d'autant plus qu'étant assis non loin de mesdames Mécary et Dégremont, elles ne m'ont paru ni mélanordermes, ni habillées en prolétaires.

Alors du droit nous ferons.

Juridiquement, inoculer à autrui une maladie, quelle qu'elle soit, est une administration de substances nuisibles (article 222-15 du code pénal), sauf si s'y ajoute l'intention homicide, auquel cas on tombe dans l'empoisonnement.

Contrairement à ce que l'emploi d'expression comme « La transmission du sida mérite-t-elle une sanction pénale ? », retenue comme titre de l'émission, pourrait laisser entendre, ce n'est pas une extension récente de la loi par des juges audacieux qui aboutit à ce résultat. La loi du 26 avril 1832 qui a créé ce délit prévoyait déjà expressément que l'administration de ces substances devait, pour tomber sous le coup de la loi, entraîner une maladie ou une incapacité totale de travail.

Le délit suppose que l'auteur agisse en connaissance de cause, c'est-à-dire sache que ce qu'il fait est susceptible de contaminer sa victime. Il n'est pas besoin d'établir qu'il souhaite obtenir ce résultat, il suffit qu'il ait conscience que ce résultat est possible. Ce qui dans le cas du VIH implique que l'auteur se sache contaminé par le virus et bien sûr sache qu'un rapport sexuel peut transmettre la maladie.

La preuve est en pratique très difficile à rapporter. D'où le caractère d'épiphénomène de ces affaires : il s'agit d'un comportement rare (la plupart des personnes contaminées adoptant aussitôt un comportement responsable) qui peut rarement être prouvé. Autant dire que ce n'est pas de ce côté qu'on risque la surpopulation carcérale.

Le régime de l'administration de substances nuisibles s'aligne sur celui, un peu bizarre, des violences volontaires. En effet, pour des éléments constitutifs identiques (une administration, un acte de violence), la répression va varier uniquement en considération du résultat.

Prenons l'exemple d'un coup de poing porté au visage d'une personne qui ne fait pas partie par miracle de l'interminable liste des victimes protégées qui aggravant la répression (voir cette liste ici).

Cas a : le coup manque sa cible. La violence a néanmoins été commise (elle a à tout le moins provoqué la peur chez sa cible, ce qui est suffisant, les violences volontaires ne supposant pas nécessairement un contact physique), mais il n'y a pas d'incapacité de travail. Contravention de la 4e classe : 750 euros d'amende max. R.624-1 du code pénal.

Cas b : Touché. 2 jours d'incapacité totale de travail. Contravention de la 5e classe : 1500 euros d'amende max, 3000 en cas de récidive. R.625-1 du code pénal.

Cas c : La machoire est cassée. 20 jours d'incapacité totale de travail. C'est un délit passible de 3 ans de prison et 45.000 euros d'amende.

Cas d : L'œil est touché et la victime perd définitivement de l'acuité visuelle. Violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente : 10 ans de prison encourus et 150.000 euros d'amende.

Cas e : La victime en s'effondrant s'est heurté le crâne et décède d'une hémorragie interne : violences volontaires ayant entraîné la mort sans l'intention de la donner, c'est les assises, 15 ans de réclusion criminelle. Art. 222-7 du code pénal.

Vous voyez, le même geste porté avec la même volonté maligne peut traverser toute l'échelle des peines uniquement en fonction de son résultat. Je n'ai jamais trouvé cette solution satisfaisante, mais c'est la loi. Conséquence logique : puisque des violences sans résultats constituent quand même l'infraction, la tentative de violences volontaires n'existe pas. Ce qui laisse des trous dans la répression (le premier qui dit “vide juridique” sort : si la loi ne réprime pas, ce n'est pas une infraction, point). Par exemple, un procureur que j'ai malmené veut se venger de moi ne profitant de mon état de faiblesse. Il se glisse dans ma chambre et bourre ma couette de coups de batte de base-ball, croyant que je me trouve en dessous. Pas de chance, j'étais à France Culture. Il ne peut être puni pénalement, car ce ne serait qu'une tentative de violences volontaires.

S'agissant de la contamination par le VIH, la cour de cassation a tranché la question le 2 juillet 1998 : la connaissance du caractère mortifère de la maladie n'implique pas l'intention homicide. Ce n'est pas un empoisonnement. J'approuve la solution, qui est encore meilleure aujourd'hui qu'en 1998. SI quelqu'un voulait tuer autrui en le contaminant au VIH, il lui faudrait être très patient, et encore sa victime pourrait-elle finalement décéder d'autre chose, voire de vieillesse si elle se soigne bien.

Néanmoins l'infection au VIH étant incurable, il s'agit d'une infirmité permanente : on est dans le cas d. L'infraction suppose, pour être constituée, que contamination il y ait eu. Pas de tentative, souvenez-vous.

Notons qu'un rapport sexuel non protégé mais n'aboutissant pas à une contamination, ce qui est l'hypothèse la plus fréquente, tombe sous le coup du cas a, mais c'est une hypothèse d'école, tant le problème de la preuve de chaque relation devient impossible à rapporter, sauf à tenir une sorte de carnet de vol de mauvais goût.

L'application de l'article 222-15 du code pénal ne correspond donc à aucun revirement, aucune évolution de la loi ou de la jurisprudence. Tout au plus y a-t-il eu quelques hésitations sur la qualification à retenir : l'empoisonnement à cause du caractère mortifère de la maladie ? Non, a répondu la cour de cassation en 1998 : point d'intention homicide. Viol, car le consentement au rapport sexuel a été emporté par tromperie ? Non, car ce n'est qu'à une pénétration sexuelle non protégée que le consentement a été donné par tromperie.

Les choses sont parfaitement claires et le débat est clos depuis, non pas l'arrêt de Colmar, comme on l'appelle encore à tort, mais par l'arrêt de la cour de cassation le confirmant, rendu le 10 janvier 2006, qui déclare sans la moindre ambigüité que la cour d'appel de Colmar « a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit prévu et réprimé par les articles 222-15 et 222-9 du Code pénal ». Je laisse donc Lévinas à mes contradictrices, j'ai la cour de cassation avec moi.

Faisons maintenant un sort — juridique— à la notion de “co-responsabilité” promue par Caroline Mécary et Marjolaine Dégremont. En substance, la personne qui accepterait d'avoir un rapport sexuel non protégé devrait en assumer la responsabilité, et donc accepter le risque d'être éventuellement contaminée. Elle ne devrait donc pouvoir se retourner contre son partenaire, quand bien même il lui aurait menti sur sa séronégativité. J'ai été très mauvais en philo au lycée, je renonce donc à comprendre comment au nom de la “co-responsabilité”, partagée donc, on en vient à exonérer celui qui a commis une faute (il a menti et a exposé son partenaire à un risque) et à dire à celui qui n'en a pas commis : “Bien fait pour tes pieds”. Outre le fait que si on veut un enfant, ça ne veut pas dire qu'on accepte de jouer à la roulette russe, ça revient à faire assumer toute la responsabilité à la victime. Comme je vous l'ai déjà dit, la morale, c'est pas mon truc : la preuve, là, je suis largué. Revenons-en au droit.

Juridiquement, l'argument ne tient pas. L'infraction est constituée dès lors que l'auteur se sait porteur du virus, et a un rapport non protégé avec un partenaire qu'il sait ne pas être infecté. Point. Même si le partenaire, dans un absurde pacte morbide, désirait être contaminé, cela n'exonérerait pas l'auteur : le consentement de la victime est indifférent.

Toute la difficulté consiste donc à rapporter cette triple preuve (1 : le contaminant se savait porteur ; 2 : il savait que son partenaire n'est pas porteur ; 3 : il contaminé son partenaire). S'agissant d'éléments relevant de la sphère la plus intime, c'est très difficile à rapporter, d'autant que la loi non seulement n'impose jamais de se faire dépister (sauf pour certaines professions à risque) et protège rigoureusement le secret de ces tests. Chacun fait ce que commande sa conscience, mais en assume les conséquences. C'est ma vision de la responsabilité.

Ces affaires sont une épreuve à traverser pour les victimes, qui vont donc toutes se voir imputer des relations extraconjugales non protégées, voire se retrouver en position d'accusées, leur partenaire les accusant à leur tour de les avoir contaminé. Les affaires aboutissant à une condamnation sont celles où la victime avait par exemple fait un test négatif peu de temps avant la contamination et a découvert sa séropositivité peu de temps après : plus le laps de temps est réduit, plus la certitude se renforce. L'auteur ne peut non plus se prétendre victime quand il est traité depuis des années. Mais les non-lieux sont fréquents.

Les quelques affaires ayant donné lieu à condamnation sont donc particulièrement frappantes. Il y avait, non pas déni de séropositivité comme prétendent avec un aveuglement admirable mesdames Mécary et Dégremont, mais dissimulation de séropositivité, puisque dans les deux cas que je connais (Colmar et Orléans), les condamnés se soignaient depuis des années mais en cachette de leur partenaire (l'épouse condamnée à Orléans cachait son traitement chez sa mère). Le déni exclut que l'on s'astreigne à la discipline qu'impose une tri-thérapie. Ou alors, pour mon prochain braqueur, je plaide l'acquittement en disant que mon client est en déni de pauvreté. J'en profite pour apporter ici un éclaircissement : pourquoi l'affaire d'Orléans est-elle passée aux assises ? Parce que comme les violences volontaires, l'administration de substance nuisible est aggravée quand la victime est l'épouse, le partenaire d'un PaCS, ou le concubin de l'auteur, ce qui fait passer à 15 années de réclusion la peine encourue. Généralement, les affaires sont correctionnalisées (ce fut le cas à Colmar) en “oubliant” la circonstance aggravante, mais dans ce dossier se posait un problème de prescription que seule la qualification criminelle (qui se prescrit par dix ans au lieu de trois) permettait de résoudre.

J'écarte rapidement l'argument de santé publique, qui ne tient pas : selon lui, une telle politique pousserait les gens à ne pas se tester, pour être pénalement à l'abri. Je ne vois pas en quoi laisser des porteurs du virus contaminer en toute impunité serait meilleur du point de vue de la santé publique, ni en quoi dire aux victimes qu'elles n'ont qu'à s'en prendre qu'à elle même les encouragerait à prendre à l'avenir des précautions, puisque ceux qui accepteront des rapports non protégés n'auront qu'à s'en prendre qu'à eux-même.

Enfin, un dernier point, qui me paraît important. Marjolaine Dégremont a laissé entendre que ces poursuites étaient le faits d'hétérosexuels qui n'assumaient pas la maladie, par opposition aux homosexuels qui, eux, ont depuis longtemps intégré cette maladie dans leur mode de vie et ont bien compris que des poursuites pénales n'apportent rien.

Sans pouvoir en dire beaucoup, à cause du secret professionnel, j'ai connaissance de cas d'homosexuels contaminés par des partenaires ayant le même profil que les condamnés de Colmar et d'Orléans (avec une réserve pour Orléans : cette décision est frappée d'appel) : assurances sur la séronégativité, insistance pour arrêter le préservatif. Avec plusieurs victimes à la clef. Mais ces personnes, quand elles ont fait part à leur entourage de leur volonté de porter plainte, se sont vues menacées d'un véritable ostracisme par la communauté qu'elles fréquentent si elles passaient à l'acte. Au point qu'elles ont renoncé à porter plainte.

Je crains donc que l'unanimité de la communauté homosexuelle ne soit qu'apparente, et qu'on ne soit pas à l'abri un jour d'un procès entre partenaires de même sexe.

En conclusion, je dirais que loin d'être préoccupante, ces affaires devraient réjouir les associations qui ont à cœur les droits des séropositifs. Les séropositifs ne constituent pas une communauté à part, un monde où on entre pour ne plus ressortir, où il y a les “séropos” et les autres. Les séropositifs sont susceptibles d'être des délinquants comme les autres.

C'est ça aussi, l'égalité des droits.

mercredi 11 février 2009

Le retour du mort vivant

Ce soir à 18h30, je me rendrai en rampant de mon lit de douleurs aux studios de France Culture pour participer à l'émission Du Grain À Moudre, sur le thème du traitement pénal de la contamination volontaire par le VIH.

Je serai entouré de Marjolaine Dégremont, présidente d'Act-Up Paris, co-signataire d'une tribune dans Le Monde exprimant sa préoccupation —je tâcherai de la rassurer—, Michaela Marzano, philosophe, chercheur au CNRS et auteur notamment du Dictionnaire du corps (PUF, 2007) et à paraître, le mois prochain, Visages de la peur aux PUF dans la collection qu'elle dirige "La Condition Humaine", et ma consœur Caroline Mécary, qui tient je crois une position hostile à la répression pénale de la contamination volontaire. Je suis impatient d'entendre ses arguments.

J'irai ensuite reprendre le cours normal de mes affres.

Le site de l'émission

mardi 10 février 2009

Agonie

Votre hôte est actuellement souffrant. Le blog est suspendu jusqu'à guérison ou avis de décès.

dimanche 8 février 2009

L'envers du décor

Robert Jordan, 59 ans, est journaliste et présentateur du journal de 21 heures (News at nine) sur WGN-TV, une chaîne d'information continue de Chicago. WGN veut tout simplement dire World's Greatest Newspaper, le meilleur journal du monde, slogan du Chicago Tribune, qui a lancé cette chaîne en 1948…

Il présente depuis plusieurs années ce journal aux côtés de Jackie Bange. Cette chaîne étant privée, elle est financée par la publicité, ce qui implique des coupures au milieu du journal, notamment une de deux minutes trente secondes au moment de la météo.

Il faut donc s'occuper, pendant ces deux minutes trente. Ils pourraient faire un Sudoku, engueuler les maquilleuses, exposer brièvement l'apport de Sun Zi sur la polémologie chinoise antique. Mais Robert Jordan et Jackie Bange ont trouvé autre chose.

Pour les moins anglophones, la vidéo commence alors que Robert Jordan conclut un sujet sur les soupçons de corruption pesant sur le gouverneur de l'Illinois à l'époque, Rod Blagojevich, démis depuis de ses fonctions pour une affaire de corruption : en tant que gouverneur de l'Illinois, il lui incombait de désigner le remplaçant au siège de sénateur de l'Illinois laissé vacant par un certain Barack Obama, appelé à d'autres fonctions.Il avait tout simplement décidé de vendre ce poste.

Puis Robert Jordan lance la météo.

Pendant la coupure, la voix que vous entendez est l'assistante du réalisateur qui crie le temps restant avant la reprise. Robert Jordan le répète pour montrer qu'il a entendu et compris.

Après la coupure, Robert Jordan relance sur une manifestation.

Mesdames et messieurs, voici ce qui se passe à la télévision, pendant les coupures pub.

Depuis que j'ai vu cette vidéo, je ne peux m'empêcher de me demander ce qui se passe vraiment pendant les suspensions d'audience.

Bon dimanche.

vendredi 6 février 2009

Au moins, les choses sont claires...

Par Gascogne


Pour ceux qui avaient encore quelques doutes, non pas sur le statut des magistrats du parquet, pour lesquels Rachida Dati est clairement la "chef", mais pour ceux du siège, l'indépendance n'est pas un dû en soi, elle se mérite.

Ainsi donc, et contrairement aux textes en vigueur, nos politiciens sont clairs : les juges ne sont pas indépendants par nature, ils ne le sont que par leur comportement.

Mais qui va définir quel doit être ce comportement ? Un juge qui déplairait au pouvoir en place, parce qu'il ne condamne pas dans le sens voulu, par exemple celui de la récidive avec application automatique des peines "plancher", ou parce qu'il renvoie des amis politiques devant la juridiction de jugement, aurait donc un mauvais comportement, contraire à l'indépendance que l'on peut attendre de lui ? Au contraire, celui qui va dans le sens des victimes, même si les preuves sont faibles, serait un bon juge indépendant, parce que plaisant à l'opinion ? Je ne doute dés lors pas que mon collègue Burgaud, que je soutiens bien évidemment par corporatisme mal placé, était à l'époque des mises en examen prononcées un excellent juge indépendant.

Un juge indépendant, fut-il juge disciplinaire, irait donc dans le sens de ce que souhaite l'opinion publique, le dossier qui lui est soumis serait-il parfaitement creux ?

Et puis franchement : comment définit-on la "légitimité d'une décision" ? Est-elle légitime par rapport à la loi, ou par rapport à ce que les français attendent, notamment dans le cadre des sondages dont les journaux nous abreuvent grâce à internet ? De quel "légitimité" parle-t-on ? Politique ou purement légaliste ?

Mais que Madame la Ministre, qui fut un temps magistrat, se rassure : l'indépendance n'a rien d'un dogme que les magistrats, éventuellement par le biais de leurs syndicats, ânonneraient par monts et par vaux : il s'agit avant tout d'un texte de valeur constitutionnelle qui le dit. L'ordonnance du 22 décembre 1958, qui n'a finalement valeur constitutionnelle que par un tour de passe-passe que seule notre démocratie semble connaître, le déclare, particulièrement dans son article 4 sans toutefois le dire directement, tant le législateur de l'époque semble s'être fait peur en disant que les juges étaient inamovibles. Figurez-vous qu'un juge ne peut faire bien son office que s'il est libéré de toutes pressions extérieures. Faire bien son office dans les limites humaines que nous connaissons, et que nous tentons de corriger, par exemple par la voie de l'appel, puis de la cassation.

Eh bien non. Cela ne suffit pas. Encore faut-il rappeler aux piou-pious de Bordeaux que l'indépendance, on ne l'acquiert pas comme cela : "c'est parce que l'on est au-delà de tout reproche et de toute suspicion que l'on est indépendant".

Bien entendu, le pouvoir politique saura nous protéger de toute suspicion de pression, d'intervention, de mise en cause médiatique, pour nous permettre d'être au-delà de tout reproche.

Et bien évidemment, Madame le Ministre, vous me permettrez respectueusement, à la lecture de votre approche de ce que doit-être la magistrature de vos vœux, ou de ceux de celui qui vous a fait politiquement, d'avoir quelques divergences sur ce que doit être l'indépendance de la magistrature. Vous en fûtes quelques temps, vous n'en êtes visiblement plus, au vu du nombre record de prix Busiris qui ont pu vous être octroyés.

Un juge ne rend pas de décision en toute indépendance pour son propre confort, mais pour ne pas rendre de décision sous la pression du plus fort, qu'il pourrait dés lors craindre, ou par lequel il pourrait se trouver corrompu. Un juge n'est pas soumis à la pression d'une quelconque autorité, fut-elle membre de son propre corps, et magistrat chargé de son évaluation, il ne se soumet qu'à la loi. Un juge n'a ainsi que faire du statut social des parties qui sont face à lui, pauvre ou riche, faible ou puissant : c'est cela qui fait sa noblesse. Que vous soyez puissant ou misérable, les arrêts de la cour ne vous rendrons pas blanc ou noir. Il vous diront simplement ce qu'est le droit.

jeudi 5 février 2009

Cinquième Prix Busiris pour Rachida Dati

Désolé, je m'étais promis d'arrêter, mais elle est trop forte. Rachida Dati, le regard gourmand, se demande ce qu'elle va pouvoir inventer pour le sixième prix Busiris ; c'est que la barre commence à être relevée - Photo ministère de la justice

Madame Rachida Dati se voit attribuer un cinquième prix Busiris, en référé du fait de l'absence de contestation sérieuse.

Voici les propos qui lui ont valu ce prix, tenus devant les auditeurs de justice (élèves-magistrats) de l'École Nationale de la Magistrature (ENM). Le discours est truffé de perles, mais il y a un Busiris extraordinaire.

C'est un Busiris en deux temps.

Premier temps :

Les Français attendaient davantage de sécurité et de fermeté vis-à-vis des récidivistes et des délinquants dangereux : nous avons mis en place un régime juridique clair, gradué et adapté contre la récidive. Plus de 20 000 décisions ont été prises par les tribunaux sur le fondement de cette loi. Une fois sur deux, les juges ont prononcé une peine plancher.

Bon, je croyais que c'était un progrès des droits de la défense, au temps pour moi, c'était une réponse à l'attente des Français pour lutter contre la récidive. Dont acte.

Bla bla bla, puis vient le deuxième temps.

Nous avons aussi développé les aménagements de peines (+ 32 % depuis mai 2007). C'est le meilleur moyen de faciliter la réinsertion et de lutter contre la récidive.

Tombez, mes bras, bée, ma bouche, dessillez, mes yeux.

Le Garde des Sceaux affirme, ce qui est tout à fait exact et on le sait depuis longtemps, que les aménagements de peine sont le meilleur moyen de faciliter la réinsertion et de lutter contre la récidive, après avoir affirmé quelques lignes plus haut que pour lutter contre la récidive, on avait institué les peines plancher, et qu'on en avait même prononcé 10.000.

Superbe contradiction.

J'entends des voix s'élever : l'affirmation est-elle vraiment juridiquement aberrante ? Après tout, on peut aménager une peine plancher : une peine plancher reste une peine. Et le ministre dit elle-même que la loi est claire, graduée et adaptée.

À cela je répliquerai deux arguments.

Premier argument : un aménagement de peine suppose la mise en place de mesures alternatives à l'emprisonnement, s'y substituant. Plus la peine est longue, et c'est l'objet des peines plancher d'imposer une durée minimale, plus il est difficile de l'aménager rapidement (voir plus bas). Il y a quand même une absurdité à dire que la solution est des peines de prison plus lourdes, avant de rappeler la nécessité d'éviter tant que faire se peut qu'elles soient exécutées… en prison.

Deuxième argument : un autre Garde des Sceaux facétieux et primé, un confrère dont le plus grand fait d'arme de sa carrière restera sans doute d'avoir soutenu la question préalable (visant à rejeter un texte sans même le discuter) sur l'abolition de la peine de mort (pdf, page 9), a fait voter le 12 décembre 2005 une loi qui, déjà, visait à lutter contre la récidive en aménageant les peines satisfaire son électorat en durcissant la répression.

Cette loi limite les possibilités de recourir au sursis avec mise à l'épreuve (deux maximum, un seul en cas d'infraction de violences, art. 132-41 du code pénal), permet au juge de décerner un mandat de dépôt immédiat, donc de faire emprisonner le condamné immédiatement même s'il fait appel, quelle que soit la durée de prison prononcée, et oblige le juge à le faire en cas de récidive de violences, sauf à motiver spécialement les motifs exceptionnels qui lui font écarter le mandat de dépôt (art. 465-1 du Code pénal). Qu'importe, me direz-vous, on peut aménager une peine de prison mise à exécution. Précisément, cela n'avait pas échappé à notre excité des cachots, qui du coup a limité les réductions de peine (art. 721 du code de procédure pénale) sachant que la loi ne permet l'aménagement de peine des récidivistes qu'une fois les deux tiers de la peine effectuée (au lieu de la moitié pour un non récidiviste), et mieux encore, écartant la possibilité pour les parents d'enfants de moins de dix ans vivant avec eux d'obtenir immédiatement une libération conditionnelle (art. 729-3 du code de procédure pénale).

Magie des combinaisons des lois votées sans vision globale : soit une personne, père de deux enfants de 9 mois et 2 ans, qui n'a pas de travail (son épouse, oui, il s'occupe donc des enfants), qui a été condamné à du sursis simple pour des violences il y a 4 ans, et à un sursis avec mise à l'épreuve il y a 3 ans, donc avant la naissance de ses enfants, qui est mêlé à une bagarre de rue au cours de laquelle il a utilisé une chaise contre un adversaire, touché à la tête (10 jours d'incapacité totale de travail). Le juge qui le voit passer devant lui est obligé par la loi de l'envoyer deux ans en prison au minimum, et avec un mandat de dépôt à la barre par dessus le marché, sauf motivation spéciale, dont le parquet pourra faire appel. Et il devra effectuer au moins un an de détention effective avant de pouvoir espérer bénéficier d'une libération conditionnelle. Son épouse devra se débrouiller pendant ce laps de temps seule avec les deux enfants et son travail. J'ajoute que l'administration pénitentiaire refuse de délivrer des permis de visite aux enfants en bas âge, pour ne pas les traumatiser. Donc ils ne verront pas leur père pendant un an. Et oui, ce cas est réel.

Que certains d'entre vous puissent applaudir en disant : “ quand on est père avec un casier, on se tient à carreau ”, admettons un instant. Mais qu'on ne vienne pas me dire que ce genre de décision vise à lutter contre la récidive : comme le dit l'actuel Garde des Sceaux : les aménagements de peine, c'est ça, le meilleur moyen de lutter contre la récidive. Pas la séparation d'un père d'avec ses enfants et réciproquement, pas la désocialisation par un an d'emprisonnement, pas l'enfer imposé à son épouse qui n'a rien fait de mal, elle. Or la récidive, dans notre droit, entrave l'aménagement de peine. Cherchez l'erreur, et vous aurez trouvé le prix Busiris.

ACCESSITS

Le Garde des Sceaux a orné son Busiris de perles qui, si elles ne sont pas éligibles au titre suprême, méritent malgré tout d'être relevées et copieusement raillées.

Un scoop

Il faut regarder la vérité en face : la justice n'a pas toujours été comprise de nos concitoyens.

La Chancellerie n'y est naturellement pour rien, ce n'est pas comme si c'était son rôle.
Oh.
J'ai rien dit.

De l'écoute des Français.

Les Français attendaient que notre justice soit mieux organisée, plus lisible, plus simple : nous avons réformé la carte judiciaire.

Depuis qu'il y a moins de tribunaux d'instance, les Français comprennent bien mieux la répartition des contentieux entre les tribunaux d'instance et les juridictions de proximité, n'en doutons pas.

Avec des phrases dadaïstes :

« A ce jour, 114 condamnés sont concernés et nous avons ouvert en octobre dernier le premier centre fermé à Fresnes. »

Les 114 condamnés se sont donc aussitôt évadés.

Avec du vol de mérite :

« Nous avons créé (…) le service d'aide au recouvrement des victimes d'infractions.»

La proposition de loi venait des députés Jean-Luc Warsmann et Étienne Blanc. Merci pour eux.

Avec de la science-fiction :

« L'honneur de notre République, c'est aussi d'avoir des prisons dignes d'un Etat de droit moderne.»

À quoi bon les mettre aux normes, il suffit d'affirmer qu'elles le sont.

Avec des mises au point :

« Ce n'est pas parce que l'on est privé de sa liberté que l'on est privé de sa dignité et de ses droits fondamentaux. »

C'est juste parce qu'on n'a pas les moyens de les laisser aux condamnés.

Avec de l'économie pour les nuls, par des nuls :

Toutes ces réformes ont été possibles grâce à l'effort budgétaire accompli depuis 2007. Cette année encore, le budget du ministère de la justice augmente de 2,6 %.

Alors que l'inflation a été de 2,81% sur la même période, ce qui équivaut donc à une diminution de 0,2% en euros constants (soit environ 13 millions d'euros par rapport à l'année précédente). Et on arrive à le faire passer pour une augmentation et même un effort budgétaire.

Avec des vraies réformes, à commencer par la suppression du principe d'indépendance des magistrats (je crois que Gascogne nous concocte un billet là dessus) qui doit désormais se mériter préalablement :

L'indépendance n'est pas un dogme. Il ne suffit pas de la proclamer. Elle se mérite par la qualité de son travail. Elle se mérite par la légitimité de ses décisions. C'est parce que l'on est au-delà de tout reproche et de toute suspicion que l'on est indépendant.

Bref, soyez irréprochables et nous ne vous ferons aucun reproche.

Avec de l'informatique pour les nuls :

Soyez modernes : les nouvelles technologies sont désormais dans nos tribunaux, utilisez les !

Vous voyez, l'espèce de télé sur votre bureau ? C'est un ordinateur. Il est temps de l'allumer.

Avec de la campagne électorale aux frais de la Chancellerie :

La présidence [Française] de l'Union européenne (…) a montré la nécessité de travailler tous ensemble à la construction d'une Europe plus juste, plus sûre et plus protectrice. Je vais m'y engager avec conviction, passion et détermination.

Pas le choix, il faut dire.

Madame le Garde des Sceaux, il ne vous reste que quatre mois pour compléter votre collection. Je ne doute pas un instant que vous y parveniez.

Va-t-on enfin parler des vraies causes d'Outreau ?

Par Dadouche


Depuis quelques jours, Fabrice Burgaud comparaît devant le CSM.

Le billet d'Eolas sur ce sujet a déjà soulevé des points intéressants et Didier Specq, dans plusieurs commentaires, a notamment rappelé le poids du contexte de l'époque dans le traitement des affaires d'agressions sexuelles sur les mineurs.

J'ai déjà pour ma part exposé au fil de différents billets et commentaires ce que je percevais, du haut de ma modeste expérience de 5 ans d'exercice des fonctions de juge d'instruction et d'assesseur aux assises, des raisons profondes d'un "plantage" comme celui du dossier-dont-on-ose-encore-à-peine-prononcer-le nom.

Au moment où les audiences devant le CSM commencent à faire apparaître une réalité plus nuancée sur la façon dont a été menée l'instruction que celle qui a été servie à longueur d'articles, de commission parlementaire et de débats compassionnels, je voudrais reproduire ici une partie d'une réponse que j'avais faite aux commentaires sur l'un de mes billets.
Car il me semble que les débats actuels devant le CSM, focalisés sur l'éventuelle responsabilité disciplinaire de Fabrice Burgaud, est, malgré les nuances apportées, une nouvelle occasion manquée, après la commission parlementaire, de se pencher sérieusement sur les écueils que rencontre la justice pénale dans le traitement de ce type d'affaires.
La réflexion qui suit n'est donc pas une analyse du dossier d'Outreau (dont je ne connais que ce qui en a été dit dans la presse et lors des multiples auditions devant la commission parlementaire, y compris celles qui n'ont pas été diffusées), mais une tentative d'explication des difficultés rencontrées dans ce type de dossier, qui mettent régulièrement l'institution judiciaire en difficulté.


Sur "la pédophilie" : Je voudrais revenir sur ce point dans l'analyse des causes d'Outreau. Je soutiens depuis le début que les deux problèmes véritablement posés dans cette affaire sont la détention provisoire (et notamment sa durée) et le traitement judiciaire des affaires de moeurs et notamment celles impliquant des mineurs.
Pendant des années, ces affaires ont été insuffisamment prises en compte par l'institution judiciaire, qui leur appliquait rigidement sa grille de lecture pénale en matière de preuve (importance de l'aveu, recherche de preuves matérielles non équivoques).
Or, les affaire de ce type présentent des particularités que la justice pénale a tatonné à prendre en compte.

- l'absence de preuves matérielles évidentes : dans la majorité des cas, les actes commis laissent peu de traces. Des attouchements, une fellation, tout cela est sans conséquence physique pour les victimes. On résume souvent ces affaires à "c'est parole contre parole". Ce sont en réalité, sur la base des paroles des protagonistes, des faisceaux de faits qui sont recherchés (confidences faites à un proche à l'époque des faits, concomitance avec une dégradation de l'état psychologique de la victime, possibilité matérielle). Et il est plus difficile de se forger une conviction.

- le temps écoulé : dans ce type de dossier, les faits sont souvent révélés longtemps après leur commission. Parfois quelques mois, parfois des années. Et le législateur a renforcé cette tendance en augmentant petit à petit les délais de prescription. La recherche d'éléments matériels devient encore plus difficile, les témoignages sont fragilisés.

- l'exploitation de la parole des uns et des autres : le témoignage humain est fragile, ce n'est pas nouveau. La perception d'une même scène peut être différente pour chacun et des divergences apparaissent souvent. Il est particulièrement difficile d'avoir une grille de lecture raisonnée des témoignages. On a tendance à penser que si un élément est faux, tout le reste l'est nécessairement. Et pourtant, particulièrement s'agissant d'enfants, et encore plus quand les faits sont anciens et ont été répétés, la non réalité d'un élément n'invalide pas pour autant le reste. J'ai le souvenir notamment d'un dossier, où les faits étaient reconnus, et où les récits de la victime et de ses deux agresseurs divergeaient notablement sur les lieux (elle situait la plupart des agressions dans une chambre, ses deux frères dans une autre pièce) et les dates (à l'âge qu'elle pensait avoir au moment de certaines agressions ses frères ne résidaient plus au domicile). Chacun d'eux était pourtant sincère dans son récit.

- la réprobation sociale qui s'attache à ce genre de faits : les agresseurs sexuels, particulièrement ceux qui s'en prennent à des enfants, sont fortement réprouvés. Un homme qui tue sa femme pourra espérer garder le soutien de sa famille et de ses proches. Un agresseur d'enfant qui le reconnaît perd tout. Ce sont des faits extrêmement difficiles à admettre, parce qu'il leur est même souvent difficile de l'admettre en leur for intérieur. Les dénégations des coupables sont aussi fortes que celles des innocents. Il n'est pas rare qu'un agresseur qui reconnait les faits dans le cabinet du juge d'instruction continue à protester de son innocence devant ses proches.

Toutes ces particularités bousculent les repères judiciaires. Faut-il les prendre en compte et traiter différemment les affaires de moeurs, avec des exigences différentes en matière de preuve ? Faut-il au contraire leur appliquer la même grille de lecture et les mêmes standards qu'aux autres infractions ?
La justice pénale a oscillé (et oscille sans doute encore) entre ces deux positionnements, qui portent chacun en germe des risques d'erreur judiciaire, dans des sens opposés. Une lecture non spécifique conduit à innocenter des coupables, une lecture sur-adaptée amène le contraire. Le choix devrait être facile à faire : celui de la présomption d'innocence.

Les repères se sont pourtant progressivement brouillés en la matière. Le législateur a délibérément fait le choix de privilégier de plus en plus les victimes, pour des raisons au fond tout à fait louables.
Par exemple, l'allongement des délais de prescription, s'il a pu être une avancée quand on a retardé leur point de départ à la majorité de la victime, devient délirant. En faisant croire que l'on peut établir des faits de ce type (s'ils ne sont pas reconnus) parfois vingt ou trente ans après les faits, on fait porter sur la justice pénale un poids qui pousse insensiblement à baisser un peu le curseur en matière d'exigences de preuves. Et on favorise la religion de l'aveu, on se raccroche au moindre point reconnu par les mis en examen.
De même, les dispositions de la loi de 1998 sur l'enregistrement des auditions des mineurs victimes pour éviter d'avoir à les multiplier durant la procédure ne sont évidemment pas mauvaises en soi. Mais en "vendant" l'idée qu'il n'y aurait qu'une seule audition, on pousse là encore la justice pénale à la faute. Faut-il, parce que la victime est un enfant, dénier au mis en examen le droit à une confrontation ? Faut-il, alors que des incohérences apparaissent, s'empêcher de poser de nouvelles questions ? C'est pourtant à cela qu'ont parfois abouti ces dispositions. Et on a baissé un peu plus le curseur.

Et puis il y a l'accroissement de la place des expertises psychologiques dans les procédures de ce type. En l'absence de preuves matérielles, en présence de deux versions contradictoires, il est facile et tentant de chercher ailleurs des éléments que l'on espère solides.
Parce qu'on lui demande parfois l'impossible, la justice pénale a essayé de trouver des réponses auprès des experts. Qui n'ont pas refusé. Et le législateur a aussi poussé à la roue, en encourageant ce type d'expertises.
Le développement d'une certaine idéologie sur la parole de l'enfant n'a pas aidé. Rappelons que, pendant l'instruction d'Outreau, des parlementaires (parmi lesquels certains membres de la Commission parlementaire qui s'est penchée sur cette affaire, et qui n'ont pas eu de mots assez durs pour stigmatiser ces benêts de magistrats qui avaient aveuglément "suivi" les enfants), ont proposé une loi visant à créer une présomption de crédibilité de la parole de l'enfant.

La compassion pour les victimes, surtout celles-là, a favorisé un activisme qui a poussé à brouiller les principes. Ainsi, on note de plus en plus d'exceptions au principe selon lequel seule la victime directe de l'infraction peut se constituer partie civile. La place prise par certaines associations dans quelques procédures a contribué un peu plus à faire de la lutte contre les atteintes aux mineurs une espèce de grande cause sacrée qui pouvait justifier qu'on abaisse un peu plus le curseur. Et qui a aussi contribué à ce que l'on recoure à des détentions provisoires longues fondées en réalité uniquement sur la gravité des faits reprochés.

Et les magistrats au milieu de tout ça ? N'est-ce pas aussi leur rôle de garder un peu de raison au milieu de tout cela ? Ils essayent de le faire. Contrairement à l'idée répandue par certains au moment d'Outreau, toutes les dénonciations ne sont pas suivies de poursuites, d'instructions et de détentions provisoires quasi arbitraires. Beaucoup de faits signalés sont classés sans suite, faute d'élément suffisants.

Mais les magistrats ne sont pas imperméables à la compassion pour les victimes, et peuvent être ponctuellement aveuglés. Et puis il y a une certaine expérience de ce genre de dossier, qui conduit à ne pas refuser de croire ce qui peut paraître improbable ou impossible au plus grand nombre. Anatole Turnaround écrivait : "Le soupçon de pédophilie ne devrait guère impressionner un magistrat pénaliste moyennement expérimenté, pour qui le récit de viols d'enfants commis de façon variée et répétée et par des personnes différentes fait hélas partie du quotidien." pour en tirer la conclusion que (si j'ai bien compris) cette habitude lui permettait de garder son sang froid et procéder, malgré la charge émotionnelle qui s'attache à ce genre de chose, à une analyse rigoureuse du dossier.
Je suis d'accord, mais je pense que cette expérience en la matière conduit aussi le magistrat pénaliste moyen à savoir que l'Homme est capable de tout. Quand on a vu certaines photos pédophiles, on peut, je trouve, plus difficilement rejeter d'emblée certains récits qui pourraient paraître délirants. On essaye de vérifier. Cette mithridatisation à l'horreur, particulièrement dans les juridictions du Nord, fausse également la perception.

Après ce très long développement, j'en viens (enfin) au coeur de ce que je voulais dire : Outreau est le paroxysme des tâtonnements (peut être des errements) de la justice pénale en matière d'affaires d'atteintes sexuelles sur mineurs.
Tout y est, pêle mêle : la difficulté à faire le tri dans la parole des uns et des autres, les fragilités des expertises, la peur de prendre le risque de laisser s'en tirer des monstres supposés, le refus des confrontations avec les enfants, la pression exercée par l'idéologie de la parole de l'enfant, des détentions d'une longueur à mon sens injustifiable compte tenu des garanties de représentation de certains, le poids phénoménal des aveux de certains pour retenir des charges contre les autres, tout cela dans un certain émoi médiatique.
Ce cocktail explosif (ajouté encore une fois au manque de moyens qui, comme le rappelait Anatole, favorise les plantages), on ne peut en faire porter la responsabilité à ceux qui, individuellement, ont traité cette affaire hors-normes suivant les mêmes standards que ceux auxquels tous nous ont poussés. C'est une responsabilité collective de l'institution judiciaire d'abord, de ne pas avoir su y résister, mais aussi dans une certaine mesure des politiques et notamment du législateur, qui en a semé les germes .
Et c'est ensuite la responsabilité des politiques d'avoir attisé le feu et focalisé le débat sur cette affaire particulière au lieu d'en examiner les ressorts plus profonds, ce qui n'a abouti qu'à bloquer l'institution judiciaire dans une positions défensive peu propice à l'analyse de ses propres dysfonctionnements.
Je crois que c'est aussi à la société dans son ensemble, par la voix du législateur et de l'exécutif, de faire un choix clair : faut-il faire passer en priorité les intérêts des victimes ou ceux de ceux qu'elles accusent ? Une position intermédiaire peut sans doute être trouvée, et je pense que les pratiques sont désormais à des standards plus proches de ceux des affaires traditionnelles, mais on en revient à la spécificité de ces affaires : il y aura toujours des erreurs dans un sens ou dans l'autre. La réforme du CSM, l'élargissement de la responsabilité disciplinaire ou l'enregistrement des interrogatoires d'instruction n'y changeront rien. Du tout.

mercredi 4 février 2009

Avis de Berryer : André Santini

Peuple de Berryer, la Conférence elle aussi œuvre à la relance, à la relance de la Berryer.

Alors que la première n'a pas encore eu lieu, déjà la deuxième pointe son nez à l'horizon.

Les Douze ayant l'état de secrétaire de la conférence recevront pour cette conférence un secrétaire d'État, en la personne d'André Santini, Secrétaire d'État à la fonction publique, dont le sens de l'humour ravageur a atteint son pinacle quand il a cédé son siège de député à l'inénarrable Frédéric Lefèbvre, afin d'être sûr qu'on le regrette, tout en continuant à rire.

L'engagement républicain sans faille de M. Santini n'empêche pas qu'on lui propose des sujets.

Sur le rapport de Dan Gruiguer, 10e secrétaire, seront traités les sujets suivants.

Premier sujet : N'a t'on jamais senti ni aimé?

Deuxième sujet : Le centre est il la voix des déboussolés?

Les candidats peuvent contacter la charmante Rachel Lindon, Quatrième Secrétaire, à rachellindon[at]hotmail[point]com

MISE À JOUR : La conférence a fait un choix dans la date, et j'ai omis de le signaler.

Ce sera le 19 février 2009 à 21h15, salle des Criées. Entrée libre sous réserve des places disponibles.

L'étron et la plume

La 17e chambre du tribunal correctionnel de Paris, dite chambre de la presse, juge toutes les affaires d'atteinte aux droits de la personnalité, ce qui recouvre les délits d'injure, de diffamation, de droit à l'image, mais aussi de discrimination sexuelle ou raciale, entre autres.

Des délits peu sévèrement sanctionnés, mais à la charge symbolique très importante. C'est donc là que sont affectées les meilleurs plumes de la magistrature. La 17e ne délibère jamais sur le siège, mais rend quelques semaines plus tard un délibéré, toujours disponible en copie de travail pour les avocats, où chaque mot est pesé, chaque phrase choisie, dans le plus grand respect conjoint du droit et de la langue française. C'est la seule chambre qui peut prendre le temps de motiver réellement chacune de ses décisions.

En voici un exemple récent, du 4 décembre 2008.

Les faits sont les suivants.

Une virulente dispute a opposé l’écrivain et philosophe Stéphane Zagdanski, qui a notamment publié un essai sur Antonin Artaud, “La mort dans l’oeil”[1] et Serge Malausséna, neveu et ayant droit d'Antonin Artaud. L'élément déclencheur a été un conflit judiciaire entre Serge Malausséna et Marc Dachy, historien d'art, spécialiste du mouvement Dada et directeur de la revue Luna Park, qui avait publié sans autorisation du premier, pourtant ayant-droit d'Antonin Artaud, un inédit de cet écrivain accompagné d'un enregistrement audio d'un entretien de celui-ci avec le docteur Gaston Ferdière, qui avait dirigé le service psychiatrique où Artaud avait été interné. Artaud a beaucoup reproché à Ferdière l'usage d'électrochocs, d'où une allusion dans le texte litigieux.

Cette dispute a culminé avec la publication sur le site tenu par Stéphane Zagdanski, Paroles des jours (attention, site web 0.2) d'un courrier électronique adressé par lui à Serge Malausséna au vocabulaire fleuri et au champ sémantique réduit, que voici .

Pauvre étron,

Tout lecteur d’Artaud te méprise au plus haut point, sachant que tu es l’ultime chiure électrochoquante que Ferdière a déféquée avant de mourir en vue d’importuner l’âme limpide de ton oncle Antonin.

Non content d’être un impotent crétin chicaneur, tu gigotes en pure perte : cela fait longtemps que des milliers d’anonymes peuvent se procurer en quelques secondes sur internet l’intégralité des enregistrements d’Artaud, gratuitement et sans avoir à rendre le moindre compte à ta malsaine caboche monomane, ainsi qu’en témoigne la photo ci-dessus.

Contemple-la et souffre, sous-fifre.

Si l'assonance finale mérite hommage, on ne peut que regretter le tutoiement discourtois.

S'estimant injurié publiquement du fait de cette publication sur internet, Serge Malausséna a cité Stéphane Zagdanski devant le tribunal.

Voici la partie du jugement consacrée à la question : y a-t-il injure au sens de la loi ? Le tribunal va d'abord rappeler ce que dit la loi, puis résumer l'argumentation de la défense, avant de la réfuter à partir du troisième paragraphe.

Admirez le style.


Constitue une injure, au sens de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d‘aucun fait”.

Pour sa défense, le prévenu invoque tout à la fois la tradition pamphlétaire française, le style “incontestablement littéraire” du libelle et son caractère de pastiche d’évidence - en se prévalant notamment sur ce point d’un projet de lettre d’Artaud à Balthus (“Tu n‘es devant moi que l’ombre d’un morpion, ta gueule est verte et puante comme ta sueur [...] Tu n‘as jamais été pour moi que la roulure d’un excrément”)-, ajoutant que le choix de métaphores qui renvoient pour l’essentiel à la thématique excrémentielle d’Antonin Artaud était de nature à ôter toute charge outrageante aux expressions poursuivies.

La familiarité avec un vitupérateur de génie -fut-elle assumée- n’exonère pas de toute intention maligne, ni la satisfaction du pastiche réussi, son auteur de ses responsabilités propres.

Le style s’assume comme les propos, en l’espèce intrinsèquement outrageants pour la partie civile qui s’est vue ainsi publiquement injuriée en réponse à une correspondance privée, sans que les éventuels lecteurs du texte litigieux puissent aisément se convaincre qu’il ne s’agirait que d’un exercice littéraire sans portée ou de métaphores vides de sens.

A cet égard, l’expression “ultime chiure électrochoquante que Ferdière a déféquée avant de mourir” constitue une invective particulièrement virulente que les allusions à certains épisodes de la vie d’Antonin Artaud n’atténuent en rien quand elles sont de surcroît opposées de la sorte à son neveu.

Le mot “étron” ne perd rien de sa force outrageante à se situer dans un registre scatologique qu’Antonin Artaud a pu quelquefois explorer.

Les expressions “impotent crétin chicaneur”, “malsaine caboche” et “sous-fifre”, qui ne paraissent d’une moindre intensité que par comparaison, sont incontestablement empreintes de mépris et sont de ce fait, comme les précédentes, injurieuses à l’égard de la partie civile.

Stéphane Zagdanski ne saurait sérieusement invoquer l’excuse de provocation alors qu’il a répondu publiquement et en de tels termes à une correspondance privée qui mettait principalement en cause Marc Dachy, et non lui-même.

Enfin, ni la nature essentiellement littéraire du site sur lequel ce texte a été mis en ligne, ni la qualité d’écrivain du prévenu ne confèrent à ce dernier une immunité particulière.


Jugement : Stéphane Zagdesky est condamné à 500 euros d'amende avec sursis et à 1000 euros de dommages-intérêts, compte tenu du fait que le texte litigieux a été retiré et que le site paroles des jours a une audience limitée (du moins jusqu'à aujourd'hui), outre 1500 euros au titre des frais de procédure.

Notes

[1] Stéphane Zagdanski, La mort dans l'oeil : Critique du cinéma comme vision, domination, falsification, éradiction, fascination, manipulation, dévastation, usurpation, Maren Sell Editeurs (2004).

mardi 3 février 2009

Quelques observations sur la comparution de Fabrice Burgaud devant le CSM

Depuis hier et pour toute la semaine, le procureur Burgaud comparaît devant le Conseil Supérieur de la Magistrature (CSM) dans le cadre de poursuites disciplinaires liées à son instruction de l'affaire dite d'Outreau.

Sans préjuger de la décision du Conseil, et sans vouloir offrir un terrain aux habituels excités d'Outreau, ceux qui demandent la tête de Fabrice Burgaud avec la même véhémence qu'ils demandaient la tête de ces pédophiles en 2002, voici quelques observations pour que vous compreniez bien de quoi il s'agit, quels sont les enjeux et pourquoi le résultat le plus probable est que Fabrice Burgaud s'en sorte indemne.

De quoi s'agit-il ?

D'une audience disciplinaire. Le CSM est, entre autres, le conseil de discipline des magistrats. Selon que le magistrat est un juge (ou magistrat du Siège) ou procureur (ou magistrat du Parquet), la formation est différente et surtout son rôle est différent.

Les procureurs étant hiérarchiquement soumis au garde des Sceaux, le CSM n'émet qu'un avis. Le Garde des Sceaux décide de la sanction, sous le contrôle du Conseil d'État qui s'assure qu'il n'excède pas ses pouvoirs. Sachant que le Conseil d'État a facilement tendance à considérer que le Garde des Sceaux excède ses pouvoirs quand il va à l'encontre d'un avis du CSM.

Les juges étant par nature indépendants, le CSM devient juridiction et prononce lui-même la sanction, qui peut aller jusqu'à la révocation : le magistrat révoqué est viré, il ne peut plus être fonctionnaire, et peut même se voir retirer ses droits à une pension de retraite.

C'est dans ce deuxième cas que nous nous situons. La formation du siège se compose d'un magistrat du siège de la Cour de cassation élu par les magistrats de la Cour de cassation, d'un premier président de cour d'appel, d'un président de tribunal élus par les présidents et premiers présidents, ainsi que de deux magistrats du siège et un magistrat du parquet, élus par l'ensemble des autres magistrats dans le cadre d'un scrutin à deux degrés. S'y ajoutent quatre personnalités extérieures au monde judiciaire, désignés par le président de la République, le président du Sénat, le président de l'Assemblée nationale (qui ne peuvent être des parlementaires, séparation des pouvoirs oblige) et un Conseiller d'État élu par l'assemblée générale du Conseil.

Qui a décidé des poursuites ?

L'ancien Garde des Sceaux, Pascal Clément, le 18 juillet 2006, malgré un rapport de l'Inspection Générale des Services Judiciaires excluant que les manquements relevés à l'encontre du juge constituassent des fautes disciplinaires. Ajoutons à cela qu'à l'époque, le Garde des Sceaux s'était ingénument demandé si du fait que Fabrice Burgaud était désormais au parquet, il n'avait pas le pouvoir de le sanctionner lui-même, et vous constaterez que Fabrice Burgaud n'a pas le monopole de l'obstination dans la conviction de la culpabilité.

Le procureur de la République de Boulogne en poste à l'époque, Gérald Lesigne, a également fait l'objet de poursuites, qui se sont terminées en eau de boudin.

Que reproche-t-on à Fabrice Burgaud ?

Cinq griefs ont été retenus par le ministère de la justice[1] (je rappelle que les termes de Chancellerie et de ministère de la justice sont à peu près synonymes).

Le premier grief porte sur « le crédit accordé aux déclarations des enfants, recueillies et analysées sans garanties suffisantes », notamment par un manque d'attention « aux conditions matérielles dans lesquelles se déroulaient les auditions des enfants auditions qui « seraient toutes intervenues tardivement » et « furent pour la plupart très peu critiques ».

Le deuxième grief porte sur « le caractère insuffisant des vérifications effectuées à la suite des déclarations recueillies et l'absence de confrontations organisées entre les adultes et les mineurs ». Le refus de mener ces confrontations a toujours été validé par la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai, sur la base de l'avis des experts psychologues, dans le souci de ne pas traumatiser les enfants. Or, selon la Chancellerie, « cette position a présenté l'inconvénient de porter ces contradictions devant la cour d'assises dans des conditions qui se sont révélées bien plus traumatisantes pour les enfants ». Qu'on reproche à Fabrice Burgaud comment s'est déroulée l'instruction, je le comprends. Qu'on lui reproche comment s'est déroulé le procès d'assises, un peu moins.

Le troisième grief met en exergue « les insuffisances relevées dans la maîtrise de l'information et la prise en compte des éléments à décharge ». La Chancellerie souligne « le manque de méthode, de prudence et de logique du magistrat dans le traitement des dénonciations et dans la conduite des investigations, interrogatoires et confrontations ». Des affirmations de mis en examen sur l'existence d'un réseau pédophile s'étendant en Belgique, avancées par la justice pour maintenir en détention les suspects, n'auraient ainsi été vérifiées qu'après plusieurs mois. Lorsque des doutes sérieux ont été exprimés par la police sur ces supposés liens avec la Belgique, le juge n'en aurait pas tenu compte. À titre personnel, je ne considérerai jamais comme une faute le fait pour un juge d'instruction de ne pas tenir compte des doutes et intuitions de la police.

D'autres accusations, formulées par Myriam Badaoui, personnage central du dossier d'Outreau, n'auraient pas non plus été « vérifiées ». L'examen des procès-verbaux ferait apparaître la non-prise en compte par le juge d'éléments contredisant son analyse et montrerait sa volonté « de suggérer ou d'orienter les réponses dans le sens de l'accusation ». C'est là sans doute le sujet de conflit le plus fréquent entre avocats et magistrats instructeurs la formulation des questions. Et aussi entre avocats et présidents de cours d'assises. Dans les deux cas, il existe des moyens légaux pour l'avocat de réagir (conclusions en donner acte pendant l'instruction, conclusions d'incident en cour d'assises). Ils ne sont pas satisfaisants, j'en suis convaincu ; mais ils n'ont pas été utilisés à ma connaissance dans le dossier.

Le quatrième grief pointe « l'adoption de méthodes d'investigation peu propices à l'émergence d'éléments à décharge ». Il vise, notamment, le recours « abusif » aux confrontations collectives.

Le dernier grief insiste sur « la mise en œuvre de pratiques de nature à affecter les droits de la défense ». Certains accusés ont été interrogés une seule fois en treize ou dix-sept mois et les expertises psychologiques n'ont pu être exploitées par les parties, à cause « du manque de rigueur du juge ». J'invite la chancellerie à regarder le nombre de fois que des détenus provisoires sont effectivement interrogés par le juge d'instruction. On est ici dans la norme. Le CSM ne va pas chômer, dans ce cas.

Pourquoi dis-je qu'il est probable que Fabrice Burgaud s'en sorte indemne ?

Pour deux raisons, une de fait, et une de droit.

Une de fait : les griefs dont je viens de faire la liste peuvent caractériser des manquements, des insuffisances du juge d'instruction. Sont-ce pour autant des fautes disciplinaires ? Ça me paraît tout sauf évident. Surtout si on se replace dans le contexte de l'époque et de l'endroit. Sans vouloir faire mon supporter du PSG, le Nord Pas de Calais est réputé pour avoir énormément d'affaires de mœurs intrafamiliales. Déjà en 1980, Yves Boisset en avait le thème de son film La Femme Flic, avec Miou-Miou. Où déjà on retrouve le mythe du réseau dirigé par des notables, apparu dans l'affaire Dutroux et dans l'affaire d'Outreau. Qu'en 2001, un juge d'instruction du Pas de Calais soit saisi d'une affaire de viol sur mineurs n'a rien en soi qui puisse faire naître des soupçons. Le juge a accordé trop de foi aux déclarations des enfants ? Mais c'est oublier que parmi ces déclarations, certaines ont été avérées. L'affaire d'Outreau n'est pas bâtie sur rien : il y a eu quatre condamnés dans cette affaire, à 20, 15, 6 et 4 ans de prison, condamnés qui n'ont pas fait appel. Il y a eu des enfants réellement victimes de sévices sexuels. Qu'on reproche à faute au juge d'instruction des actes validés par la cour d'appel de Douai, sauf à établir qu'il a falsifié son dossier pour induire les magistrats en erreur, me paraît là encore téméraire. Le recours aux confrontations collectives fut sans doute une erreur, mais ces confrontations sont légales, et appliquer la loi ne peut être une faute disciplinaire.

Une de droit, et colossale.

En 2002 a été votée une loi d'amnistie qui couvre les fautes disciplinaires antérieures au 17 mai 2002 (article 11). Or le juge Burgaud a été déchargé de son dossier le 28 juin 2002, muté au parquet de Paris. Bref, on ne peut lui reprocher de faute disciplinaire que dans cet intervalle de 20 42 jours, week-ends compris.

D'où la ruse de sioux de la Chancellerie, qui, dans une note du 20 janvier 2009 (pdf), essaie de contourner la loi d'amnistie en disant que non seulement ces manquements et insuffisances sont en fait des fautes, mais qu'en plus ces fautes sont contraires à l'honneur, ce qui exclut du bénéfice de l'amnistie en vertu de l'article 11 de la loi d'amnistie. L'argument repose sur une jurisprudence du CSM (Décision S96 du 12 mars 1997) disant que des faits ayant donné du magistrat et de l'institution judiciaire une image dégradée et qui ne pouvaient qu'affaiblir la confiance des justiciables dans l'impartialité qu'ils sont en droit d'exiger de leurs juges constituaient des faits contraires à l'honneur et dès lors étaient exclus du bénéfice de l'amnistie. En oubliant de préciser que dans cette jurisprudence, le juge sanctionné avait reçu un cadeau de l'ordre de 10.000 euros et s'était vu mettre à disposition une voiture pendant deux ans de la part d'un garagiste dont il a jugé des affaires et qu'il a nommé comme expert à sept reprises, qu'il avait confié seize enquêtes sociales à sa propre épouse dont il a fixé lui même les honoraires à cette occasion, et qu'il a statué sur une demande résiliation du bail d'une parcelle de vigne dont il était saisi et qui a été acheté en cours d'instance par un de ses amis, qu'il avait accompagné chez le notaire le jour de la vente. Lisez donc la décision.

Le traquenard

C'est donc une affaire fort mal engagée pour la Chancellerie.

Quoi que.

Car si, comme c'est probable, Fabrice Burgaud n'est pas sanctionné, ou frappé que d'une sanction symbolique, qui va pouvoir se tourner, les yeux embués de larmes, vers l'opinion publique, en disant : « Vois, mon bon peuple, j'ai fait ce que j'ai pu, mais le corporatisme des magistrats, leur refus d'admettre qu'ils peuvent se tromper est plus fort que tout : la justice s'exonère elle-même. Non, M'ame Chazal, cela n'est pas acceptable. Il faut donc réformer la responsabilité des magistrats, et l'aligner sur celle du PDG de France Télévision ».

Je ne suis pas sûr que la Chancellerie sorte perdante de cette affaire.

Par contre, je suis certain que la magistrature n'en sortira pas gagnante.

Notes

[1] Source : Le Monde, 26 août 2006, sous la signature de Jacques Follorou.

lundi 2 février 2009

C'est pas moi qui le dis

Ce billet aurait pu s'intituler également la sagesse des anciens.

Voici deux textes, qui ne datent pas d'hier, sur lesquels je vous invite à méditer. Et desquels le législateur contemporain, qui se croit sûrement meilleur que celui d'hier, devrait s'inspirer. Car, non seulement ils sont fort bien écrits, mais de plus, le fait que 288 ans et 205 ans plus tard respectivement, ils soient autant d'actualité est accablant.

Le premier est de Charles-Louis de Secondat, baron de la Brède et de Montesquieu, un magistrat qui tenait un blog anonyme au XVIIIe siècle nommé les Lettres Persanes. C'est la lettre CXXIX (129 pour les arabophones) que je vous propose de lire (du moins un large extrait), lettre qui contient une des citations les plus célèbres de Montesquieu.


Usbek à Rhédi, à Venise.

La plupart des législateurs ont été des hommes bornés, que le hasard a mis à la tête des autres, et qui n'ont presque consulté que leurs préjugés et leurs fantaisies.

Il semble qu'ils aient méconnu la grandeur et la dignité même de leur ouvrage: ils se sont amusés à faire des institutions puériles, avec lesquelles ils se sont, à la vérité, conformés aux petits esprits, mais décrédités auprès des gens de bon sens.

Ils se sont jetés dans des détails inutiles; ils ont donné dans les cas particuliers, ce qui marque un génie étroit qui ne voit les choses que par parties, et n'embrasse rien d'une vue générale.

Quelques-uns ont affecté de se servir d'une autre langue que la vulgaire: chose absurde pour un faiseur de lois. Comment peut-on les observer, si elles ne sont pas connues?

Ils ont souvent aboli sans nécessité celles qu'ils ont trouvées établies; c'est-à-dire qu'ils ont jeté les peuples dans les désordres inséparables des changements. Il est vrai que, par une bizarrerie qui vient plutôt de la nature que de l'esprit des hommes, il est quelquefois nécessaire de changer certaines lois. Mais le cas est rare, et, lorsqu'il arrive, il n'y faut toucher que d'une main tremblante: on y doit observer tant de solennités et apporter tant de précautions que le peuple en conclue naturellement que les lois sont bien saintes, puisqu'il faut tant de formalités pour les abroger.

Souvent ils les ont faites trop subtiles, et ont suivi des idées logiciennes plutôt que l'équité naturelle. Dans la suite, elles ont été trouvées trop dures, et, par un esprit d'équité, on a cru devoir s'en écarter; mais ce remède était un nouveau mal. Quelles que soient les lois, il faut toujours les suivre et les regarder comme la conscience publique, à laquelle celle des particuliers doit se conformer toujours.

(…)

De Paris, le de la lune de Gemmadi 1719.


Le second est un extrait du discours préliminaire du premier projet de Code civil, signé des quatre rédacteurs du code : Tronchet, Portalis, Maleville et Bigot de Préameneu, mais dont on sait que le rédacteur fut Portalis. Il a été prononcé devant Napoléon, qui n'était encore que Bonaparte, c'est à dire Premier Consul, le 1er pluviôse an IX (21 janvier 1801). D'août 1800 à janvier 1801, une commission composée de ces quatre juristes issus des deux traditions juridiques de la France, le droit romain au sud et le droit coutumier au nord, a rédigé un projet de Code regroupant des règles uniques valables pour tout le royaume pour tout ce qui concernait les citoyens : le mariage, la filiation, la nationalité, les successions, les contrats, la propriété… La Commission présente donc ce qu'on appellerait aujourd'hui son rapport, avant que le projet ne soit envoyé aux diverses cours de France pour avis (oui, à l'époque, on faisait rédiger les lois par des magistrats et des avocats, et on demandait leur avis aux juges sur la législation ; étonnez vous que ce code ait tenu 200 ans) avant d'entrer dans la phase de rédaction définitive par le Conseil d'État, en présence des quatre rédacteurs et sous la houlette du premier Consul, qui s'intéressera beaucoup à ce Code, qui s'appelle encore officiellement le Code Napoléon.


Les lois ne sont pas de purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce.

Il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites : qu’il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que sil est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ; qu’il faut laisser le bien, si on est en doute du mieux ; qu’en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même ; qu’il serait absurde de se livrer à des idées absolues de perfection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d’une bonté relative ; qu’au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer ; que l’histoire nous offre-à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l’espace de plusieurs siècles.


L'année 2008 aura vu la promulgation de 1545 textes normatifs, loi ou décret.

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