Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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Commentaire judiciaire

Une décision de justice et son explication détaillée.

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mercredi 15 juillet 2009

Appel dans l'affaire Halimi : la faute de MAM

Ainsi, à la demande de la famille d'Ilan Halimi, le Garde des Sceaux a demandé au parquet de faire appel du verdict dans l'affaire Fofana. Cela a surpris plusieurs de mes lecteurs qui m'ont écrit pour me dire leur étonnement face à cette ingérence du pouvoir politique dans les affaires de la Justice.

C'est qu'évidemment, à force d'entendre les politiques esquiver toute question qui les dérangent ayant trait avec la justice en invoquant la séparation des pouvoirs et une mystérieuse prohibition de commenter l'action de la justice, on est surpris quand, l'opportunité politique l'exigeant, ils s'en affranchissent avec la même vigueur qu'ils l'invoquaient la veille.

Le Garde des Sceaux est tout à fait dans son droit. Ce qui ne veut pas dire qu'elle a raison.

Rappelons donc les règles de l'appel en matière criminel.



Première règle : l'appel n'est possible qu'une fois.

La loi prévoit qu'une cour d'assises d'appel statue alors, la différence étant qu'elle est composée d'un jury de 12 jurés au lieu de 9, les règles de majorité pour les votes de culpabilité changeant aussi (8 voix en première instance, 10 voix en appel, mais le seuil reste strictement le même : deux tiers des voix). Le verdict de la cour d'assises d'appel ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation. Ça aura son importance dans notre affaire, vous allez voir.



Deuxième règle : chacun fait appel pour ce qui le concerne.


Il y a trois parties (au sens de partie prenante, acteur) au procès : deux obligatoires et une facultative.

À tout seigneur tout honneur, le ministère public, sans qui on ne serait pas là. C'est lui qui est à l'origine des poursuites, et si l'affaire vient pour être jugée, c'est que l'instruction a renforcé sa conviction de la culpabilité de l'accusé. À l'audience, il est l'avocat de la société, qui seule a le droit de punir, doit se protéger des individus dangereux et sanctionner les comportements contraires à la loi. D'où son titre d'avocat général, par opposition à l'avocat particulier qu'est celui de la défense. Son rôle est de démontrer la culpabilité et de requérir la peine qui lui semble adaptée à la gravité du crime. Ce dernier point relève de sa totale liberté de parole. Là aussi, cela aura son importance. Évidemment, si les débats révèlent l'innocence de l'accusé, rien n'interdit à l'avocat général de requérir l'acquittement, et il est même de son devoir de le faire (Ce fut le cas lors du procès de Richard Roman en 1992, qui a vu un avocat général, Michel Legrand, qui porte bien son nom, initialement convaincu de la culpabilité de Roman, requérir l'acquittement après le spectaculaire effondrement du dossier à l'audience).

La défense ensuite, incarnée d'abord par l'accusé, et ensuite par son avocat. L'avocat de la défense est le contradicteur de l'avocat général. Selon les affaires, sa stratégie peut être soit de viser l'acquittement, en démontrant l'innocence ou du moins en instillant le doute dans l'esprit de la Cour, soit, si les faits sont établis et reconnus, de proposer une peine qui naturellement mettra en avant la réinsertion de l'accusé sur les considérations purement répressives.

Enfin, éventuellement, la partie civile, qui est la victime ou, dans le cas où celle-ci est décédée, ses héritiers (c'est le cas ici : Ilan Halimi étant décédé sans enfants, ce sont ses parents qui sont ses héritiers). Elle demande l'indemnisation de son préjudice, et pour cela doit comme indispensable préalable démontrer la culpabilité. Il n'est pas d'usage que la partie civile s'aventure sur le terrain de la peine à prononcer, prérogative du parquet, mais ce n'est pas formellement interdit.

Je dis que la partie civile est une partie éventuelle car rien ne l'oblige à se constituer partie civile, et parfois, il n'y en a tout simplement pas (ex : trafic de stupéfiant criminel).

Le parquet peut faire appel sur la culpabilité et la peine (article 380-2 du CPP). Son appel ne vise qu'à renverser un acquittement ou à l'aggravation de la condamnation. Si seul le parquet est appelant, le mieux que puisse espérer la défense est la confirmation pure et simple. C'est un appel a maxima.

Le condamné peut faire appel (un acquitté ne peut pas faire appel de son acquittement). Cet appel vise à la diminution de la peine voire à l'acquittement. Si seul le condamné fait appel, le pire qu'il puisse lui arriver est la confirmation pure et simple; C'est un appel a minima. (article 380-6 du CPP)

La partie civile peut faire appel des dommages-intérêts qui lui ont été accordés. Si seule la partie civile fait appel, l'appel est jugé par la chambre des appels correctionnels (art. 380-5 du CPP). La partie civile peut faire appel d'un acquittement, mais si le parquet ne fait pas appel, l'accusé est définitivement acquitté, il ne peut faire l'objet d'une peine. La chambre des appels correctionnels peut toutefois constater que l'infraction était constituée et prononcer des dommages-intérêts.

L'usage veut que le parquet fasse systématiquement appel quand le condamné fait appel, afin de donner à la cour d'assises d'appel les plein-pouvoirs : aller de l'acquittement jusqu'à la peine maximale. De même, quand le parquet fait appel, l'accusé se dépêche de faire un appel incident afin de pouvoir espérer voir sa peine réduite en appel.

Cet appel provoqué par l'appel de l'autre partie s'appelle un appel incident, par opposition à l'appel principal. L'appel principal doit être formé dans les 10 jours de la condamnation (art.380-9 du CPP), l'appel incident, dans un délai de cinq jours à compter de l'appel principal (art.380-10 du CPP). Ce délai de cinq jours est indépendant et peut expirer au-delà des dix jours de l'appel principal ; exemple : j'ai un client condamné le 1er du mois — C'est un exemple bien sûr, dans la vraie vie, il aurait été acquitté—, je peux faire appel principal jusqu'au 11, comme le parquet. Si je fais appel le 11, le parquet a jusqu'au 16 pour faire appel incident.

La décision du parquet de faire appel se prend en interne. Elle est toujours concertée car ce n'est pas une décision à prendre à la légère : l'avocat général, mécontent du verdict, ne peut aller former un appel ab irato, sous peine de se retrouver convoqué chez son chef le procureur général qui va lui chanter pouilles. De manière générale, les appels d'une condamnation sont très rares. Le parquet a tendance à considérer que la Cour savait ce qu'elle faisait en prononçant telle peine, et qu'il n'a pas à imposer sa vision des choses au jury populaire qui n'est autre que le peuple souverain. Il n'en va autrement que si un acquittement a été prononcé alors que le parquet est convaincu de la culpabilité (le parquet n'aime pas les erreurs judiciaires...) ou qu'il y a une disproportion telle entre la gravité des faits et la légèreté de la peine qu'il estime qu'un appel est nécessaire.

Autant dire que dans cette affaire, les probabilités d'un appel spontané du parquet étaient nulles.

MAM avait-elle le droit de demander au parquet de faire appel ?

Oui. Elle tire ce pouvoir de l'article 5 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.   

Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. A l'audience, leur parole est libre.

C'est à dire qu'on peut tout à fait imaginer que dans cette affaire, l'avocat général conclure l'audience d'appel en disant que les peines prononcées en première instance lui paraissent satisfaisantes et demander à la cour de les confirmer.

Alors, si tout cela est conforme au droit, d'où vient mon chagrin ?

Il se situe sur le terrain non pas du droit mais politique, ce qui réjouira mon ami Authueil, dévoré d'angoisse à l'idée que je ne pense qu'en juriste.

C'est qu'en agissant ainsi, MAM ne s'est pas comportée en garde des sceaux, mais en valet des victimes, s'inscrivant dans la droite ligne de sa prédécesseuse, les robes Dior en moins.

L'action publique ne doit pas être inféodée aux déceptions des victimes. Elle en est autonome, et ce n'est pas pour rien. Ce n'est pas la victime qui demande la punition, c'est la société. La victime est dépouillée de son droit de vengeance depuis que tout citoyen a renoncé à son droit de se faire justice à lui même, et plus largement de recourir à la violence, en confiant le monopole de la justice à l'État, en charge de la protection des citoyens. Et la société doit garder son droit de dire à la victime : non, ça suffit. Ce n'est pas lui faire violence, et je crois même que c'est le plus souvent pour son bien. Car il est des cadeaux faits avec la meilleure volonté du monde qui sont en fait des cadeaux empoisonnés. Et ici, nous risquons d'en avoir un triste exemple.

Ainsi, l'instruction donnée au parquet est de faire appel des condamnations inférieures aux réquisitions du parquet. Philippe Bilger, dont mes lecteurs savent l'estime non feinte que je lui porte, rougira de la confiance qui lui est ainsi portée, puique ses réquisitions sont pour la Chancellerie l'Alpha et l'Oméga, en ce qu'elle estime que la Cour s'est nécessairement trompée chaque fois qu'elle ne les a pas suivies. Passons cependant sur l'incohérence consistant à ne pas tenir compte du fait que le même avocat général s'estime satisfait du verdict. Il serait bon de se tenir à jour, place Vendôme.

Mais personne ne semble s'être interrogé sur les conséquences de ce choix.

Il signifie que, sauf à ce qu'il fasse appel, Youssouf Fofana ne sera pas présent en appel (enfin, si : il viendra comme témoin), de même qu'une bonne moitié des accusés (13 sur 27). C'est donc l'ombre du premier procès qui sera rejouée.

De plus, les 13 accusés concernés vont tous faire appel incident (ils n'ont rien à perdre et tout à gagner à le faire). Et les absents ayant toujours tort, ils vont pouvoir à l'envi charger Fofana pour se décharger de leur fardeau de la culpabilité. Et un accusé provocateur comme Fofana ayant tendance à enfoncer ses co-accusés, il est parfaitement possible que les peines soient réduites en appel. La défense a un coup à jouer et elle le jouera. Je ne dis pas que cette tactique sera mensongère ou trompeuse : si ça se trouve, certains accusés ont réellement été enfoncés par Fofana, dont l'absence leur permettra d'être jugés plus équitablement, et condamnés plus légèrement.

La mère de la victime semble considérer comme une évidence qu'un procès en appel lui donnera satisfaction, considération qui semble chez certain l'emporter sur toute autre. Croyez-vous qu'un échec en appel allégera sa douleur ? Car ce nouveau verdict sera définitif : pas de nouvel appel, pas de désistement pour revenir à la première décision. Il ne restera que le pourvoi en cassation pour faire annuler le verdict, mais uniquement si le droit n'a pas été respecté (or le quantum de la peine est une question de pur fait que la cour de cassation se refuse à examiner). Et c'est MAM qui en portera la responsabilité.

Demeure ensuite la question du huis clos. Deux des accusés étant mineurs au moment des faits, le huis clos était de droit à leur demande (art. 306 du CPP) . Et l'un d'entre eux est concerné par l'appel (il a été condamné à 9 ans quand le parquet en requérait... 10 à 12) : donc l'appel aura lieu à huis-clos, alors qu'il aurait suffit de ne pas faire appel de sa condamnation pour obtenir la publicité des débats. Pour un an de différence entre les réquisitions et la peine. Voilà ce qui se passe quand un ministre agit dans la précipitation médiatique.

Là où l'affaire tourne à la farce, c'est quand l'avocat de la partie civile rêve à voix haute d'une modification de la loi pour permettre la publicité des débats (encore une fois, voyez à quoi elle tient ici...). Voici que la victime demande qu'on fasse appel pour elle et qu'on change la loi par la même occasion. Je passerai sur le fait que l'avocat en question était l'avocat du RPR dont le garde des sceaux fut la dernière présidente, car je me refuse à croire qu'en République, des choix publics tinssent à ce genre de considération. Mais je tremble quand même que ce souhait soit suivi d'effet, deux députés qu'on ne peut soupçonner d'être indifférents à l'opinion publique ayant déposé une proposition de loi dans ce sens (Messieurs Barouin et Lang). Si le législatif aussi se met à jouer les larbins des victimes, il ne reste que le judiciaire pour garder la tête froide.

Je me contenterai donc de regretter que ce ministre ait raté sa première occasion de se comporter en vrai Garde des Sceaux plutôt qu'en valet des victimes, ait manqué de réfléchir avant d'agir, et que visiblement personne dans cette affaire ne se soit interrogé à la Chancellerie pour savoir ce qu'on avait à reprocher à ce procès, remarquablement conduit de l'avis général par une formidable présidente, Nadia Ajjan, et ce qui leur permettait d'estimer que leur opinion valait mieux que celle de neuf jurés et trois juges qui ont assistés aux 29 jours de débat et ont délibéré trois jours durant pour fixer ces peines, très légèrement inférieures aux réquisitions du parquet (à croire que les plaidoiries de la défense servent à quelque chose...).

La mémoire d'Ilan Halimi méritait mieux que ce cirque.

mardi 30 juin 2009

Une terrible leçon

Il s'appelle Vamara Kamagaté (kamagaté est son nom de famille). Il est ivoirien, SDF, sans papiers, mais en France depuis 20 ans, il traîne à Paris. Il a établi ses pénates du côté de Bastille. Oh, ce n'est pas un SDF discret et poli. Il se fait remarquer quand il est ivre en insultant les femmes qui passent.

Elle s'appelle Alexandra G. Elle est étudiante en médecine. Son petit ami est policier à Paris, et ne s'intéresse pas assez à elle à son goût.

Un soir de février 2008, elle lui raconte qu'elle a été agressée le 6 février précédent dans la rue, par un homme noir d'une soixantaine d'années pourtant un bob sur la tête. Après l’avoir injuriée, il l’aurait saisie par le cou, aurait passé sa main sous ses vêtements pour lui pincer les seins avant de passer sa main au niveau de ses hanches en lui rentrant les doigts dans les côtes des deux côtés, en la pinçant, puis de mettre sa main dans sa culotte sous son jean et de lui frotter le sexe avec la main, et enfin de la repousser en hurlant.

Le 25 février 2008, son compagnon la conduit sur son lieu de travail pour prendre sa plainte. Munie d'une réquisition à cet effet, elle se rend aux Urgences Médico-Judiciaires pour qu'un certificat médical établissant les violences soit établi. Là, mesdames et messieurs les magistrats, j'attire votre attention : un certificat médical lui est délivré, ne relevant pas de doléances physiques mais un état de stress post-traumatique majeur avec une ITT[1] de dix jours, tout en relevant une « rumination psychologique » et des « antécédents victimologiques ».

L'enquête est rondement menée. La police fait passer l'info qu'on recherche « un SDF africain d’âge mûr ». Muni de cette description détaillée, le bureau de coordination des opérations signale qu'il a ça en magasin, au centre de rétention de Vincennes. Vous l'avez deviné, c'est Vamara Kamagaté. 46 ans, c'est moins que 60, mais il est noir et a un chapeau : son compte est bon.

On présente la photo de Monsieur Kamagaté au milieu de huit autres à Alexandra G., qui l'identifie en précisant être « pas absolument formelle » mais précisant reconnaître sa casquette rasta, « très caractéristique ». Vamara Kamagaté est extrait du centre de rétention et placé en garde à vue 28 heures, pendant lesquelles il nie absolument les faits.

La procédure est transmise au parquet, le rapport de synthèse précisant que le « bonnet noir » du suspect aurait été identifié par la victime et que « quelques incohérences [dans les déclarations de Monsieur Kamagaté] étaient toutefois relevées, mettant en évidence sa vision particulière de la vérité ». Retenez bien cette dernière phrase.

Le parquet estime en avoir assez pour une comparution immédiate, et notre ivoirien est jugé le 8 mars 2008 par la 23e chambre correctionnelle du tribunal de Paris, pour agression sexuelle, violences suivies d’une incapacité totale temporaire de plus de huit jours, injures publiques envers un particulier en raison de sa race, de sa religion ou de son origine, et infraction à la législation sur les étrangers. Si tel est le cas, et ma source est fiable, il y avait une superbe double nullité, la procédure de comparution immédiate n'étant pas applicable à un délit puni de six mois d'emprisonnement sauf flagrance (art. 395 du CPP), et on était là un mois après les faits, ce qui exclut la flagrance (art. 53 du CPP), et elle est en tout état de cause inapplicable aux délits de presse, ce qu'est l'injure raciale (art. 397-6 du CPP).

Malgré ses dénégations à l'audience, il est déclaré coupable pour le tout et condamné à 18 mois d'emprisonnement avec placement en détention, et trois ans d'interdiction du territoire, accessoirement en violation de l'article 131-30-1, 3° du code pénal faute de motivation spéciale. La victime ne se présente pas à l'audience mais est représentée par un avocat. Elle obtient 3000 euros de provision sur dommages-intérêts, l'affaire étant renvoyée sur intérêt civils pour qu'une expertise évalue son préjudice, susceptible d'être pris en charge par la Commission d'Indemnisation des Victimes d'Infraction (faits d'agression sexuelle, art. 706-3 du CPP).

Monsieur Kagamaté ne fait pas appel. Justice est faite.

Sauf que.

Sauf que voilà, Alerxandra G. a tout inventé. Tout.

Le 14 mai 2008, rongée par le remord (elle croyait, naïve, que M. Kamagaté ne pouvait se faire condamner sur une accusation fantaisiste), elle écrit une lettre que son avocat transmet au tribunal exposant qu'elle avait bien été victime d'une telle agression, mais à l'âge de 13 ans, agression dont elle avait le sentiment qu’elle n’avait pas été suffisamment prise en compte par ses parents, puis à la fin de ses études secondaires, elle avait été victime d’un viol qu’elle avait gardé secret, et que, « fréquentant un policier, elle avait été touchée de sa réaction face à l’agression dont avait été victime une de ses amies » et du coup que, traversant une crise d’angoisse, elle lui avait déclaré qu’elle s’était fait agresser et lui avait en réalité décrit ses agressions antérieures.

Le parquet fait diligenter une enquête qui établit qu'en effet, tout le récit était inventé. Merveilleuse police qui à la demande, établit dans la même affaire, la culpabilité puis l'innocence. C'est la polyvalence des services. Voilà le problème : la vision particulière de la vérité de monsieur Kamagaté, c'est juste la vérité, en fait. On dissertait hier sur “ qu'est ce que la vérité ?” Voilà. C'est ça.

Problème : monsieur Kamagaté n'a pas fait appel. On se demande d'où vient son peu de confiance dans la justice. La condamnation est donc définitive.

C'est le garde des Sceaux de l'époque, Rachida Dati (il aura fallu qu'elle parte pour que je trouve enfin une raison de lui rendre hommage…) qui débloquera la situation en saisissant la Commission de révision de la cour de cassation, seule habilitée à revenir sur une condamnation définitive. Vamara Kamagaté pouvait le faire lui-même, mais pour des raisons que j'ignore, il n'a semble-t-il pas été informé par son avocat d'alors, qui n'est pour rien dans la procédure de révision. C'est l'avocat de la partie civile et le président du tribunal qui ont lancé la procédure grâce au Garde des Sceaux. C'est la même commission qui a statué dans l'affaire Seznec. (NB : paragraphe mis à jour.)

Et le 24 juin dernier, la cour de révision a cassé le jugement du 8 mars 2008 et renvoyé l'affaire pour être à nouveau jugée devant la 23e chambre. Pourquoi juger à nouveau ? Dame ! Il reste le séjour irrégulier. Car même si eu égard à sa situation, 20 ans de séjour en France, il a droit à une carte de séjour (art. L.313-14 du CESEDA), il n'a pas demandé cette carte, ce qui suffit à constituer le délit.

Cette affaire ne doit pas être l'occasion de pointer du doigt tel ou tel magistrat. C'est facile, c'est commode, et ça ne change rien. Vous voyez à quoi je fais allusion. Dans cette affaire, le président qui a prononcé la condamnation a aidé l'avocat de M. Kamagaté mise à jour :d'Alexandra G. à lancer la procédure de révision. C'est la moindre des choses ? Mais rien ne l'y obligeait.

Ce qu'il faut en tirer, c'est une grande leçon pour nous tous, du monde judiciaire.

Dans cette affaire, il y avait un certificat médical des UMJ qui arrêtait 10 jours d'ITT. Sur la base d'un récit imaginaire. La religion du certificat médical est pernicieuse dans le prétoire. Il faut prendre ce document avec des pincettes : ce n'est pas une preuve, c'est un document d'un médecin, pas d'un haruspice, qui dit : “ si ce récit est vrai, alors l'ITT est de… ”, et même quand il constate des blessures, il ne peut garantir que ces blessures aient été causées comme le déclare la victime. À trop vivre dans une société victimaire, où on n'a pas assez de larmes à verser sur leur épaule, on oublie que les victimes mentent, calculent, ont des intérêts, ou simplement soif d'attention. Bref, elles sont terriblement humaines.

Le témoignage de la seule victime ne peut, ne doit JAMAIS être considéré comme suffisant pour emporter condamnation. Un certificat des UMJ ne peut pas suppléer à l'absence de preuves objectives ou de témoignages fiables. Et quand on est avocat, qu'on a un SDF alcoolique qui traite les femmes de salope quand Bacchus lui ouvre les bras, qui n'est peut-être pas sympathique et sent la vinasse, et qui dit qu'il est innocent et parle de victime qui ment et de police complice, il faut se demander s'il n'y a pas un fond de vérité. Je n'aurais pas la prétention d'affirmer que, si monsieur Kagamaté était entré dans mon box de la section P12 parquet ce jour-là, j'aurais réalisé que j'avais affaire à un innocent.

Un innocent condamné, c'est une défaite pour tout le monde.

Et cette affaire sera maudite jusqu'au bout, puisque je lis dans Libération :

Pendant ce temps, Vamara Kamagate est en prison. Il y restera au total six mois, sans que personne ne l’informe de la procédure qui s’est enclenchée. «Un matin, les surveillants sont venus me chercher et ils m’ont dit : vous sortez.» Seul devant les portes de Fresnes, un papier qu’il ne sait pas lire à la main, il regagne son ancien quartier, où, enfin, un travailleur social lui explique ce que «révision» veut dire.

Laissons le mot de la fin à Monsieur Kamagaté :

« La justice, c’est humain, ça peut se tromper comme tout le monde ».

Monsieur Kamagaté, je suis profondément désolé de ce qui vous est arrivé. Puisse ce modeste billet aider à rétablir votre honneur.

Notes

[1] Incapacité totale de travail, l'unité de mesure des blessures en droit pénal.

lundi 15 juin 2009

Six mois de prison pour un vol de cinq euros

C'est un article de la Voix du Nord, relayé par mon excellent confrère Gilles Devers sur son non moins excellent, quoi que provincial, blog, qui révèle ce jugement rendu il y a peu par le tribunal correctionnel de Dunkerque, statuant en comparution immédiate.

« Dans la nuit du 8 au 9 juin, il force avec des outils la porte du modeste magasin de vêtements d'occasion Méli-Mélo, rue du Sud à Dunkerque. La police, qui effectue une patrouille, trouve suspect la porte de la boutique ouverte en pleine nuit. Les fonctionnaires entrent et distinguent un homme derrière un comptoir. Avec ses outils, il s'affaire à ouvrir une mallette. La fouille révélera que Farid a volé une paire de lunettes de soleil 5 € sur un présentoir.

« Je voudrais un travail d'intérêt général, un énorme sursis pour me calmer », demande Farid au tribunal. Il sort tout juste de prison. « Mais la prison, ça ne me réinsère pas. Ce qu'il me faut c'est un truc où on m'oblige à travailler. » La substitut du procureur abonde dans ce sens. Une peine plancher de deux ans d'emprisonnement pour un vol de lunettes à 5 €, ça paraît excessif. « Comme il ne peut pas déroger à cette peine, je demande 24 mois de prison assortis dans leur totalité d'un sursis mise à l'épreuve, avec obligation de soin et de travail. » La défense insiste sur la possibilité d'individualiser la peine et plaide pour un sursis-TIG : « Il peut trouver le courage de travailler. » Le tribunal a été plus sévère en condamnant Farid à deux ans de prison dont dix-huit mois assortis du sursis mise à l'épreuve. Il est ainsi parti en détention pour six mois. »

L'information, dont je ne doute pas de l'authenticité, a de quoi surprendre, voire scandaliser, ce qui est le cas de mon confrère. Et les accusations de justice de classe de rejaillir promptement.

Si je comprends l'indignation que cette affaire peut susciter, une explication doit être apportée. Car le tribunal de Dunkerque avait les mains liées par le législateur.

Relisons l'article. Nous apprenons que Farid sort de prison. Ça sent donc la récidive. Et même, la prison ferme pour un premier vol étant rare, une probable récidive de récidive, c'est à dire que notre Farid a déjà été condamné au moins deux fois pour vol. Et la dernière fois, à de la prison ferme.

Il était poursuivi pour vol (la paire de lunette) et tentative de vol (le contenu de la malette) : le vol n'a pas pu s'accomplir car il a été interrompu par une cause extérieure à la volonté de l'auteur, savoir : l'arrivée de la police. On peut supposer qu'il ne se serait pas arrêté en si bon chemin et que le reste du contenu de la boutique était susceptible d'être volé. Mais il ne peut être poursuivi pour cela : il s'agit d'un vol purement éventuel, le vol n'étant pas entré dans sa phase d'exécution, il n'y a pas encore tentative punissable faute d'élément matériel de l'infraction.

Le vol et la tentative étaient tous deux aggravés car commis dans un local d'habitation ou dans un lieu utilisé ou destiné à l'entrepôt de fonds, valeurs, marchandises ou matériels, en pénétrant dans les lieux par ruse, effraction ou escalade (article 311-4, 6° du code pénal).

Donc la peine encourue était de cinq ans, doublés par la récidive (article 132-10 du code pénal), soit dix ans maximum. S'agissant d'une récidive d'un délit puni de cinq ans, les peines planchers s'appliquent : le minimum est en principe de deux ans (article 132-19-1 du code pénal).

Mais ça ne s'arrête pas là.

Farid ayant fait de la prison ferme il y a moins de cinq ans, il n'a plus droit au sursis simple : article 132-30 du code pénal.

Farid étant en récidive, il ne peut bénéficier que de deux sursis avec mise à l'épreuve (SME) sur l'intégralité de la peine, et un seul s'il a déjà été condamné pour des faits de violence (information non contenue dans l'article) : article 132-41 du code pénal. Vu que Farid en est à la prison ferme, on pourrait supposer que les possibilités de sursis avec mise à l'épreuve ont été épuisées (deux, ça vient vite). Mais contre cette hypothèse, il y a le fait que le parquet a requis un sursis intégral assorti d'un travail d'intérêt général (sursis-TIG), que la loi assimile au sursis avec mise à l'épreuve pour les règles de cumul de condamnations (article 132-56 du code pénal). Cela dit, il n'est pas impossible que le parquet se soit trompé en requérant une peine impossible, ça arrive, vu la complexité des règles, vous allez voir.

Donc, la juridiction n'avait probablement pas d'autre choix que de prononcer une peine de deux ans, dont une partie devait être ferme, sauf à motiver sa décision en relevant des éléments liés aux circonstances de l'infraction, à la personnalité de son auteur ou aux garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci article 132-19-1 du code pénal. Je ne sais pas si Farid avait un domicile et un emploi ; mais le fait qu'il commette un vol peu après une sortie de prison rend de toutes façons difficile de plaider les garanties de réinsertion. Le parquet a d'ailleurs relevé que les deux ans s'imposaient : donc il n'y avait visiblement aucun de ces éléments permettant d'écarter la peine plancher.

Le parquet a requis une peine de sursis assorti d'un travail d'intérêt général. Le prévenu était d'accord, ce qui est une condition sine qua non (les travaux forcés sont interdits en France depuis 1974). Mais la loi interdit de cumuler l'emprisonnement ferme avec un sursis-TIG (article 132-56 du Code pénal). Il fallait donc, pour que le tribunal pût aller dans ce sens, que Farid n'eût déjà été condamné qu'à un seul SME, et ce pour des faits sans violence. Ça me paraît très douteux pour quelqu'un sortant de prison. Le fait que le tribunal était, selon mon hypothèse, obligé de prononcer de la prison ferme excluait donc le sursis-TIG. Les réquisitions du substitut à l'audience n'étaient dans ce cas pas adaptées, ce qui n'a pas échappé au tribunal, et il « s'est fait dépasser », c'est-à-dire que le tribunal a prononcé une peine plus grave que ce qui était requis, ce qui est déplaisant pour le parquetier et pousse l'avocat à geindre sur la sévérité du président Machin, alors que le seul reproche qu'on pourrait lui faire dans ce cas est d'avoir bien lu son Code pénal, lui.

Poursuivons dans mon hypothèse, que je maintiens être la plus probable (mais je reconnais que tel un All-Black, je ne suis pas infaillible[1]).

Le président Machin était-il vraiment pieds et poings liés ? Oui ; mais même dans ce cas, il reste l'orteil du juge qui peut encore bouger (en attendant la prochaine loi sur la récidive qui le coulera dans le béton au nom de la sécurité). Il lui restait l'article 132-57 du Code pénal. Il pouvait prononcer deux ans dont six mois fermes, mais sans placement en détention. Farid ressortait libre, avec une convocation chez le juge d'application des peines (JAP) qui, lui, a le pouvoir de commuer six mois ferme (c'est le maximum) en sursis-TIG. Ce n'est pas automatique, et il aurait fallu que Farid préparât un dossier solide ; et notamment qu'il eût un domicile et des ressources légales (travail, rSa,…). Ça oblige à se prendre en main.

Pourquoi le tribunal n'a-t-il pas eu recours à cette voie ? Je l'ignore. Soit qu'il n'y ait pas pensé (le parquet et la défense s'étant malheureusement semble-t-il fourvoyés sur une voie sans issue, le tribunal n'a guère été aidé dans sa prise de décision), soit que Farid n'ayant aucun domicile, donc aucune adresse où recevoir les convocations des services du JAP, le pari de la prison sans sursis était illusoire à ses yeux, soit tout simplement que le tribunal ait estimé que la clémence était inutile ici et que seule la prison s'imposait. Ce dont je doute, car le tribunal, dans ce cas, aurait prononcé les deux ans de peine plancher ferme, et n'aurait pas laissé la porte ouverte à un sursis avec mise à l'épreuve.MISE À JOUR : On m'indique que la cour de cassation refuse l'application de l'article 132-57 aux peines mixtes ferme + sursis, ce qui dans ce cas est une autre excellente explciation.

Six mois fermes, pour un récidiviste, c'est trente jours de réduction de peine (cinq jours par mois dans la limite d'un mois, article 721 du code de procédure pénale, or ces six mois fermes sont pile-poil ce qui lui permet de profiter du maximum de la réduction de peine) soit cinq mois, libération conditionnelle possible au bout de trois mois et 10 jours (deux tiers de la peine pour un récidiviste, au lieu de la mi-peine pour les condamnés ordinaires). Ça lui laisse un trimestre pour préparer son projet de sortie.

Vous voyez, quoi qu'il y paraisse, le tribunal a fait preuve d'une certaine clémence. Et ce malgré tous les obstacles que le législateur y a mis.

lundi 30 mars 2009

Libres propos sur le procès Colonna

— Bien le bonjour cher maître.

— Ma lectrice bien-aimée, quelle joie de vous revoir ! Chacune de vos absence est pour moi comme un exil…

— Vous avez toujours la langue aussi bien pendue. Puis-je vous soumettre comme à l'accoutumée quelques questions que je me pose, et vos autres lecteurs probablement aussi ?

— Faites, faites, je fais chauffer l'eau à 95 °C pour un Margaret's Hope Second Flush FTGFOP, c'est bien le moins. Sur quel sujet portent vos interrogations ?

— Sur ce bien étrange procès Colonna.

— Je reconnais bien là votre délicatesse : vous avez attendu qu'il soit fini pour venir m'interroger, devinant que je m'étais interdit d'en parler tant qu'il était en cours. Voici : le thé infuse, laissons-le en paix pour le moment, et pour tromper mon impatience, je boirai vos paroles.

— Merci. Tout d'abord, est-il bien terminé ce procès ?

— Le procès, oui :l'arrêt rendu vendredi a déssaisi la cour spéciale, qui a perdu tout pouvoir pour statuer sur ce dossier. Mais l'affaire, non. Un pourvoi en cassation va être formé dans les cinq jours, et s'il devait ne pas aboutir à l'annulation de cet arrêt, le dossier sera soumis à la cour européenne des droits de l'homme.

— Vous avez dit « cour spéciale ». Qu'a-t-elle de spécial, cette cour d'assises?

— Comme vous, elle est unique et ne siège qu'à Paris (pour les affaires de terrorisme du moins). De plus, elle ne comporte pas de jury populaire mais est composée d'un président et six assesseurs (huit en appel) qui sont des magistrats professionnels.

— Et pourquoi doit-elle être spéciale ? Je n'aime guère les cas particuliers et autres dérogations quand ils portent sur des dossiers aussi sensibles…

— En effet, la cour d'assises spéciale a une mauvaise réputation car elle est la légatrice universelle d'une juridiction qui n'a pas laissé de bons souvenirs : la Cour de Sûreté de l'État (CSE). La CSE, composée de trois magistrats et deux officiers supérieurs, a été créée par deux lois du 15 janvier 1963, les lois 63-22 et 63-23 (pdf), pour succéder elle-même aux juridictions d'exceptions crées pendant la guerre d'Algérie : le Haut Tribunal Militaire et la sinistre Cour de Justice Militaire, créée par le Général de Gaulle de manière illégale et qui va néanmoins condamner à mort plusieurs personnes.

— Une pénible ascendance, en effet.

— François Mitterrand, à l'époque où un cœur d'avocat battait encore dans le corps de pierre du politicien, avait juré la perte de ce tribunal d'exception dans son livre Le coup d'État permanent (Ed. Plon, 1964). Il tint parole et la CSE fut supprimée par une loi n°81-737 du 4 août 1981 (pdf).

— Et remplacée par ?

— Par rien du tout, du moins au début. Mais il apparut rapidement nécessaire de créer une dérogation à la compétence ordinaire pour les affaires mettant en cause les atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, en raison de leur complexité technique et des informations confidentielles pouvant apparaître dans le dossier. Un tribunal de grande instance à une chambre n'est pas capable de juger une affaire d'espionnage international. Ainsi, dans chaque cour d'appel, un tribunal de grande instance (le plus grand, généralement) est compétent pour juger de ce type d'affaires, ainsi qu'une cour d'assises spéciale. C'est la loi n°82-621 du 21 juillet 1982 relative à relative à l'instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l'Etat et modifiant les codes de procédure pénale et de justice militaire.

— Quel type d'affaires sont concernées ?

— La livraison de tout ou partie du territoire national, de forces armées ou de matériel à une puissance étrangère, l'intelligence avec une puissance étrangère, la livraison d'informations à une puissance étrangère, le sabotage, la fourniture de fausses informations[1] et la provocation à ces infractions.

— Nous sommes loin du terrorisme.

— Nous en sommes à quatre ans. En 1986, la majorité a changé de côté, et une vague d'attentats frappe la France depuis 1985[2]. Une loi Chalandon n°86-1020 du 9 septembre 1986 créera une section antiterroriste au parquet de Paris, à compétence nationale (ce qui fait que la cour d'assises spéciale jugeant les affaires de terrorisme ne siège qu'à Paris), ainsi que des cabinets d'instruction spécialisés (confiés entre autres à Gilles Boulouque, qui mérite un hommage à sa mémoire), créera le principe d'une compétence générale du parquet de Paris pour les affaires de terrorisme et étendra le jugement de ces affaires à la cour d'assises spéciale, qui retrouvera son caractère de juridiction d'exception. D'autant plus que trois mois plus tard à peine, une loi viendra donner un effet rétroactif à cette loi, qui ne devait au début s'appliquer qu'aux affaires jugées postérieurement à son entrée en vigueur.

— Que s'est-il passé ?

— Lors du procès de Régis Schleicher, membre d'Action Directe, celui-ci a proféré des menaces de mort sur les jurés. Il faut savoir que l'accusé, devant une cour d'assises, se voit obligatoirement notifier la liste des membres du jury, avec leur nom, prénom, date et lieu de naissance et profession (mais pas leur adresse personnelle). Cinq d'entre eux avaient par la suite produit un certificat médical expliquant qu'ils étaient terrassés par une maladie aussi brutale qu'imprévisible, et le procès avait dû être renvoyé. La santé des magistrats professionnels est beaucoup plus solide que celle des simples citoyens, et le procès de renvoi, devant une cour d'assises spéciale, a pu se tenir sans difficultés : Régis Schleicher a été condamné à la réclusion criminelle à perpétuité avec une peine de sûreté de 15 ans. Notons qu'à l'époque déjà, la défense criait au procès politique écrit d'avance (je ne me souviens pas si elle est partie en cours de route ou pas).

— Aujourd'hui, la cour d'assises spéciale juge donc les affaires d'espionnage et de terrorisme ?

— Pas seulement : sa compétence a encore été élargie en 1992 aux affaires de trafic de stupéfiant en bande organisée. Là aussi, la possible pression sur les jurés explique la réforme.

— Combien d'affaires par an sont-elles jugées par la cour d'assises spéciale ?

— Une dizaine environ.

— Revenons en à notre berger corse, si vous le voulez bien.

— Mais je vous suivrai jusqu'au bout du monde, une tasse de thé à la main.

— Contentons-nous du Vestibule de Harlay, où siégeait la cour. Ce procès a été remuant…

— Doux euphémisme. Nous entrons en effet sur le terrain accidenté de la défense de rupture. Tout était réuni pour que le procès soit explosif, il n'y fallait plus qu'une étincelle, et il y en eut à profusion.

— Tout ? Pourriez vous entrer dans le détail ?

— Certainement. Premier élément : la gravité extrême des faits. L'assassinat se situe au sommet de l'échelle des peines. Mais en plus, la victime était préfet en exercice d'une région connaissant la violence armée depuis 33 ans. Deuxième élément : l'absence de preuves, j'entends objectives, certaines, irréfutables. Aucune empreinte, aucune trace d'ADN, aucune image de vidéosurveillance ne démontraient la présence d'Yvan Colonna sur les lieux. Ajoutons à cela des témoins qui ne reconnaissaient pas l'accusé, mais on sait hélas qu'en Corse, les témoignages sont aussi fiables qu'une promesse électorale. L'accusation reposait sur les aveux des autres membres du commando, aveux rétractés depuis. La combinaison de ces deux éléments est d'une simplicité dramatique : c'est tout ou rien. Yvan Colonna devait être acquitté ou condamné au maximum. Troisième élément : l'accusé se réclame de l'idéologie nationaliste corse et s'estime en lutte contre un État colonial illégitime. En tout état de cause, il ne comptait pas offrir un procès serein à l'État qu'il honnit.

— La désertion de la défense était donc inévitable ?

— Je ne le pense pas. Les incidents d'audience, oui. La défense était une défense de combat et n'allait laisser passer aucune possibilité de déstabiliser la cour. Mais quitter les bancs de la défense est une option dangereuse : c'est opter pour le mutisme, et renoncer à faire acter des incidents, à pouvoir déposer des demandes. Les avocats de la défense étant loin d'être des sots, je suppose qu'ils n'ont eu recours à cette extrêmité qu'une fois convaincus d'avoir en main des éléments permettant d'obtenir l'oreille de la cour européenne des droits de l'homme (la cour de cassation est un passage obligé mais je doute qu'elle casse cet arrêt eu égard à sa jurisprudence). L'avenir dira si elle a eu raison.

— Si c'était évitable, pourquoi est-ce arrivé ?

— Le conflit entre la défense et le président de la cour a atteint un point de non-retour. La goutte d'eau qui a fait déborder le vase a été un refus par la cour d'une reconstitution demandée par la défense, mais le vase était déjà plein. Cette reconstitution n'avait en effet guère de raison d'être, dès lors que la moitié des membres du commando avaient annoncé leur refus d'y participer ; or reconstituer un crime avec un accusé qui affirme n'être pas là, et ceux qui étaient là qui refusent de participer est d'un intérêt douteux. Sachant qu'un tel transport, qui concerne toute la cour, coûte pas loin d'un million d'euros. Un million pour un acte manifestement inutile, on peut comprendre le rejet. Mais ce refus a été pris par la défense comme la preuve finale d'un parti-pris de la cour qui ferait tout pour entraver la défense. Ce fut l'aboutissement d'incidents à répétition où la défense a gravement mis en cause le président de la cour d'assises.

— Et avait-elle raison de penser cela ?

— Je n'ai pas assisté au procès, je me garderai bien d'émettre une opinion définitive. Disons que dans cette affaire, chacun verra son préjugé consolidé par le déroulement des faits. Ce qui en soit signe l'échec de ce procès.

— Décelè-je une certaine amertume ?

— Oui, et ce n'est pas que que ce délicieux Darjeeling. Encore une fois, Colonna est-il ou non coupable ? Je n'ai aucune certitude personnelle sur la question, dans un sens ou dans l'autre. Si une cour d'assises, fût-elle spéciale, a décidé par deux fois que oui, cela signifie qu'au moins neuf juges sur seize en ont eu l'intime conviction. Ce que je ne comprends pas, c'est ce que les débats en appel ont mis en évidence qui a justifié que la cour d'assises spéciale aggrave la peine prononcée en première instance en prononçant la période de sûreté maximale.

— Cela pourrait-il signifier que le verdict était écrit d'avance ?

— Non : je n'adhère clairement pas à cette théorie. Rappelons ce qu'est un vrai procès politique. Lors de son procès devant une juridiction dont la création avait été jugée illégale jusqu'à ce qu'un loi votée en catastrophe par un parlement docile fasse échec au juge administratif, l'avocat de Jean-Marie Bastien-Thiry, poursuivi pour tentative d'assassinat sur la personne du chef de l'État, a mis en cause l'indépendance de cette cour. La cour a demandé et obtenu que cet avocat, le grand Jacques Isorni, soit suspendu trois ans. Gageons que cela ferait rêver le président de la cour d'assises spéciale, mais relevons que la pire mesure de rétorsion qu'il a exercée est… de suspendre l'audience. Sylvie Véran, qui a suivi au quotidien cette audience et a fait d'excellents compte-rendus sur son blog, trouve dans cette sévérité un arrière-goût de vengeance. Je crains de ne pas parvenir à la contredire.

— Cher maître, la théière ne contient plus que le souvenir de cet excellent thé, et j'entends bruisser la salle d'attente des commentateurs impatients. Souffrez que je vous laisse, en vous remerciant une nouvelle fois de votre hospitalité.

Notes

[1] Ce délit ne vise pas les journalistes du Figaro mais le fait de fournir, en vue de servir les intérêts d'une puissance étrangère, d'une entreprise ou organisation étrangère ou sous contrôle étranger, aux autorités civiles ou militaires de la France des informations fausses de nature à les induire en erreur et à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation.

[2] 23 février 1985, magasin Marks & Spencer : 1 mort, 14 blessés ; 9 mars 1985, cinéma Rivoli Beaubourg : 18 blessés ; 7 décembre 1985, double attentat des magasins "Galeries Lafayette" et "Printemps Haussmann", 43 blessés ; 3 février 1986, attentat à la galerie marchande de l'Hôtel Claridge situé sur les Champs-Elysées, 8 blessés ; le même jour un attentat était déjoué à la Tour Eiffel ; 4 février 1986, librairie Gibert Jeune à Paris, 5 blessés ; 5 février 1986, FNAC Sport du Forum des Halles, 22 blessés ;17 mars 1986, date de la nomination de Jacques Chirac comme Premier ministre, un attentat vise le TGV, alors qu'il circulait à hauteur de Brunoy, et fait 9 blessés ; 20 mars 1986, galerie Point Show des Champs-Elysées, 2 morts dont le poseur de bombe et 29 blessés ; le même jour, un attentat est déjoué de justesse à la station Châtelet du RER ; 4 septembre 1986, un attentat échoue à la station RER Gare de Lyon ; le 8 septembre, bureau de poste de l'Hôtel de ville de Paris, 1 mort et 21 blessés ; 12 septembre 1986, Cafétéria Casino au Centre commercial de la Défense, 54 blessés ; 14 septembre 1986, Pub Renault sur les Champs-Elysées, 2 policiers et 1 serveur sont tués et un autre serveur blessé par l'explosion de l'engin déplacé ; le 15 septembre,Service des permis de conduire de la préfecture de police à Paris, 1 mort et 56 blessés ; dernier attentat le 17 septembre,magasin Tati, rue de Rennes clos la série, et se révèle le plus meurtrier de tous : 7 morts et 55 blessés. Avec les compliments de l'Iran.

mercredi 4 février 2009

L'étron et la plume

La 17e chambre du tribunal correctionnel de Paris, dite chambre de la presse, juge toutes les affaires d'atteinte aux droits de la personnalité, ce qui recouvre les délits d'injure, de diffamation, de droit à l'image, mais aussi de discrimination sexuelle ou raciale, entre autres.

Des délits peu sévèrement sanctionnés, mais à la charge symbolique très importante. C'est donc là que sont affectées les meilleurs plumes de la magistrature. La 17e ne délibère jamais sur le siège, mais rend quelques semaines plus tard un délibéré, toujours disponible en copie de travail pour les avocats, où chaque mot est pesé, chaque phrase choisie, dans le plus grand respect conjoint du droit et de la langue française. C'est la seule chambre qui peut prendre le temps de motiver réellement chacune de ses décisions.

En voici un exemple récent, du 4 décembre 2008.

Les faits sont les suivants.

Une virulente dispute a opposé l’écrivain et philosophe Stéphane Zagdanski, qui a notamment publié un essai sur Antonin Artaud, “La mort dans l’oeil”[1] et Serge Malausséna, neveu et ayant droit d'Antonin Artaud. L'élément déclencheur a été un conflit judiciaire entre Serge Malausséna et Marc Dachy, historien d'art, spécialiste du mouvement Dada et directeur de la revue Luna Park, qui avait publié sans autorisation du premier, pourtant ayant-droit d'Antonin Artaud, un inédit de cet écrivain accompagné d'un enregistrement audio d'un entretien de celui-ci avec le docteur Gaston Ferdière, qui avait dirigé le service psychiatrique où Artaud avait été interné. Artaud a beaucoup reproché à Ferdière l'usage d'électrochocs, d'où une allusion dans le texte litigieux.

Cette dispute a culminé avec la publication sur le site tenu par Stéphane Zagdanski, Paroles des jours (attention, site web 0.2) d'un courrier électronique adressé par lui à Serge Malausséna au vocabulaire fleuri et au champ sémantique réduit, que voici .

Pauvre étron,

Tout lecteur d’Artaud te méprise au plus haut point, sachant que tu es l’ultime chiure électrochoquante que Ferdière a déféquée avant de mourir en vue d’importuner l’âme limpide de ton oncle Antonin.

Non content d’être un impotent crétin chicaneur, tu gigotes en pure perte : cela fait longtemps que des milliers d’anonymes peuvent se procurer en quelques secondes sur internet l’intégralité des enregistrements d’Artaud, gratuitement et sans avoir à rendre le moindre compte à ta malsaine caboche monomane, ainsi qu’en témoigne la photo ci-dessus.

Contemple-la et souffre, sous-fifre.

Si l'assonance finale mérite hommage, on ne peut que regretter le tutoiement discourtois.

S'estimant injurié publiquement du fait de cette publication sur internet, Serge Malausséna a cité Stéphane Zagdanski devant le tribunal.

Voici la partie du jugement consacrée à la question : y a-t-il injure au sens de la loi ? Le tribunal va d'abord rappeler ce que dit la loi, puis résumer l'argumentation de la défense, avant de la réfuter à partir du troisième paragraphe.

Admirez le style.


Constitue une injure, au sens de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d‘aucun fait”.

Pour sa défense, le prévenu invoque tout à la fois la tradition pamphlétaire française, le style “incontestablement littéraire” du libelle et son caractère de pastiche d’évidence - en se prévalant notamment sur ce point d’un projet de lettre d’Artaud à Balthus (“Tu n‘es devant moi que l’ombre d’un morpion, ta gueule est verte et puante comme ta sueur [...] Tu n‘as jamais été pour moi que la roulure d’un excrément”)-, ajoutant que le choix de métaphores qui renvoient pour l’essentiel à la thématique excrémentielle d’Antonin Artaud était de nature à ôter toute charge outrageante aux expressions poursuivies.

La familiarité avec un vitupérateur de génie -fut-elle assumée- n’exonère pas de toute intention maligne, ni la satisfaction du pastiche réussi, son auteur de ses responsabilités propres.

Le style s’assume comme les propos, en l’espèce intrinsèquement outrageants pour la partie civile qui s’est vue ainsi publiquement injuriée en réponse à une correspondance privée, sans que les éventuels lecteurs du texte litigieux puissent aisément se convaincre qu’il ne s’agirait que d’un exercice littéraire sans portée ou de métaphores vides de sens.

A cet égard, l’expression “ultime chiure électrochoquante que Ferdière a déféquée avant de mourir” constitue une invective particulièrement virulente que les allusions à certains épisodes de la vie d’Antonin Artaud n’atténuent en rien quand elles sont de surcroît opposées de la sorte à son neveu.

Le mot “étron” ne perd rien de sa force outrageante à se situer dans un registre scatologique qu’Antonin Artaud a pu quelquefois explorer.

Les expressions “impotent crétin chicaneur”, “malsaine caboche” et “sous-fifre”, qui ne paraissent d’une moindre intensité que par comparaison, sont incontestablement empreintes de mépris et sont de ce fait, comme les précédentes, injurieuses à l’égard de la partie civile.

Stéphane Zagdanski ne saurait sérieusement invoquer l’excuse de provocation alors qu’il a répondu publiquement et en de tels termes à une correspondance privée qui mettait principalement en cause Marc Dachy, et non lui-même.

Enfin, ni la nature essentiellement littéraire du site sur lequel ce texte a été mis en ligne, ni la qualité d’écrivain du prévenu ne confèrent à ce dernier une immunité particulière.


Jugement : Stéphane Zagdesky est condamné à 500 euros d'amende avec sursis et à 1000 euros de dommages-intérêts, compte tenu du fait que le texte litigieux a été retiré et que le site paroles des jours a une audience limitée (du moins jusqu'à aujourd'hui), outre 1500 euros au titre des frais de procédure.

Notes

[1] Stéphane Zagdanski, La mort dans l'oeil : Critique du cinéma comme vision, domination, falsification, éradiction, fascination, manipulation, dévastation, usurpation, Maren Sell Editeurs (2004).

samedi 29 novembre 2008

Reportage de terrain

Libération sonne le tocsin au sujet du traitement subi aujourd'hui par l'ancien PDG de ce journal, Vittorio de Filippis, dont l'édifiante matinée est narrée par le menu dans cet article. Le récit est intéressant, car détaillé et raconté par quelqu'un qui a l'habitude de rapporter des faits. Un reportage de terrain à son corps défendant, en quelque sorte. Si je ne puis en garantir l'authenticité dans les moindres détails (je n'y étais pas, et je n'oublie pas que le témoin est partie prenante), je reconnais qu'ils sonne vrai à mes oreilles : tout ce qu'il raconte m'a déjà été raconté par des clients, que ce soit des abonnés des comparutions ou des gens tout à fait insérés qui un jour ont eu le malheur de prendre de haut un policier que ce n'était pas le jour de contrarier. Bienvenue dans le quotidien du pénal. Vous allez découvrir pourquoi nous, avocats de la défense, sommes des indignés permanents, et que ce n'est pas si difficile de le rester si longtemps.

Chaussons un instant les lunettes du juriste et voyons ce qui s'est passé.

Le prélude est une banale affaire de diffamation s'inscrivant dans un contentieux nourri entre le journal et Xavier Niel, PDG de Free SAS. Xavier Niel a attaqué Libération en diffamation à son encontre à de nombreuses reprises et a, d'après Libération, perdu toutes les procédures, exceptée une toujours en cours, qui est à l'origine de notre affaire.

Entre juin et novembre 2006, Libération a publié un article ayant provoqué à nouveau l'ire du probablement meilleur PDG qu'on ait vu depuis bien longtemps. Je donne cette fourchette car c'est durant ces 5 mois que Vittorio de Filippis a été PDG de la société Libération et directeur de la publication, c'est-à-dire pénalement responsable de tout ce qui y était publié. C'est pour ça qu'il est poursuivi. Il n'est pas l'auteur de l'article.

Une plainte avec constitution de partie civile est donc déposée contre la société Libération et contre le directeur de la publication.

Lorsqu'un juge d'instruction est saisi d'une plainte pour un délit de presse, son rôle est très limité. Il doit s'assurer que la prescription est interrompue tous les trois mois (une simple demande de réquisitoire interruptif au parquet suffit, ce qu'on appelle un soit-transmis), et vérifier la réalité des faits de publication : cet article a bien été publié ? Il contenait ces propos ? Qui est le directeur de la publication ? Et ça s'arrête là. Le reste, y compris et surtout l'offre de preuve et l'exception de bonne foi doit faire l'objet des débats devant le tribunal. Une instruction en diffamation se résume souvent à une enquête de police et une mise en examen devant le juge d'instruction.

Ce qui s'est passé ici. L'instruction a suivi son petit bonhomme de chemin, un peu tranquillement sans doute puisqu'elle traîne depuis deux ans déjà sans que quiconque ait été mis en examen.

Finalement, le juge d'instruction change, et le nouveau a envie de boucler rapidement. Il convoque donc Monsieur de Filippis en vue d'un interrogatoire de première comparution (IPC), le nom technique de la mise en examen. Que s'est-il passé exactement ? Je l'ignore, mais il y a eu un raté. Visiblement, une au moins, vraisemblablement plusieurs convocations (en recommandé) ont été envoyées à M. de Filippis, au siège de Libération, où il ne travaille plus. Ces convocations ont été transmises aux avocats de Libération, qui d'après l'un d'entre eux ont même pris contact avec le juge pour indiquer qu'ils assisteraient le journal et son ancien directeur de la publication. Mais pour une raison que j'ignore, M. de Filippis n'a visiblement pas répondu aux convocations par courrier. Ce qui a eu l'heur d'agacer le juge d'instruction qui a décidé d'appliquer le Code de procédure pénale dans toute sa rigueur.

Quand un juge d'instruction a très envie de voir quelqu'un qui ne défère pas à ses convocations, il peut demander à la force publique d'aller s'enquérir des nouvelles de ce monsieur et de s'assurer qu'il ne se perde pas en chemin en le conduisant immédiatement devant lui dans les plus brefs délais (24 heures max, 48 heures s'il est arrêté à plus de 200 km du siège du tribunal, 6 jours s'il est dans les DOM TOM). C'est ce qu'on appelle un mandat d'amener.

L'article 122 du CPP définit le mandat d'amener : « Le mandat d'amener est l'ordre donné à la force publique de conduire immédiatement devant lui la personne à l'encontre de laquelle il est décerné.»

L'article 134 précise que « L'agent chargé de l'exécution d'un mandat d'amener, d'arrêt et de recherche ne peut s'introduire dans le domicile d'un citoyen avant 6 heures ni après 21 heures. »

Et en effet, d'après l'intéressé, cité par Libé :

« J’ai été réveillé vers 6h40 ce matin par des coups frappés sur la porte d’entrée de ma maison, raconte-t-il. Je suis descendu ouvrir et me suis trouvé face à trois policiers, deux hommes et une femme portant des brassards, et j’ai aperçu dans la rue une voiture de police avec un autre policier à l’intérieur. »

L'article 123 du CPP précise que « Le mandat d'amener (…) est notifié et exécuté par un officier ou agent de la police judiciaire ou par un agent de la force publique, lequel en fait l'exhibition à la personne et lui en délivre copie. »

Et l'article 125 dit quant à lui que « Le juge d'instruction interroge immédiatement la personne qui fait l'objet d'un mandat de comparution.

« Il est procédé dans les mêmes conditions à l'interrogatoire de la personne arrêtée en vertu d'un mandat d'amener. Toutefois, si l'interrogatoire ne peut être immédiat, la personne peut être retenue par les services de police ou de gendarmerie pendant une durée maximum de vingt-quatre heures suivant son arrestation avant d'être présentée devant le juge d'instruction ou à défaut le président du tribunal ou un juge désigné par celui-ci, qui procède immédiatement à son interrogatoire ; à défaut, la personne est mise en liberté. »

Là, première anomalie procédurale :

«Habillez-vous, on vous emmène», répliquent-[les policiers] en lui interdisant de toucher à son portable dont l’alarme-réveil se déclenche. (…) Les policiers emmènent le journaliste au commissariat du Raincy.

7h10. Au commissariat, des policiers lui lisent les motifs de son interpellation. (…) Après lecture du document, Vittorio de Filippis demande à plusieurs reprises la présence des avocats du journal.

Le juge d'instruction n'étant pas en état de recevoir l'intéressé à 6h40 du matin en raison d'une confrontation en cours avec son oreiller, il est légitime que la police le conduise au commissariat. Néanmoins, c'est dès son interpellation que le mandat aurait dû être notifié et délivré en copie, puisque c'est en vertu de l'obéissance due à ce mandat que M. de Filippis devait suivre les policiers. Or ce ne serait donc qu'une fois arrivé au commissariat que M. de Filippis a eu connaissance et s'est vu délivrer copie du mandat d'amener. Il y a là un hiatus d'une demi heure qui est anormal.

Après lecture du document, Vittorio de Filippis demande à plusieurs reprises la présence des avocats du journal. Réponse: «Ils ne seront pas là.»

La réponse complète étant : l'article 133-1 du CPP ne vous permet que de faire prévenir vos proches ou de voir un médecin. Donc nous laisserons vos avocats dormir. Ils seront convoqués à la diligence du greffier du juge d'instruction.

Nous voici au riant dépôt du palais, à 8h30. M. de Filippis raconte :

«On contrôle mon identité puis on m’emmène dans une pièce glauque, avec un comptoir en béton derrière lequel se trouvent trois policiers dont un avec des gants (…). Derrière eux, un mur de casiers qui contiennent les effets des personnes «en transit». On me demande de vider mes poches, puis de me déshabiller. Dans mes papiers d’identité, ils isolent ma carte de presse et la mentionnent dans l’inventaire de mes effets. A aucun moment, jusqu’alors, je n’avais mentionné ma qualité de journaliste».

«Je me retrouve en slip devant eux, ils refouillent mes vêtements, puis me demandent de baisser mon slip, de me tourner et de tousser trois fois.»

Deuxième irrégularité. Cette fouille corporelle est, je le crains aussi illégale qu'usuelle en ces lieux.

Car devinez quoi ? La loi est aussi sourcilleuse sur l'inviolabilité du domicile que des orifices corporels même si, pudique, elle se contente d'être muette là-dessus. Mais c'est en vain que vous chercheriez un quelconque texte normatif donnant aux forces de l'ordre le pouvoir de s'assurer quand elles le désirent que vous n'avez vraiment mais alors VRAIMENT rien à cacher.

Hormis des cas expressément prévus par la loi (douanes, détenus…) qui ne s'appliquent pas ici, le seul support textuel est une circulaire (article C.117 de l'instruction générale relative à l'application du code de procédure pénale), mais ce texte n'a aucune valeur normative. La jurisprudence assimile quant à elle la fouille corporelle à une perquisition, qui suppose une enquête de flagrance, une commission rogatoire ou le consentement écrit de l'intéressé (art. 56, 92 et 76 du CPP respectivement), que la fouille soit réalisée par un officier de police judiciaire (art. 56 du CPP) ou par le juge d'instruction en personne, le cas échéant accompagné du procureur (art. 92), ce qui serait cocasse dans notre hypothèse, et que la perquisition vise à découvrir des éléments relatifs au délit poursuivi (art. 56 du CPP), et j'avoue que j'ignore comment on peut cacher une diffamation à l'endroit qui nous intéresse — Heu, en tout cas qui intéresse la police— ; quant au moyen de commission de l'infraction, ce serait faire injure à l'intelligence de la police que d'insinuer qu'elle pourrait penser qu'une rotative de presse a été dissimulée à cet endroit.

Précisons que la jurisprudence exclut du domaine de la perquisition la palpation de sécurité, qui consiste à s'assurer que l'individu n'est porteur d'aucun objet dangereux pour lui même ou pour autrui. Mais la palpation de sécurité exclut que le slip du palpé se trouve au niveau de ses chevilles (sauf s'il est porteur d'un baggy).

Le journaliste s’exécute puis se rhabille, mais on lui a retiré ses lacets, sa ceinture, la batterie de son portable. Et tous ses papiers et effets.

Soit les objets susceptibles d'être dangereux pour lui même ou pour autrui.

Deux heures passent au cours desquelles il est à nouveau fouillé des fois qu'une arme de poing ait poussé à cet endroit là.

«Je signale alors que j’ai déjà été fouillé d’une manière un peu humiliante deux heures plus tôt et je refuse de baisser mon slip à nouveau. Bien que comprenant l’absurdité de la situation et mon énervement, ils me répondent que c’est la procédure et qu’ils doivent appeler la juge devant mon refus. Celle-ci leur répond que soit je respecte la procédure et dans ce cas-là elle m’auditionnera et je serai libéré; soit j’assume mes actes».

Si cela est avéré, je crains que le juge ne se soit trompé. La procédure n'impose nullement cette inspection poussée et qui plus est itérée, et donc ne prévoit nulle sanction en cas de non respect. Assumer ses actes ne pouvait donc qu'être la menace de poireauter au dépôt les 24 heures de rétention au maximum avant de devoir être remis en liberté ; mais ce délai n'a jamais été prévu pour être une sanction en cas de soumission insuffisante ni une marge de manœuvre laissée à l'appréciation du juge. La procédure prévoit même que le juge doit entendre « immédiatement » la personne amenée devant lui sauf impossibilité. La volonté de garder son slip au même niveau que sa dignité (qui se porte haut) ne caractérise pas à mon sens une telle impossibilité. D'autant plus que la diffamation n'est punie que d'une peine d'amende : la détention provisoire est donc impossible. Le juge n'avait pas d'autre choix que de remettre M. de Flilippis en liberté à l'issue de l'interrogatoire qui devait avoir lieu dès que possible.

10 h 40. Dans le bureau de la juge, les gendarmes lui retirent les menottes.

Art. D.283-4 du code de procédure pénale.

La juge, qui «au départ», selon Vittorio de Filipis, «a l’air un peu gêné», lui signifie qu’elle l’a convoqué parce qu’elle a déjà procédé à de nombreuses convocations par courrier dans le cadre de l’affaire Niel et qu’il a toujours été «injoignable».

Le journaliste lui répond alors que, comme pour chacune des affaires qui concernent des articles écrits par des journalistes de Libération, il transmet les courriers aux avocats du journal. Et il demande alors à parler à ceux-ci. «La juge me demande leur adresse, puis me lit une liste d’adresses d’avocats dans laquelle j’identifie celles de nos avocats».

Puis Vittorio de Filippis refuse de répondre à toute autre question. La juge s’énerve, hausse le ton. Mais, en l’absence de ses avocats, le journaliste refuse tout échange verbal avec elle.

Way to go.

Le juge a dû lui proposer l'assistance d'un avocat commis d'office, c'est obligatoire. Mais si le déféré demande à être assisté d'un avocat, celui-ci doit être convoqué et attendu le temps nécessaire à sa venue. C'est aussi obligatoire.

La juge lui fait signer le procès-verbal de l’entretien et lui notifie sa mise en examen pour «diffamation». Elle lui demande s’il sera joignable d’ici à la fin du mois de décembre.

Ça sent le mandat d'amener le soir de Noël… (Just kiddin').

Ensuite, les deux gendarmes reconduisent Vittorio de Filipis à travers les méandres des couloirs du TGI — «mais cette fois je ne suis plus menotté». Ils lui rendent ses papiers et ses effets. Et le libèrent.

Bien obligés, il faut dire.

Ce genre de traitement, aux limites de la légalité et parfois au-delà, nos clients les subissent tous les jours. Nous protestons, sans relâche. Nous rappelons que la loi ne prévoit pas un tel traitement, que l'article 803 du code de procédure pénale rappelle que le principe est : pas de menottage, sauf pour entraver une personne dangereuse ou prévenir un risque d'évasion (devinez quoi ? Tous présentent un risque d'évasion), que rien ne permet aux policiers de soumettre des gardés à vue à ce genre d'humiliation indigne.

Sans le moindre effet.

Cette affaire, frappant un journaliste, uniquement parce qu'il a été pendant six mois directeur de la publication d'un quotidien ayant publié un article qui a déplu et qui si ça se trouve n'était même pas diffamatoire, et qui s'il l'était l'expose au pire à une amende de 12.000 euros, va attirer un temps l'attention des médias sur ce scandale quotidien qui ne provoque qu'indifférence parce que d'habitude, le monsieur qui tousse avec son slip autour des chevilles, il s'appelle Mohamed, ou il a une sale tête.

À quelque chose malheur est bon : cela rappelle que ces lois qu'on ne trouve jamais assez dures quand elles frappent autrui, elles s'appliquent à tout le monde. Et un jour, elles peuvent aussi s'appliquer à vous. Vous verrez comme elles vous protègent, ce jour là.

mercredi 26 novembre 2008

RIP Wizzgo

Un juge pas gogo guillotine tout de go l'escargot logo de Wizzgo.

Je disais que ça sentait le sapin pour Wizzgo. C'est fait, le certificat de décès vient d'être publié.

Le coup de grâce est venu d'un jugement de la 3e chambre du TGI de Paris, rendu au fond le 25 novembre 2008, après deux ordonnances de référé déjà assassines. Voici les motifs sur la question : copie privée ou contrefaçon ?

Sur l’atteinte aux droits d’auteur et droits voisins:

Le raisonnement juridique de la société Wizzgo tendant à démontrer la licéité de son activité repose sur l’existence de deux copies réalisées successivement par deux personnes distinctes : la société demanderesse puis l’utilisateur.

Il est constant que l’utilisateur demande à la société Wizzgo de procéder pour lui à l’enregistrement des programmes des chaînes de TNT qu’il a sélectionnés, que c’est donc la société Wizzgo qui va procéder à cet enregistrement puis qui va le transmettre à l’utilisateur sous une forme cryptée. Celui-ci doit ensuite procéder à son décryptage s’il veut visionner le programme.

Cependant, le fait de procéder à un décryptage ne constitue pas une opération d’enregistrement et de copie mais une opération technique qui rend accessible dans un langage clair, des informations pré-existantes, en leur restituant leur forme première.

Ainsi, la copie décryptée n’est pas une copie distincte de la copie réalisée par la société Wizzgo et l’opération de décryptage accomplie par l’utilisateur ne fait pas de lui un copiste. Il convient d’ailleurs de relever que les débats n’ont pas fait apparaître la nécessité technique de ces opérations de cryptage et de décryptage dans la transmission de la copie et que celles-ci paraissent davantage répondre à un besoin de confidentialité allégué par la demanderesse.

Dès lors, la copie réalisée par la société Wizzgo ne présente pas de caractère transitoire puisque décodée, elle pourra être conservée de manière définitive par son utilisateur.

Cette copie est, par ailleurs, dotée d’une valeur économique propre puisqu’elle constitue l’assise de l’activité commerciale de la société Wizzgo laquelle repose sur la création et le développement d’un groupe d’utilisateurs de ce service d’enregistrement en ligne, réceptifs à des annonces publicitaires.

Par ailleurs, la société Wizzgo étant le créateur de la copie mais n’en étant pas l’utilisateur, l’exception de copie privée n’est pas applicable et la réalisation de la copie, même si elle ne génère pas directement une recette, ne présente donc pas de caractère licite.

Ainsi, ce n’est que surabondamment que le présentjugement reprendra les développements de l’ordonnance de référé du 6 août 2008 sur les atteintes à l’exploitation normale des programmes et aux intérêts légitimes des défenderesses par une activité qui élude le paiement des droits de propriété intellectuelle et qui perturbe l’équilibre économique de la création et de la production des oeuvres audiovisuelles.

La société Wizzgo étant mal-fondée à se prévaloir des exceptions de copie transitoire et de copie privée, son activité doit être déclarée contrefaisante à l’égard de:

- des sociétés Métropole télévision, Edi TV, M6 Web, Studio 89 productions et C productions, pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur les deux chaînes de télévision M6 et W9 sans les autorisations qu’elles auraient dû accorder en leurs qualités de cessionnaires des droits d’auteur et d’artistes-interprètes, de producteurs et d’entreprises de communication audiovisuelle,

- des sociétés TFI, TF1 vidéo et e-TF1 pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur la chaîne de télévision numérique TF1 et sur les sites www.tf1.fr et www.tf1vision.com sans les autorisations qu’elles auraient dû consentir en leurs qualités titulaires des droits d’exploitation des oeuvres, de producteur et d’entreprise de communication audiovisuelle,

- des sociétés NT1 et Panorama pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur la chaîne de télévision NTI sans les autorisations qu’elles auraient dû consentir en leur qualité d’entreprise de communication audiovisuelle pour la première et de cessionnaire de droits d’auteur et de producteur de vidéogrammes pour la seconde.

Le clou du cercueil vient du mode de calcul des dommages-intérêts. Alors que la société Wizzgo revendiquait 1 294,76 euros de recettes publicitaires; et admettait avoir ainsi mis à disposition de ses clients 119329 copies de programmes de M6 et 95380 copies de programmes de W9, le tribunal a fixé le montant des dommages intérêts au prix moyen d'une vidéo à la demande commercialisée par ces chaînes, multiplié par le nombre de copies. Soit de l'ordre de 2 euros par copie, ce qui fait pour M6 230 478 euros et W9 190 760 euros. Sans compter les contrefaçons des marques (Wizzgo utilisait les logos des chaînes sans autorisation), TF1 devant encore se faire fournir les éléments de calcul de son préjudice.

Autant dire que Wizzgo est en cessation de paiement. La société a aussitôt suspendu son service.

Avant de hurler contre ces méchants juges qui ne voient pas qu'un magnétoscope de salon ou une photocopieuse à La Poste, et une SARL qui diffuse des enregistrements par internet, c'est exactement la même chose, et donc ne savent pas calculer des dommages intérêts, précisons que les juges n'ont fait qu'appliquer l'article L.331-1-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, issu de la loi du 29 octobre 2007 relative à la lutte contre la contrefaçon, qui prévoit une indemnisation forfaitaire sur la base du manque à gagner théorique et non du préjudice réel ou du gain réalisé par le contrefacteur. Ils n'avaient absolument pas le choix, le lobby des ayants-droits ayant bien fait son travail en amont.

Resquiescat In Pace.

lundi 24 novembre 2008

Affaire Fuzz.fr contre Olivier Martinez : la cour d'appel donne raison à Fuzz.

…et tort à votre serviteur qui se demandait si le juge des référés n'avait pas eu raison, mais ça, je commence à avoir l'habitude.

Pour mémoire, l'ordonnance de référé est commentée ici. Je tiquais à l'époque sur le caractère délibéré selon le tribunal du choix de la société Bloobox, éditrice du site Fuzz (ces deux noms sont donc parfaitement synonymes dans le billet qui va suivre).

L'arrêt de la cour est très clair, dans la mesure où la loi qu'elle applique, et son terrible article 6, le permettent. Je n'aurai donc qu'à le commenter, et non à l'expliquer.

Je saute le chapeau de l'arrêt, qui ne contient rien qui nous intéresse, hormis l'adresse personnelle d'Olivier Martinez à New York, que je ne puis communiquer qu'à Fantômette, Dadouche et Lulu. Relevons simplement que le demandeur résidant à New York a assigné à Paris une société dont le siège est à Lyon. Magie de l'internet.

Voici donc les motifs de l'arrêt, in extenso[1]. La cour commence par le rappel des faits.

LA COUR

Considérant que la SARL BLOOBOX-NET, qui a pour objet social la conception web et multimédia, édite sur internet un site accessible à l’adresse www.fuzz.fr ; qu’elle diffuse sur ce site des informations, dont certaines dans une rubrique “people” ont trait à l’actualité et à la vie privée d’artistes et de personnalités du spectacle ;

Que le 31 janvier 2008, ce site a publié une “brève” rédigée en ces termes : Kylie Minogue et Olivier Martinez réunis et peut-être bientôt de nouveau amants” accompagnée d’un titre “Kylie Minogue et Olivier Martinez toujours amoureux, ensemble à Paris” lui-même assorti d’un lien renvoyant à un article publié le 30 janvier 2008 sur le site www.celebrites-stars.blogspot.com :

« La chanteuse Kylie Minogue qui a fait une apparition aux NRJ Music Awards a ensuite été vue avec son ancien compagnon l'acteurfrançais, Olivier MARTINEZ.

« La star a été vue à Paris promenant son chien .... et alors qu'elle allait avec son ancien fiancé chez Yves St Laurent puis au café de Flore où elle aimait déjà se rendre lorsqu'elle habitait Paris afin de recevoir le traitement pour soigner sa gastro entérite ;

« L'actrice âgée de 39 ans a créé bien malgré elle une petite émeute... alors qu'elle promenait son chien avec Olivier MARTINEZ dans les rues de Paris.

« Rappelons que les deux célébrités se sont séparées au mois de février 2007 lorsque l’acteur a été surpris en charmante compagnie et alors que Kylie Minogue suivait un lourd traitement contre la gastro-entérite.

« La star australienne est ensuite allée à la gare pour prendre un train Eurostar en direction de Londres mais elle pourrait d’après ses proches bientôt revoir Olivier Martinez régulièrement. »''

Qu’invoquant une intrusion intolérable dans la sphère de son intimité, M. Olivier MARTINEZ a saisi le juge des référés aux fins de voir constater cette atteinte à la vie privée et obtenir réparation de son préjudice moral, notamment voir ordonner le retrait immédiat de l’article sous astreinte, condamner la société BLOOBOX.NET au payement d’une provision de 30000 € en réparation du préjudice moral et ordonner la publication de l’ordonnance sur la page du site internet sous astreinte ;

Fin du rappel des faits. La cour rappelle ensuite la teneur de l'ordonnance de référé qui lui est soumise par cet appel.

Que c’est dans ces conditions que l’ordonnance entreprise a été rendue ; que le premier juge a dit qu’en renvoyant au site www.célébrités-stars.blogspot.com en agençant différentes rubriques telles que celle intitulée “people” et en titrant en gros caractères “Kylie Minogue et Olivier Martinez toujours amoureux, ensemble à Paris”, la société BLOOBOX.NET a opéré un choix éditorial ; qu’il l’a considérée comme un éditeur de service de communication en ligne au sens de l’article 6, III, 1, c de la loi susvisée [loi du 21 juin 2004, la LCEN] renvoyant à l’article 93-2 de la loi du 21 juillet 1982 et par suite, responsable de la diffusion de propos portant atteinte à la vie privée de M. MARTINEZ ;

Enfin, rappel succinct de l'argumentation de l'appelante, la société Bloobox.net ; les argumentations des parties ont été reprises en détail dans le chapeau de l'arrêt :

Considérant qu’en cause d’appel, la société BLOOBOX.NET revendique le statut d’hébergeur au sens de l’article 6, I, 2° de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique pour rejeter toute responsabilité tandis que M.MARTINEZ lui attribue le rôle d’un éditeur ;

Maintenant, la cour va exposer sa réponse. D'abord, en rappelant les textes qu'elle doit appliquer.

Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 rappelé à l’article 1er de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, le respect de la vie privée constitue une limite à la communication au public par voie électronique ;

Considérant que l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 distingue les différents prestataires de cette communication en ligne ; que l’éditeur est, selon l’article 6, I, 1°, défini comme la personne ou la société qui “édite un service de communication en ligne” à titre professionnel ou non, c’est à dire qui détermine les contenus mis à la disposition du public sur le service qu’elle a créé ;

Qu’en revanche, aux termes de l’article 6, I, 2°, l’hébergeur est la personne ou la société qui assure “même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services” ; que l’article 6-I-7° de la même loi précise que les hébergeurs ne sont pas soumis “à une obligation générale de surveillance des informations qu’ils stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites” ;

Jusque là, ce n'est que de la paraphrase de la loi, je n'ai donc aucun commentaire à faire. À partir de maintenant, la cour expose son interprétation de la loi. L'office du juge commence : il dit le droit.

Qu’au vu de ce qui précède, le “prestataire technique” au sens de l’article 6 de la loi susvisée assure, en vue de leur communication au public en ligne, le stockage de données fournies par des tiers, et n’est pas, contrairement à l’éditeur, personnellement à l’origine des contenus diffusés ;

Voici le critère que la cour entend appliquer, en donnant au passage une leçon de clarté et de concision au législateur de 2004.

Considérant qu’il convient d’apprécier si, au regard des dispositions de la loi du 21 juin 2004, la société BLOOBOX NET détermine les contenus qui sont mis en ligne et si elle a la maîtrise du contenu éditorial des informations proposées sur son site et des titres résumant les informations ;

Voilà, la cour a exposé le droit tel qu'elle va désormais l'appliquer aux faits. Étudiants en droit, la cour d'appel de Paris vous offre une démonstration de la méthode de cas pratique.

Considérant qu’il n’est pas contesté que la société BLOOBOX NET est éditrice du site www.fuzz.fr ;

Retenez cette première affirmation, j'y reviendrai.

Que ce site interactif offre aux internautes, d’une part la possibilité de mettre en ligne des liens hypertextes en les assortissant de titres résumant le contenu des information, et d’autre part le choix d’une rubrique telle que “économie”, “média”, “sport” ou “people”, etc, dans laquelle ils souhaitent classer l’information ; qu’ainsi, le 31 janvier 2008, un internaute a rédigé et déposé sur la rubrique “people” du site www.fuzz.fr un lien hypertexte renvoyant vers le site www.célébrités-stars.blogspot.com en ces termes: “Kylie Minogue et Olivier Martinez réunis et peut-être bientôt de nouveau amants” et l’a assorti du titre suivant: “Kylie Minogue et Olivier Martinez toujours amoureux, ensemble à Paris” ;

Que c’est l’internaute qui, utilisant les fonctionnalités du site, est allé sur le site source de l’information, www.célébrités-stars.blogspot.com, a cliqué sur le lien, l’a recopié sur la page du site de la société BLOOBOX NET avant d’en valider la saisie pour le mettre effectivement en ligne sur le site www.fuzz.fr et a rédigé le titre ; qu’ainsi, l’internaute est l’éditeur du lien hypertexte et du titre ;

La cour prend le contrepied de l'ordonnance d'appel, dont désormais les minutes sont comptées (si vous avez pouffé, vous savez que vous êtes un juriste). Car en qualifiant d'éditeur l'utilisateur du site qui poste une info, elle rétrograde Fuzz au rang d'hébergeur, qui ne peut voir sa responsabilité engagée qu'à deux conditions cumulatives : de s'être vue notifier le caractère illicite d'un contenu selon les formes rigoureuses de la LCEN[2], et ne pas avoir promptement réagi (la jurisprudence fixant le promptement à 24 heures à compter de la notification).

Il lui faut encore réfuter l'argumentation retenue par l'ordonnance de référé :

Que le fait pour la société BLOOBOX NET, créatrice du site www.fuzz.fr de structurer et de classifier les informations mises à la disposition du public selon un classement choisi par elle permettant de faciliter l’usage de son service entre dans la mission du prestataire de stockage et ne lui donne pas la qualité d’éditeur dès lors qu’elle n’est pas l’auteur des titres et des liens hypertexte et qu’elle ne détermine pas les contenus du site, source de l’information, www.célébrités-stars.blogspot.com que cible le lien hypertexte qu’elle ne sélectionne pas plus ; qu’elle n’a enfin aucun moyen de vérifier le contenu des sites vers lesquels pointent les liens mis en ligne par les seuls internautes ;

Voilà le cœur de la décision. Si la première partie, qui réfute l'affirmation du caractère délibéré du choix de mise en ligne de la société Bloobox, me convient, cette dernière affirmation me semble contestable. Fuzz peut mettre les billets en attente le temps de les valider après avoir vérifié le contenu des liens. Bloobox est une SARL, une société commerciale, et en tant que tel un professionnel. La réponse : “ Il y a des milliers de liens publiés chaque jour, je ne peux pas tout vérifier ” n'est pas recevable : un professionnel n'est pas dispensé de se comporter en professionnel s'il dit ne pas avoir les moyens matériels de le faire (concrètement, y consacrer le temps ou le personnel nécessaire), or cette mise en ligne de liens est le cœur même de l'activité de Fuzz, pour ne pas dire son rôle exclusif ; et en tout état de cause, il est faux de dire que Bloobox n'a aucun moyen de vérifier le contenu des sites vers lesquels pointent les liens mis en ligne.

De plus, une question se pose alors : en quoi consiste l'activité d'éditrice du site Fuzz.fr, que l'arrêt rappelait au début de son raisonnement ? À choisir l'intitulé des rubriques ? Il faut reconnaître que l'activité d'éditeur est réduite à la portion congrue, puisque de fait, tout le contenu du site est hébergé et non édité au sens de la LCEN. Même les publicités sont, de fait, hébergées, puisqu'elles sont insérées par un tiers (Google Ads, blogbang ou autre…). D'où un motif contradictoire :

Qu’au vu de ce qui précède, il résulte que la société BLOOBOX.NET ne peut être considérée comme un éditeur au sens de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, sa responsabilité relevant du seul régime applicable aux hébergeurs ;

…alors que la cour affirmait plus haut que la société Bloobox était éditrice du site Fuzz.fr. Pas sûr que ça tienne en cassation, si un pourvoi est formé.

La cour rappelle ensuite le régime de responsabilité applicable aux hébergeurs :

Considérant qu’à l’exception de certaines diffusions expressément visées par la loi relatives à la pornographie enfantine, à l’apologie des crimes contre l’humanité et à l’incitation à la haine raciale que l’hébergeur doit, sans attendre une décision de justice, supprimer, sa responsabilité civile ne peut être engagée du fait des informations stockées s’il n’a pas effectivement eu connaissance de leur caractère illicite ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer les données ou en rendre l’accès impossible ;

C'est là que l'argumentation de la cour apparaît bancale : comment justifier que Fuzz soit responsable de plein droit de liens vers des sites faisant l'apologie de crimes de guerre alors que la cour admet qu'il n'a aucun moyen de vérifier le contenu de ces sites ?

Qu’il appartient à celui qui se plaint d’une atteinte à ses droits d’en informer l’hébergeur dans les conditions de l’article 6, I, 5° de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 ; que dès cette connaissance prise, l’article 6-I-2° de la loi impose à l’hébergeur d’agir “promptement” ; qu’en l’espèce, M Olivier MARTINEZ n’a adressé à la société BLOOBOX NET aucune mise en demeure en ce sens avant de l’assigner ;

Que dans ces conditions, les demandes de M. Olivier MARTINEZ doivent être rejetées et l’ordonnance infirmée

;

Précisons que Fuzz a retiré le billet incriminé dès réception de l'assignation ; or cette assignation valait notification au sens de la LCEN car elle répond à ses conditions. C'est donc parce que Fuzz a réagi promptement qu'il est mis hors de cause.

La cour répond ensuite aux demandes restantes : Bloobox (ou Fuzz, comme vous préférez) demandait la condamnation d'Olivier Martinez a une amende civile (art. 32-1 du CPC[3]) :

Considérant que la société BLOOBOX NET n’est pas recevable à solliciter la condamnation de M.MARTINEZ au paiement d’une amende civile, cette décision relevant du seul office du juge ;

Traduction : c'est pas à toi de le demander, c'est moi seul qui décide.

Fuzz demandait aussi des dommages-intérêts pour abus du droit d'agir en justice. Vu qu'Olivier Martinez avait gagné en première instance, la demande avait peu de chance d'aboutir.

Considérant que la société BLOOBOX NET rie justifie pas des circonstances ayant fait dégénérer en abus le droit pour M.MARTINEZ d’agir en justice ; que la demande en payement de dommages et intérêts pour procédure abusive doit être écartée ;

Restent les frais d'avocat, le fameux article 700 :

Considérant que l’équité commande de ne pas prononcer de condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Bref chacun paye son avocat.

Considérant que M.MARTINEZ qui succombe en ses prétentions doit supporter les dépens de première instance et d’appel ;

Cela ne signifie pas que la cour estime qu'Olivier Martinez est prétentieux à mort. Les prétentions en droit sont les demandes que l'on forme. Succomber, c'est être débouté ou condamné selon qu'on demande ou on défend, l'adversaire, lui, triomphant. C'est épique, le vocabulaire juridique, non ?

Voilà, tout cela, c'était les motifs. Voici enfin le dispositif, qui est bref, sec, et clair : voici ce qu'ordonne la cour.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise ;

L'ordonnance est juridiquement réduite à néant.

Déboute M. Olivier MARTINEZ de toutes ses demandes ;

La cour lui dit “non” à tout.

Déclare irrecevable la demande de la société BLOOBOX NET en payement d’une amende civile ;

Cela veut dire que la cour ne l'examine même pas.

Déboute la société BLOOBOX NET de sa demande en payement de dommages et intérêts ;

Là, la cour l'a examiné, et dit “non”.

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Chacun garde sa facture d'avocat.

Condamne M Olivier MARTINEZ aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

Les dépens recouvrent : les frais d'huissier pour l'assignation en référé, la signification de l'ordonnance, la signification de l'arrêt et les émoluments des avoués des deux parties, outre les droits de plaidoirie et les frais d'huissier audiencier pour les significations d'écritures. Je dirais au pifomètre que ça devrait faire environ 2500 euros. L'article 699 permet à l'avoué de Bloobox de présenter directement sa facture à Olivier Martinez.

C'est donc une décision a priori très favorable aux sites participatifs, qui se situe dans la droite ligne de la jurisprudence du TGI de Paris (affaires Dailymotion 1, Dailymotion 2, Dailymotion 3 Wikipédia), à ceci près qu'un récent jugement, sur lequel je reviendrai bientôt, vient de considérablement, et de manière à mon sens contestable, alourdir les obligations des hébergeurs.

Le droit issu de la LCEN n'en est décidément qu'à ses balbutiements. Période passionnante pour les avocats, un peu moins pour leurs clients.


PS : Merci à mon confrère Olivier Iteanu, avocat de la société Bloobox, pour la communication des motifs de cette décision.

Notes

[1] Afin de respecter la vie privée de la maladie citée dans l'arrêt, son nom a été changé.

[2] La notification doit contenir, sous peine d'être privée d'effet : - la date de la notification ; si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ; les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ; la description des faits litigieux et leur localisation précise ; les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ; la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.

[3] « Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.»

vendredi 21 novembre 2008

L'arrêt de la cour d'appel de Douai du 17 novembre 2008, annulant l'annulation du mariage de Lille qui a eu lieu à Mons en Baroeul

Je ne sais pas si mon titre est bien clair.

Voici le commentaire de la décision rendue par la cour d'appel de Douai dans la fameuse affaire du mariage annulé, la mariée n'étant pas ce que son mari pensait qu'elle était.

C'est une gageure de rester clair dans cette affaire, qui est un ménage à trois puisque le parquet est appelant principal (c'est lui qui demande que cette décision soit réformée), l'épouse est appelante incident (c'est à dire qu'elle a fait appel parce que le parquet a fait appel : elle souhaite essentiellement que le jugement soit confirmé mais s'il ne l'était pas, elle a des arguments à faire valoir ; et si l'appel du parquet tombe, son appel tombera automatiquement) et l'époux n'est pas appelant : on dit qu'il est intimé. Et c'est pourtant lui qui sera le plus prolixe en arguments. Notez bien la position de chacun dans la procédure, ça aidera à la compréhension : le parquet veut que le jugement soit annulé, l'épouse qu'il soit confirmé mais subsidiairement qu'il soit modifié, et l'époux veut que tout reste comme avant.

L'arrêt aborde successivement quatre questions de droit : le parquet est-il recevable à faire appel ? L'épouse est-elle recevable à faire appel incident ? La réponse à ces deux questions préalables étant “oui”, la cour aborde les questions de fond : faut-il réformer le jugement ? Et l'époux doit-il des dommages-intérêts à son épouse pour toute cette affaire ?

Les extraits de l'arrêt que je cite ne respectent pas l'ordre de la rédaction. Vous trouverez un lien vers la décision in extenso à la fin de ce billet.

Première question : le parquet était-il recevable ?

Tant l'époux que l'épouse opposent une série d'arguments tirés de ce que cette affaire regarderait strictement leur vie privée, juridiquement protégée, et non l'ordre public, et que le parquet n'aurait donc pas à y mettre son nez.

Réponse de la cour :

L’intervention du ministère public au procès opposant au principal Monsieur X. à Madame Y. puis son appel relèvent du contrôle de l’ordre public et ne portent pas une atteinte disproportionnée au respect dû à Madame Y.. de sa vie privée protégée par l’article 9 du code civil ou l’article 8 CEDH non plus qu’à son droit au libre mariage tel que posé à l’article 12 CEDH.

L'argument tient : le mariage est une affaire mixte, mêlant ordre privé et ordre public (il y a célébration publique dans la maison commune par l'officier d'état civil, à peine de nullité, et le mariage entraîne des conséquences personnelles et patrimoniales).

Autre argument, plus intéressant : le parquet serait irrecevable en ce qu'il ne demande pas la modification du dispositif du jugement (qui annulait le mariage…) mais ses motifs (… pour le problème lié au défaut de virginité de l'épouse). Or l'appel, et toute voie de recours de manière générale, vise à contester le dispositif, pas les motifs, qui ne sont que le moyen de contester le dispositif. Par exemple, vous demandez que votre voisin soit condamné à vous payer 10.000 euros de dommages-intérêt pour abus de son droit de chanter du Tokio Hotel sous la douche à 6 heures du matin. Le tribunal le condamne à vous payer 10.000 euros (c'est le dispositif), en estimant qu'il s'agit d'un trouble anormal du voisinage (c'est le motif). Vous ne pouvez pas faire appel pour demander la confirmation de la condamnation mais que ce soit pour abus de droit de chanter du Tokio Hotel à 6 heures du matin et non trouble anormal de voisinage. C'est faire perdre son temps à la justice.

La cour ne répond pas directement à cet argument, qui sera sans doute repris dans un éventuel pourvoi (on me dit dans l'oreillette qu'il est très probable). Elle y répond indirectement plus loin en infirmant le jugement et en déboutant le mari de sa demande en nullité.

Sur le délai pour faire appel, la question n'est pas abordée dans l'arrêt. On me dit dans l'oreillette (mes taupes sont toutes équipées de Bluetooth) que le jugement n'avait pas été signifié au parquet, ce qui n'est en effet pas l'usage.

À ce propos, la qualité à agir du parquet est remis en cause en invoquant un acquiescement tacite (c'est à dire que le comportement du parquet démontre de manière univoque qu'il a accepté le jugement, perdant ainsi le droit de faire appel : article 546[1] et 410 du code de procédure civile (CPC)[2]), par les déclarations à la presse du procureur de la République et du Garde des Sceaux et des Bagues Chaumet approuvant ce jugement avant d'en faire appel. L'argument n'est pas tant juridique que politique : c'est une façon cinglante de mettre le parquet, et en premier lieu sa Majestueuse Parquitude face à ses contradictions.

La cour se cantonne au plan du droit :

Les déclarations publiques qu’ont pu faire la garde des sceaux ou le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Lille après le prononcé dujugement ne valent pas acquiescement à cette décision au sens de l’article 410 du code de procédure civile. En effet, un acquiescement au jugement doit, pour être certain, être soit exprès (c’est à dire ressortir d’un acte écrit précis exprimant l’acquiescement) soit implicite (c’est à dire résulter d’actes démontrant avec évidence et sans équivoque l’intention de la partie à laquelle est opposé le jugement d’accepter le bien-fondé de l’action, ou d’actes incompatibles avec la volonté d’interjeter appel). Tel n’est pas le cas en l’espèce, les déclarations en cause ne révélant pas une intention non équivoque de ne pas relever appel.

La cour démontre une très fine compréhension de la politique : ce n'est pas parce que le Garde des Sceaux dit qu'elle approuve le jugement que cela signifie qu'elle ne va pas en demander l'annulation. J'avoue que ce niveau de subtilité est inaccessible à mes facultés intellectuelles limitées.

Autre argument contre la recevabilité de l'appel, très pertinent : le parquet se se serait pas opposé à la demande en première instance, ayant simplement apposé une mention « Vu et s'en rapporte », sous-entendu “ à justice ”, c'est à dire qu'il n'a rien à dire ni à y redire. Il n'aurait donc pas qualité pour contester ce qu'il ne trouvait pas contestable en première instance. Sauf que la cour ne le comprend pas ainsi.

Dès lors que le ministère public, à qui la cause avait été communiquée en première instance, y est intervenu, fût-ce comme partie jointe, et s’en est rapporté à justice ce qui constituait une contestation, il est recevable à former appel du jugement qui est susceptible de mettre en jeu des principes d’ ordre public.


**Tousse ! Tousse !** Pardon ? Autant la réponse sur la question de l'ordre public me semble incontestable, lire que s'en rapporter à justice constitue une contestation me laisse dubitatif. S'en rapporter à justice, ce n'est ni contester ni approuver, c'est dire en termes élégants : je n'ai pas d'opinion et je me fiche un peu de cette histoire pour tout vous dire.

La cour évacue à mon sens un peu vite un des plus solides arguments en faveur de l'irrecevabilité de l'appel. Le parquet ne s'était pas opposé à cette demande, n'avait émis aucune réserve, en fait il n'avait rien dit. Pourquoi faire appel d'une demande à laquelle il n'a rien trouvé à redire ? La réponse de la cour revient à dire que ce silence vaut contestation. Dans la même logique, le parquet n'avait alors pas besoin d'exercer de recours : son silence devait valoir déclaration d'appel.

Le parquet a une qualité à agir largement compris, mais elle ne s'étire pas à l'infini.

Je suis donc réservé sur cette réponse de la cour.

Mise à jour : On me signale dans l'oreillette que la jurisprudence interprète effectivement le fait de s'en rapporter à justice comme une contestation. Dont acte.

Conclusion de la cour : l'appel principal du parquet est recevable et sera examiné.

Deuxième question: Mme Y. est-elle recevable à faire appel après avoir acquiescé ?

Premier argument, de pure procédure : l'épouse aurait dû contester son acquiescement devant le conseiller de la mise en état lors de la phase préparatoire du procès ; maintenant, il serait trop tard (article 771 du CPC)

Réponse de la cour :

Le jugement déféré a fait droit à l’action engagée par Monsieur X. en accueillant ses moyens de droit et de fait mais sans donner acte à Madame Y. de son acquiescement à la demande : ce n’était donc pas un “incident mettant fin à l’instance” qui aurait relevé de la compétence exclusive du juge de la mise en état (en vertu de l’article 771 du code de procédure civile).

Joli cas pratique de procédure civile, étudiants qui me lisez. Ici, relève la cour, l'acquiescement n'a pas été constaté par le jugement, et pour cause, comme je l'avais expliqué à l'époque, l'épouse ne pouvait acquiescer sur une question d'état des personnes. Nous y reviendrons. Donc faute de constatation exprèsse d'un acquiescement, cette question est une question de fait et de droit, qui relève de l'appréciation de la cour et non une fin de non recevoir relevant du Conseiller de la mise en état.

En outre,

L’acquiescement de Madame Y. à la demande, qu’il fût ou non possible et recevable, est sans portée quant à la recevabilité de l’appel par le ministère public : cet acquiescement formulé par une partie au procès (Madame Y.) n’a pu en toute hypothèse priver une autre partie au procès (le ministère public) de son droit de relever appel.

Là encore, pure procédure civile. Peu importe le débat sur la possibilité pour l'épouse d'acquiescer ou non : le fait qu'un appel principal a été formé par une partie ferait de toutes façons tomber l'acquiescement afin de permettre à l'épouse d'argumenter librement devant la cour : c'est ce qu'on appelle l'effet dévolutif de l'appel ; les parties se retrouvent dans le même état que devant le premier juge.

Conclusion : l'appel de l'épouse est aussi recevable, ses arguments seront aussi examinés.

Troisième question : bon, ce mariage, il est nul ou pas ?

Vous êtes encore là ? La procédure civile ne vous a pas frappé de la torpeur qui gagne les étudiants en droit de troisième année quand on leur parle de litispendance et de contredit ? Bravo. Nous voici au cœur de la controverse : la validité du mariage.

Mais malheureusement, vous allez voir que la controverse va tourner court, l'époux tentant de se dérober au débat.

Il va en effet changer de tactique devant la cour, ce qui est parfaitement possible.

Dans un premier temps, Monsieur X., sollicite de voir “prononcer la nullité sur double déclaration des parties sans conséquence pécuniaire”, comprendre : on est tous les deux d'accord pour que le mariage soit annulé etque chacun paye sa part de la procédure. La cour écarte sèchement l'argument :

Une telle demande, dans cette matière d’ordre public où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits, est sans portée.

C'est le prolongement de ce qui a été dit sur l'ordre public permettant au parquet d'agir. Pour parler comme Loisel : quand mariage il y a eu, pour que mariage il n'y ait plus, il faut que le juge y passe.

L'époux va alors soulever deux arguments : une nullité fondée sur l'article 146 du Code civil, défaut d'intention matrimoniale, et une fondée sur l'article 180, la fameuse erreur sur les qualités essentielles.

Sur ce premier point, l'époux invoque les visions différentes des parties sur la vie matrimoniale ainsi que l’absence de cohabitation révélatrice de ce que les époux n’auraient pas eu de véritable intention matrimoniale. En somme, le problème n'est pas que la mariée était en blanc et qu'elle n'aurait pas dû l'être, c'était que le mariage était blanc et n'aurait pas dû l'être.

Réponse de la cour :

Il ne ressort cependant pas des éléments de la cause que, quelles qu’aient pu être leurs divergences sur la conception du mariage, les époux se seraient prêtés à la cérémonie dans un but étranger à l’union matrimoniale dès lors que chacun d’eux manifestait alors la volonté de fonder une famille.

Ils avaient bien l'intention de se marier, c'était juste qu'il y avait un malentendu sur qui ils épousaient.

D’autre part, les propres attestations produites à son dossier par Monsieur X. révèlent que c’est lui-même qui, faisant une question de principe de la “trahison” dont il s’estimait victime, a décidé de ne pas poursuivre l’union et a demandé à ses proches de raccompagner l’épouse chez ses parents.

Dans cette situation, la demande n’est pas fondée.

Le défaut d'intention matrimoniale cause de nullité doit exister des deux côtés, ou être invoqué par celui des époux qui avait l'intention de se marier contre celui qui ne l'avait pas. En l'occurrence, l'épouse l'avait, ce qui fait échouer cette demande.

Deuxième argument, l'erreur sur les qualités essentielles. Et là, il y a une volte-face de l'époux, qui sentait que le débat sur la virginité, qualité pour lui essentielle était un terrain défavorable. Il va donc modifier sa position, escamotant le débat. Il va ainsi expliquer que « la qualité érigée au rang d’essentielle par Monsieur X. n'est pas la présence de la virginité mais l’aptitude de l’épouse à dire la vérité sur son passé sentimental et sur sa virginité ”, ajoutant que “ Il n'a jamais posé comme condition la virginité de son épouse. Il ne s'agissait chez lui que d’une espérance et non d’une exigence ”.

L'époux ne voulait pas une épouse vierge mais une épouse qui dise la vérité. Il avait donc des exigences encore plus folles que celles qu'on lui prêtait.

En outre, rappelle-t-il, son épouse a acquiescé ; même si cet acquiescement ne produit pas d'effet de droit, il constitue une preuve du bien-fondé des demandes de l'époux puisqu'elle ne trouvait rien à y redire (ce qui implique donc qu'elle avait été sincère devant le tribunal, mieux vaut tard que jamais…).

Réponse de la cour :

Ainsi la virginité de l’épouse n’est-elle pas, devant la cour, invoquée comme une qualité essentielle recherchée par Monsieur X. lors du mariage et elle n’a pas été une condition qu’il aurait posée à l’union.

Le moyen d’annulation invoqué par Monsieur X. tient à ce que Madame Y. lui aurait, dans la période précédant le mariage, menti sur sa vie sentimentale antérieure et sur sa virginité et que ce mensonge aurait provoqué chez lui une erreur sur la confiance qu’il pouvait avoir en sa future épouse et sur la sincérité de celle-ci, tous éléments — confiance et fidélité réciproques, sincérité— relevant des “qualités essentielles” attendues par chacun des conjoints de l’autre.

Devant la cour, Madame Y... conteste avoir menti à son futur époux dans la période précédant le mariage, affirmant que sa vie sentimentale passée n’avait pas été abordée.

La position adoptée en première instance par Madame Y.. —elle était alors défenderesse et s’était contentée d’acquiescer à la demande en nullité sans s’exprimer sur le motif juridique fondant l’action ni passer aveu des faits allégués par le demandeur— n’est pas en contradiction fondamentale avec celle adoptée devant la cour —elle est à ce stade du procès défenderesse et intimée, sur l’appel formé par le ministère public, et elle conteste la demande tout en sollicitant la nullité du mariage sur un autre fondement.

Madame Y. est en conséquence recevable, devant la cour, à présenter sa propre version des faits.

Les éléments apportés aux débats par Monsieur X. sont insuffisants à prouver le mensonge prétendu, alors que : l’attestation rédigée par le pèle de Monsieur X... ne relate aucun fait propre à éclairer le débat, les deux attestations rédigées par des proches de Monsieur X. (son frère, son témoin de mariage), qui ne relatent aucun fait que les témoins auraient constaté personnellement et directement pendant la période ayant précédé le mariage, ne font état que de propos que les époux auraient tenus ou de confidences qu’ils auraient faites après le mariage : ces attestations sont trop indirectes pour avoir valeur probante.

Ainsi Monsieur X. ne fait-il pas la preuve -qui lui incombe- du mensonge prétendu.

Bref : c'est bien gentil, mais vous ne prouvez pas ce que vous prétendez. Mais attendez, on a une deuxième couche à passer.

Il sera ajouté qu’en toute hypothèse le mensonge qui ne porte pas sur une qualité essentielle n’est pas un fondement valide pour l’annulation d’un mariage.

Tel est particulièrement le cas quand le mensonge prétendu aurait porté sur la vie sentimentale passée de la future épouse et sur sa virginité, qui n’est pas une qualité essentielle en ce que son absence n’a pas d’incidence sur la vie matrimoniale.

Ainsi la prétendue atteinte a la “confiance réciproque” est-elle sans portée quant a la validité de l’union.

En conséquence de ces considérations, il y a lieu de débouter Monsieur X. des fins de son action.

Nous y sommes. Le mensonge de l'épouse aurait pu fonder la nullité, s'il avait porté sur une qualité essentielle, mais ni la vie sentimentale passée ni la virginité, l'absence de celle-ci découlant de la présence de celle-là, ne sont une qualité essentielle, parce qu'elles n'ont pas d'incidence sur la vie matrimoniale.

I respectfully dissent.

La jurisprudence a jugé que l'existence d'un premier mariage qui avait été caché à l'époux par le conjoint était une cause de nullité. Certes, c'était le tribunal civil de Bordeaux le 9 juin 1924, mais la question n'est presque jamais allée jusqu'à la cour de cassation. Ont été également considérées comme qualités essentielles fondant une nullité le fait d'être une ancienne prostituée (TGI de Paris, 13 février 2001), d'avoir un casier judiciaire (TGI Paris, 8 février 1971), la nationalité (Tribunal civil de la Seine, 2 janvier 1920), ou le fameux arrêt de la cour d'appel de Paris qui fait le délice des étudiants en droit faisant une qualité essentielle l'aptitude à avoir des relations sexuelles normales, les étudiants en droit se demandant ce qu'est une relation sexuelle normale pour des conseillers de cour d'appel (Paris, 26 mars 1982).

L'exigence d'une incidence de la qualité essentielle sur la vie matrimoniale est rajoutée au texte et aboutit à restreindre considérablement le champ de l'article 180. En outre, il soumet la validité de la formation du mariage à une condition affectant son futur, alors que les conditions de formation s'apprécient au jour de la formation. À mon sens, le critère pertinent est celui de la qualité ayant déterminé le consentement de l'époux errans[3], la difficulté étant de prouver le caractère essentiel de cette qualité. L'article 180 protège le consentement de l'époux, et c'est lui qui est vicié par cette erreur sur une qualité essentielle. La cour semble opter pour le caractère objectif de la qualité essentielle, celle qui est commune à toute union matrimoniale. Je critique cette théorie car elle aboutit à vider l'article 180 de sa substance : quelles sont les qualités essentielles de tout conjoint ? C'est se lancer des des controverses sans fin aboutissant toutes à dire que reconnaître telle qualité comme essentielle est contraire à la dignité de l'époux concerné.

Voici ce qui sera le cœur du débat en commentaire, je vous y attends.

Mais la cour n'en a pas fini.

Car si le mari est débouté, reste l'épouse qui elle aussi demande la nullité. Et ne l'obtiendra pas non plus.

Quatrième question : l'épouse peut-elle obtenir la nullité de ce mariage ?

Ce qui suppose d'abord de se demander si elle peut la demander : est-elle recevable ?

Comme il a été relevé ci-avant, le fait que Madame Y. a en première instance formulé son “acquiescement à la demande en nullité du rnariage présentéepar son époux” ne valait pas adoption du moyen juridique soutenu en vue de l’annulation ni aveu des faits ainsi que relatés par le demandeur,

En dépit de son acquiescement au jugement, elle a retrouvé devant la cour l’entière possibilité de se défendre dès lors qu’une autre partie (le ministère public) a formé régulièrement un recours.

Sa demande reconventionnelle est ainsi recevable.

L'acquiescement n'était pas valable, plus l'effet dévolutif : madame, nous sommes toute ouïe.

L'épouse invoque la nullité pour défaut de volonté de s'engager à l'obligation de respect que les époux se doivent du fait du mariage : art. 212 du Code civil[4]. Le respect a été ajouté par la loi du 4 avril 2006 : j'en déduis donc que j'avais avant cette date le droit de mépriser, moquer et rabaisser mon épouse, damned, que d'opportunités perdues.

Madame Y. fait valoir que Monsieur X. n’avait pas la volonté d’accepter voire la capacité de concevoir l’obligation de respect entre les époux édictée à l’article 212 du code civil et qu’il a manifesté dès le premier soir de l’union à son égard une violence morale et physique en divulguant auprès de tiers son état intime et en la faisant reconduire chez ses parents.

Cependant, ces éléments, qui sont susceptibles de constituer des manquements aux obligations du mariage, ne permettent pas de caractériser l’erreur de l’épouse sur les qualités essentielles du mari, d’autant que Madame Y... ne produit aucune pièce de nature à établir que Monsieur X... n’aurait pas eu la volonté de s’unir effectivement et durablement.

La demande doit donc être rejetée.

Et oui, l'argument ne tient pas. La nullité du mariage s'apprécie au moment de sa formation ; or l'obligation de respect naît du mariage, elle en est la conséquence. La violation de cette obligation est une cause de divorce, pas de nullité.

L'époux est débouté, l'épouse est déboutée, et le parquet ne peut demander la nullité du mariage sous peine de se voir déclaré irrecevable.

Bref, les voilà remariés.

Reste une dernière question, la demande de dommages-intérêt de l'épouse.

Elle demande un euro symbolique de dommages intérêts pour préjudice moral. Come d'habitude, la cour répond en deux temps : êtes-vous recevable ? Et si oui, êtes-vous bien fondée ?

En ce qu’elle fonde sa réclamation sur l’atteinte continue à sa vie privée que constitue le présent procès, y compris devant la cour, et sur le retentissement public qui a été donné, postérieurement au jugement, à cette affaire au détriment de son intimité, il s’agit d’une demande qui, même nouvelle en appel, est recevable.

En principe, on ne peut faire de demandes nouvelles en appel : art. 564 du CPC[5]. Il y a toutefois des exceptions, et la cour estime que cette demande, qui est la conséquence directe de la procédure d'appel, fait partie de celle-ci.

Cependant, il ne peut être considéré que Monsieur X. aurait porté atteinte à sa vie privée par le seul procès qu’il a engagé et auquel elle a entendu acquiescer en première instance ; par ailleurs, Monsieur X... n’est pas responsable de la publicité qui a été donnée à ce dossier et il n’est pas appelant.

La demande doit donc être rejetée.

Chassez l'acquiescement par la porte, il revient par la fenêtre. Il aura quand même eu un effet, c'est d'interdire à l'épouse de se plaindre d'un préjudice née d'une action qu'elle a approuvée. Quant à l'appel, la cour lui fait remarquer que c'est le parquet et elle qui ont fait appel, pas l'époux, donc il ne peut être regardé comme responsable du traumatisme que lui a causé cet appel fait pour protéger sa dignité, et de la célébrité nationale qu'a acquis son hymen, car ce n'est pas l'époux qui a voulu ni causé cette célébrité.

L'époux est néanmoins condamné aux entiers dépens, de première instance et d'appel : c'est lui qui devra acquitter les factures des huissiers et des avoués et avocats de première instance, y compris de ceux de son épouse.

Le bilan est donc simple : deux années de procédure et de frais d'avocat et d'avoué pour rien, retour à la case départ avec deux époux qui sont remariés contre leur gré à tous deux, alors qu'ils n'ont plus la moindre parcelle d'intention matrimoniale. Bref, la République a remis le mariage forcé au goût du jour, au nom du respect des femmes, félicitations.

Ils vont donc pouvoir faire la procédure de divorce qui va satisfaire tous les tartuffes, puisque les raisons du divorce, que tout le monde connaît, ne seront pas évoquées.

Tout est perdu, sauf la pudeur.

Champagne.

L'arrêt en intégralité, format pdf, 1,5 Mo.

Notes

[1] Le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé.

[2] L'acquiescement peut être exprès ou implicite. L'exécution sans réserve d'un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n'est pas permis.

[3] Terme latin désignant celui qui s'est trompé.

[4] Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance.

[5] Les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

mercredi 12 novembre 2008

Christian Vanneste définitivement relaxé

Christian Vanneste, triomphant, s'exclame : “Prochaine étape : je dis Casse toi pov'con au MBA de Dati. Je suis chaud, là.”

Pour sa fête, la cour de cassation a fait un joli cadeau au député le moins gai de l'hémicycle : la chambre criminelle de la cour de cassation a cassé sans renvoi, c'est à dire annulé l'arrêt de la chambre des appels correctionnels de Douai le condamnant pour injure envers un groupe de personnes en raison de leur orientation sexuelle (que j'appellerai ci-dessous “injure homophobe” pour économiser de la bande passante).

Rappelons que le député était poursuivi pour avoir tenu les propos suivants le 26 janvier 2005 dans le journal la Voix du Nord , sous le titre « Indignation et mobilisation après les propos du député UMP sur l’homosexualité. Christian Vanneste persiste et signe.»

Est-ce que j’ai appelé à une quelconque violence? Mes propos ne sont pas discriminatoires car je ne m’en prends pas à une ethnie ou une race mais à un comportement. Je porte un jugement moral que j’ai parfaitement le droit d’émettre. L’homosexualité n’est pas une fatalité. L’homme est libre. C’est un comportement qu’il faut soit quifier, soit assumer. Si on l’assume, ça doit être dans la discrétion et non en s’affichant comme membres d’une communauté réclamant des droits particuliers et une reconnaissance particulière sur le plan social. J'accepte le cornportement, je refuse l’identité de groupe. C’est une ineptie de prétendre qu’il y a comportement de groupe. Je précise encore que je n’ai aucune agressivité à leur encontre. Simplement, je considère qu’ils ne forment ni un groupe ni une communauté. Ce sont des comportements individuels qui ne doivent pas jouir d’une reconnaissance à travers les termes intégrés de la loi. Je n’interdis rien, je ne demande aucune stigmatisation aucune punition. Simplement que ça reste un comportement individuel, le plus discret possible... Je n’ai pas dit que l’homosexualité était dangereuse, j’ai dit qu'elle était inférieure à l’hétérosexualité. Si on l'a poussait à l’universel, ce serait dangereux pour l’humanité. Il y a un modèle social qui est celui du mariage hétérosexuel et de l’éducation des enfants” … “S’ils étaient représentants d’un syndicat, je les recevrais volontiers. Mais là, ils ne représentent rien, aucun intérêt social. Pour moi, leur comportement est un comportement sectaire”.

Ajoutons ce passage, cité dans Nord-Éclair le 4 février 2005 :

“Je critique les comportements, je dis qu’ils sont inférieurs moralement..”.

À la suite de la publication de ces propos, le député qui aime les oncles mais pas les tantes avait été poursuivi par les associations Act'Up, SOS Homophobie et le Syndicat national des entreprises gaies (SNEG), célèbre pour sa lutte impitoyable contre les pompes funèbres.

Le tribunal correctionnel de Lille avait condamné le député le 26 janvier 2006, condamnation confirmée par la cour d'appel de Douai le 25 janvier 2007.

Le sang du député ne fit qu'un tour : « Accepter cette condamnation ? Il faudrait être fol !» a dit le député têtu qui aime s'exprimer en vieux français. Et quand il est dans la galère, le député pas gai aime à dire qu'on n'est pas jamais trop aidé. Il a donc invoqué l'auspice de la Convention européenne des droits de l'homme. Et bien lui en a pris. La cour de cassation, après avoir rapidement écarté le moyen tiré de l'immunité parlementaire, les propos n'ayant pas été tenus dans l'exercice des fonctions de député, et celui tiré de la violation de l'article 14 de la CSDH prohibant la discrimination[1], va examiner le dernier argument.

Il est fondé sur l'article 10 de la CSDH, protégeant la liberté d'expression. Et c'est là que le député va triompher.

Vu les articles 29 de la loi du 29 juillet 1881 et 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Attendu qu’en matière de presse, il appartient à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur le sens et la portée des propos poursuivis; que les restrictions à la Liberté d’expression sont d'interprétation étroite;

Attendu que, pour dire la prévention établie, l’arrêt retient que Christian Vanneste a proféré des propos offensants et contraires à la dignité des personnes visées en ce qu’ils tendaient à souligner l’infériorité morale de l’homosexualité alors que les fondements Philosophiques de ce jugement de valeur ne s'inscrivaient pas dans un débat de pensée ;

Mais attendu qu’en statuant de la sorte, alors que, si les propos litigieux, qui avaient été tenus, dans la suite des débats et du vote de la loi du 30 décembre 2004[2] ont pu heurter la sensibilité de certaines personnes homosexuelles, leur contenu ne dépasse pas les limites de la liberté d’expression, la cour d’appel a méconnu le sens et la portée des textes et principe ci-dessus susvisés ;

D’où il suit que la cassation est encourue ; que, n’impliquant pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond, elle aura lieu sans renvoi, ainsi que le permet l’article L.411-3 du code de l’organisation judiciaire ;

Et la condamnation se dissout dans l'éther, oh, comme ils disent.

Malgré ma désapprobation des propos tenus par le député, j'approuve cette décision. Dire des âneries n'est pas forcément un délit en France.

Au-delà du peu d'intérêt que l'exégèse de ces propos suscite, cet arrêt, qui me dit-on dans l'oreillette, est le premier de la cour de cassation statuant sur le délit d'injure homophobe issu de la loi du 30 décembre 2004 pose une limite bienvenue à ce délit. Des propos critiques, même s'ils peuvent choquer les homosexuels, ne sont pas nécessairement injurieux pour cette raison.

Notez bien le visa de l'article 29 de la loi de 1881 : c'est la définition de l'injure. Une expression outrageante ne contenant l'imputation d'aucun fait. Outrageante, pas choquante, pas dérangeante.

Dire que l'homosexualité est moralement inférieure à l'hétérosexualité est une absurdité[3], et dans la bouche d'un diplômé de philosophie, une énormité[4]. La cour d'appel a eu raison de dire que les propos n'étaient pas tenus dans un débat de pensée, celle-ci avait déserté il y a longtemps. Mais ce n'est pas outrageant à l'égard des homosexuels ; à l'égard de l'intelligence, c'est une autre question.

Je ne pense pas qu'on puisse déduire de cette décision que le délit d'injure homophobe est en soi contraire à l'article 10 et de facto abrogé. Ce serait aller trop loin. La cour dit bien que les propos, s'ils pouvaient choquer, ne dépassent pas les limites de la liberté d’expression. A contrario, s'ils les dépassaient, ils tomberaient sous le coup de la loi. Que seraient des propos dépassant ces limites ? Le propos qui ne véhicule que l'expression de la haine et du mépris. Mais pas la sottise.

À l'heure où l'on poursuit des bâtonniers pour le contenu de leur plaidoirie, des quidams pour un simple carton offensant le chef de l'État, ce n'est pas plus mal qu'un vent de liberté souffle du quai de l'Horloge. Puisse cette considération alléger l'amertume des vaincus de ce jour.

Après tout, la morale est avec eux.

Notes

[1] Le député estimait que l'incrimination d'injure homophobe était… une discrimination à l'égard des hétérosexuels. Qui a dit que Christian Vanneste n'avait pas d'humour ?

[2] C'est cette loi qui a créé le délit d'injure et de diffamation homophobe, en même temps qu'elle créait une circonstance aggravante de certains délits, comme les violences volontaires, commis en raison de l'orientation sexuellle de la victime. Bien que dans la majorité, Christian Vanneste s'était vigoureusement opposé au vote de cette loi ; c'est dans les semaines qui ont suivi ce vote que le député avait tenu les propos qui lui étaient reprochés.

[3] L'orientation sexuelle n'étant pas un choix moral, et la fécondité potentielle d'une union n'étant pas un argument moral, mais biologique.

[4] La morale est en philosophie la science qui a pour objet les règles de la conduite et les fins de l'action humaine, la recherche de ce qui est bon.

Ça sent le sapin pour Wizzgo…

Après M6 et W9, ce sont les chaînes du groupe France Télévision qui viennent d'obtenir une très lourde condamnation de la société Wizzgo, qui exploite le logiciel iWizz, présenté comme « un magnétoscope numérique en ligne ».

Le 6 novembre dernier, le tribunal de grande instance de Paris a en effet fait interdiction à cette société de mettre à disposition les programmes des chaînes du groupe France Télévision (France 2, 3, 4 et 5, pas France Ô, qui n'était pas partie à l'instance) sous huit jours et d'utiliser les marques France 2, France 3, France 4 et France 5, et condamné cette société à produire les justificatifs de ses recettes publicitaires, le tout assorti d'une condamnation de 10.000 euros d'article 700 (Pour un simple référé-mesure urgente ? Champagne, les tarifs montent !)

Cette ordonnance se situe dans le droit fil de l'ordonnance du 6 août 2008 concernant les chaînes du groupe Métropole Télévision, mais est bien mieux rédigée.

La société Wizzgo, pour sa défense invoquait le droit à la copie privée et fait qu’elle se contenterait de mettre à disposition une plate-forme technologique générant une copie transitoire conforme aux prévisions des articles L. 122-5, 6° et L. 211-3, 5° du code de la propriété intellectuelle.

Le tribunal fait litière de ses arguments ; pour la copie privée, il estime d'une manière cette fois limpide que :

Il convient de rappeler que les exceptions sont d’interprétation stricte.

La copie doit être réservée à l’usage du copiste. Elle doit être faite par le copiste pour son propre usage.

Dès lors, l’exception de copie privée ne saurait être applicable à une société qui offre un service de copie à des tiers, le copiste et l’usager n’étant pas la même personne. Il est constant que la société WIZZGO effectue elle-même les copies, qu’elle capte directement pour ce faire le signal à copier et qu’elle les met à disposition des internautes.

C'est limpide, et difficilement contestable.

S'agissant de la copie transitoire :

En l’espèce, et contrairement à ce qu’elle prétend, la copie générée par WIZZGO n’est pas transitoire puisqu’elle est téléchargée et conservée par l’utilisateur, qu’il importe peu à ce sujet que cette copie soit cryptée puisqu’elle est décryptable par l’utilisateur et que la copie dans sa version cryptée et décryptée forme un tout. Par ailleurs, cette copie “n’a pas pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’oeuvre ou sa transmission entre tiers […]" puisque la copie réalisée est illicite dans la mesure où elle n’est pas couverte par l’exception de copie privée. En outre, la reproduction réalisée a “une valeur économique propre” puisque sa réalisation et sa mise à disposition constitue l’objet même du service de WIZZGO, service qui se présente comme gratuit mais est en fait rémunéré par la publicité.

La copie transitoire, c'est par exemple la mise en mémoire tampon d'une bande annonce que vous regardez licitement en ligne, par exemple sur le site officiel du film. Afin de vous assurer un visionnage fluide, votre ordinateur va réaliser une copie de la vidéo contenue sur le serveur du site du film dans votre mémoire vive, et sur une espace de votre disque dur (la mémoire tampon). Ce processus vous échappe complètement, il a lieu dès lors que vous avez demandé à visionner la vidéo et lui est nécessaire. C'est ça, une copie transitoire. Elle n'est pas destinée à être récupérée par l'utilisateur et n'est pas censée l'être, ce qui ne veut pas dire qu'elle ne l'est pas. Plus pratiquement encore, une copie transitoire est réalisée quand vous utilisez un service de Video On Demand (VOD). Vous n'achetez pas une copie de l'œuvre (ça, c'est l'achat d'un DVD, qui est un plus cher que la VOD) mais un droit limité de représentation (généralement limité dans le temps). L'œuvre va être copiée à tout le moins partiellement soit sur un disque dur soit en mémoire vive, alors que vous n'avez pas payé le droit de reproduction. La loi vous en donne quitus, et interdit à l'auteur de s'y opposer : c'est la copie transitoire.

Dès lors, les services proposés par la société WIZZGO sont illicites et constituent des contrefaçons des droits d’auteur et des droits voisins[1] des demanderesses.

Wizzgo avait déjà cessé de proposer les programmes de M6 et W9. La voilà contrainte d'ôter les programmes de France 2 à 5. De plus, il est établir désormais que son modèle économique repose sur une base illicite : la contrefaçon des droits d'auteur et des droits voisins.

Donc soit Wizzgo négocie promptement avec ces chaînes un accord pour diffuser leurs programmes, en admettant que ces chaînes soient disposées à donner leur accord (je reformule : en admettant que la SARL Wizzgo ait les moyens de les rémunérer pour leur accord) ce qui est douteux pour une société dont le modèle économique repose sur une matière première considérée à tort comme gratuite, soit il est à craindre que le magnétoscope numérique en ligne aille bientôt rejoindre au rebut son ancêtre VHS.

Notes

[1] Un droit voisin n'est pas un droit qui habite à côté de chez vous ; c'est un terme qui désigne les droits voisins du droit d'auteur et qui protègent ceux qui, sans être les auteurs de l'œuvre, lui ont apporté un aspect essentiel : les interprètes (le chanteur ou l'acteur est généralement plus connu que l'auteur du texte) et les producteurs de phonogramme.

lundi 27 octobre 2008

Au secours ! Un homme libre s'est évadé !

Deuxième volet de la contre-attaque médiatique à la Jacquerie des Parlements, l'affaire de cet homme jugé à Montpellier pour viol, et qui a déguerpi avant la fin de l'audience à l'issue de laquelle il a été condamné à 10 ans d'emprisonnement.

Et là, je vais devoir critiquer la presse, même si ça me coûte, vous le savez, et qu'elle fait tant pour ma notoriété ces derniers temps. Car si je ne lui fais dans son ensemble aucun reproche pour avoir traité l'affaire de la faute de frappe (sauf pour les organes de presse qui ont parlé de récidiviste ou de multirécidiviste, surtout en citant le nom de la personne concernée au mépris de la présomption d'innocence), là, il y a une insuffisance de sa part.

Il est facile de deviner pourquoi ce qui relève de l'anecdote a tant fait parler : après l'erreur de jeudi, cela peut paraître comme une nouvelle bévue, un nouveau violeur remis en liberté par erreur.

Peut paraître. Et là est l'origine de mon mécontentement : le rôle de la presse, plutôt que de s'empresser de relayer une information qui accessoirement est si opportune pour le gouvernement dans sa contre-offensive médiatique à l'égard de la magistrature, est de rechercher où est l'anomalie, quelle erreur a été commise, et qui l'a commise. Cela fait partie intégrante de l'info qui ne peut être comprise sans cette mise en perspective. Sinon, c'est une information partielle qui est relayée et qui peut alimenter les préjugés des lecteurs. Or le rôle de la presse est, par l'information, l'analyse, l'éclairage qu'elle fournit, entre autres d'aider le citoyen à lutter contre ces préjugés.

Car je ne peux pas croire que ce que je vais expliquer soit si difficile à trouver pour un journaliste. Un homme libre est, comment dirais-je ? Libre. Donc un homme libre ne peut pas s'évader, et il n'y a nul dysfonctionnement, nulle faute à l'empêcher d'aller et venir. Et que le priver de cette liberté serait d'ailleurs un délit. C'est la loi qui le dit.

Détaillons.

L'accusé dans cette affaire comparaissait libre. C'est depuis 2000 de plus en plus fréquent.

Avant la loi du 15 juin 2000, le principe était que tout accusé devant la cour d'assises comparaissait détenu. Il devait se constituer prisonnier la veille des débats. C'est ce qu'on appelait la prise de corps. L'avocat de l'accusé pouvait, dès le début des débats, demander à la cour de remettre son client en liberté pour la durée des débats. La sanction était que l'accusé qui ne s'était pas constitué prisonnier n'avait pas le droit d'être défendu par un avocat.

La cour européenne des droits de l'homme n'a pas compris cette marque du génie français d'obliger un homme libre et présumé innocent à se constituer prisonnier sous peine de ne pas être défendu et a trouvé que décidément, cela ne paraissait guère compatible avec la présomption d'innocence. Elle a donc condamné à plusieurs reprises la France, la dernière fois dans un fort humiliant arrêt Papon, car être condamné pour violation des droits de l'homme d'un homme poursuivi pour complicité de crime contre l'humanité peut paraître, d'un point de vue d'exemplarité, quelque peu contre-productif.

Depuis la loi du 15 juin 2000, une personne accusée devant la cour d'assises et qui n'a pas été maintenue en détention à la fin de l'instruction ou remise en liberté entre l'ordonnance de mise en accusation et le jugement comparaît donc libre. Elle entre par la même porte que le public, et le soir rentre chez elle. Et lors des suspensions d'audience, elle peut aller fumer dehors ou boire un café au bistro en face.

C'était le cas de ce monsieur.

Ce n'est qu'à la clôture des débats, après la plaidoirie de l'avocat de la défense et que l'accusé a eu la parole en dernier, que l'accusé est momentanément privé de sa liberté.

L'article 354 du Code de procédure pénale (rédaction issue de la loi du 15 juin 2000) dispose :

Le président fait retirer l'accusé de la salle d'audience. Si l'accusé est libre, il lui enjoint de ne pas quitter le palais de justice pendant la durée du délibéré, en indiquant, le cas échéant, le ou les locaux dans lesquels il doit demeurer, et invite le chef du service d'ordre à veiller au respect de cette injonction.

Avant cela, l'accusé libre est… libre.

Or dans l'affaire de Montpellier, l'accusé, secoué semble-t-il par des réquisitions virulentes de l'avocat général, est sorti de la salle, et après avoir dit à son avocat qu'il ne se sentait pas bien, est parti et n'est pas revenu.

Nul n'avait à ce moment là le pouvoir de l'empêcher de partir. Sauf à violer la loi. Mais ça, ce n'est pas aux juges qu'il faut le demander. Je le sais, j'ai déjà essayé quand je débutais. J'ai arrêté, ça marche pas.

Cet homme ne s'est donc pas évadé, il n'a lui-même violé aucune loi.

Qu'a fait le président de la cour ? Vous ne devinerez jamais. Il a appliqué la loi.

L'article 379-2 du Code pénal, rédaction issue de la loi Perben II du 9 mars 2004 qui a abrogé la procédure de contumace en matière criminelle parce que devinez quoi ? Oui, elle n'était pas conforme à la Convention européenne des droits de l'homme. Cet article dispose que :

L'accusé absent sans excuse valable à l'ouverture de l'audience est jugé par défaut conformément aux dispositions du présent chapitre. Il en est de même lorsque l'absence de l'accusé est constatée au cours des débats et qu'il n'est pas possible de les suspendre jusqu'à son retour.

La cour pouvait aussi tout arrêter et reprendre à zéro à une session ultérieure : même article, alinéa 2.

Toutefois, la cour peut également décider de renvoyer l'affaire à une session ultérieure, après avoir décerné mandat d'arrêt contre l'accusé si un tel mandat n'a pas déjà été décerné.

Elle n'a pas décidé de le faire, car il y avait d'autres accusés, présents, eux. Elle a donc prononcé une peine par défaut, c'est à dire en l'absence de l'accusé.

S'agissant d'une peine de prison ferme, la cour a décerné mandat d'arrêt, comme la loi lui en fait l'obligation :

Art. 379-3 du CPP :

En cas de condamnation à une peine ferme privative de liberté, la cour décerne mandat d'arrêt contre l'accusé, sauf si celui-ci a déjà été décerné.

Mandat d'arrêt que le parquet général a transformé en mandat d'arrêt européen conformément à l'article 695-16 du CPP.

Que va-t-il se passer par la suite ? Le condamné par défaut ne peut pas faire appel (art. 379-5 du CPP). C'est l'article 379-3 qui règle la question :

Si l'accusé condamné dans les conditions prévues par l'article 379-3 se constitue prisonnier ou s'il est arrêté avant que la peine soit éteinte par la prescription, l'arrêt de la cour d'assises est non avenu dans toutes ses dispositions et il est procédé à son égard à un nouvel examen de son affaire par la cour d'assises conformément aux dispositions des articles 269 à 379-1.

En effet, l'accusé même couard a droit à deux procès en entier. Il faudra donc le rejuger, et il pourra faire appel s'il le souhaite. Toutefois, il comparaîtra détenu pour ce nouveau procès, le mandat d'arrêt délivré par la cour valant mandat de dépôt jusqu'à sa comparution devant la cour (art. 379-5 alinéa 2), comparution au cours de laquelle son avocat pourra détendre l'atmosphère en présentant une demande mise en liberté qui devrait bien faire rire la cour.

Comme vous le voyez, dans cette affaire, il n'y a eu aucun dysfonctionnement, mais l'application rigoureuse de la loi, votée faut-il le rappeler par l'actuelle majorité.

D'où mon agacement à l'égard du traitement de cette affaire qui est une non affaire. Je ne demande pas à la presse de connaître les subtilités du défaut criminel que je viens de vous expliquer, bien sûr. Vous l'expliquer, c'est mon rôle. Mais avant de se jeter sur l'info en se disant : « Tiens ? Un nouveau dysfonctionnement ! Hop, un article ! », se demander tout simplement : c'est quoi, le dysfonctionnement, au fait ? Car rechercher la réponse, c'était découvrir qu'il n'y en avait eu aucun. Et que les mécontents ne peuvent s'en prendre qu'au législateur ; à tort à mon sens, la loi actuelle sur le défaut criminel est très bien comme ça, c'est avec la réforme de l'application des peines le meilleur de la loi Perben II.

Je ne crois pas être trop exigeant en demandant cela à la presse.


Un petit post-sciptum inspiré par Raven-hs qui me dit que oui, tout cela est bel et bien bon, mais qu'il faut comprendre que l'on peut s'émouvoir de ce qu'une personne, placée en situation d'accusé, puisse lors de son procès disposer pleinement de sa liberté d'aller et venir au point de partir tranquillement du palais de justice.

Je me souviens d'une autre affaire de viol, plus grave, car les faits avaient été commis en réunion, les victimes étaient mineures, et les accusés étaient leurs ascendants. Pourtant, la moitié des accusés avait comparu libre. Et dans cette affaire, ce qui a posé finalement problème, c'est que l'autre moitié ne l'était pas.

C'était l'affaire d'Outreau.

Et je ne me souviens pas, lors de l'audition du juge Burgaud, ou lors de la comparution du procureur Lesigne devant le CSM, qu'une seule voix se soit élevée dans l'opinion publique pour dire : il faut comprendre que l'on aurait pu s'émouvoir que ces personnes, placées en situation d'accusés, pussent disposer de leur liberté d'aller et venir.

Elle est là, la schizophrénie dont se plaint la magistrature.

Libéré par une faute de frappe ?

Il fallait s'y attendre. À l'offensive des magistrats devait répondre une contre-offensive, médiatique bien entendu, puisque sur le terrain de l'argumentation, le général Lefèbvre a démontré que la position était imprenable.

Et quel bonheur d'avoir cette affaire qui tombe à point nommé, d'une personne libérée contre la volonté du juge car celui-ci aurait commis une erreur de rédaction dans son jugement. Cela tombe tellement à point nommé qu'on pourrait croire que c'est fait exprès, mais vous le verrez, je suis convaincu qu'il n'en est rien.

Que s'est-il donc passé ?

N'ayant eu accès à aucune des pièces du dossier, je me fonde sur les éléments donnés par la presse, qui me semblent assez convergents pour en tirer des conclusions fiables. J'insiste sur cette réserve, mes déductions s'étant parfois révélées en partie erronées. Je suis avocat, pas devin.

Une personne était mise en examen pour des faits de viols, l'un accompagné d'une séquestration de la victime et l'autre sous la menace d'une arme.

Le juge d'instruction de Créteil en charge du dossier a estimé début octobre avoir fini son instruction : tout le monde a été interrogé, au besoin confronté, les expertises ont été rendues, le dossier est selon lui prêt à être jugé. Il a donc rendu un avis à partie[1] les informant de cela, ce qui leur ouvre un délai d'un mois pour demander des actes complémentaires qu'elles estimeraient utiles, ou pour présenter des observations sur le sort à réserve à ce dossier (non lieu, mise en accusation devant les assises, requalification en délit et renvoi devant le tribunal correctionnel). Cette phase finale de l'instruction s'appelle le règlement.

Aussitôt, l'avocat de la défense a présenté une demande de mise en liberté. C'est un réflexe. L'article 175 notifié fait disparaître des arguments qui avaient pu justifier la détention provisoire : le risque de concertation frauduleuse, puisque les mis en cause ont été interrogés et confrontés, est moindre voire inexistant ; le risque de pression sur les victimes aussi puisqu'elles aussi ont été entendues, leur témoignage figure au dossier. Bref, tout ce qui consiste à permettre à l'instruction de se dérouler en toute sérénité ne tient plus. L'avocat de la défense provoque donc un débat sur la nécessité de continuer à détenir son client.

Le juge d'instruction qui reçoit la demande la transmet d'abord au procureur de la République, mais il doit donner sa réponse dans un délai de cinq jours, que le procureur ait ou non donné son avis. Puis le juge peut soit remettre en liberté, soit, s'il n'est pas d'accord avec cette mesure, transmettre la demande au juge des libertés et de la détention (JLD) avec son avis motivé, expliquant pourquoi selon lui la détention provisoire s'impose. Le JLD doit statuer dans les trois jours : lui seul peut ordonner le placement, le maintien ou la prolongation en détention provisoire.

L'ordonnance, prise sans débat oral pour aller plus vite, puisque chacun a donne son avis par écrit, peut faire l'objet d'un appel devant la chambre de l'instruction.

C'est précisément ce qui s'est passé. Le juge d'instruction s'est opposé à la libération, a transmis au JLD, qui a rejeté la demande, et l'avocat a fait appel.

L'appel d'un refus de mise en liberté ou de prolongation de la détention doit être examiné dans des délais stricts : 15 jours en principe, porté à 20 jours si le détenu a demandé à comparaître devant la cour (ce délai est de dix jours, porté à 15 en cas de demande de comparution, pour le placement en détention). Le non respect de ce délai entraîne la remise en liberté d'office.

Dans notre affaire, le délai a été respecté, et le 17 octobre, l'arrêt a été rendu. Et c'est là que l'affaire se noue.

La cour d'appel, ce n'est pas contesté, avait décidé de rejeter l'appel. Le mis en examen devait rester détenu jusqu'à son procès.

Pour comprendre ce qui s'est passé ensuite, une brève explication de ce à quoi ressemble une décision de justice.

Elle se décompose en trois parties : le chapeau, les motifs, le dispositif.

Le chapeau (peut-être les greffiers utilisent-ils un autre terme ?) contient les informations sur la décision et la procédure : la désignation de la juridiction (Cour d'appel de Paris, 5e chambre de l'instruction), le numéro d'enregistrement de l'affaire (n°2008/XXXXX, XXXXX étant le numéro d'ordre de l'affaire ; on approche la 5700e à ce jour), la date de la décision, le nom des parties, des avocats, des magistrats ayant pris la décision, de l'avocat général ayant requis, du greffier rédigeant la décision, et un bref rappel de la procédure (date des demandes et décisions du juge d'instruction et du JLD, dépôt de mémoires par les parties, nom des avocats présents à l'audience).

Les motifs rappellent dans une première partie, le “rappel des faits”, les faits motivant l'instruction, puis dans une deuxième, la “discussion”, expose les arguments des uns et des autres avant d'y répondre et de donner l'opinion de la cour.

Le dispositif clôt la décision. Elle est introduite par les mots « Par ces motifs », et expose en quelques phrases ce qu'ordonne la cour.

Ainsi, tout avocat qui reçoit une décision de justice saute à la dernière page pour lire le « par ces motifs » et savoir s'il a gagné ou perdu. S'il a gagné, il bondit sur son dictaphone pour informer son client. S'il a perdu, il lit les motifs pour voir où le juge s'est trompé.

Un arrêt de chambre d'instruction rendu en matière de détention provisoire peut avoir deux dispositifs (trois, si la demande est irrecevable, si l'appel a été fait hors délai par exemple).

Soit la cour maintient en détention. Le dispositif sera :

PAR CES MOTIFS, Dit l'appel recevable, Confirme l'ordonnance du juge des libertés du …

Soit la cour décide de remettre en liberté :

PAR CES MOTIFS,
Dit l'appel recevable,
Infirme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du …,
Ordonne la remise en liberté de Monsieur LANDRU Henri Désiré,

La plupart du temps, la mise en liberté s'accompagne d'un placement sous contrôle judiciaire dont les modalités sont énumérées :

Place LANDRU Honoré Désiré sous contrôle judiciaire sous les obligations ci-après :
- Se présenter périodiquement à la gendarmerie de Gambais (Yvelines) ;
- S'abstenir de recevoir ou de rencontrer de riches veuves, ainsi que d'entrer en relation avec elles, de quelque façon que ce soit ;
- Ne pas détenir de cuisinière ou de poêle à bois.

Dans notre affaire, l'arrêt rejetant la demande de mise en liberté aurait dû être rédigé comme le premier modèle : par ces motifs, confirme l'ordonnance.

Or à la suite d'une erreur, c'est infirme qui a été écrit. Mais sans plus.

Le greffier n'a pas vu l'erreur et a signé l'arrêt, le président a fait de même, et l'arrêt a été notifié. En effet, pour un œil distrait ou fatigué, le dispositif court, les lettres -nfirme qui le composent, tout cela a l'apparence d'un arrêt de rejet, comme la cour a dû en rendre une dizaine identique le même jour.

Le parquet général, à qui l'arrêt est également notifié, n'a rien vu non plus.

Les parties civiles, à qui l'arrêt est notifié, n'a rien vu non plus (ce qui explique peut-être le ton rageur de leur avocat).

L'avocat de la défense, lui, l'a vu. Et il a fait ce que j'aurais fait, ce que tout avocat de la défense aurait fait : il a serré les fesses pendant cinq jours.

Pourquoi cinq jours ? C'est le délai de pourvoi en cassation contre cet arrêt. Un éventuel pourvoi aurait été incontestablement couronné de succès puisqu'il y a contradiction entre les motifs et le dispositif.

Une fois ce délai expiré (soit : le 17 octobre + 5 jours = 22 octobre, dernier jour pour se pourvoir, +1 = le 23 octobre, la journée d'action des magistrats, par le plus grand des hasards, j'en suis convaincu), il est allé voir le juge d'instruction pour lui faire remarquer qu'il avait une décision définitive infirmant l'ordonnance du JLD. Donc le titre de détention a disparu. Son client est arbitrairement détenu. Soit le juge le remet en liberté, soit il se rend pénalement complice de séquestration arbitraire, et on renvoie des procureurs en correctionnelle pour ça.

Le juge d'instruction n'avait donc pas d'autre choix que d'ordonner la remise en liberté, qu'il a assorti d'un strict contrôle judiciaire.

Quelques questions qui se posent désormais :

Comment une telle erreur a-t-elle pu se produire ?

Je ne sais pas. Ce genre d'erreur est hélas rarissime (il y a un précédent en 1994, c'est tout à ma connaissance), et s'explique en partie par le rythme de galérien imposé aux chambres de l'instruction, qui doivent faire face à un contentieux sans cesse grandissant (il y a des instructions aux parquets leur imposant de requérir la détention dans de plus en plus de types d'affaires, tandis que la loi a élargi les possibilités de recours des détenus, toujours cette schizophrénie dont parlent les juges).

Les jugements et arrêts ne sont-ils pas relus ?

Si, en principe deux fois avant la signature, par le président et le greffier, qui signent la décision, le greffier l'authentifiant en y apposant le sceau de la cour, et plein de fois avant l'expiration du délai de pourvoi, par l'avocat général, les avocats des parties, le juge d'instruction, et le directeur d'établissement à qui la décision est notifiée, qui tous auraient pu tiquer et déclencher le pourvoi. Une enquête administrative s'impose pour identifier l'erreur et éviter qu'elle ne se reproduise. L'Inspection Générale des Services Judiciaires va pouvoir servir à quelque chose.

Pouvait-on éviter cette mise en liberté ?

À partir du 23, à mon sens non. L'arrêt était définitif, et réduisait à néant le titre de détention. Garder cet homme prisonnier, c'était le séquestrer. Or séquestrer, c'est mal, d'ailleurs cet homme était mis en examen pour avoir commis de tels faits, entre autres. J'ai rappelé qu'un magistrat, et pas n'importe lequel, est renvoyé en correctionnelle pour avoir peut-être commis de tels faits.

Le parquet général pouvait former un pourvoi en cassation (suspensif) dans le délai de 5 jours, il ne l'a pas fait. Les parties civiles le pouvaient aussi (art. 568 du CPP), mais elles ne l'ont pas fait.

Et la rectification d'erreur matérielle ?

L'USM prétend que là est le salut. Je disconviens respectueusement.

L'article 710 du CPP prévoit que l'on peut saisir à nouveau la juridiction ayant statué pour « procéder à la rectification des erreurs purement matérielles contenues dans ses décisions. »

Purement matérielles. Or la jurisprudence de la cour de cassation en la matière est très claire, transposant d'ailleurs les règles appliquées en matière de rectification d'erreur matérielle en procédure civile : l'erreur purement matérielle ne peut aboutir à changer le sens de la décision. La contrariété entre un dispositif et les motifs d'une décision de justice ne sont susceptibles que de la voie de la cassation, en aucun cas cela ne peut constituer une "erreur matérielle". Le dispositif est la seule partie du jugement qui fait foi jusqu'à inscription de faux et la seule qui a l'autorité de la chose jugée. Voir l'arrêt Crim. 26 juin 1984, solution maintenue lors d'une affaire similaire à celle qui nous occupe le 9 février 1994 et inconfirmée le 17 juin 2003. Un exemple d'erreur matérielle dont la rectification est admise est un jugement qui condamne à payer 1000 au titre du préjudice matériel, 42 millions au titre du préjudice moral et 500 au titre des frais d'avocats alors que le dispositif ne reprend qu'une condamnation totale de 1500 : il s'agit d'une simple erreur d'addition (voir par exemple, pour des montants un peu inférieurs, cet arrêt du 25 février 1991).

La cour, saisie d'une telle requête par le parquet sur instructions expresse du Gouvernement, risque fort de refuser de rectifier son erreur, ce qui permettra une fois de plus de taper sur les magistrats qui osent refuser de violer la loi pour rattraper leurs bévues.

N'est-ce pas scandaleux, horrible, un déni de justice, un nouvel Outreau, un dysfonctionnement sans précédent, comme je l'ai lu dans les commentaires des lecteurs du Figaro.fr ?

Non, loin de là.

Que s'est-il passé ? Un homme, accusé d'avoir commis deux viols, mais toujours présumé innocent faute d'avoir été condamné (Ça ne vous rappelle rien ? Je vous aide : article 9), a été remis en liberté. Je vous la refais en plus court. Un présumé innocent a été remis en liberté. Je voudrais que ça arrive plus souvent, surtout concernant mes clients. Mais ce n'est pas sexy, alors voyez comment on vous le présente.

Un récidiviste, voire un multirécidiste pour 20 minutes (qui à sa décharge semble reprendre le texte d'une dépêche d'agence) a été remis en liberté par erreur. Sous-entendu en ce moment même il doit être en train de violer jusque dans vos bras vos filles et vos compagnes.

NON, NON et NON : il n'est pas récidiviste, faute d'avoir été condamné une deuxième fois, et la première condamnation ne porte pas sur des faits de viols. De plus, cette condamnation antérieure daterait de 2007, soit postérieurement aux faits de viols commis en 2006. Il ne peut donc pas être légalement considéré comme récidiviste. Il n'a JAMAIS réitéré son comportement criminel après avoir été condamné. Il est même parfaitement possible que la condamnation de 2007 ait mis fin à son comportement, et qu'il solde ses dettes pénales.

Ce n'est pas un violeur en série, rien ne permet d'affirmer qu'il va récidiver, même si des expertises médico-psychologiques soulignaient sa dangerosité : on parle de risques, pas de certitudes, et en l'occurrence, ce monsieur n'ayant pas été déclaré dément, la perspective de devoir passer un jour prochain aux assises a de quoi le décourager à passer à nouveau à l'acte.

Y a-t-il faute lourde de l'État engageant sa responsabilité ?

C'est ce que pense l'avocat d'une des parties civiles, qui compte agir très bientôt, annonce-t-il. Mieux vaut tard que jamais. Je me demande toutefois quel préjudice vont invoquer les victimes. La liberté est-elle un préjudice ? La peur des victimes ? Mais si la cour avait décidé de le remettre en liberté, ce préjudice aurait tout autant existé. En fait, il s'agit de la déception de ne pas obtenir ce que l'on souhaite ; ce n'est pas indemnisé par l'État.

En conclusion

Comme je l'ai dit en introduction, ce haro sur le baudet est de bonne guerre, même si l'exploitation qui en est faite, et qui consiste à amplifier les faits (c'est Hannibal Lecter qu'on a libéré…) pour exciter le peuple contre ses juges est infiniment regrettable. Tout comme le sont les propos du président de la République, qui depuis la Chine, a déclaré « Je n'ai pas l'intention qu'on laisse libérer un violeur récidiviste simplement parce quelqu'un a fait une erreur matérielle ». Atteinte à la présomption d'innocence, atteinte à la séparation des pouvoirs, complicité de séquestration arbitraire par instructions… Ah, l'immunité pénale du président, ça a du bon.

Et cette attaque tous azimuts contre la magistrature rebelle fait flèche de tous bois, y compris s'il le faut de manière totalement infondée. Je parle de l'affaire de « l'évadé » de Montpellier.

Mais cela fera l'objet d'un prochain billet, je suis en code jaune.

Notes

[1] Les praticiens disent : “le juge a notifié l'article 175”, car c'est l'article 175 du CPP qui prévoit cela.

jeudi 2 octobre 2008

Brèves considérations sur la relaxe de Jean Sarkozy

Beaucoup de lecteurs m'assaillent pour que je les éclaire sur la relaxe dont a bénéficié le président du groupe UMP au Conseil général des Hauts de Seine, poursuivi sur citation directe par la partie civile pour un délit de fuite, relaxe accompagnée de la condamnation de la partie civile à lui payer 2000 euros pour « procédure abusive ».

Je vais essayer, mais après avoir posé une réserve importante : je n'ai pas eu accès au dossier. Si les explications procédurales que je vais donner sont certaines, les éléments de fait me viennent de la presse ; or les journalistes étant faillibles, sauf Aliocha, il est possible que des approximations se soient glissées dans leurs comptes-rendus.

Une autre réserve s'impose : la qualité de fils de P… du prévenu, et le caractère létal qu'a l'évocation du nom de son géniteur sur toute objectivité chez une portion non négligeable de mes concitoyens et la rédaction de Marianne, font que la culpabilité du prévenu était considérée comme axiomatique, et sa relaxe, forcément injuste. Qu'il soit clairement entendu que sur ce blog, tout le monde a droit à la présomption d'innocence, fût-il fruit des œuvres du Président de la République, ou juge d'icelui.

Rappelons brièvement les faits : le 14 octobre 2005, place de la Concorde à Paris 8e, une automobile de marque Bayerische Motoren Werke est emboutie par l’arrière par un scooter qui prend la fuite, le conducteur prenant, d'après le conducteur et son passager, soin de leur présenter son médius en extension. Les deux occupants de la voiture, Messieurs B. père et fils affirment avoir relevé le numéro du deux-roues à l’aide d’un téléphone portable, mais ne sont pas en mesure de reconnaître le conducteur coiffé d’un casque (ci-contre, une photo de Jean Sarkozy avec son casque, mais il est possible que ce ne soit pas le même).Jean Sarkozy avec sa belle crinière couleur des blés d'automne qui rend secrètement jaloux le maître de céans

Les dommages à la belle teutonne sont légers : 260,13 euros au titre des réparations engagées. Là, j'ai un premier problème. La presse relate que le numéro du scooter a été transmis à l'assurance qui aurait par trois fois relancé le fils de l'homme présidentiel.

Généralement, toute assurance auto a une franchise, une somme que l'assuré garde à sa charge et qui évite à l'assurance d'indemniser le dérisoire (ce qui exclut les dommages les plus fréquents, d'ailleurs). De plus, quand les dégâts dépassent le montant de la franchise, ou que l'assurance exclut toute franchise, les compagnies d'assurance, pour éviter des frais disproportionnés, ont l'habitude d'indemniser de leur poche leur assuré sans exercer de recours contre l'assurance adverse en dessous d'un certain montant (1500 euros environs pour les assurances habitation, m'a un jour expliqué l'avocat d'une compagnie d'assurance). Donc l'intervention de l'assurance me paraît curieuse.

En outre, que je sache, les assurances n'ont pas accès au fichier des immatriculations, seules l'ont les services de police. Donc faute de plainte, il est à mon sens impossible que l'assurance de l'automobiliste ait su à qui chanter pouilles. Mise à jour : mes lecteurs sont formidables, je suis indigne d'eux. Oui, les assurances ont accès au fichier des permis de conduire et des cartes grises, à certaines conditions (art. L. 330-2, 8° du code de la route).

Toujours est-il qu'une plainte finit par être déposée en février 2006. C'est semble-t-il à cette occasion (cette théorie est contestée par le prévenu relaxé), le propriétaire du scooter dont l'immatriculation correspond au numéro relevé est identifié.

L'enquête de police tourne court, le parquet ayant probablement décidé de classer l'affaire eu égard au préjudice modeste (dégâts matériels légers, pas de blessés) et à la légèreté de la preuve. Le parquet savait-il que le mis en cause était Jeannot les bouclettes au moment de la décision de classement ? Je l'ignore.

Le conducteur n'en démord pas et en fait même une question de principe, les plus coûteuses : il décide de saisir lui-même le tribunal correctionnel pour suppléer à la carence du parquet.


Premier apparté : que viens-je de dire ?

En procédure pénale, l'action publique, qui consiste à demander à une juridiction pénale (on dit aussi répressive sans aucun sens péjoratif) de juger les délinquants, peut être mise en mouvement soit par le parquet (c'est son rôle naturel), soit par la victime directe du délit. On peut le faire de deux façons : soit en saisissant d'une plainte avec constitution de partie civile le doyen des juges d'instruction, soit en saisissant directement le tribunal correctionnel : c'est la citation directe par la partie civile, que le parquet appelle des affaires « entre parties » ce qui est inexact car il est malgré tout concerné au premier chef.

La citation est dans ce cas rédigée par la partie civile (ou par son avocat, mais l'avocat n'est pas obligatoire pour une citation directe), qui prendra attache avec les services du parquet pour avoir une date et au besoin la chambre qui aura à connaître de l'affaire. Puis il fait délivrer la citation par huissier, comme pour une assignation au civil. À cette première audience, l'affaire n'est pas examinée au fond. Le tribunal vérifie la validité de la citation et fixe une consignation, une somme que la victime devra déposer au service de la régie du tribunal avant une certaine date, à peine de nullité de la citation. Le tribunal renvoie à une deuxième audience pour vérifier que la consignation a été déposée et fixer la date de jugement définitif, en accord avec les avocats des parties pour la durée de leur plaidoirie. Le parquet est libre de s'associer aux poursuites s'il estime le dossier solide et les faits graves, ou se contenter de bouder sur son estrade. Il devra quand même requérir à la fin de l'audience de jugement. Précisons que la victime admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle est dispensée de consigner.

La consignation vise à assurer le paiement d'une éventuelle amende pour abus de constitution de partie civile. Elle est intégralement restituée à la victime en cas de jugement de condamnation. Elle est restituée, amputée de l'amende, en cas de relaxe.


C'est donc notre automobiliste qui va mettre en mouvement l'action publique. Les qualifications retenues sont : délit de fuite, défaut de maîtrise du véhicule, dégradations légères, soit un délit et deux contraventions.

Le délit de fuite consiste en, quand on a causé un accident de la circulation (je mets en gras car le délit de fuite ne s'applique qu'en cas d'accident de la circulation, ce qui n'est pas toujours su), à quitter les lieux sans laisser ses coordonnées (pour faire simple: la loi distingue les obligations du conducteur impliqué selon qu'il y a ou non des blessés).

Les dégradations légères ne posent pas de problème, quant au défaut de maîtrise, c'est une contravention qui résulte automatiquement de la survenance d'un accident sauf force majeure. Si choc il y a eu, c'est que le conducteur ne maîtrisait pas son véhicule. CQFD, et c'est jusqu'à 750 euros d'amende.

Aux grands moyens répondent les grands moyens, puisque c'est un des meilleurs pénalistes de la place que Casque d'Or va recruter. Et l'affaire va basculer dans la démesure.

Deux expertises vont avoir lieu, pour examiner les traces d'impact sur la voiture et sur le scooter. Deux expertises. Ai-je besoin de préciser qu'aucun expert judiciaire ne se fera rémunérer moins de 260,13 euros pour une telle expertise ? Ces frais d'expertise ont dû être avancés par la partie civile, mais je n'ai aucune information là-dessus.

Elles vont conclure que les traces relevées sur la voiture ne correspondent pas au récit fait par la victime. Je ne sais pas si le scooter a seulement pu être examiné.

Toujours est-il que le tribunal se retrouve à l'audience avec, comme éléments à charge, la victime qui affirme avoir relevé le numéro du scooter, mais reconnaît ne pas avoir pu identifier le conducteur (qui seul est l'auteur des différentes infractions). À décharge, deux expertises qui concluent que le récit de la victime n'est pas corroboré par les constatations sur le véhicule. Et un parquet qui requiert la relaxe. Mon confrère Thierry Herzog n'avait pas besoin de mobiliser son talent pour obtenir la relaxe (même s'il l'a quand même fait, une heure durant, au moment de plaider).

Reste la question des 2000 euros.

Ils peuvent avoir plusieurs fondement juridiques.

Il peut s'agir d'une amende civile pour abus de constitution de partie civile (art. 392-1 du CPP) d'un montant pouvant aller jusqu'à 15000 euros, prélevé sur la consignation. Mais je ne pense pas que tel soit le cas puisque la presse laisse entendre que cette somme serait versée à Mini-Bling, les amendes civiles étant versées au Trésor Public, et cette amende doit être requise par le parquet, et les comptes-rendus d'audience étaient muets sur ce point.

Il peut s'agir de dommages-intérêts demandés par le prévenu relaxé (art. 472 du CPP) pour abus de constitution de partie civile.

Enfin, il peut s'agir d'une requête de l'article 800-2 du CPP, visant au remboursement des frais d'avocat du prévenu relaxé, indemnité en principe à la charge du Trésor, mais que le tribunal peut mettre à la charge de la partie civile.

J'opine pour la deuxième solution, puisqu'Easy Rider a déclaré que cette somme serait versée à une association pour les enfants malades, et mon confrère Herzog, s'il a gardé un cœur d'enfant, est en parfaite santé.

En quoi l'obstination de la victime a-t-elle pu être considérée comme abusive ? Difficile à dire pour moi qui ne connais pas le dossier ni n'étais présent à l'audience. L'attitude, les propos de la partie civile ont pu jouer.

Le fait de vouloir envers et contre tous amener au pénal une affaire sur un incident mineur comme il s'en produit des dizaines chaque jour, d'un préjudice de 260 euros, et de maintenir sa demande malgré une carence de la preuve et des expertises battant en brèche ses affirmations, sachant que le prévenu porte un patronyme illustre, qu'il était candidat aux élections cantonnales, et que la médiatisation de cette affaire a des conséquences politiques qui n'ont pu échapper à la partie civile et qui peuvent expliquer son obstination me paraît être une explication suffisante pour la décision des juges.

C'est une affaire regrettable à tout point de vue car il y a eu, d'un côté ou de l'autre, instrumentalisation de la justice (et elle a horreur de ça, vous n'avez pas idée), et les commentaires sur cette affaire montrent que tous les opposants au président ont pris fait et cause pour l'automobiliste, estimant que le fils de ne pouvait qu'être coupable, avec le nom qu'il porte (et donc la justice à la botte du pouvoir, vous savez, la justice qui vient de relaxer Hamé pour la troisième fois sur des poursuites voulues par le papa de).

Je ne souhaite à personne d'être jugé par le tribunal de l'opinion publique. Me reviennent les immortelles paroles de mon confrère Moro Giafferi (1878-1956) : « L'opinion publique, chassez-là du prétoire, cette intruse, cette prostituée qui tire le juge par la manche. »

mardi 30 septembre 2008

L'arrêt de la cour d'appel de Versailles dans l'affaire «La Rumeur»

Comme promis, voici l'arrêt de la 8e chambre de la cour d'appel de Versailles du 23 septembre 2008 relaxant le chanteur Mohamed Bourokba dit Hamé des faits de complicité de diffamation publique envers une administration publique.

Oui, complicité, car il est l'auteur du texte litigieux. L'auteur principal de la diffamation est celui qui en a assuré la publicité, soit le président d'EMI France, Emmanuel De Buretel de Chassey (non, ce n'est pas son nom de rappeur, c'est son vrai nom).

Je passe sur le rappel de la procédure : la cour rappelle que le tribunal correctionnel de Paris a relaxé une première fois le chanteur, que la cour d'appel de paris a confirmé ce jugement, que la cour de cassation a cassé cet arrêt dans une décision déjà commentée ici.

Souvenons-nous, car cela a son importance ici, que la diffamation est l'imputation de faits de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération, par opposition à l'injure qui est une expression outrageante n'imputant aucun fait.

Voici la motivation sur les trois passages retenus par le parquet.

— Sur le premier passage :

« Les rapports du Ministère de l'Intérieur ne feront jamais état des centaines de nos frères abattus par les forces de police sans qu'aucun des assassins n'ait été inquiété.»

Considérant que le Parquet de Paris, à l’origine de la poursuite, estime que cette affirmation est gravement diffamatoire dans la mesure où il s’agit de l’imputation de faits précis de nature à faire l’objet d’un débat et qui portent atteinte à l’honneur et à la considération de la police nationale en ce qu’ils insinuent l’existence de comportements contraires à la loi de la part des services de police;

Considérant que ce propos est situé en début de deuxième partie du texte intitulé “insécurité.- sous la plume d’un barbare” ; qu’il y a lieu de le replacer dans le contexte d’une campagne présidentielle très axée sur le sentiment d’insécurité particulièrement développé dans les banlieues dont les populations, loin d’être à l’origine de ce sentiment, seraient au contraire victimes d’une grande insécurité physique et morale en même temps que d’une précarité matérielle ;

Considérant que s’égrène alors une diatribe dénonçant le silence observé parles grands témoins qui devaient avoir vocation à mettre en évidence le paradoxe exposé plus haut ;

Considérant ainsi que le passage litigieux ne peut être appréhendé et compris que s’il est replacé dans le contexte général de l’écrit fustigeant l’ensemble des forces politiques et des acteurs sociaux, responsables d’avoir, depuis vingt ou trente ans, laissé les populations défavorisées s’enfoncer dans le misérabilisme de l’insécurité;

Considérant que dans un tel contexte, le passage relevé apparaît particulièrement imprécis à la fois dans l’espace et dans le temps, et ne saurait être rattaché, fut-ce indirectement, à des épisodes précis d’affrontements tels que des ratonnades ; qu’il y a d'ailleurs lieu de relever que le texte n’impute pas aux services de police des centaines de meurtres de jeunes de banlieues, mais des centaines de “nos frères abattus”, cette traduction inapropriée étant de nature à dénaturer le sens et la portée du passage incriminé;

Considérant qu’il ya lieu de constater que [Hamé] se garde bien, tout au long de la chronique, de se référer à des événements déterminés ou des situations précises ;

Considérant que le phénomène d’insécurité policière ainsi que décrit, situé dans un contexte très ciblé, ne peut s’interpréter comme une dénonciation des services de police destinée à permettre au lecteur de se remémorer voire d’imaginer des agressions préméditées ayant entraîné la mort de centaines de jeunes victimes avec la soutien actif de la hiérarchie policière œuvrant pour que de telles exactions demeurent inconnues ou impunies ;

Considérant que les propos incriminés ainsi replacés dans leur contexte ne constituent qu’une critique violente et générale des comportements abusifs susceptibles d’être reprochés sur une période d’un demi-siècle aux “forces de police” à l’occasion d’événements pris dans leur globalité, qu’ils soient passés à l’histoire ou relèvent de l’actualité; qu’il y a lieu sur ce premier passage de confirmer le jugement entrepris.

Explications : l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant été cassé, la cour d'appel de Versailles juge l'appel du jugement du tribunal correctionnel de Paris. D'où cette conclusion.

La cour estime que la phrase citée en introduction doit, pour être comprise, lue à la lumière du paragraphe où elle se situe. Paragraphe qui est une diatribe critique à l'égard de la police, mais de manière générale et sur plusieurs décennies, sans se référer à aucun événement précis. Dès lors, faute de faits précis, on n'est pas dans le domaine de la diffamation, mais de la critique qui n'est pas interdite.

— Sur le deuxième passage

« La réalité est que vivre aujourd'hui dans nos quartiers, c’est avoir plus de chance de vivre des situations d’abandon économique, de fragilisation psychologique, de discrimination à l’embauche, de précarité du logement, d’humiliations policières régulières...».

Vous vous en doutez, c'est ce dernier passage qui froisse la robe du procureur. Voyons ce qu'en dit la cour.

Considérant que ce passage se situe dans le droit fil du précédent en dressant un inventaire des facteurs aggravant le phénomène d’insécurité dans les quartiers de banlieue, au nombre desquels les humiliations policières régulières, étant observé que la citation à l’origine de la poursuite tronque l’énumération, au risque de modifier l’équilibre du texte ;

Considérant que la généralité des constats dressés ainsi que l’évocation d’humiliations policières régulières dans leur ensemble en tant que phénomène de société ne sont pas constitutifs du délit de diffamation car incompatibles avec l’articulation de faits précis telle qu’exigée par une jurisprudence ancienne et constante ; que la diatribe de l’auteur se situe dans le cadre d’une analyse très critique de dix vecteurs d’insécurité sociale transformant les responsables de la délinquance en victimes au quotidien ; qu’il y a d’ailleurs lieu de remarquer que le style pamphlétaire adopté par [Hamé] induit également, de par ses excès, une absence d’imputation de faits précis, une spécialiste en analyse linguistique énonçant que le narrateur “reste dans le champ du débat d’idées générales, dans une rhétorique d’indignation”;

Si je peux traduire moins élégamment : Hamé parle mais ne dit rien.

Considérant en conséquence que ce passage est manifestement insusceptible de constituer l’imputation de faits précis au sens de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, l’assertion litigieuse se limitant à traduire une opinion portant sur un sujet largement débattu.

Exprimer une opinion, fût-elle fausse d'ailleurs, n'est pas en soi un délit, liberté d'expression oblige, à quelques exceptions près (révisionnisme, apologie de crimes de guerre). Ici, Hamé ne faisait qu'exprimer une énième variante de : « c'est la faute de la société » comme source du malaise des banlieues. Les “humiliations policières régulières” n'imputent aucun fait précis mais font partie d'une énumération des sources des tensions qui parfois explosent, ici le comportement de la police.

Troisième et dernier passage :

« La Justice pour les jeunes assassinés par la police disparaît sous le colosse slogan médiatique “touche pas à mon pote !”»

Considérant que ce passage constitue en fait une note par rapport à un autre situé dans la première partie du texte ; que d’ailleurs, là encore, la partie civile [erreur de plume : il n'y a pas de partie civile ; il s'agit du parquet] ne poursuit comme diffamatoire qu’une partie de la note, au risque de rendre le message envoyé difficilement compréhensible dans la mesure où il s’agit presqu’exclusivement de fustiger le rôle de certaines organisations, telle SOS RACISME, destinées à récupérer et saper les tentatives d’organisation politique de la jeunesse des cités au milieu des années 80 ;

Considérant que, replacé dans ce contexte externe, le terme “assassiné”, censé porter atteinte à l’honneur et à la considération de la police, n’impute pas davantage d’événement ou de fait précis localisé dans l’espace ou dans le temps ; que le caractère global de la mise en cause ne permet pas d'individualiser des abus condamnables, les « humiliations policières régulières» étant évoquées parmi d'autres facteurs d'exclusion ;

Considérant qu'à défaut d'une articulation précise de faits de nature à être, sans difficulté, l'objet d'une preuve ou d'un débat contradictoire, il ne peut s'agir que d'un propos injurieux, une requalification n'étant pas possible au regard des dispositions de la loi de la presse.

Et la cour de confirmer le jugement de relaxe du 17 décembre 2004.

J'avoue ne pas très bien comprendre ce passage, notamment l'avant-dernier paragraphe, où l'on voit rejaillir les “humiliations policières régulières” qui font partie du deuxième passage. On ne se relit jamais assez, surtout quand on rédige un arrêt qui va aller devant la chambre criminelle de la cour de cassation… Toujours est-il que le sens de l'argumentation de la cour est clair : ce dernier propos, parlant de jeunes assassinés par la police n'est pas une diffamation, faute de l'imputation d'assassinats déterminés pouvant faire l'objet d'un débat, mais, vu son caractère général et flou, était susceptible d'être une injure. Or la requalification est impossible en droit de la presse, et l'infraction est prescrite depuis longtemps, elle ne peut plus être poursuivie.

En conclusion, la cour d'appel de Versailles est loin de donner un diplôme d'honorabilité au texte rédigé par Hamé. Le vocabulaire choisi (“diatribe”, qui est un écrit ou discours dans lequel on attaque, sur un ton violent et souvent injurieux, quelqu'un ou quelque chose) et la citation de l'expertise produite en défense laissent entendre que la cour a plutôt estimé être en présence d'une logorrhée verbeuse et vide, ce qui n'est pas un délit, surtout dans le rap.

jeudi 25 septembre 2008

La France (encore) condamnée pour atteinte à la liberté d'expression

À force de taper dessus, ça finira par rentrer, c'est ce que doivent se dire les juges de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) qui viennent à nouveau de condamner la France pour violation de l'article 10 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (CSDH), dite brevitatis causa Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Petit cours accéléré de droit européen

La CSDH est une convention signée le 4 novembre 1950 à Rome, dans le cadre du Conseil de l'Europe, institution distincte de l'Union Européenne (même si toute les États membres de l'UE sont membres du Conseil de l'Europe, l'inverse n'étant pas vrai). Le Conseil de l'Europe, qui siège à Strasbourg, comporte 47 membres, dont la Turquie, la Russie, la Georgie, l'Arménie et l'Azerbaïdjan, pourtant situés sur le continent asiatique. La confusion Conseil de l'Europe / UE est fréquente puisque le drapeau de l'UE est emprunté au Conseil de l'Europe, de même que l'Hymne à la joie. Ajoutons que l'UE a un organe appelé le Conseil Européen et vous comprenez le cauchemar des étudiants en droit européen.

La CSDH repose sur un mécanisme simple et efficace. La convention (modifiée et enrichie de protocoles additionnels) pose un certain nombre de droits, et précise les limites qui peuvent leur être apportés et les conditions dans lesquelles ces limites peuvent être posées. La Convention est invoquable directement devant le juge interne, mais si le juge interne estime que la Convention n'est pas violée, le justiciable peut, après avoir épuisé les recours internes, porter l'affaire devant la CEDH qui dire si oui ou non il y a eu violation de la CEDH, et éventuellement accorder une indemnité de ce fait.

La loi française prévoit qu'une condamnation par la CEDH peut donner lieu à un recours en révision contre la décision définitive ainsi condamnée.

La France a signé la convention dès le 4 novembre 1950, mais va mettre 25 ans à la ratifier, c'est-à-dire à la faire entrer en vigueur en droit interne (3 mai 1974, testament politique de Georges Pompidou). Encore sera-ce avec des réserves excluant la possibilité de saisir la CEDH, réserves qui ne seront levées qu'en 1981. France, pays des droits de l'homme. La Turquie l'a faite entrer en vigueur dès 1954.

Les droits reconnus par la Convention sont : le droit à la vie (art. 2), l'interdiction de la torture (art. 3), du travail forcé (art. 4), ces deux droits étant les seuls absolus, c'est à dire sans limite admise, le droit à la liberté et à la sûreté (art. 5, qui a tant fait pour les droits de la défense notamment en garde à vue), le droit à un procès équitable (art. 6), la légalité des délits et des peines (art. 7), le droit à une vie privée et familiale (art. 8, la dernière ligne de défense des étrangers sans papiers), la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 9), la liberté d'expression (art. 10, qui nous intéresse aujourd'hui), la liberté de réunio net d'association (art. 11), la liberté du mariage (entre deux personnes de sexe opposé s'entend, art. 12), le droit à un recours effectif (art. 13, les étrangers lui doivent tant là aussi), l'interdiction de la discrimination (art. 14). Ajoutons-y la propriété et le respect des droits acquis par le premier protocole additionnel, très important lui aussi.

Revenons-en à l'article 10

Il est ainsi rédigé :

Article 10 : Liberté d’expression

Le premier paragraphe pose le principe.

1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

Le second pose les limites admises.

2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

Le test en trois étapes

Saisie d'un recours, la cour examine toujours le problème en recherchant s'il y a eu atteinte à la liberté d'expression, puis si la réponse est positive, si elle entre dans le cadre d'une des exceptions, puis si la réponse est encore positive, si l'atteinte était nécessaire dans une société démocratique. Si la réponse est positive, le recours est rejeté. Problème pour la France, c'est que la réponse à cette troisième question est régulièrement négative.

Ce fut déjà le cas en 2006 quand la France a été condamnée pour avoir retenus comme diffamatoires et donc illicites les propos tenus à la télévision par Noël Mamère critiquant les mensonges du Dr Pellerin sur le nuage de Tchernobyl qui, n'ayant pu obtenir de visa, s'était arrêté à la frontière française. J'en avais parlé à l'époque.

La leçon en deux couches

La leçon n'a pas porté, et c'est une deuxième couche (enfin… si seulement ce n'était que la deuxième…) que passe la Cour dans un arrêt Chalabi c. France (Requête no 35916/04).

Le Magazine Lyon Mag' avait publié en novembre 2001 une interview avec un ancien membre du conseil d’administration de la Grande Mosquée de Lyon contenant des propos fort critiques à l'égard du directeur de cette moquée, Kamel Kabtane, lui reprochant notamment une gestion « pas claire » de la mosquée, quand bien même un récent contrôle fiscal avait conclu à la sincérité et à l'exactitude des comptes. Ce passage fut retenu comme diffamatoire parle tribunal correctionnel de Lyon, confirmé par la cour d'appel de la capitale des Gaules. La cour de cassation rejeta le pourvoi de Lyon Mag dans un arrêt du 30 mars 2004.

LYon Mag' ayant soulevé la violation de la CSDH dans son pourvoi (c'est le troisième moyen de cassation du pourvoi), il était recevable à aller se plaindre devant la Cour européenne, et grand bien lui a pris.

La cour constate qu'il y a eu atteinte à la liberté d'expression, puisqu'il y a eu condamnation civile pour diffamation (l délit était amnistié).

La cour constate que cette atteinte correspond aux limites posées par l'article 10.2 de la CSDH : le resoect de la réputation des personnes.

Et, comme dans l'affaire Mamère contre France, la cour constate que cette atteinte était disproportionnée et donc non nécessaire dans une société démocratique (c'est le paragraphe 40 et ceux qui suivent).

La cour constate en effet que les propos étaient mesurés, reposaient sur une base factuelle existante à l'époque des faits (une mise en examen pour escroquerie), et, s'agissant du directeur d'une institution religieuse, relevaient de la critique légitime à laquelle doit s'attendre toute personne dans le cadre de son activité publique.

Les juges français ont, en matière de diffamation, une vision trop souvent restrictive de la liberté de critique qui est exclusive de la diffamation, et de la bonne foi qui l'excuse. La jurisprudence évolue, sous les coups de boutoir de la CEDH, mais trop timidement encore.

Pour un avocat de la défense, c'est plutôt une source de satisfaction.

Mais pour un citoyen, ça devient humiliant, à la longue.

jeudi 18 septembre 2008

Si on ne peut plus dire n'importe quoi en plaidant, maintenant…

Le Monde nous apprend qu'un confrère, et pas n'importe lequel, un primus inter pares, comme on dit à la machine à café, un bâtonnier en exercice, rien que ça, est cité en correctionnelle pour avoir, au cours d'une plaidoirie, émis un sarcasme sur le Garde des Sceaux, que je vais donc ménager prudemment dans le billet qui suit.

Le bâtonnier Georges-André Hoarau est cité pour avoir diffamé notre Excellent et Bien-Aimé Garde des Sceaux, que Mille anges chantent sur son passage, quand, alors qu'il plaidait en défense dans une affaire de faux en écriture privée, il s'est exclamé, sans doute pour tenter d'arracher un sourire à un tribunal assommé par la chaleur, à moins que ce ne soit le talent oratoire du bâtonnier : « Un procès qui n'aura jamais lieu, c'est celui de notre grand chef à tous, madame Rachida Dati, qui utilise un faux, un MBA. »

Contrairement à ce que j'ai cru dans un premier temps, ce n'est pas le fait d'être traité de « notre grand chef à tous », nous l'horrible piétaille, l'effroyable plèbe qui patauge dans la glèbe des égouts méphitiques que sont les tribunaux ayant échappé à la Très Juste Éradication lors de la Sainte Réforme de la carte judiciaire, qui a froissé les Sublimes Oreilles du Garde des Sceaux (je me prosterne dès que je pense à elle). C'est le fait qu'elle ait fait l'usage d'un faux, à savoir un faux Master of Business Administration.

Rappelons pour les petits nouveaux qui viennent d'arriver que la diffamation consiste à imputer publiquement à une personne des faits de nature à porter atteinte à l'honneur et à la considération de cette personne. Par opposition à l'injure, qui est toute expression outrageante ne comportant l'imputation d'aucun fait précis.

La diffamation se reconnaît en ce que les affirmations diffamatoires peuvent faire l'objet d'un débat. Rappelons que dans certaines conditions, prouver la véracité des faits diffamatoires entraîne la relaxe. Accuser une personne d'avoir fait usage de faux, c'est lui imputer un délit : affirmation diffamatoire par nature, car je suis bien placé pour savoir que l'imputation d'un délit peut donner lieu à débat.

Le fait que le propos ait été tenu lors d'une audience publique constitue la publicité, élément constitutif du délit (la diffamation non publique est une contravention de la 1e classe, passible de 38 euros d'amende au maximum).

Enfin, comme je l'ai déjà rappelé ici, les avocats, comme les magistrats, sont des citoyens comme les autres et sont soumis à la même responsabilité pénale. Un avocat peut diffamer, et il doit en répondre. Aucun privilège ici.

Aucun ? Pas tout à fait. Il y a une immunité, dite « immunité de la robe », posée à l'article 41 alinéa 3 de la loi du 29 juillet 1881.

Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux.

Vous devinez déjà l'axe de défense de ce Très Vilain et Très Honni Confrère qui a médit de notre Garde des Sceaux (que mille soleils éclairent son chemin sauf la nuit pour qu'elle puisse dormir) : ses propos sont couverts par l'immunité de la robe.

Dieu merci pour notre Garde des Sceaux adorée (je pleure de bonheur quand je vois son image), rien n'est moins sûr.

En effet, principe fondamental, la loi pénale est d'interprétation stricte. En ce qu'elle punit comme en ce qu'elle excuse. Et la jurisprudence pose une réserve importante au domaine d'application de l'article 41 alinéa 3.

Dans un arrêt du 4 juin 1997, soit l'année même où l'Aphrodite de la place Vendôme (bénies soient les bottes Dior qui ont reçu ses divins pieds) devenait magistrate, la cour de cassation a précisé que :

l'immunité accordée aux discours prononcés et aux écrits produits devant les tribunaux par l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, destinée à garantir aussi bien la liberté de la défense que la sincérité des auditions, est applicable, sauf le cas où ils sont étrangers à la cause, aux propos tenus et aux écrits produits devant les juridictions d'instruction comme de jugement (…).

Sauf dans le cas où ils sont étrangers à la cause.

Et il faut bien reconnaître qu'ironiser sur le prétendu faux diplôme (béni soit-il) de la Garde des Sceaux (qu'un millier de fleurs éclosent à chacun de ses pas) n'avait rien à voir avec le dossier de faux dans lequel le bâtonnier Hoarau (que dix-sept cyclones s'abattent sur son cabinet et mélangent ses dossiers) plaidait.

Dès lors, l'immunité de l'article 41 ne joue pas, à mon sens.

Il demeure, et redevenons sérieux quelques minutes, cette affaire me déplaît profondément. Je n'ai jamais demandé une immunité absolue pour l'avocat qui plaide. Il ne naît jamais rien de bon de l'irresponsabilité que donne une immunité absolue. Par exemple, les parlementaires ont une immunité absolue lors des débats législatifs (c'est le même article 41). Ils peuvent proférer toutes les âneries qu'ils veulent, et même en faire des lois (oui, j'ai du mal à rester sérieux quelques minutes).

Cette saillie n'a certainement pas été le point fort de la plaidoirie du bâtonnier Hoarau, et je suis, à titre personnel agacé par les avocats (dont le bâtonnier Hoarau n'est pas, j'en suis convaincu) qui, au nom de la liberté de la défense, nuisent à la défense, confondant liberté de tout dire et droit de dire n'importe quoi.

Mais est-ce que cela mérite d'être poursuivi pénalement ? La justice n'a-t-elle rien de plus important à connaître que les écarts d'un avocat lors d'une plaidoirie à la Réunion ?

D'autant que je ne peux pas m'empêcher de faire le rapprochement avec la convocation de ce vice-procureur et de son procureur général, pour être soupçonné d'avoir, là aussi lors d'une audience, critiqué une loi-phare de l'actuelle garde des Sceaux. Qui s'est fini par une explication digne de Tartuffe.

Ce bâtonnier ne risque pas la prison, ni même une lourde amende. Ce vice-procureur n'a pas été sanctionné disciplinairement. Mais là n'était pas le but. C'est de l'intimidation méthodique. Quiconque froissera la susceptibilité ministérielle subira des tracasseries, hiérarchiques ou judiciaires. Qu'on se le dise, comme ça, ils y réfléchiront à deux fois, ces porteurs de robe. Qu'ils se rabattent sur Outreau pour critiquer la justice, ça, ça ne dérange pas le ministre, au contraire, puisque c'est les juges qu'on attaque ainsi.

Car il ne vous aura pas échappé, pas plus qu'à moi, que de nombreux journaux s'étaient fait l'écho de cette histoire de la mention d'un diplôme de MBA dans le dossier de demande d'intégration de Rachida Dati à l'ENM, alors que la future ministre, qui était bien inscrite au MBA d'HEC à l'institut supérieur des affaires (ISA) avait abandonné ce cursus en mai 1993 sans obtenir le diplôme.

Pas de faux diplôme, donc, mais un mensonge, dénoncé à raison par la presse, quand bien même la garde des Sceaux avait par la suite su démontrer qu'il n'est nul besoin de diplôme quand on a un bon carnet d'adresse.

Mais on ne va pas se fâcher avec la presse dont on a tant besoin et qui à l'occasion sait se montrer si complaisante. On tempête, mais on s'attaque aux bâtonnier d'Outre-mer, on n'a rien à en tirer, c'est moins dangereux, et ils ne sont jamais complaisants.

Et voilà comment on rétablit le crime de Lèse-Majesté en République.

mercredi 10 septembre 2008

Y'a pas de mal à préférer le Vélo'V au Vélib'

J'avoue avoir parfois du mal à comprendre l'intérêt de certains de mes confrères pour créer des polémiques à partir de rien.

Épisode du jour : le procès intenté par la LICRA au dessinateur Siné, pour « incitation à la haine raciale », à la suite de la tribune de ce dessinateur sur la supposée conversion au judaïsme du président du groupe UMP au Conseil Général des Hauts de Seine pour pouvoir épouser sa fiancée, par un contrat de mariage de confiance.

Mon confrère Alain Jakubowicz, avocat de la Ligue, a cité le tempétueux dessinateur devant le tribunal correctionnel de Lyon.

Mon confrère Jean-Yves Halimi, dans une tribune publiée sur Rue89 où il défend Siné, pose cette question :

Pourquoi Lyon et non Paris où l’hebdomadaire concentre un plus grand nombre de lecteurs et de victimes potentielles de la prétendue provocation ?

ajoutant plus bas :

Enfin le choix de Lyon plutôt que de Paris sur lequel différentes interprétations circulent et que j’ai traité sur une forme interrogative m’apparaît découler du souci de la LICRA de ne pas se retrouver devant la juridiction qui a relaxé Val au nom de la liberté de critiquer une religion lorsqu’il a été poursuivi pour les caricatures de Mahomet et de poursuivre Siné pour les mêmes raisons qui avaient valu à Val d’être lui-même attaqué.

Le texte litigieux ayant été publié dans un journal à diffusion nationale, pouvait en effet connaître de l'affaire tout tribunal de grande instance de France dès lors qu'on pouvait prouver que le journal a été distribué dans son ressort (une facture d'un kiosque à journaux suffit).

L'avocat du dessinateur, mon confrère Dominique Tricaud, a demandé à ce que l'affaire soit renvoyée devant le tribunal de Paris, évoquant le fait que son client avait auparavant cité le journaliste Claude Askolovitch pour diffamation devant ce tribunal, pour avoir qualifié son client d'antisémite. C'est ce qu'on appelle une exception de connexité (article 203 du CPP).

Refus du tribunal de Lyon : l'affaire sera bien jugée aux pieds de Fourvière et de la Croix-Rousse.

Réaction de l'avocat de la Ligue après cette victoire procédurale :

« On a dit aussi que le juge lyonnais est un ami. Mais je connais aussi celui de Paris ! Il n’y a rien de tout cela. Ces réactions sont dictées par un parisianisme exacerbé. Il y a des chambres de la presse dans plusieurs grandes villes de France, et celle de Lyon est particulièrement compétente. L’audience est fixée fin janvier, le jugement tombera en mars ou avril. A Paris, j’aurais dû attendre au minimum un an de plus. »

L’avocat reconnaît que ce choix de « délocalisation » est « un coup de pied de l’âne » de sa part, « une provocation qui a marché ».

Vous aurez deviné que l'un des éléments déterminants est la durée de la procédure. Si Lyon statue plus vite que Paris, voici une excellente raison d'y aller plaider. Mais elle ne suffit pas en soi. Il y a d'autres chambres de la presse (à Nanterre par exemple) et rien ne dit que Lyon est le tribunal le plus rapide. Quant à l'accusation de parisianisme pour expliquer le choix de la capitale des Gaules, il prêtera simplement à sourire.

Mais il y a aussi une autre raison, qui, croyez-moi, est sans doute la plus déterminante.

Dominique Tricaud, avocat de Siné et demandeur à la jonction parisienne, est avocat au Barreau de Paris. Alain Jakubowicz, avocat de la LICRA, est avocat au Barreau de Lyon.

L'enjeu, c'est de plaider à 20 minutes de son cabinet à ou à deux heures de TGV. Pour l'avocat, ça compte, c'est l'emploi du temps de la journée qui en dépend. C'est le premier point auquel on s'intéresse quand on est saisi d'un dossier : où le faire plaider le plus près possible de chez soi ? Ou : comment transférer à l'adversaire les frais de déplacement et d'hôtellerie. Tactiquement, ça compte.

Pour les lecteurs de Rue 89, l'intérêt me paraît moins évident.

lundi 8 septembre 2008

Casse-toi, pov'délit

À son corps défendant, un citoyen de la Mayenne va enfin permettre de répondre à une question que nombre d'avocats, dont votre serviteur, se posaient depuis fort longtemps.

Hervé Éon, apprenant le passage par le palindrome chef-lieu de canton de la Mayenne, a décidé de lui tourner un compliment à sa façon, en brandissant sur le passage du présidentiel aréopage une pancarte avec ces quelques mots : « Casse toi, pov'con », allusion à une anecdote bien connue survenue lors du dernier salon de l'agriculture, où le président eu une réaction peu présidentielle à un propos peu civique.

Las, il n'eut guère le loisir de brandir son œuvre, étant interpellé à l'approche du train présidentiel, et conduit aussitôt au commissariat pour y être ouï.

Tout cela se termina avec une convocation en justice pour le 23 octobre 2008 pour offense au président de la République pour notre porte-pancarte, et un magnifique hors-sujet pour Rue89.

En effet, sous la plume de Chloé Leprince, le journal qui n'en est pas un rebondit sur cette anecdote pour parler de la hausse considérable des affaires d'outrage, sujet récurrent et sur lequel un pamphlet vient de sortir.

La discussion a son intérêt, tant le délit d'outrage pose problème, avec une regrettable confusion victime-enquêteur (la première étant le collègue de bureau du second), et un indéniable conflit d'intérêt (le policier qui s'estimera outragé et vous interpellera a un intérêt financier puisque vous allez l'indemniser, et un outrage, c'est une procédure qui se traite en quelques heures, un cambriolage, c'est une procédure qui se traite en plusieurs jours, pour faire toujours une croix dans la case ; voyez où est l'incitation). Leur nombre a presque doublé en dix ans, sans que le manque d'éducation de mes concitoyens me semble une explication convaincante.

Mais le sujet n'est pas là, et je ne vais pas commettre la même erreur que Chloé Leprince.

En effet, l'outrage à personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée de service public est prévue par le Code pénal, à l'article 433-5.

Or comme le relève un autre article de Rue89, écrit par le principal intéressé, c'est ici une offense au chef de l'État qui est poursuivie, prévue par l'article 26 de la loi du 29 juillet 1881.

Mes lecteurs réagiront aussitôt en lisant cette date : mais oui, c'est la loi sur la liberté de la presse.

Il ne s'agit donc pas du même délit.

L'outrage est défini comme « les paroles, gestes ou menaces, les écrits ou images de toute nature non rendus publics ou l'envoi d'objets quelconques adressés à une personne chargée d'une mission de service public [ou dépositaire de l'autorité publique], dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa mission, et de nature à porter atteinte à sa dignité ou au respect dû à la fonction dont elle est investie. »

Ici, notre lavallois a brandi en public un écrit, en l'espèce une pancarte : l'outrage est inapplicable, car il y a publicité. C'est la loi sur la presse qui s'applique, et qui en l'espèce prévoit en son article 26 un délit spécial, le délit d'offense au Président de la République.

L'offense au Président de la République par l'un des moyens énoncés dans l'article 23[1] est punie d'une amende de 45 000 euros.

Le Président de la République a donc son article à lui, contrairement à la plèbe au reste de ses concitoyens, qui se contenteront du délit d'injure ou, selon, de diffamation. Ils sont moins sévèrement réprimés, mais surtout, l'injure peut être excusée en cas de provocation et la diffamation peut soit être couverte par l'exception de bonne foi soit par l'offre de preuve de la véracité des faits diffamatoires. Pas l'offense au chef de l'État.

Or ce délit pose un vrai problème de droit. Il a été créé à une époque où le Chef de l'État était sans pouvoir ni responsabilité, comme le sont les rois dans les royaumes parlementaires (Royaume-Uni, Espagne, Pays-Bas, Danemark, Suède, Belgique, encore que le roi Albert II soit amené à jouer un rôle politique bien malgré lui ces temps-ci) et dans les républiques parlementaires strictes que sont la République Fédérale d'Allemagne, l'Italie ou Israël (Angela Merkel, Silvio Berlusconi ou Ehoud Olmert ne sont que premier ministre ou équivalent ; les présidents de ces Républiques sont respectivement Horst Köhler, Giorgio Napolitano et Shimon Peres). De là vient d'ailleurs leur irresponsabilité politique (ils ne peuvent être renversés par une motion de censure).

Or depuis la Constitution du 4 octobre 1958, le Président de la République est devenu le personnage central de la vie politique. Il a des pouvoirs réels, et ceux qu'il n'avait pas, il les a pris. Il est en revanche demeuré irresponsable politiquement et pénalement. Le contreseing du premier ministre de l'article 19 prête à sourire, et quand on lit en dessous à l'article 20 que le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation, l'hilarité nous saisit. Les institutions ont intégré cette logique, faisant de la responsabilité du gouvernement devant l'assemblée une farce.

Bref, à occuper le devant de la scène, le président est devenu la proie des critiques les plus vives. Dans un pays où la liberté d'expression est reconnue comme un des droits les plus précieux de l'homme, comment peut-on faire bon ménage avec un délit qui punit toute offense, quelle qu'elle soit et sans possibilité d'excuse ?

La 17e chambre du tribunal correctionnel de Paris a déjà donné un élément de réponse quand, saisie de poursuites pour un délit cousin, le délit d'offense à chef d'État étranger, elle avait déclaré ce délit contraire à l'article 10 de la CESDH et dès lors constaté sa désuétude, déboutant un aréopage de grands démocrates en la personne de Messieurs les présidents de la République tchadienne Idriss Déby, de la République congolaise Denis Sassou Nguesso et de la République gabonaise Omar Bongo, à l'occasion de la sortie du livre Noir Silence. Qui arrêtera la Françafrique ? (F.-X. Verschave, les Arènes, 2000).

Le 25 juin 2002, la CEDH condamnait la France pour l'existence de ce délit (affaire Colombani c. France), délit qui a finalement été aboli par la loi Perben II du 9 mars 2004.

Mais il reste le délit d'offense à chef de l'État. Il était tombé quasiment en désuétude. Le Général de Gaulle n'avait fait engager des poursuites que 5 fois, et sous Pompidou, une fois seulement, je crois. Le Président Giscard d'Estaing a indiqué en début de mandat qu'il n'aurait jamais recours à ce délit, le considérant comme désuet (même si l'affaire des diamants de Bokassa lui a fait regretter ces propos) et Mitterrand n'a lui non plus jamais eu recours à ce délit, imité en cela par son successeur Jacques Chirac.

Et aujourd'hui, le procureur de la République de la Mayenne nous le ressort du formol ! Ce qui était une question d'école va donc être posée aux juges correctionnels de Laval : le délit d'offense au président de la République est-il conforme à l'article 10 de la CESDH ou doit-il rejoindre le délit d'offense à chef d'État étranger dans l'institut médico-légal des délits morts brutalement d'une exposition prolongée aux droits de l'homme ?

À titre personnel, je vois mal comment les juges vont pouvoir estimer que l'arrêt Colombani contre France ne s'applique pas ici tant la Cour européenne des droits de l'homme avait été claire :

(§69) : …le délit d'offense tend à porter atteinte à la liberté d'expression et ne répond à aucun « besoin social impérieux » susceptible de justifier cette restriction. Elle précise que c'est le régime dérogatoire de protection prévu par l'article 36 pour les chefs d'États étrangers qui est attentatoire à la liberté d'expression, et nullement le droit pour ces derniers de faire sanctionner les atteintes à leur honneur, ou à leur réputation, ou encore les propos injurieux tenus à leur encontre, dans les conditions de droit reconnues à toute personne.

Ici, on a le même régime dérogatoire, et le « besoin social impérieux » qui peut le justifier me paraît pour le moins évanescent.

Contre cette position, on peut faire observer que la cour, en 2002, entendait protéger la liberté de la presse, et non la liberté de manifester son opposition, et que c'est l'impossibilité pour le prévenu Colombani d'apporter la preuve de la vérité des faits qu'il avançait (le faible enthousiasme du roi du Maroc dans la lutte contre le trafic de cannabis) qui a chiffonné la cour, alors qu'ici, on est dans le domaine de l'injure, et que l'exception de vérité ne pourrait être invoquée, et le pourrait-elle d'ailleurs qu'elle ne serait d'aucun secours, car il est de notoriété publique que le Président Sarkozy n'est pas pauvre.

Mais l'article 26 de la loi de 1881 ne distingue pas selon que l'offense est injurieuse ou diffamatoire, et cet article forme un bloc. Je vois mal comment il pourrait être contraire à l'article 10 de la CESDH dans un sens mais pas dans l'autre.

Bref, il est bien possible que le Président Sarkozy, sans nul doute à l'origine de ces poursuites (je n'imagine pas un seul instant le procureur de la République de Laval prendre de lui-même l'initiative de déterrer un délit inutilisé depuis 34 ans car un olibrius a brandi une feuille A4 avec cette citation sur le passage du président), fasse avancer les droits de l'homme et la liberté d'expression, peut-être un peu malgré lui. Qu'il en soit néanmoins remercié, et Hervé Éon avec lui.

Notes

[1] Discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

vendredi 5 septembre 2008

Est-il interdit de juger un musulman pendant le Ramadan ?

Je me permets de poser la question qui semble brûler les doigts de certains journalistes. Comme je suis blogueur, j'ai le droit d'écrire n'importe quoi.

Libération titre « Une première : un procès repoussé pour cause de ramadan », répétant en cela l'affirmation reprise dans la dépêche AFP d'un avocat d'une partie civile, qui, signalons-le était opposé à ce renvoi. Comme quoi il n'est nul besoin d'avoir un blog pour dire n'importe quoi : j'ai déjà vu des renvois sollicités et obtenus pour ce motif, le parquet acquiesçant, je vous expliquerai pourquoi plus bas.

Le Figaro montre qu'il n'a pas peur de la contradiction quand il titre Un procès renvoyé pour cause de ramadan et commence son article par “ L'ordonnance [décidant le renvoi] mentionne simplement que [cette mesure est décidée] «dans le souci d'une bonne administration de la justice».”, reprise texto de la dépêche AFP.

Des syndicats de magistrat font part de leur étonnement. L'Union Syndicale des Magistrats (ATTENTION : site moche), majoritaire (60% des voix aux élections professionnelles) et modérée, ceci expliquant cela, si vous voulez mon avis, a ainsi déclaré par la voix de son secrétaire général, Laurent Bédouet : "Cela me paraît assez surprenant", "au nom du principe de la laïcité". Je ne puis qu'approuver la prudente réserve de Laurent Bédouet, mais elle a un prix : un seul paragraphe dans une dépêche AFP.

Parce qu'au Syndicat de la Magistrature, on sait donner aux journalistes ce qu'ils attendent, et on a 5 paragraphes. Mais on fait que 28%, c'est un choix.

Pour la présidente du Syndicat de la magistrature (SM, gauche), Emmanuelle Perreux, la décision est "aberrante".

"Il faut en revenir aux grands principes : on vit dans une république laïque. Le service de la justice, c'est un fonctionnement républicain qui obéit à ce grand principe de la laïcité et il ne peut pas être question que le cours de la justice tienne compte de fêtes religieuses, quelles qu'elles soient".

Je prends note que désormais, les audiences ordinaires auront aussi lieu le dimanche et à Noël.

"Le service public ne pourrait plus fonctionner normalement car dans toute religion, il y a des fêtes", a-t-elle insisté.

Il aura échappé à cet éminente magistrate que ce n'est pas le caractère festif du Ramadan qui posait problème.

Pour autant, a-t-elle ajouté, rien n'empêchait l'avocat de la défense d'intervenir une fois le procès entamé.

"S'il estime que son client est trop faible, il ordonne une expertise médicale et c'est sur la base de cette expertise qu'on décide ou non le renvoi de l'affaire", a expliqué Mme Perreux, soulignant que des reports d'audiences pour raisons de santé se font "tous les jours".

C'est cette dernière affirmation qui me permettra de faire la transition entre la présentation des faits par la presse et l'explication de ce qui s'est passé, et en quoi, selon moi, ce renvoi était justifié, et ne heurte aucun principe républicain, au contraire.

Que s'est-il donc passé ?

Heureusement, les dépêches AFP contiennent tous les éléments permettant de reconstituer ce qui s'est très certainement passé.

Mes lecteurs savent que la cour d'assises est la juridiction qui juge les crimes, les infractions les plus graves, et qu'elle est composée de juges professionnels et de jurés. Le président de la cour d'assises a la lourde responsabilité de la police de l'audience, c'est-à-dire de s'assurer que le déroulement de l'audience a lieu sans incident de nature à remettre en cause l'équilibre du procès. À cette fin, la loi lui reconnaît des pouvoirs propres, qu'il exerce avant même le début de la session d'assises.

En effet, comme je vous l'ai expliqué, la cour d'assises est une juridiction qui n'est pas permanente. Elle siège dans le cadre de sessions de quinze jours, en principe une tous les trois mois. La cour d'assises est composé de trois magistrats professionnels, dont le président, qui forment la cour au sens strict, et de neuf jurés, qui forment le jury. Le jury est désigné par tirage au sort au début de l'audience.

Mais tant que la session n'a pas commencé, le président, qui est président à plein temps, est tout seul. Les deux juges professionnels qui l'assisteront (les assesseurs) sont occupés à leurs fonctions habituelles, et le jury n'est que virtuel. Pourtant, des questions se posent, d'organisation notamment. Le président doit les résoudre, prendre évidemment connaissance du dossier, et décider du déroulement des débats (prévoir un interprète, décider dans quel ordre les faits et la personnalité seront abordés, prendre contact avec les experts pour fixer l'heure de leur audition sans leur bloquer la journée, l'ordre d'audition des témoins, etc…). C'est du boulot, organiser sa session d'assises.

Certains actes sont obligatoires : l'interrogatoire de l'accusé (art. 272 du CPP par exemple). D'autres sont facultatifs ou exceptionnels : art. 283 et suivants du CPP.

Et parmi ces pouvoirs reconnus par la loi se trouvent celui de l'article 287 du CPP :

Le président peut, soit d'office, soit sur réquisition du ministère public, ordonner le renvoi à une session ultérieure des affaires qui ne lui paraissent pas en état d'être jugées au cours de la session au rôle de laquelle elles sont inscrites.

Cette décision est souveraine, a précisé la cour de cassation (crim. 9 déc. 1998, bull.crim n°337), c'est-à-dire n'est pas susceptible de recours, et donc n'a pas à être motivée (c'est-à-dire indiquer les motifs qui ont conduit le président à prendre cette mesure).

C'est en application que l'article 287 du CPP que le président a renvoyé l'affaire devant être jugée le 14 à la session de janvier 2009.

Pourquoi ? Il n'a pas à le dire. C'est simplement “dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice”. Donc, affirmer que le renvoi a eu lieu “pour cause de Ramadan”, c'est faire dire quelque chose à ce qui ne parle pas, et ça, cela relève moins des salles de rédaction que des arrières-salles insonorisées des commissariats.

Voilà en quel état les choses se présentent du point de vue du droit. Passons aux faits.

Le 16 septembre prochain devait s'ouvrir devant la cour d'assises d'Ille-Et-Vilaine, siégeant à Rennes, un procès pour des vols à main armée. Le principal accusé étant musulman, il applique les règles du jeûne du mois de Ramadan. Je précise qu'en maison d'arrêt, si vous êtes musulman, il est très délicat de ne pas respecter le jeûne du Ramadan vis à vis des autres détenus musulmans. Mais ceci est une autre histoire.

Son avocat constate que le procès doit se tenir alors que ce mois de jeûne touchera sa seconde moitié. Il estime que son client sera de ce fait affaibli, et surtout, un procès d'assises étant une expérience éprouvante et épuisante, et pouvant durer longtemps, son refus de s'alimenter et de boire risque de ne pas lui permettre de se défendre dans des conditions satisfaisantes pour que le procès soit équitable au sens de l'article 6 de la CESDH. Il s'en émeut auprès du président de la cour d'assises, qui, après avoir sans doute pris les avis des autres avocats du dossier, respect du principe du contradictoire oblige, décide souverainement de renvoyer le dossier au mois de janvier. Ajoutons que d'autres raisons venaient visiblement militer également pour un renvoi. D'après un parquetier interviewé sur France-Info, un enquêteur devant témoigner est mis en examen pour un délit sexuel, des témoins de l'accusation attendent un jugement dans une affaire de drogue… Bref, ce procès ne s'annonçait pas osus les meilleures auspices.

Mécontentement des avocats des parties civiles, qui avaient probablement déjà bloqué plusieurs jours pour cette affaire, et qui voient une affaire fort ancienne (sept ans !) encore retardée. Mécontentement aggravé par le fait qu'ils n'ont aucun recours contre cette décision. Sauf devant le tribunal médiatique. D'où information de la presse.

Cette décision est-elle contraire au principe de la laïcité ?

Pas du tout. Le principe de laïcité peut se résumer par “la République reconnaît toutes les religions et n'en favorise aucune en la subventionnant ou en lui obéissant”. Ici, il ne s'agit pas de se plier à un ordre religieux (la cour n'est pas tenue de jeûner elle aussi) mais de constater un état de fait : à cause d'un jeûne, religieux certes mais peu importe, il pourrait aussi bien être politique, l'accusé sera en état de faiblesse physique et sera intellectuellement diminué par la faim, la fatigue et la soif. Il risque même de faire un malaise si les débats sont animés.

Or il est important qu'un accusé puisse se défendre. Ce n'est pas une règle religieuse, c'est une règle républicaine, laïque car fondée sur le principe du procès équitable et des droits de la défense. Cela suppose d'être en pleine possession de ses moyens du début à la fin des débats. Le fait qu'il soit privé de liberté est déjà une entrave assez sérieuse. Soumettre à une personne jeûnant depuis deux semaines à l'épreuve d'un procès d'assises où va se jouer une peine pouvant aller jusqu'à quinze, peut être vingt ans, n'est pas conforme aux principes républicains.

Il n'est pas question de renvoyer toutes les affaires tombant un jour de fête ; je me souviens d'ailleurs de l'histoire de cet avocat, dont le nom m'échappe, qu'il me pardonne, du tombeau où il se trouve, qui plaidant une affaire où la mort avait été demandée, affaire qui était jugée un 24 décembre, avait fait durer sa plaidoirie au risque d'indisposer les jurés, alors que des confrères l'exhortaient à faire court pour permettre aux jurés de rentrer chez eux pour le Réveillon. Il a plaidé, plaidé, pour conclure vers 22 heures. À ce moment, alors que les jurés allaient se retirer pour délibérer (sans les juges professionnels, à l'époque), la salle de la cour d'assises a résonné du son des cloches des églises appelant les fidèles pour la messe de la Nativité. Bien que les faits jugés aient été sordides et l'accusé peu sympathique, les jurés ont été incapables de condamner à mort alors que partout en France on chantait la naissance du Sauveur. Ils ont voté les circonstances atténuantes.

De plus, il n'aura échappé à personne, fut-il président du Syndicat de la Magistrature, que les juridictions sont, sinon fermées du moins en service très restreint le dimanche et jours fériés, et que parmi ces jours fériés, il y a Noël, Pâques, la Toussaint, l'Ascension, la Pentecôte et l'Assomption. Pour ne pas parler du dimanche, qui n'est que le Sabbat. Je ne me souviens pas avoir vu ces jours-là des magistrats venir siéger néanmoins au nom de la laïcité.

Ici, l'accusé était non pas en train de faire la fête, mais de traverser une épreuve épuisante, qui nuisait à sa capacité à se défendre. La loi ne permet pas de l'alimenter de force, et il est douteux qu'un accusé contraint à manquer à ses convictions religieuses soit plus à même de se défendre qu'un accusé affamé. Il fallait donc soit passer outre et lui faire un procès déséquilibré, au risque de l'erreur judiciaire, au nom d'une laïcité intransigeante. Je sais que certains, surtout s'il s'agit d'islam, sont partisans de cette posture. Soit. Mais qu'ils ne se disent pas républicains. Intégristes, oui, ça leur ira bien.

Et l'expertise médicale suggérée par Emmanuelle Perreux ?

Elle suppose que la cour se réunisse, que les témoins et experts soient cités, les avocats présents, les jurés tirés au sort, puis que l'avocat de la défense dépose une demande d'expertise, que la cour, statuant seule (art. 315 et 316 du CPP), examinera avant de rendre un arrêt (non susceptible d'appel ou de pourvoi en cassation avant la décision au fond, art. 316 al. 2 du CPP) afin de désigner un médecin, décrire sa mission et fixer une date limité de dépôt du rapport, avant de… renvoyer l'affaire à une autre session, car les débats ne peuvent être interrompus (art. 307 du CPP) sauf à les recommencer du début et l'affaire ne peut plus être jugée tant que l'expert n'a pas rendu son rapport. Je vous laisse juges de l'opportunité et de la pertinence de cette suggestion laïquement correcte.

Une première ?

Certainement pas. La demande de renvoi est fréquente en matière judiciaire. Toutes les audiences correctionnelles commencent invariablement par l'examen de ces demandes, et c'est aussi le cas au civil, devant les tribunaux d'instance, de commerce, de proximité et les conseils de prud'hommes. Ils sont quasiment inexistants devant la juridiction administrative, mais quand on a attendu trois ans pour avoir une audience, on ne la repousse pas (accessoirement, l'utilité de l'audience devant la juridiction administrative est toute relative, exception faite des référés et des reconduites à la frontière).

Et quand des prévenus détenus sont musulmans de stricte obédience, la même question se pose : sont-ils en état d'être jugés ? La plupart du temps, oui, une audience correctionnelle étant plus courte qu'une audience d'assises. Mais certaines affaires (au hasard : de terrorisme) peuvent s'étaler sur des jours, des semaines voire des mois. Il peut paraître raisonnable, si la défense le demande, de renvoyer le procès à une date ne posant pas ce problème. Je l'ai vu, et le parquet ne s'y est pas opposé, quand bien même il est aussi, entre autres, le gardien de la laïcité.

Comme avec le mariage de Lille, comme avec le faux inhumé malgré lui, comme avec la nationalité française et la Burqa imaginaire, on assiste encore à un emballement médiatique à cause d'une affaire qui n'en est pas une, où on a l'impression, comme mon titre volontairement déformant par provocation le laisse entendre, qu'on est en présence d'une de ces fameuses “offensives” de l'islam radical contre les valeurs de la République, thème qui tient à cœur à nombre de gens désireux de vendre des livres.

La République est tolérante, et elle se refuse à mettre quiconque face au dilemme de choisir entre sa défense et le respect de sa foi. C'est tout, et c'est ça qui fait qu'elle est précisément l'antinomie de l'intégrisme.

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