Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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avril 2015

mardi 7 avril 2015

Relisons la notice

En ces temps où notre pays subit à nouveau la menace terroriste, nous sommes, comme à chaque fois, collectivement, confrontés à un défi politique de grande ampleur. Les élus en charge des affaires de la nation redoutent tout particulièrement que des événements tels que ceux qui ont frappé notre pays début janvier se reproduisent, et sont tentés de recourir à tous les moyens d’exception pour l’éviter. La réaction sécuritaire, pour naturelle qu’elle soit, n’en est pas pour autant rationnelle. Et c’est là que se situe le défi.

Ceux qui emploient la violence contre notre société haïssent cette société, car elle repose sur des valeurs opposées à celles qu’ils ont adoptées. Ils ne supportent pas que nous fassions reposer notre pacte social sur la Raison et non la crainte d’un dieu, que nous considérions les femmes comme les égales des hommes en droit (en salaire, ça lague un peu…), que nous soyons une société pluraliste où on peut avoir des opinions politiques opposées, des croyances religieuses différentes voire afficher clairement son absence de telles croyances et malgré tout vivre en paix ensemble.

Et la réaction sécuritaire qui saisit tout État subissant un acte terroriste est dangereuse, pas tant pour les terroristes que pour nous, les citoyens de cet État. J’ai déjà parlé d’un aspect préoccupant de cette surréaction dans cet article. Mais plus largement, c’est un sacré paradoxe de voir un pays démocratique sacrifier les libertés de ses citoyens pour faire face à une attaque menée par des gens qui haïssent cette liberté. Et pour un résultat plus que douteux, car hélas qui peut douter un seul instant que la France subira encore des attentats de cette nature, car il est rigoureusement impossible de se mettre à l’abri de ce genre d’actions. Aucun pays même le plus despotique n’y est parvenu. Face à ce constat, la réplique fuse, quasi-pavlovienne : donc il ne faut rien faire ? Ce qui est bien sûr le sophisme du tout-ou-rien, ou de l’alternative abusive, qui vise à réduire un débat à une alternative, dont l’opposé à son point de vue se doit naturellement d’être absurde, pour aboutir à la conclusion qu’il n’y a pas d’alternative. Le député Jérôme Lambert (3e circonscription de la Charente, Radical, républicain, démocrate et progressiste) nous en fournit un exemple quand son dialogue avec un citoyen préoccupé par le projet de loi sur le renseignement tourne court quand il arrive à cet argument définitif : “Vous défendez la liberté des terroristes”.

À titre personnel, je me méfie a priori de toute loi sécuritaire. Son coût pour les libertés est évident, et ses bénéfices sont nettement plus évanescents. La seule démarche qui vaille à mes yeux est, face à un attentat de ce type, de faire une commission parlementaire dont les débats sont publics hormis ceux où des secrets de la défense doivent être révélés, qui tire les conclusions d’éventuels manquements, et propose des solutions plutôt que chercher des coupables, sachant qu’un changement de législation doit être la dernière option. Que l’on m’explique en quoi le droit positif (expression juridique signifiant le droit en vigueur à un moment donné) a permis les attentats de janvier, et quel changement de législation aurait permis de les prévenir. Cela me convaincra de la nécessité de ce changement. À la place, j’ai la désagréable impression qu’on change la loi en urgence pour montrer qu’on fait quelque chose, quitte à ce que ce soit inutile au regard du but affiché. Et cette impression n’a été que renforcée par l’enquête publiée par le Monde sur les manquements de la police antiterroriste. Ainsi ce n’est pas la loi qui a empêché la police d’arrêter les trois assassins de janvier. Il est donc urgent de modifier la loi.

Dans de tels moments d’inquiétude, il est d’une grande importance de rester rationnels, car si la colère est mauvaise conseillère, la peur est pire encore, et est une victoire pour les ennemis de la République, dont le but est précisément d’instiller cette peur (soyons réalistes : même le plus obtus des terroristes sanguinaires n’a pas l’espoir que nous soyons tous physiquement anéantis, ne serait-ce que parce qu’il naît chaque jour en France 4 fois plus d’enfants que le terrorisme n’a tué de personnes en un siècle en France [1]).

Et comme à chaque fois que rejaillit le conflit liberté versus sécurité, j’ois[2] et lis les mêmes arguments, variations autour du thème “la sécurité est la première des libertés” et “point de liberté sans sécurité”. Mon poil de juriste, que j’ai dru hormis sur le crâne, se hérisse aussitôt. Et je m’en vais faire mien cet apophtegme bien connu des informaticiens : RTFM, qui peut se traduire par “Diantre, et si nous relisions la notice ?”

La notice en l’occurrence est un texte pour lequel j’ai la plus profonde affection, peut-être le seul texte juridique que je lis avec plus de plaisir encore que la Convention européenne des droits de l’homme : la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Ce texte est un des plus beaux qui soit, tout le souffle des Lumières l’a inspiré, il résume tout ce pour quoi, depuis un beau jour d’été de 1789, nous avons décidé d’abandonner la monarchie absolue et de prendre notre destin en mains. Pas de le confier à un autre despote, même s’il y aura eu des tentatives en ce sens. Ce texte est en vigueur aujourd’hui, il a été intégré à notre Constitution en 1958, et je frémis de bonheur chaque fois que j’invoque dans des conclusions ou une Question Prioritaire de Constitutionnalité l’un des articles de cette déclaration. Et quand le Conseil constitutionnel annule ou abroge une loi car elle viole cette déclaration, je trouve que cette victoire des révolutionnaires deux siècles après a une sacrée allure.

Et que dit-elle cette notice ? Elle est assez claire, même si elle est rédigée dans un français juridique qui a un peu vieilli qui peut prêter à des confusions sur certains mots employés. Lisons-la ensemble.

Première question, celle sur laquelle tout débat sur la sécurité repose : nous le peuple avons créé un État pour quoi faire ?

La réponse est à l’article 2 : Le but de toute association politique (dans le sens d’État, et non de parti politique comme cela pourrait être compris aujourd’hui) est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Voilà le but et l’objet de l’Etat : protéger nos libertés. Avouez que ça ne semble plus aller de soi.

Deuxième question : quels sont ces droits ? Ils sont énumérés juste après : Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression.

Cette liste n’est qu’une annonce de plan. Les articles suivants vont développer, mais clarifions un point essentiel tout de suite : la sûreté n’est pas la sécurité que nous promettent nos élus pour peu que nous renoncions à toute garantie de notre vie privée. La sûreté qui préoccupait les révolutionnaires de 1789 n’est pas la certitude de vivre toute sa vie indemne de tout mal, pensée absurde dans la France de 1789, mais, et c’est là la pensée révolutionnaire : la protection de l’individu face à la puissance de l’État, que ce soit un roi ou tout autre dirigeant. Le chef de l’État ne peut se saisir de votre personne ou de vos biens car tel est son bon plaisir. Ça vous paraît naturel aujourd’hui  ? En 1789, le roi disposait encore des lettres de cachet, discrétionnairement. Voilà la sûreté de 1789.

Ainsi, prenons la liberté. La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. Article 4.

Cet article ne se contente pas de donner une définition générale : il pose un principe fondamental de notre droit : tout ce qui n’est pas expressément interdit par la loi est autorisé. Souvent, on me pose la question « A-t-on le droit de faire ceci ?» La question est mal posée. Elle devrait être « Est-il interdit de faire ceci ? » Certes, la réglementation et la législation ont sinon interdit du moins encadré et soumis à déclaration voire à autorisation des pans énormes de l’activité humaine, et il est légitime de s’interroger sur la nécessité de chacune de ces règles (c’est le mérite, attention je vais écrire un gros mot, de la critique libérale). Mais en attendant leur réforme, elles doivent s’appliquer. Il demeure que vous chercherez en vain un texte qui dira “ce que vous voulez faire est autorisé”. Il vous faut chercher le texte qui dira que ce que vous voulez faire est interdit. Ce principe est tellement important qu’il sera repris dans l’article suivant, sous un autre aspect.

Cette définition générale de la liberté ne saurait toutefois suffire. Certains aspects sensibles sont aussitôt détaillés.

Ainsi, la liberté d’aller et venir, le sens strict du mot liberté, est protégé : Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi, et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis(…). Article 7. Vous voyez ce que je vous disais ? C’est contre l’État que la liberté est protégée avant tout. Il n’est nul besoin d’une telle proclamation solennelle pour réprimer l’enlèvement et la séquestration, qui étaient déjà des crimes sous l’ancien régime. Ce texte vise à mettre fin au fait que quand la séquestration était le fait des agents du roi, elle ne pouvait être un crime. C’est là qu’ont germé les droits en garde à vue. Ça a pris du temps, mais les premiers bourgeons ont éclot. Je rajoute ici la fin de cet article qui est un sain rappel : “mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la Loi doit obéir à l’instant : il se rend coupable par la résistance. Gardez cela à l’esprit, chers concitoyens : obéir aux injonctions d’un policier dans l’exercice de ses fonctions n’est pas un acte de soumission ou de faiblesse, c’est une application de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Faites-le avec fierté, à tout le moins avec courtoisie : vous agissez comme un citoyen libre.

La liberté, c’est aussi la liberté de conscience. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi. Article 10. Au passage, une excellente opportunité pour tordre le cou aux tenants du “la religion doit être cantonnée au domaine privée, rien sur la voie publique”. Votre position est contraire aux droits de l’homme. Manifester ses croyances est un droit fondamental, seul un trouble à l’ordre public permet de le limiter, ce qui a justifié la loi sur l’interdiction du voile intégral, même si je suis réservé sur cette interprétation à titre personnel.

La liberté c’est aussi la liberté d’expression. La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. Cet article a pour effet direct d’abolir la censure (qui étymologiquement désigne une autorisation préalable à la publication, qui était nécessaire sous l’ancien régime pour TOUT livre ; voilà pourquoi Rabelais et Montesquieu ont publié sous pseudonyme depuis l’étranger, inventant ainsi internet).

La propriété est traitée à la fin, à l’article 17. La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. Cet article est le fruit de profonds débats avec les libéraux de l’époque, et sa situation à la toute fin révèle que les tractations ont duré jusqu’au dernier moment, et explique sa rédaction alambiquée. On proclame ce droit comme inviolable et sacré, avant de dire qu’on peut en être privé, ce qui est une drôle de notion d’inviolabilité et de sacré. Cet article sera invoqué lors des lois de nationalisations de 1982, notamment.

La sûreté, outre la protection de la liberté de la personne de l’article 7, est détaillée dans les articles 5, 8 et 9.

L’article 5 prévoit que la Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas. L’article précédent a déjà posé ce principe mais sur le plan individuel, celui de la liberté, et du conflit des libertés entre les individus. L’article 5 applique ce même principe à l’État. La sûreté impose deux principes essentiels du droit pénal, qui sont encore en vigueur aujourd’hui et qui figurent en tête de tout manuel de droit pénal : le principe de légalité des délits et des peines (et de leur nécessité), et la présomption d’innocence. La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée (article 8). L’esprit de Beccaria souffle sur cet article. Et Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi (Article 9). Je veille personnellement à l’application de la dernière partie de cet article à chacune de mes interventions en garde à vue.

Reste le dernier, la résistance à l’oppression. Ce droit n’a pas été développé, ce qui est regrettable car cela laisse la voie à bien des interprétations, et surtout à sa non application effective : le Conseil constitutionnel n’a jamais censuré une loi pour violation de ce quatrième droit fondamental. Cela s’explique par son ambiguïté congénitale. Les révolutionnaires, qui en 1789 ne l’étaient pas encore, à ce stade, nul ne songeait à renverser le roi, voulaient légitimer leur action et se donner un blanc-seing pour leur action de sabotage de la monarchie absolue, mais étaient pour beaucoup des libéraux passionnés d’ordre, et proclamer un tel droit pouvait se retourner contre eux. On est toujours l’oppresseur de quelqu’un. Ce droit a donc été laissé dans un état embryonnaire.

Et la sécurité dans tout ça ?

Les rédacteurs de la Déclaration n’étaient pas des sots. Ils vivaient dans un pays où le mot insécurité avait un tout autre sens qu’aujourd’hui. Outre des guerres endémiques en Europe, certaines menées sur d’autres continents, les routes et les villes n’étaient pas sûres. Ils n’ont jamais eu la naïveté de croire que la liberté rendait nécessairement l’homme bon et que nul n’abuserait jamais de sa liberté ; ils ont d’ailleurs toujours prévu cette hypothèse dans la proclamation des droits.

La garantie des droits de l’Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée. Article 12.

Ainsi, l’existence d’une police est garantie par la déclaration des droits de l’homme, mes amis policiers peuvent souffler. Elle fait partie intégrante du système protecteur des individus mis en place par cette déclaration. Son existence se justifie pour la garantie des droits proclamés par ce texte. Ainsi, ceux qui disent que la sécurité est la première des libertés se trompent et prennent le problème à l’envers. La sécurité est bien sûr essentielle, mais car elle fournit le cadre d’une application sereine et entière des droits de l’homme. L’invoquer pour limiter ces droits est donc une trahison et une forfaiture.

Je n’ai pas mentionné tous les articles de la déclaration, notamment ceux sur l’impôt, sa nécessité et l’égalité face aux charges publiques à proportion de ses moyens, car ils sortent un peu de l’objet de ce billet, mais n’en sont pas moins importants et respectables.

Voilà donc une excellente occasion de lire ce texte par vous même. Il n’est guère long, et écrit dans un français élégant, et constitue l’ADN de notre République. En des périodes troublées de colère et de crainte, sa relecture est un acte de salubrité publique.

Notes

[1] D’après l’INSEE, la population croît naturellement, hors immigration, de 240.000 personnes par an soit 658 par jour en moyenne. Le terrorisme a quant à lui tué en un siècle 171 personnes d’après ce tableau de Wikipedia.

[2] Oui, c’est français.

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