Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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dimanche 30 mai 2010

dimanche 30 mai 2010

Haut les masques

Depuis une quinzaine de jours, on parle beaucoup sur la toile d’une proposition de loi déposée par le sénateur Jean-Louis Masson (Moselle, non inscrit), tendant à faciliter l’identification des éditeurs de sites de communication en ligne et en particulier des « blogueurs » professionnels et non professionnels, dont le titre est presque plus long que le contenu.

Le contenu de la proposition de loi

Rappelons qu’on parle de projet de loi quand le Gouvernement en est à l’origine, et proposition de loi quand c’est un parlementaire, député ou sénateur.

Article unique

L’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique est ainsi modifié :

1° Au c) du 1 du III, après les mots : « Le nom », sont insérés les mots : « ainsi que l’adresse électronique » ;

2° Les deux alinéas du 2 du III sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

« Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne sont soumises aux obligations d’identifications prévues au 1. Par mesure de simplification, elles sont cependant assimilées au directeur de la publication mentionné au c) du 1 du III. »

Je sais, lu comme ça, c’est pas très clair. Je vais  prendre le texte actuellement en vigueur, mettre en gras les mots ajoutés, et barrer les mots retirés.

Article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (extrait) :

III.-1. Les personnes dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :

a) S’il s’agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;

b) S’il s’agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s’il s’agit d’entreprises assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l’adresse de leur siège social ;

c) Le nom ainsi que l’adresse électronique du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l’article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;

d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.

2. Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d’identification personnelle prévus au 1.

Les personnes mentionnées au 2 du I sont assujetties au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, pour tout ce qui concerne la divulgation de ces éléments d’identification personnelle ou de toute information permettant d’identifier la personne concernée. Ce secret professionnel n’est pas opposable à l’autorité judiciaire. 

Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne sont soumises aux obligations d’identifications prévues au 1. Par mesure de simplification, elles sont cependant assimilées au directeur de la publication mentionné au c) du 1 du III.

C’est plus clair, comme ça, non ?

Non ?

Bon, rassurez-vous, j’arrête la torture. je voulais juste vous faire goûter un exemple de ce que nous vivons au quotidien avec la pratique des renvois d’un texte à un autre. 

Parlons français

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (dite LCEN), qui transpose pour l’essentiel la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, constitue le socle des règles de la responsabilité des intervenants sur l’internet, dont les blogueurs. C’est une loi très protectrice de la liberté d’expression, qui avait pourtant donné lieu lors de sa discussion à une mobilisation sur internet sur le thème, souvent recyclé, de “on veut nous censurer”. C’est d’ailleurs ce décalage entre le contenu de la loi et le contresens que faisaient ceux qui la lisaient (ou ceux qui prétendaient l’avoir lu) qui a en grande partie motivé l’ouverture de ce blog.

Les règles sont regroupées dans l’article 6, qui est sans doute un des pire exemples de mauvaise qualité de rédaction législative.

Il distingue les différents intervenants dans la publication en ligne et leurs responsabilités respectives. Ils sont au nombre de quatre.

Le premier est le fournisseur d’accès internet (FAI), défini comme la personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne.

Le deuxième est l’hébergeur : défini dans le style élégant et léger de la loi comme la personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services. En résumé : le propriétaire du serveur, qui met l’espace mémoire à disposition.

Le troisième est l’éditeur dont la définition à la clarté diaphane est : personne dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne. Bref l’éditeur est celui qui édite. On progresse.

Le quatrième, souvent oublié, est le destinataire du service, celui que la directive appelle le consommateur, l’internaute qui se connecte à un site. Il n’est pas expressément mentionné par la loi, puisque celle-ci ne crée aucune obligation à sa charge, mais elle apparaît nécessairement en creux : il n’est ni l’hébergeur, ni le FAI, ni l’éditeur du site puisque, même s’il participe à son contenu, ce n’est pas son activité d’éditer un service. 

La loi définit les régimes suivants de responsabilités pour chacun de ces intervenants.

Les FAI et hébergeurs ne sont pas responsables des contenus auxquels ils donnent accès ou stockent. Pas d’obligation générale de surveillance. Exceptions : l’autorité judiciaire peut ordonner des surveillances ciblées et temporaires, et les FAI et hébergeurs doivent permettre de signaler facilement des contenus illicites liés à l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence ainsi que des atteintes à la dignité humaine, et répercuter ces signalements à l’autorité judiciaire.

Autre exception spécifique à l’hébergeur : sa responsabilité civile est engagée s’il a connaissance d’un contenu illicite qu’il héberge et qu’il ne le retire pas promptement. Cette connaissance peut se faire via une notification qui doit remplir certaines conditions de forme (art. 6, I, 5), et il est regrettable de voir des hébergeurs frileux obtempérer à des notifications ne les respectant pas. 

L’éditeur est responsable de ce qu’il publie sur son site. De ce qu’il publie. Pas de ce que d’autres publient. C’est-à-dire que s’agissant des commentaires ou de tout contenu déposés par les destinataires du services, il est responsable si c’est lui qui fait la mise en ligne, et pas s’il n’y a pas de fixation préalable, selon le droit commun applicable aux propos tenus en direct à la radio ou à la télévision : art. 93-3 de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. Dans ce cas, c’est le destinataire du service qui a publié ces propos qui en est responsable. La jurisprudence pourrait donner à l’éditeur le statut d’hébergeur du commentaire, engageant sa responsabilité s’il ne le met pas hors ligne, mais à ma connaissance, la question ne s’est pas encore posée.

Voilà un résumé de la responsabilité en ligne.

La proposition Masson : l’excès de transparence

Le changement qu’apporterait la proposition de loi Masson concerne les mentions légales. L’éditeur professionnel doit indiquer sur son site son identité, son domicile et son numéro de téléphone. Dans l’esprit de la loi, il s’agit du commerçant qui vend des produits en ligne. Il doit s’identifier clairement pour que le consommateur sache avec qui il contracte et puisse facilement l’assigner en justice le cas échéant. S’agissant du non professionnel, comme les blogueurs, la loi leur permet de garder l’anonymat en indiquant uniquement les coordonnées de leur hébergeur, à qui ils doivent communiquer ces informations les concernant. Cette obligation est pénalement sanctionnée : y manquer est un délit puni d’un an de prison et de 75000 euros d’amende (art. 6, VI, 1 de la LCEN), soit plus sévèrement réprimé que le séjour irrégulier d’un sans papier comme Dora Marquez.

L’esprit de la loi est qu’en cas de problème avec du contenu mis par un non professionnel, la personne qui s’en plaint peut en référer à l’hébergeur qui engage sa responsabilité s’il ne met pas hors ligne un contenu illicite dont il a connaissance. En outre, l’autorité judiciaire peut ordonner à l’hébergeur de communiquer les coordonnées de l’éditeur. C’est une protection pour le non professionnel : on met un professionnel entre lui et un tiers mécontent, et si ce tiers veut en découdre avec l’éditeur non professionnel, il faut que le juge y passe.

Toute cela au plus grand profit de la liberté d’expression, car la perspective de devoir donner son adresse et son numéro de téléphone serait de nature à décourager de prendre la parole en public. 

En pratique, il faut savoir qu’identifier l’auteur d’un propos litigieux est relativement aisé. 

Soit les propos relèvent du pénal (injure, diffamation, provocation à la haine raciale), et une plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d’instruction suffit. Le juge d’instruction confiera le travail à un service de police, qui contactera l’hébergeur (identifié au moyen d’un whois à défaut de mention légale) et par une réquisition judiciaire par fax, leur demandera de communiquer le nom de l’éditeur du site en question. Et si le texte litigieux a été laissé par un destinataire du service et non par l’éditeur, la police demandera  l’éditeur les données de connexion de l’internaute en question (concrètement, son adresse IP et l’heure de connexion). la police contactera alors le FAI correspondant à cette adresse, qui leur donnera en retour les coordonnées de l’abonné qui utilisait cette adresse IP ce jour là à cette heure-ci. 

Soit les propos relèvent du strict civil (dénigrement, concurrence déloyale,…) et dans ce cas, la demande est portée devant le juge civil, soit par ordonnance sur requête, soit en référé (on assigne l’hébergeur). Votre avocat devrait savoir faire ça, c’est le B-A-BA de la profession.

Jean-Louis Masson se propose de supprimer ce tampon juridique et d’imposer à quiconque édite un site de communiquer ses données personnelles (laissons de côté l’ajout de l’obligation d’indiquer l’adresse électronique du directeur de publication d’un site, qui n’a guère d’intérêt puisqu’en pratique il y a toujours une adresse électronique de contact). 

C’est une très mauvaise idée, mais il n’y a aucune raison de paniquer. Cette proposition a à peu près autant de chance de passer que la France de gagner l’Eurovision ce soir. 

D’une part, c’est une proposition de loi. Les sénateurs en ont déposé 166 ces douze derniers mois, dont une vingtaine doit arriver à la séance publique (je ne parle même pas de l’adoption). 

D’autre part, c’est une proposition de loi d’un sénateur non inscrit, ce qui limite son influence, et qui a une réputation auprès de ses collègues qui limite encore plus cette influence. Jean-Louis Masson est l’auteur d’onze propositions, dont deux déposées depuis la proposition de loi “anonymat”, et qui toutes prennent la poussière sur une étagère au Sénat.

Ajoutons à cela que plusieurs sénateurs un peu plus influents que Jean-Louis Masson, à savoir Jean Arthuis (Union centriste, Mayenne) et Alain Lambert (UMP, Orne) ont manifesté leur hostilité à ce projet et devraient convaincre leur groupe de ne pas y donner suite.

Aucune raison de paniquer donc.

En outre, je doute de la conformité de cette proposition de loi au droit européen, la directive transposée rappelant dans ses considérants que “la présente directive ne peut pas empêcher l’utilisation anonyme de réseaux ouverts tels qu’Internet” (cons. 14).

Tempête dans un verre d’eau, donc ? 

ce serait une analyse un peu rapide. Vu la taille du verre d’eau, il faut quand même que l’onde ait été forte pour causer autant d’embruns. De fait, comme le relève Vincent Glad sur Slate.fr, cette menace, pour chimérique qu’elle soit, a le mérite d’avoir ouvert un débat passionnant sur l’anonymat sur internet.

Des vertus de l’anonymat.

Le mot anonymat est malheureusement péjorativement connoté. Il renvoie à l’anonymat du délateur, et à ces milliers de lettres reçues par les préfectures sous l’Occupation signées par de “bons Français”. C’est à ce sens que font appel les contempteurs de l’internet, qui se complaisent à relayer des clichés d’internet comme ramassis de racistes, révisionnistes, calomniateurs et colporteurs de rumeurs, révélant surtout qu’ils ne savent pas ce que c’est et ne veulent surtout pas le savoir. Rappellons certaines évidences pour le cas improbable où ils viendraient trainer leur adresse IP par ces lieux.

Internet n’est pas un lieu.

La première tentation, quand on ne comprend pas quelque chose est de l’assimiler à quelque chose qu’on comprend. C’est une analogie. Le danger est de raisonner à l’envers, et de vouloir appliquer à ce qu’on ne connaît pas les raisonnements applicables à ce qu’on connaît. C’est une analogie foireuse. On se souvient de la mémorable analogie site internet - kiosque à journaux lors de l’affaire Fuzz, ou de la non moins mémorable analogie fichier téléchargé - baguette de pain (© Eddy Mitchell), pochon de drogue (© Luc besson) ou oranges (© Frédéric Lefebvre).

Or l’analogie la plus fréquente avec l’internet consiste à en faire un lieu. Tout le vocabulaire lié à internet est entaché de ce vice fondamental qui est à l’origine de beaucoup d’erreurs. On “va sur internet”, et avec le secours d’une synecdoque cela devient “tout internet ne parle que de ça”. Comme si des dizaines de millions d’internautes parlaient d’une seule voix, sorte d’hydre monstrueuse. Et puisque tout internet n’a qu’une seule voix,si une rumeur circule, c’est que tout le monde la colporte ; si des propos racistes sont tenus, c’est que tous sont racistes, etc. 

Internet n’est pas un lieu. C’est un réseau d’ordinateurs, auquel nous nous connectons. Comme le réseau téléphonique, qui fut d’ailleurs le premier support de l’internet (Vous vous souvenez de vos modems 56kbs ?) On ne va pas sur le téléphone, et même quand un événement important a lieu, personne ne dit que le téléphone ne parle que de ça. 

Sur l’internet, personne n’est anonyme.

Comme je l’ai expliqué plus haut, l’anonymat sur l’internet est une vue de l’esprit. S’agissant d’un réseau de communication entre ordinateurs, cette communication ne peut se faire que si l’émetteur et le destinataire du message sont parfaitement identifiés. Les informaticiens ont eux aussi recours à une analogie, celle du restaurant. L’ordinateur se connectant à un autre pour demander une information s’appelle le client, et celui qui reçoit sa requête le serveur. Le client passe une commande au serveur (« Bonjour Monsieur le serveur maitre-eolas.fr ; je voudrais  le billet du jour, s’il vous plaît.» - « Je vais vous chercher ça.»). Le serveur note la commande (Table n°1, client n°1 : le billet du jour), et va la traiter, en principe dans l’ordre d’arrivée (le serveur peut être paramétré pour traiter certaines requêtes ou certains clients prioritairement) . Il vous enverra une réponse qui peut être soit votre commande (le billet du jour s’affiche, tout le monde est content), soit un message d’erreur vous expliquant pourquoi il n’a pas pu satisfaire votre recherche. Ces messages portent un code numérique, les plus connus étant le 403 Forbidden, le patron a interdit au serveur de vous  laisser passer quelque commande que ce soit, le 404 Not Found, ce que vous avez demandé n’existe pas ou plus, et le 503 Service Unavailable, le serveur a planté sous une surcharge de commandes, il a mis toutes les commandes à la poubelle et vous demande de repasser un peu plus tard le temps qu’il arrête de pleurer et se remette en route. 

Pour éviter que les commandes se mélangent, toute personne connectée à internet a un numéro d’identification unique, qu’on appelle adresse Internet Protocol, ou adresse IP. Par exemple, l’adresse IP d’Overkill, mon serveur, est le 78.109.85.28 . Si vous entrez cette adresse IP dans votre navigateur, vous arriverez ici et nulle part ailleurs. C’est ce qui fait que vos commandes ne sont pas perdues mais satisfaites, c’est à dire que vous pouvez lire ce billet. Mais pour cela, il faut aussi qu’Overkill connaisse votre adresse IP pour vous envoyer la réponse à vous et à personne d’autre. Vous avez vous aussi une adresse IP qui au moment où vous l’utilisez est unique au monde. Cela  laisse une trace, dans ce qu’on appelle les logs de connexion, le registre des connectés en quelques sortes. 

Si vous vous contentez de lire mon billet, je n’en garde aucune trace, et n’aurais aucun moyen de vous identifier. Si vous laisser un commentaire, votre adresse IP est enregistrée avec celui-ci. Si elle ne me permet pas de vous identifier, elle me permet de connaître votre fournisseur d’accès (Free, Orange, SFR, etc) et la localisation géographique de votre nœud d’accès au réseau. pas votre domicile, mais l’équivalent de votre central téléphonique, qui est au maximum à quelques kilomètres de chez vous. Si je veux en savoir plus, il me faut saisir la justice.

Comme vous le voyez, l’anonymat sur internet est largement illusoire. Votre identité est protégée, mais certainement pas de manière absolue, sauf si vous avez des connaissances informatiques suffisantes pour savoir les dissimuler (c’est possible, mais le troll moyen ne sait pas ce qu’est un proxy).

Dans la vraie vie, nous sommes tous des anonymes.

L’anonymat sur internet est d’autant moins suspect qu’avec un peu de réflexion , on réalise que nous sommes tous des anonymes, dans la vie de tous les jours.

Connaissez-vous le nom de votre voisin dans le bus ? Je ne parle même pas de son adresse et de son numéro de téléphone. Quand vous allez au cinéma, vous passez un contrat avec celui-ci (avec la société commerciale qui l’exploite, plus exactement). Pour dix euros, il vous permet d’assister à la représentation d’une œuvre dans ses installations. Connait-il votre nom ? Non, il ne vous le demande même pas. 

Une démocratie digne de ce nom non seulement tolère l’anonymat, mais le protège. Nous pouvons sortir de chez nous sans avoir à justifier de notre identité à qui que ce soit. Les seuls moments où nous avons à le faire est quand un contrat (que nous avons librement contracté) ou la  loi nous l’impose (contrôle d’identité, qui sont encadrés par la loi, art. 78-2 du code de procédure pénale). La plupart de nos interactions se limitent à un “monsieur”, “madame”, ou “maître”, et personne ne songe à s’en plaindre. Notre visage sert à nous individualiser, mais pas à nous identifier (les thuriféraires des lois anti-burqa feraient bien de s’en souvenir). Je peux voir votre visage, je ne saurais pas pour autant qui vous êtes, hormis votre sexe (et encore…) et votre tranche d’âge, ce qui est largement suffisant pour une simple discussion.

Ce que voudrait M. Masson revient à exiger à toute personne voulant exprimer une opinion de se promener avec sa carte d’identité en sautoir.

Le nécessaire compris : le pseudonymat

Vous voyez que nous sommes ici face à deux nécessités contradictoires. Le fait de n’avoir à révéler notre identité que dans les cas où c’est absolument nécessaire, qui est fondamental en démocratie, et la nécessité technique de s’individualiser sur internet ; d’autant plus que le visage n’est pas visible, s’agissant d’une communication informatique. 

D’où le recours à un artifice littéraire aussi ancien que l’écriture : le pseudonyme. On prend un sobriquet, et on signe ainsi. Cela permet d’individualiser ses textes, et de savoir si on lit un texte de votre serviteur ou de Gascogne (ça ne peut pas être mes autres colocataires, ces feignasses ne s’étant pas fendues d’un billet depuis le Déluge), et d’entamer les discussions en commentaires qui ont fait la réputation de ce blog. 

Le reste, on s’en fiche. L’internet est un média qui a remis au goût du jour une valeur un peu suranée : l’égalité. Qui que vous soyez, quoi que vous soyez, vous parlerez sur un pied d’égalité avec votre prochain. 

Telle est l’étiquette qui s’est naturellement mise en place avec les réseaux, et déjà à l’époque, sur le Minitel. Individualisez-vous, mais nul besoin de vous identifier. 

Elle n’a rien de suspect ; c’est au contraire l’exigence d’un excès de transparence du législateur à l’égard des citoyens qui est suspecte. Le despote seul exige que ses sujets n’aient rien à cacher (comprendre à lui cacher). 

Revoilà la liberté d’expression

Car c’est bien elle qui se cache derrière le -relatif- anonymat sur l’internet. Obliger quelqu’un qui souhaite s’exprimer, non pas ponctuellement sur un forum ou en commentaires, mais régulièrement sur un site dédié (tout simplement un blog) à afficher de manière visible à quiconque ses coordonnées personnelles poussera naturellement la plupart de ces personnes à s’abstenir. 

C’est une incitation à se taire, donc une atteinte à la liberté d’expression. Et elle subit assez d’attaques comme ça pour qu’on ne s’offusque pas de celle-ci, aussi éventuelle soit-elle.  Cela explique en grande partie la vigueur de la réaction suscitée par ce projet de loi, et si elle a pu paraître disproportionnée à la gravité de la menace, elle est proportionnée à l’importance de la valeur attaquée.

Qui je suis ne vous regarde pas

Je ne saurais finir ce billet sans parler d’un sujet qui me tient particulièrement à coeur : moi.

J’ai d’emblée choisi de bloguer anonymement (au sens de la loi), c’est-à-dire sous pseudonyme.

Je m’en suis déjà expliqué il y a quatre ans. Je n’ai pas une virgule à y changer quatre ans après, ce dont je suis plutôt satisfait. Et de fait, après six ans de blogage, je suis arrivé à une situation paradoxale qui suffit à démontrer l’inanité de la position du sénateur Masson : aujourd’hui, c’est sous mon vrai nom que je suis anonyme.

Cela montre enfin et surtout que ce débat n’est pas nouveau, et que le fait d’y répondre sur un blog à grande visibilité ne suffit pas à y mettre fin.

Il faudra encore des trésors de patience et de pédagogie pour expliquer aux technophobes que l’internet est aussi anodin qu’un bal masqué, et qu’en tant que citoyens, nous sommes assez grands pour ne plus avoir peur d’un loup.

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