Journal d'un avocat

Il fallait s'y attendre. À l'offensive des magistrats devait répondre une contre-offensive, médiatique bien entendu, puisque sur le terrain de l'argumentation, le général Lefèbvre a démontré que la position était imprenable.

Et quel bonheur d'avoir cette affaire qui tombe à point nommé, d'une personne libérée contre la volonté du juge car celui-ci aurait commis une erreur de rédaction dans son jugement. Cela tombe tellement à point nommé qu'on pourrait croire que c'est fait exprès, mais vous le verrez, je suis convaincu qu'il n'en est rien.

Que s'est-il donc passé ?

N'ayant eu accès à aucune des pièces du dossier, je me fonde sur les éléments donnés par la presse, qui me semblent assez convergents pour en tirer des conclusions fiables. J'insiste sur cette réserve, mes déductions s'étant parfois révélées en partie erronées. Je suis avocat, pas devin.

Une personne était mise en examen pour des faits de viols, l'un accompagné d'une séquestration de la victime et l'autre sous la menace d'une arme.

Le juge d'instruction de Créteil en charge du dossier a estimé début octobre avoir fini son instruction : tout le monde a été interrogé, au besoin confronté, les expertises ont été rendues, le dossier est selon lui prêt à être jugé. Il a donc rendu un avis à partie^[1] les informant de cela, ce qui leur ouvre un délai d'un mois pour demander des actes complémentaires qu'elles estimeraient utiles, ou pour présenter des observations sur le sort à réserve à ce dossier (non lieu, mise en accusation devant les assises, requalification en délit et renvoi devant le tribunal correctionnel). Cette phase finale de l'instruction s'appelle le règlement.

Aussitôt, l'avocat de la défense a présenté une demande de mise en liberté. C'est un réflexe. L'article 175 notifié fait disparaître des arguments qui avaient pu justifier la détention provisoire : le risque de concertation frauduleuse, puisque les mis en cause ont été interrogés et confrontés, est moindre voire inexistant ; le risque de pression sur les victimes aussi puisqu'elles aussi ont été entendues, leur témoignage figure au dossier. Bref, tout ce qui consiste à permettre à l'instruction de se dérouler en toute sérénité ne tient plus. L'avocat de la défense provoque donc un débat sur la nécessité de continuer à détenir son client.

Le juge d'instruction qui reçoit la demande la transmet d'abord au procureur de la République, mais il doit donner sa réponse dans un délai de cinq jours, que le procureur ait ou non donné son avis. Puis le juge peut soit remettre en liberté, soit, s'il n'est pas d'accord avec cette mesure, transmettre la demande au juge des libertés et de la détention (JLD) avec son avis motivé, expliquant pourquoi selon lui la détention provisoire s'impose. Le JLD doit statuer dans les trois jours : lui seul peut ordonner le placement, le maintien ou la prolongation en détention provisoire.

L'ordonnance, prise sans débat oral pour aller plus vite, puisque chacun a donne son avis par écrit, peut faire l'objet d'un appel devant la chambre de l'instruction.

C'est précisément ce qui s'est passé. Le juge d'instruction s'est opposé à la libération, a transmis au JLD, qui a rejeté la demande, et l'avocat a fait appel.

L'appel d'un refus de mise en liberté ou de prolongation de la détention doit être examiné dans des délais stricts : 15 jours en principe, porté à 20 jours si le détenu a demandé à comparaître devant la cour (ce délai est de dix jours, porté à 15 en cas de demande de comparution, pour le placement en détention). Le non respect de ce délai entraîne la remise en liberté d'office.

Dans notre affaire, le délai a été respecté, et le 17 octobre, l'arrêt a été rendu. Et c'est là que l'affaire se noue.

La cour d'appel, ce n'est pas contesté, avait décidé de rejeter l'appel. Le mis en examen devait rester détenu jusqu'à son procès.

Pour comprendre ce qui s'est passé ensuite, une brève explication de ce à quoi ressemble une décision de justice.

Elle se décompose en trois parties : le chapeau, les motifs, le dispositif.

Le chapeau (peut-être les greffiers utilisent-ils un autre terme ?) contient les informations sur la décision et la procédure : la désignation de la juridiction (Cour d'appel de Paris, 5e chambre de l'instruction), le numéro d'enregistrement de l'affaire (n°2008/XXXXX, XXXXX étant le numéro d'ordre de l'affaire ; on approche la 5700e à ce jour), la date de la décision, le nom des parties, des avocats, des magistrats ayant pris la décision, de l'avocat général ayant requis, du greffier rédigeant la décision, et un bref rappel de la procédure (date des demandes et décisions du juge d'instruction et du JLD, dépôt de mémoires par les parties, nom des avocats présents à l'audience).

Les motifs rappellent dans une première partie, le “rappel des faits”, les faits motivant l'instruction, puis dans une deuxième, la “discussion”, expose les arguments des uns et des autres avant d'y répondre et de donner l'opinion de la cour.

Le dispositif clôt la décision. Elle est introduite par les mots « Par ces motifs », et expose en quelques phrases ce qu'ordonne la cour.

Ainsi, tout avocat qui reçoit une décision de justice saute à la dernière page pour lire le « par ces motifs » et savoir s'il a gagné ou perdu. S'il a gagné, il bondit sur son dictaphone pour informer son client. S'il a perdu, il lit les motifs pour voir où le juge s'est trompé.

Un arrêt de chambre d'instruction rendu en matière de détention provisoire peut avoir deux dispositifs (trois, si la demande est irrecevable, si l'appel a été fait hors délai par exemple).

Soit la cour maintient en détention. Le dispositif sera :

PAR CES MOTIFS, Dit l'appel recevable, Confirme l'ordonnance du juge des libertés du …

Soit la cour décide de remettre en liberté :

PAR CES MOTIFS,
Dit l'appel recevable,
Infirme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du …,
Ordonne la remise en liberté de Monsieur LANDRU Henri Désiré,

La plupart du temps, la mise en liberté s'accompagne d'un placement sous contrôle judiciaire dont les modalités sont énumérées :

Place LANDRU Honoré Désiré sous contrôle judiciaire sous les obligations ci-après :
- Se présenter périodiquement à la gendarmerie de Gambais (Yvelines) ;
- S'abstenir de recevoir ou de rencontrer de riches veuves, ainsi que d'entrer en relation avec elles, de quelque façon que ce soit ;
- Ne pas détenir de cuisinière ou de poêle à bois.

Dans notre affaire, l'arrêt rejetant la demande de mise en liberté aurait dû être rédigé comme le premier modèle : par ces motifs, confirme l'ordonnance.

Or à la suite d'une erreur, c'est infirme qui a été écrit. Mais sans plus.

Le greffier n'a pas vu l'erreur et a signé l'arrêt, le président a fait de même, et l'arrêt a été notifié. En effet, pour un œil distrait ou fatigué, le dispositif court, les lettres -nfirme qui le composent, tout cela a l'apparence d'un arrêt de rejet, comme la cour a dû en rendre une dizaine identique le même jour.

Le parquet général, à qui l'arrêt est également notifié, n'a rien vu non plus.

Les parties civiles, à qui l'arrêt est notifié, n'a rien vu non plus (ce qui explique peut-être le ton rageur de leur avocat).

L'avocat de la défense, lui, l'a vu. Et il a fait ce que j'aurais fait, ce que tout avocat de la défense aurait fait : il a serré les fesses pendant cinq jours.

Pourquoi cinq jours ? C'est le délai de pourvoi en cassation contre cet arrêt. Un éventuel pourvoi aurait été incontestablement couronné de succès puisqu'il y a contradiction entre les motifs et le dispositif.

Une fois ce délai expiré (soit : le 17 octobre + 5 jours = 22 octobre, dernier jour pour se pourvoir, +1 = le 23 octobre, la journée d'action des magistrats, par le plus grand des hasards, j'en suis convaincu), il est allé voir le juge d'instruction pour lui faire remarquer qu'il avait une décision définitive infirmant l'ordonnance du JLD. Donc le titre de détention a disparu. Son client est arbitrairement détenu. Soit le juge le remet en liberté, soit il se rend pénalement complice de séquestration arbitraire, et on renvoie des procureurs en correctionnelle pour ça.

Le juge d'instruction n'avait donc pas d'autre choix que d'ordonner la remise en liberté, qu'il a assorti d'un strict contrôle judiciaire.

Quelques questions qui se posent désormais :

Comment une telle erreur a-t-elle pu se produire ?

Je ne sais pas. Ce genre d'erreur est hélas rarissime (il y a un précédent en 1994, c'est tout à ma connaissance), et s'explique en partie par le rythme de galérien imposé aux chambres de l'instruction, qui doivent faire face à un contentieux sans cesse grandissant (il y a des instructions aux parquets leur imposant de requérir la détention dans de plus en plus de types d'affaires, tandis que la loi a élargi les possibilités de recours des détenus, toujours cette schizophrénie dont parlent les juges).

Les jugements et arrêts ne sont-ils pas relus ?

Si, en principe deux fois avant la signature, par le président et le greffier, qui signent la décision, le greffier l'authentifiant en y apposant le sceau de la cour, et plein de fois avant l'expiration du délai de pourvoi, par l'avocat général, les avocats des parties, le juge d'instruction, et le directeur d'établissement à qui la décision est notifiée, qui tous auraient pu tiquer et déclencher le pourvoi. Une enquête administrative s'impose pour identifier l'erreur et éviter qu'elle ne se reproduise. L'Inspection Générale des Services Judiciaires va pouvoir servir à quelque chose.

Pouvait-on éviter cette mise en liberté ?

À partir du 23, à mon sens non. L'arrêt était définitif, et réduisait à néant le titre de détention. Garder cet homme prisonnier, c'était le séquestrer. Or séquestrer, c'est mal, d'ailleurs cet homme était mis en examen pour avoir commis de tels faits, entre autres. J'ai rappelé qu'un magistrat, et pas n'importe lequel, est renvoyé en correctionnelle pour avoir peut-être commis de tels faits.

Le parquet général pouvait former un pourvoi en cassation (suspensif) dans le délai de 5 jours, il ne l'a pas fait. Les parties civiles le pouvaient aussi (art. 568 du CPP), mais elles ne l'ont pas fait.

Et la rectification d'erreur matérielle ?

L'USM prétend que là est le salut. Je disconviens respectueusement.

L'article 710 du CPP prévoit que l'on peut saisir à nouveau la juridiction ayant statué pour « procéder à la rectification des erreurs purement matérielles contenues dans ses décisions. »

Purement matérielles. Or la jurisprudence de la cour de cassation en la matière est très claire, transposant d'ailleurs les règles appliquées en matière de rectification d'erreur matérielle en procédure civile : l'erreur purement matérielle ne peut aboutir à changer le sens de la décision. La contrariété entre un dispositif et les motifs d'une décision de justice ne sont susceptibles que de la voie de la cassation, en aucun cas cela ne peut constituer une "erreur matérielle". Le dispositif est la seule partie du jugement qui fait foi jusqu'à inscription de faux et la seule qui a l'autorité de la chose jugée. Voir l'arrêt Crim. 26 juin 1984, solution maintenue lors d'une affaire similaire à celle qui nous occupe le 9 février 1994 et inconfirmée le 17 juin 2003. Un exemple d'erreur matérielle dont la rectification est admise est un jugement qui condamne à payer 1000 au titre du préjudice matériel, 42 millions au titre du préjudice moral et 500 au titre des frais d'avocats alors que le dispositif ne reprend qu'une condamnation totale de 1500 : il s'agit d'une simple erreur d'addition (voir par exemple, pour des montants un peu inférieurs, cet arrêt du 25 février 1991).

La cour, saisie d'une telle requête par le parquet sur instructions expresse du Gouvernement, risque fort de refuser de rectifier son erreur, ce qui permettra une fois de plus de taper sur les magistrats qui osent refuser de violer la loi pour rattraper leurs bévues.

N'est-ce pas scandaleux, horrible, un déni de justice, un nouvel Outreau, un dysfonctionnement sans précédent, comme je l'ai lu dans les commentaires des lecteurs du Figaro.fr ?

Non, loin de là.

Que s'est-il passé ? Un homme, accusé d'avoir commis deux viols, mais toujours présumé innocent faute d'avoir été condamné (Ça ne vous rappelle rien ? Je vous aide : article 9), a été remis en liberté. Je vous la refais en plus court. Un présumé innocent a été remis en liberté. Je voudrais que ça arrive plus souvent, surtout concernant mes clients. Mais ce n'est pas sexy, alors voyez comment on vous le présente.

Un récidiviste, voire un multirécidiste pour 20 minutes (qui à sa décharge semble reprendre le texte d'une dépêche d'agence) a été remis en liberté par erreur. Sous-entendu en ce moment même il doit être en train de violer jusque dans vos bras vos filles et vos compagnes.

NON, NON et NON : il n'est pas récidiviste, faute d'avoir été condamné une deuxième fois, et la première condamnation ne porte pas sur des faits de viols. De plus, cette condamnation antérieure daterait de 2007, soit postérieurement aux faits de viols commis en 2006. Il ne peut donc pas être légalement considéré comme récidiviste. Il n'a JAMAIS réitéré son comportement criminel après avoir été condamné. Il est même parfaitement possible que la condamnation de 2007 ait mis fin à son comportement, et qu'il solde ses dettes pénales.

Ce n'est pas un violeur en série, rien ne permet d'affirmer qu'il va récidiver, même si des expertises médico-psychologiques soulignaient sa dangerosité : on parle de risques, pas de certitudes, et en l'occurrence, ce monsieur n'ayant pas été déclaré dément, la perspective de devoir passer un jour prochain aux assises a de quoi le décourager à passer à nouveau à l'acte.

Y a-t-il faute lourde de l'État engageant sa responsabilité ?

C'est ce que pense l'avocat d'une des parties civiles, qui compte agir très bientôt, annonce-t-il. Mieux vaut tard que jamais. Je me demande toutefois quel préjudice vont invoquer les victimes. La liberté est-elle un préjudice ? La peur des victimes ? Mais si la cour avait décidé de le remettre en liberté, ce préjudice aurait tout autant existé. En fait, il s'agit de la déception de ne pas obtenir ce que l'on souhaite ; ce n'est pas indemnisé par l'État.

En conclusion

Comme je l'ai dit en introduction, ce haro sur le baudet est de bonne guerre, même si l'exploitation qui en est faite, et qui consiste à amplifier les faits (c'est Hannibal Lecter qu'on a libéré…) pour exciter le peuple contre ses juges est infiniment regrettable. Tout comme le sont les propos du président de la République, qui depuis la Chine, a déclaré « Je n'ai pas l'intention qu'on laisse libérer un violeur récidiviste simplement parce quelqu'un a fait une erreur matérielle ». Atteinte à la présomption d'innocence, atteinte à la séparation des pouvoirs, complicité de séquestration arbitraire par instructions… Ah, l'immunité pénale du président, ça a du bon.

Et cette attaque tous azimuts contre la magistrature rebelle fait flèche de tous bois, y compris s'il le faut de manière totalement infondée. Je parle de l'affaire de « l'évadé » de Montpellier.

Mais cela fera l'objet d'un prochain billet, je suis en code jaune.

Comme promis, voici l'arrêt de la 8e chambre de la cour d'appel de Versailles du 23 septembre 2008 relaxant le chanteur Mohamed Bourokba dit Hamé des faits de complicité de diffamation publique envers une administration publique.

Oui, complicité, car il est l'auteur du texte litigieux. L'auteur principal de la diffamation est celui qui en a assuré la publicité, soit le président d'EMI France, Emmanuel De Buretel de Chassey (non, ce n'est pas son nom de rappeur, c'est son vrai nom).

Je passe sur le rappel de la procédure : la cour rappelle que le tribunal correctionnel de Paris a relaxé une première fois le chanteur, que la cour d'appel de paris a confirmé ce jugement, que la cour de cassation a cassé cet arrêt dans une décision déjà commentée ici.

Souvenons-nous, car cela a son importance ici, que la diffamation est l'imputation de faits de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération, par opposition à l'injure qui est une expression outrageante n'imputant aucun fait.

Voici la motivation sur les trois passages retenus par le parquet.

— Sur le premier passage :

« Les rapports du Ministère de l'Intérieur ne feront jamais état des centaines de nos frères abattus par les forces de police sans qu'aucun des assassins n'ait été inquiété.»

Considérant que le Parquet de Paris, à l’origine de la poursuite, estime que cette affirmation est gravement diffamatoire dans la mesure où il s’agit de l’imputation de faits précis de nature à faire l’objet d’un débat et qui portent atteinte à l’honneur et à la considération de la police nationale en ce qu’ils insinuent l’existence de comportements contraires à la loi de la part des services de police;

Considérant que ce propos est situé en début de deuxième partie du texte intitulé “insécurité.- sous la plume d’un barbare” ; qu’il y a lieu de le replacer dans le contexte d’une campagne présidentielle très axée sur le sentiment d’insécurité particulièrement développé dans les banlieues dont les populations, loin d’être à l’origine de ce sentiment, seraient au contraire victimes d’une grande insécurité physique et morale en même temps que d’une précarité matérielle ;

Considérant que s’égrène alors une diatribe dénonçant le silence observé parles grands témoins qui devaient avoir vocation à mettre en évidence le paradoxe exposé plus haut ;

Considérant ainsi que le passage litigieux ne peut être appréhendé et compris que s’il est replacé dans le contexte général de l’écrit fustigeant l’ensemble des forces politiques et des acteurs sociaux, responsables d’avoir, depuis vingt ou trente ans, laissé les populations défavorisées s’enfoncer dans le misérabilisme de l’insécurité;

Considérant que dans un tel contexte, le passage relevé apparaît particulièrement imprécis à la fois dans l’espace et dans le temps, et ne saurait être rattaché, fut-ce indirectement, à des épisodes précis d’affrontements tels que des ratonnades ; qu’il y a d'ailleurs lieu de relever que le texte n’impute pas aux services de police des centaines de meurtres de jeunes de banlieues, mais des centaines de “nos frères abattus”, cette traduction inapropriée étant de nature à dénaturer le sens et la portée du passage incriminé;

Considérant qu’il ya lieu de constater que [Hamé] se garde bien, tout au long de la chronique, de se référer à des événements déterminés ou des situations précises ;

Considérant que le phénomène d’insécurité policière ainsi que décrit, situé dans un contexte très ciblé, ne peut s’interpréter comme une dénonciation des services de police destinée à permettre au lecteur de se remémorer voire d’imaginer des agressions préméditées ayant entraîné la mort de centaines de jeunes victimes avec la soutien actif de la hiérarchie policière œuvrant pour que de telles exactions demeurent inconnues ou impunies ;

Considérant que les propos incriminés ainsi replacés dans leur contexte ne constituent qu’une critique violente et générale des comportements abusifs susceptibles d’être reprochés sur une période d’un demi-siècle aux “forces de police” à l’occasion d’événements pris dans leur globalité, qu’ils soient passés à l’histoire ou relèvent de l’actualité; qu’il y a lieu sur ce premier passage de confirmer le jugement entrepris.

Explications : l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant été cassé, la cour d'appel de Versailles juge l'appel du jugement du tribunal correctionnel de Paris. D'où cette conclusion.

La cour estime que la phrase citée en introduction doit, pour être comprise, lue à la lumière du paragraphe où elle se situe. Paragraphe qui est une diatribe critique à l'égard de la police, mais de manière générale et sur plusieurs décennies, sans se référer à aucun événement précis. Dès lors, faute de faits précis, on n'est pas dans le domaine de la diffamation, mais de la critique qui n'est pas interdite.

— Sur le deuxième passage

« La réalité est que vivre aujourd'hui dans nos quartiers, c’est avoir plus de chance de vivre des situations d’abandon économique, de fragilisation psychologique, de discrimination à l’embauche, de précarité du logement, d’humiliations policières régulières...».

Vous vous en doutez, c'est ce dernier passage qui froisse la robe du procureur. Voyons ce qu'en dit la cour.

Considérant que ce passage se situe dans le droit fil du précédent en dressant un inventaire des facteurs aggravant le phénomène d’insécurité dans les quartiers de banlieue, au nombre desquels les humiliations policières régulières, étant observé que la citation à l’origine de la poursuite tronque l’énumération, au risque de modifier l’équilibre du texte ;

Considérant que la généralité des constats dressés ainsi que l’évocation d’humiliations policières régulières dans leur ensemble en tant que phénomène de société ne sont pas constitutifs du délit de diffamation car incompatibles avec l’articulation de faits précis telle qu’exigée par une jurisprudence ancienne et constante ; que la diatribe de l’auteur se situe dans le cadre d’une analyse très critique de dix vecteurs d’insécurité sociale transformant les responsables de la délinquance en victimes au quotidien ; qu’il y a d’ailleurs lieu de remarquer que le style pamphlétaire adopté par [Hamé] induit également, de par ses excès, une absence d’imputation de faits précis, une spécialiste en analyse linguistique énonçant que le narrateur “reste dans le champ du débat d’idées générales, dans une rhétorique d’indignation”;

Si je peux traduire moins élégamment : Hamé parle mais ne dit rien.

Considérant en conséquence que ce passage est manifestement insusceptible de constituer l’imputation de faits précis au sens de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, l’assertion litigieuse se limitant à traduire une opinion portant sur un sujet largement débattu.

Exprimer une opinion, fût-elle fausse d'ailleurs, n'est pas en soi un délit, liberté d'expression oblige, à quelques exceptions près (révisionnisme, apologie de crimes de guerre). Ici, Hamé ne faisait qu'exprimer une énième variante de : « c'est la faute de la société » comme source du malaise des banlieues. Les “humiliations policières régulières” n'imputent aucun fait précis mais font partie d'une énumération des sources des tensions qui parfois explosent, ici le comportement de la police.

Troisième et dernier passage :

« La Justice pour les jeunes assassinés par la police disparaît sous le colosse slogan médiatique “touche pas à mon pote !”»

Considérant que ce passage constitue en fait une note par rapport à un autre situé dans la première partie du texte ; que d’ailleurs, là encore, la partie civile [erreur de plume : il n'y a pas de partie civile ; il s'agit du parquet] ne poursuit comme diffamatoire qu’une partie de la note, au risque de rendre le message envoyé difficilement compréhensible dans la mesure où il s’agit presqu’exclusivement de fustiger le rôle de certaines organisations, telle SOS RACISME, destinées à récupérer et saper les tentatives d’organisation politique de la jeunesse des cités au milieu des années 80 ;

Considérant que, replacé dans ce contexte externe, le terme “assassiné”, censé porter atteinte à l’honneur et à la considération de la police, n’impute pas davantage d’événement ou de fait précis localisé dans l’espace ou dans le temps ; que le caractère global de la mise en cause ne permet pas d'individualiser des abus condamnables, les « humiliations policières régulières» étant évoquées parmi d'autres facteurs d'exclusion ;

Considérant qu'à défaut d'une articulation précise de faits de nature à être, sans difficulté, l'objet d'une preuve ou d'un débat contradictoire, il ne peut s'agir que d'un propos injurieux, une requalification n'étant pas possible au regard des dispositions de la loi de la presse.

Et la cour de confirmer le jugement de relaxe du 17 décembre 2004.

J'avoue ne pas très bien comprendre ce passage, notamment l'avant-dernier paragraphe, où l'on voit rejaillir les “humiliations policières régulières” qui font partie du deuxième passage. On ne se relit jamais assez, surtout quand on rédige un arrêt qui va aller devant la chambre criminelle de la cour de cassation… Toujours est-il que le sens de l'argumentation de la cour est clair : ce dernier propos, parlant de jeunes assassinés par la police n'est pas une diffamation, faute de l'imputation d'assassinats déterminés pouvant faire l'objet d'un débat, mais, vu son caractère général et flou, était susceptible d'être une injure. Or la requalification est impossible en droit de la presse, et l'infraction est prescrite depuis longtemps, elle ne peut plus être poursuivie.

En conclusion, la cour d'appel de Versailles est loin de donner un diplôme d'honorabilité au texte rédigé par Hamé. Le vocabulaire choisi (“diatribe”, qui est un écrit ou discours dans lequel on attaque, sur un ton violent et souvent injurieux, quelqu'un ou quelque chose) et la citation de l'expertise produite en défense laissent entendre que la cour a plutôt estimé être en présence d'une logorrhée verbeuse et vide, ce qui n'est pas un délit, surtout dans le rap.

Le Monde nous apprend qu'un confrère, et pas n'importe lequel, un primus inter pares, comme on dit à la machine à café, un bâtonnier en exercice, rien que ça, est cité en correctionnelle pour avoir, au cours d'une plaidoirie, émis un sarcasme sur le Garde des Sceaux, que je vais donc ménager prudemment dans le billet qui suit.

Le bâtonnier Georges-André Hoarau est cité pour avoir diffamé notre Excellent et Bien-Aimé Garde des Sceaux, que Mille anges chantent sur son passage, quand, alors qu'il plaidait en défense dans une affaire de faux en écriture privée, il s'est exclamé, sans doute pour tenter d'arracher un sourire à un tribunal assommé par la chaleur, à moins que ce ne soit le talent oratoire du bâtonnier : « Un procès qui n'aura jamais lieu, c'est celui de notre grand chef à tous, madame Rachida Dati, qui utilise un faux, un MBA. »

Contrairement à ce que j'ai cru dans un premier temps, ce n'est pas le fait d'être traité de « notre grand chef à tous », nous l'horrible piétaille, l'effroyable plèbe qui patauge dans la glèbe des égouts méphitiques que sont les tribunaux ayant échappé à la Très Juste Éradication lors de la Sainte Réforme de la carte judiciaire, qui a froissé les Sublimes Oreilles du Garde des Sceaux (je me prosterne dès que je pense à elle). C'est le fait qu'elle ait fait l'usage d'un faux, à savoir un faux Master of Business Administration.

Rappelons pour les petits nouveaux qui viennent d'arriver que la diffamation consiste à imputer publiquement à une personne des faits de nature à porter atteinte à l'honneur et à la considération de cette personne. Par opposition à l'injure, qui est toute expression outrageante ne comportant l'imputation d'aucun fait précis.

La diffamation se reconnaît en ce que les affirmations diffamatoires peuvent faire l'objet d'un débat. Rappelons que dans certaines conditions, prouver la véracité des faits diffamatoires entraîne la relaxe. Accuser une personne d'avoir fait usage de faux, c'est lui imputer un délit : affirmation diffamatoire par nature, car je suis bien placé pour savoir que l'imputation d'un délit peut donner lieu à débat.

Le fait que le propos ait été tenu lors d'une audience publique constitue la publicité, élément constitutif du délit (la diffamation non publique est une contravention de la 1e classe, passible de 38 euros d'amende au maximum).

Enfin, comme je l'ai déjà rappelé ici, les avocats, comme les magistrats, sont des citoyens comme les autres et sont soumis à la même responsabilité pénale. Un avocat peut diffamer, et il doit en répondre. Aucun privilège ici.

Aucun ? Pas tout à fait. Il y a une immunité, dite « immunité de la robe », posée à l'article 41 alinéa 3 de la loi du 29 juillet 1881.

Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux.

Vous devinez déjà l'axe de défense de ce Très Vilain et Très Honni Confrère qui a médit de notre Garde des Sceaux (que mille soleils éclairent son chemin sauf la nuit pour qu'elle puisse dormir) : ses propos sont couverts par l'immunité de la robe.

Dieu merci pour notre Garde des Sceaux adorée (je pleure de bonheur quand je vois son image), rien n'est moins sûr.

En effet, principe fondamental, la loi pénale est d'interprétation stricte. En ce qu'elle punit comme en ce qu'elle excuse. Et la jurisprudence pose une réserve importante au domaine d'application de l'article 41 alinéa 3.

Dans un arrêt du 4 juin 1997, soit l'année même où l'Aphrodite de la place Vendôme (bénies soient les bottes Dior qui ont reçu ses divins pieds) devenait magistrate, la cour de cassation a précisé que :

l'immunité accordée aux discours prononcés et aux écrits produits devant les tribunaux par l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, destinée à garantir aussi bien la liberté de la défense que la sincérité des auditions, est applicable, sauf le cas où ils sont étrangers à la cause, aux propos tenus et aux écrits produits devant les juridictions d'instruction comme de jugement (…).

Sauf dans le cas où ils sont étrangers à la cause.

Et il faut bien reconnaître qu'ironiser sur le prétendu faux diplôme (béni soit-il) de la Garde des Sceaux (qu'un millier de fleurs éclosent à chacun de ses pas) n'avait rien à voir avec le dossier de faux dans lequel le bâtonnier Hoarau (que dix-sept cyclones s'abattent sur son cabinet et mélangent ses dossiers) plaidait.

Dès lors, l'immunité de l'article 41 ne joue pas, à mon sens.

Il demeure, et redevenons sérieux quelques minutes, cette affaire me déplaît profondément. Je n'ai jamais demandé une immunité absolue pour l'avocat qui plaide. Il ne naît jamais rien de bon de l'irresponsabilité que donne une immunité absolue. Par exemple, les parlementaires ont une immunité absolue lors des débats législatifs (c'est le même article 41). Ils peuvent proférer toutes les âneries qu'ils veulent, et même en faire des lois (oui, j'ai du mal à rester sérieux quelques minutes).

Cette saillie n'a certainement pas été le point fort de la plaidoirie du bâtonnier Hoarau, et je suis, à titre personnel agacé par les avocats (dont le bâtonnier Hoarau n'est pas, j'en suis convaincu) qui, au nom de la liberté de la défense, nuisent à la défense, confondant liberté de tout dire et droit de dire n'importe quoi.

Mais est-ce que cela mérite d'être poursuivi pénalement ? La justice n'a-t-elle rien de plus important à connaître que les écarts d'un avocat lors d'une plaidoirie à la Réunion ?

D'autant que je ne peux pas m'empêcher de faire le rapprochement avec la convocation de ce vice-procureur et de son procureur général, pour être soupçonné d'avoir, là aussi lors d'une audience, critiqué une loi-phare de l'actuelle garde des Sceaux. Qui s'est fini par une explication digne de Tartuffe.

Ce bâtonnier ne risque pas la prison, ni même une lourde amende. Ce vice-procureur n'a pas été sanctionné disciplinairement. Mais là n'était pas le but. C'est de l'intimidation méthodique. Quiconque froissera la susceptibilité ministérielle subira des tracasseries, hiérarchiques ou judiciaires. Qu'on se le dise, comme ça, ils y réfléchiront à deux fois, ces porteurs de robe. Qu'ils se rabattent sur Outreau pour critiquer la justice, ça, ça ne dérange pas le ministre, au contraire, puisque c'est les juges qu'on attaque ainsi.

Car il ne vous aura pas échappé, pas plus qu'à moi, que de nombreux journaux s'étaient fait l'écho de cette histoire de la mention d'un diplôme de MBA dans le dossier de demande d'intégration de Rachida Dati à l'ENM, alors que la future ministre, qui était bien inscrite au MBA d'HEC à l'institut supérieur des affaires (ISA) avait abandonné ce cursus en mai 1993 sans obtenir le diplôme.

Pas de faux diplôme, donc, mais un mensonge, dénoncé à raison par la presse, quand bien même la garde des Sceaux avait par la suite su démontrer qu'il n'est nul besoin de diplôme quand on a un bon carnet d'adresse.

Mais on ne va pas se fâcher avec la presse dont on a tant besoin et qui à l'occasion sait se montrer si complaisante. On tempête, mais on s'attaque aux bâtonnier d'Outre-mer, on n'a rien à en tirer, c'est moins dangereux, et ils ne sont jamais complaisants.

Et voilà comment on rétablit le crime de Lèse-Majesté en République.

À son corps défendant, un citoyen de la Mayenne va enfin permettre de répondre à une question que nombre d'avocats, dont votre serviteur, se posaient depuis fort longtemps.

Hervé Éon, apprenant le passage par le palindrome chef-lieu de canton de la Mayenne, a décidé de lui tourner un compliment à sa façon, en brandissant sur le passage du présidentiel aréopage une pancarte avec ces quelques mots : « Casse toi, pov'con », allusion à une anecdote bien connue survenue lors du dernier salon de l'agriculture, où le président eu une réaction peu présidentielle à un propos peu civique.

Las, il n'eut guère le loisir de brandir son œuvre, étant interpellé à l'approche du train présidentiel, et conduit aussitôt au commissariat pour y être ouï.

Tout cela se termina avec une convocation en justice pour le 23 octobre 2008 pour offense au président de la République pour notre porte-pancarte, et un magnifique hors-sujet pour Rue89.

En effet, sous la plume de Chloé Leprince, le journal qui n'en est pas un rebondit sur cette anecdote pour parler de la hausse considérable des affaires d'outrage, sujet récurrent et sur lequel un pamphlet vient de sortir.

La discussion a son intérêt, tant le délit d'outrage pose problème, avec une regrettable confusion victime-enquêteur (la première étant le collègue de bureau du second), et un indéniable conflit d'intérêt (le policier qui s'estimera outragé et vous interpellera a un intérêt financier puisque vous allez l'indemniser, et un outrage, c'est une procédure qui se traite en quelques heures, un cambriolage, c'est une procédure qui se traite en plusieurs jours, pour faire toujours une croix dans la case ; voyez où est l'incitation). Leur nombre a presque doublé en dix ans, sans que le manque d'éducation de mes concitoyens me semble une explication convaincante.

Mais le sujet n'est pas là, et je ne vais pas commettre la même erreur que Chloé Leprince.

En effet, l'outrage à personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée de service public est prévue par le Code pénal, à l'article 433-5.

Or comme le relève un autre article de Rue89, écrit par le principal intéressé, c'est ici une offense au chef de l'État qui est poursuivie, prévue par l'article 26 de la loi du 29 juillet 1881.

Mes lecteurs réagiront aussitôt en lisant cette date : mais oui, c'est la loi sur la liberté de la presse.

Il ne s'agit donc pas du même délit.

L'outrage est défini comme « les paroles, gestes ou menaces, les écrits ou images de toute nature non rendus publics ou l'envoi d'objets quelconques adressés à une personne chargée d'une mission de service public [ou dépositaire de l'autorité publique], dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa mission, et de nature à porter atteinte à sa dignité ou au respect dû à la fonction dont elle est investie. »

Ici, notre lavallois a brandi en public un écrit, en l'espèce une pancarte : l'outrage est inapplicable, car il y a publicité. C'est la loi sur la presse qui s'applique, et qui en l'espèce prévoit en son article 26 un délit spécial, le délit d'offense au Président de la République.

L'offense au Président de la République par l'un des moyens énoncés dans l'article 23^[1] est punie d'une amende de 45 000 euros.

Le Président de la République a donc son article à lui, contrairement à la plèbe au reste de ses concitoyens, qui se contenteront du délit d'injure ou, selon, de diffamation. Ils sont moins sévèrement réprimés, mais surtout, l'injure peut être excusée en cas de provocation et la diffamation peut soit être couverte par l'exception de bonne foi soit par l'offre de preuve de la véracité des faits diffamatoires. Pas l'offense au chef de l'État.

Or ce délit pose un vrai problème de droit. Il a été créé à une époque où le Chef de l'État était sans pouvoir ni responsabilité, comme le sont les rois dans les royaumes parlementaires (Royaume-Uni, Espagne, Pays-Bas, Danemark, Suède, Belgique, encore que le roi Albert II soit amené à jouer un rôle politique bien malgré lui ces temps-ci) et dans les républiques parlementaires strictes que sont la République Fédérale d'Allemagne, l'Italie ou Israël (Angela Merkel, Silvio Berlusconi ou Ehoud Olmert ne sont que premier ministre ou équivalent ; les présidents de ces Républiques sont respectivement Horst Köhler, Giorgio Napolitano et Shimon Peres). De là vient d'ailleurs leur irresponsabilité politique (ils ne peuvent être renversés par une motion de censure).

Or depuis la Constitution du 4 octobre 1958, le Président de la République est devenu le personnage central de la vie politique. Il a des pouvoirs réels, et ceux qu'il n'avait pas, il les a pris. Il est en revanche demeuré irresponsable politiquement et pénalement. Le contreseing du premier ministre de l'article 19 prête à sourire, et quand on lit en dessous à l'article 20 que le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation, l'hilarité nous saisit. Les institutions ont intégré cette logique, faisant de la responsabilité du gouvernement devant l'assemblée une farce.

Bref, à occuper le devant de la scène, le président est devenu la proie des critiques les plus vives. Dans un pays où la liberté d'expression est reconnue comme un des droits les plus précieux de l'homme, comment peut-on faire bon ménage avec un délit qui punit toute offense, quelle qu'elle soit et sans possibilité d'excuse ?

La 17e chambre du tribunal correctionnel de Paris a déjà donné un élément de réponse quand, saisie de poursuites pour un délit cousin, le délit d'offense à chef d'État étranger, elle avait déclaré ce délit contraire à l'article 10 de la CESDH et dès lors constaté sa désuétude, déboutant un aréopage de grands démocrates en la personne de Messieurs les présidents de la République tchadienne Idriss Déby, de la République congolaise Denis Sassou Nguesso et de la République gabonaise Omar Bongo, à l'occasion de la sortie du livre Noir Silence. Qui arrêtera la Françafrique ? (F.-X. Verschave, les Arènes, 2000).

Le 25 juin 2002, la CEDH condamnait la France pour l'existence de ce délit (affaire Colombani c. France), délit qui a finalement été aboli par la loi Perben II du 9 mars 2004.

Mais il reste le délit d'offense à chef de l'État. Il était tombé quasiment en désuétude. Le Général de Gaulle n'avait fait engager des poursuites que 5 fois, et sous Pompidou, une fois seulement, je crois. Le Président Giscard d'Estaing a indiqué en début de mandat qu'il n'aurait jamais recours à ce délit, le considérant comme désuet (même si l'affaire des diamants de Bokassa lui a fait regretter ces propos) et Mitterrand n'a lui non plus jamais eu recours à ce délit, imité en cela par son successeur Jacques Chirac.

Et aujourd'hui, le procureur de la République de la Mayenne nous le ressort du formol ! Ce qui était une question d'école va donc être posée aux juges correctionnels de Laval : le délit d'offense au président de la République est-il conforme à l'article 10 de la CESDH ou doit-il rejoindre le délit d'offense à chef d'État étranger dans l'institut médico-légal des délits morts brutalement d'une exposition prolongée aux droits de l'homme ?

À titre personnel, je vois mal comment les juges vont pouvoir estimer que l'arrêt Colombani contre France ne s'applique pas ici tant la Cour européenne des droits de l'homme avait été claire :

(§69) : …le délit d'offense tend à porter atteinte à la liberté d'expression et ne répond à aucun « besoin social impérieux » susceptible de justifier cette restriction. Elle précise que c'est le régime dérogatoire de protection prévu par l'article 36 pour les chefs d'États étrangers qui est attentatoire à la liberté d'expression, et nullement le droit pour ces derniers de faire sanctionner les atteintes à leur honneur, ou à leur réputation, ou encore les propos injurieux tenus à leur encontre, dans les conditions de droit reconnues à toute personne.

Ici, on a le même régime dérogatoire, et le « besoin social impérieux » qui peut le justifier me paraît pour le moins évanescent.

Contre cette position, on peut faire observer que la cour, en 2002, entendait protéger la liberté de la presse, et non la liberté de manifester son opposition, et que c'est l'impossibilité pour le prévenu Colombani d'apporter la preuve de la vérité des faits qu'il avançait (le faible enthousiasme du roi du Maroc dans la lutte contre le trafic de cannabis) qui a chiffonné la cour, alors qu'ici, on est dans le domaine de l'injure, et que l'exception de vérité ne pourrait être invoquée, et le pourrait-elle d'ailleurs qu'elle ne serait d'aucun secours, car il est de notoriété publique que le Président Sarkozy n'est pas pauvre.

Mais l'article 26 de la loi de 1881 ne distingue pas selon que l'offense est injurieuse ou diffamatoire, et cet article forme un bloc. Je vois mal comment il pourrait être contraire à l'article 10 de la CESDH dans un sens mais pas dans l'autre.

Bref, il est bien possible que le Président Sarkozy, sans nul doute à l'origine de ces poursuites (je n'imagine pas un seul instant le procureur de la République de Laval prendre de lui-même l'initiative de déterrer un délit inutilisé depuis 34 ans car un olibrius a brandi une feuille A4 avec cette citation sur le passage du président), fasse avancer les droits de l'homme et la liberté d'expression, peut-être un peu malgré lui. Qu'il en soit néanmoins remercié, et Hervé Éon avec lui.

Cette règle est d'or, et ne vaut pas que pour les journalistes, le parquet de Montpellier vient d'en faire la dure expérience.

Rappelons les faits

L'inénarrable Georges Frêche, ex-^[1]maire de Montpellier et gouverneur de Septimanie président du Conseil Régional de Languedoc Roussillon, avait, lors des émeutes de novembre 2005, insinué publiquement que des policiers pourraient être les auteurs des incendies de voiture, ajoutant que cette ruse aurait déjà été utilisée en mai 1968 afin de provoquer une réaction conservatrice, qui serait favorable au ministre de l'intérieur d'alors, qui aspirait à de plus hautes fonctions.

Ledit ministre n'apprécia pas et porta plainte pour diffamation envers une administration publique, plainte qui est la condition sine qua non pour que des poursuites puissent être engagées en matière de diffamation envers une administration : c'est l'article 48 de la loi du 29 juillet 1881.

Incisons

Une incise ici : en matière de diffamation et d'injure, s'agissant de délits commis par voie de presse et portant atteinte à l'honneur de la personne, les règles sont dérogatoires au droit commun : le parquet ne peut engager de lui-même les poursuites, il faut une plainte préalable de la victime ou, s'agissant d'une administration, du chef du corps ou du ministre duquel ce corps relève (la police nationale relève du ministre de l'intérieur). Le retrait de cette plainte met fin aux poursuites. Ce n'est pas le cas pour les autres délits de droit commun : par exemple, le retrait, assez fréquent, de la plainte de la victime de violences conjugales ne met pas fin aux poursuites.

Reprenons

Le parquet, eu égard à la qualité de la personne concernée, a choisi la voie de l'instruction. Il a saisi un juge d'instruction de monter le dossier, l'acte saisissant le juge s'appelant un réquisitoire introductif. Cet acte, très simple, est fondamental, car il délimite les faits dont est saisi le juge qui, hors de ces faits, n'a aucun pouvoir, sauf à ce que le parquet les lui élargisse par un réquisitoire supplétif. S'il agi hors de sa saisine, c'est la nullité, avec des conséquences désopilantes.

Or le réquisitoire introductif demandait au juge de bien vouloir instruire sur les propos suivants :

« je me demande si ce ne sont pas des flics qui mettent le feu aux bagnoles ».

Fatalitas. Le prévenu avait en réalité tenu précisément ce langage, rapportés par le quotidien Midi Libre :

« je ne suis pas sûr que, dans les villes parisiennes où ils ont incendié des voitures, que ce soient des musulmans qui le font ; ça serait des flics déguisés en musulmans..., que ça ne m'étonnerait pas ».

Le juge d'instruction ayant établi que ces derniers propos avaient été tenus et fleuraient bon la diffamation envers une administration, avait renvoyé le prévenu devant le tribunal correctionnel.

Devant le tribunal, le tribun prévenu avait argué que l'instruction avait porté sur des propos qu'il n'avait pas tenus et que nul acte de poursuite n'était intervenu sur les propos qu'il avait réellement tenu dans les trois mois ayant suivi, entraînant la prescription de l'action publique.

Argutie ? Non point, car la loi est formelle :

Si le ministère public requiert une information, il sera tenu, dans son réquisitoire, d'articuler et de qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquels la poursuite est intentée, avec indication des textes dont l'application est demandée, à peine de nullité du réquisitoire de ladite poursuite.

Loi du 29 juillet 1881, article 50.

Le tribunal correctionnel de Montpellier relaxa donc le flamboyant édile. Le parquet, amateur de vieilles pierres, invita le premier magistrat à la cour d'appel sise quelques rues plus loin, voir s'ils pensaient de même.

L'esprit des lois contre la lettre des propos

Ce qui ne fut point le cas : le 11 septembre 2007, la cour d'appel de Montpellier estima qu'il n'était pas nécessaire que le réquisitoire reproduise littéralement le discours incriminé, dès lors qu'il permet au prévenu de connaître exactement les faits qui lui sont reprochés ; ajoutant que l'expression « Je me demande si ce ne sont pas des flics qui mettent le feu aux bagnoles » est, en substance, identique, à celle revendiquée par le prévenu ; ils en déduisirent que l'objet de la prévention était exactement déterminé par les mentions du réquisitoire, de telle sorte que l'intéressé pouvait utilement préparer sa défense, et en conséquence, déclara le bouillant Frêche coupable et le condamna à 1.500 euros d'amende.

Sautant dans le premier TGV, notre élu qui n'aime pas plus les policiers que les harkis qui manifestent à Palavas, se précipita Quai de l'Horloge pour crier famine chez la cour de cassation.

Qui lui fit bon accueil, en cassant le 17 juin 2008 l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier en rappelant fermement que

en matière de diffamation envers une administration publique, l'action publique est mise en mouvement, sur la plainte du ministre, par le réquisitoire introductif qui, lorsqu'il répond aux exigences de l'article 50 précité, fixe irrévocablement la nature et l'étendue de la poursuite ; que les juges ne peuvent statuer sur d'autres propos que ceux qui sont articulés par l'acte initial de la poursuite ;

(…)

en [se] prononçant sur des propos autres que ceux articulés dans l'acte initial de la poursuite, les juges ont méconnu le sens et la portée des textes susvisés et du principe ci-dessus énoncé.

La cassation a lieu sans renvoi, puisque plus rien ne restait à juger : l'annulation de l'arrêt de la cour d'appel a les effets d'une relaxe.

Cet arrêt est conforme à la jurisprudence ancienne de la cour de cassation sur ce point. Pas de passe-droit pour Georges Frêche, mais au contraire, application de la loi sans jugement porté sur la validité de ses propos.

J'ignore la cause de la bourde du parquet ; probablement s'agissait-il d'une simple reprise des propos cités dans la plainte, auquel cas l'erreur est venue de la Place Beauvau, ce qui ne dispensait pas le parquet de s'assurer de la teneur réelle des propos, eu égard aux règles très rigoureuses en matière de presse.

Il demeure que je suis admiratif de la capacité de Georges Frêche à passer entre les gouttes. Ce n'est pas à un vieux singe qu'on apprend à faire des grimaces, mais quand en prime, il vous donne des leçons de ballet, on ne peut qu'être admiratif et se dire qu'il faut arrêter d'abuser des métaphores animalières.

Je ne le dirai jamais assez : le droit et la morale sont deux choses distinctes. Et on ne l'apprend jamais assez tôt. Fût-ce à neuf ans.

Un couple de retraités, condamné pour procédure abusive et débouté de leur plainte contre leurs voisins qui avaient aménagé leur garage pour accueillir leur fillette handicapée à Marcq-en-Baroeul (Nord), ont fait appel de leur condamnation, a-t-on appris lundi auprès de leur avocat.

"La construction a été illégalement construite et cela désorganise la vue qu'ils ont, eux, de l'arrière de leur maison : c'est un lotissement, il y a des règles de construction", a fait valoir à l'AFP Me Xavier Dhonte.

En 2001, les parents d'une fillette polyhandicapée, qui aura 10 ans le 1er août, avaient décidé de transformer leur maison et aménagé deux chambres et une salle de bains dans le garage.

"L'extension n'est pourtant pas visible de l'extérieur, la seule chose qu'ils avancent toujours pour justifier ça, c'est le droit, rien que le droit et toujours le droit", a estimé à l'AFP Denis B…, le père de Diane.

— Ah mais, me direz-vous, ici, c'est la morale qui triomphe, les cacochymes légalistes ont été déboutés et condamnés pour procédure abusive (c'est à dire une action motivée par l'intention de nuire). Certes, mais ce n'est que le premier round, et le droit semble être du côté des quérulents. Et la loi est la loi disent ceux qui n'aiment pas leurs voisins ou les étrangers sans papier.

Le permis de construire, validé par la mairie et la direction départementale de l'Equipement (DDE), avait été annulé fin 2004 par le tribunal administratif de Lille saisi par les voisins. La décision avait été confirmée en appel en 2005.

Je ne suis pas spécialiste de l'urbanisme, mais les données du problème sont aisées à comprendre. Chaque commune a un Plan Local d'Urbanisme (PLU), nouveau nom de l'ex-Plan d'Occupation des Sols (POS). Ce Plan prévoit, pour simplifier, une surface maximum constructible, et la répartition de cette surface sur le territoire de la commune, et la part d'un même terrain pouvant être construite (les jardins ne sont aisni pas seulement un agrément pour l'habitant, c'est une obligation légale), ce pour éviter un urbanisme anarchique ou des villes étouffantes et à la salubrité douteuse.

Or aménager un garage (surface non habitable) en chambre et salle de bain ,cela revient de fait à augmenter la surface habitable, donc la part construite du terrain. Si cette part dépasse le maximum prévu par le PLU, le permis de construire qui l'a autorisé est illégal.

Tel était le cas en l'espèce, l'aménagement ainsi réalisé faisant dépasser de 12m² le maximum constructible sur le terrain. L'aménagement en cause semble donc bien illégal, à première vue.

Mais alors pourquoi les voisins ont-ils été déboutés ?

À cause du droit et rien que du droit. Ces voisins ne sont pas chez eux. Leur maison appartient à leurs enfants, ils n'en sont qu'usufruitiers. Le droit de propriété, que ce soit d'une maison ou d'un stylo, se décompose en effet en trois attributs. Le propriétaire de la chose peut en user (en latin : usus). Je puis écrire avec mon stylo. Il peut en jouir (en latin fructus) : je peux prêter ou louer mon stylo. Il peut enfin en disposer (en latin abusus) : je peux le vendre ou le détruire, mettant ainsi fin à mon droit. Le propriétaire jouit de ces trois attributs, parfois limités par la loi (c'est le cas en matière immobilière : la destruction d'un bien est soumise à autorisation administrative). Mais il peut, temporairement, en céder certains. Il peut ainsi consentir un droit d'usage sur un bien (art. 625 et suivants du Code civil), appelé droit d'habitation quand il porte sur un immeuble. Le bénéficiaire de ce droit peut habiter le bien, et c'est tout — mais c'est déjà pas mal.

Le propriétaire peut aussi céder provisoirement l'usage ET la jouissance : usus-fructus, en français usufruit. Le bénéficiaire de ce droit s'appelle usufruitier, et le propriétaire, qui n'a plus que le droit de disposer du bien, s'appelle le nu-propriétaire. Le droit est parfois empreint de poésie… À la différence de l'usager, l'usufruitier peut décider de louer le bien et d'en toucher les loyers, qui lui reviennent.

L'usufruit est très utilisé dans un cadre familial à des fins fiscales. Des parents à la retraite donnent à leurs enfants la nu-propriété de leur maison et en gardent l'usufruit. Ils continuent donc d'y habiter, mais à leur mort, l'usufruit cesse, et les nu-propriétaires deviennent de plein droit plein propriétaires. De plein droit veut dire : sans payer de droits de succession. Les droits sont payés au moment de la donation, mais la donation d'une nu-propriété porte sur une valeur moindre que le prix neuf de la maison (le nu-propriétaire ne pouvant espérer la vendre au prix du marché, il y a un occupant légitime). D'où une sérieuse économie d'impôt, variable selon l'âge de l'usufruitier (plus il est jeune, plus la décote est importante).

Dans les contrats dits de viager, c'est cette technique qui est utilisée : le propriétaire cède la nu-propriété à l'acquéreur et garde l'usufruit. L'acquéreur paye une part du prix de vente, appelée le Bouquet (le droit est très empreint de poésie) et une rente viagère (= à vie, d'où le nom du contrat) à l'usufruitier. C'est très appréciable pour le propriétaire, typiquement une veuve n'ayant pas travaillé : elle touche la pension de réversion (en gros, la moitié de la retraite de son défunt époux), ce qui est fort peu. En vendant la maison en viager, elle bénéficie d'un capital, et d'une rente qui améliore ses revenus mensuels, ce jusqu'à son décès, et continue à vivre chez elle jusqu'à ses derniers jours. C'est un contrat aléatoire puisqu'on ne connaît pas au moment de la conclusion le prix qu'on paiera la maison. Il y a de bonnes affaires (viager conclu en juin 2003, deux mois avant la canicule), il y en a de mauvaises (Jeanne Calment, morte à 122 ans, 5 mois et 14 jours, avait vendu sa maison en viager en 1965, alors qu'elle avait 90 ans, à son notaire, qui a payé la rente jusqu'à sa mort en 1995 ; ses héritiers ont dû la payer à leur tour pendant encore deux ans).

Revenons en à nos usufruitiers acariâtres.

M. et Mme B… avaient été assignés le 6 décembre 2007 devant le tribunal de grande instance de Lille par leurs voisins.

L'avocat de ces derniers avait exigé la démolition des aménagements sous peine d'une astreinte de 1.000 euros par jour. Les plaignants ont été déboutés et condamnés le 31 janvier à 3.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Ils ont demandé en justice la démolition des constructions illégales. Notons que cette demande, entre particuliers, a été portée devant le tribunal de grande instance, juridiction judiciaire, alors que le contentieux de l'annulation du permis de construire, acte du maire, donc de l'administration au sens large, a été portée devant la juridiction administrative. Toujours la grande séparation…

Vous noterez la célérité de la justice : assignation à la Saint-Nicolas, jugement à la Saint-Jean-Bosco. La raison en est simple : l'avocat des parents de Diane a tout de suite soulevé le défaut de qualité à agir, puisque les Lefuneste n'étaient pas propriétaires de leur maison. C'est une question qui est de la compétence du juge de la mise en état, qui a dû régler la question par voie d'ordonnance de l'article 771 du CPC.

Le défaut de qualité à agir est toutefois susceptible d'être régularisé en appel : il suffit pour cela que les propriétaires, qui ont le droit d'exercer cette action, interviennent à cette fin. C'est chose faite (il peut y avoir débat sur la validité de l'intervention, mais je ne m'étendrai pas sur le sujet, il y a —pour le moment encore— des avoués bien plus compétents que moi pour cela.

Donc, le droit, rien que le droit. Et celui-ci semble pencher du côté des Lefuneste… sauf changement de la loi.

Mais rassurez-vous : on a aussi le droit de trouver le comportement des voisins profondément méprisable.

La Cour de cassation vient de mettre un terme à l'affaire du DVD Mulholland Drive, du nom du film de David Lynch, DVD qui avait été protégé par DRM, en français MTE (Mesures Techniques Efficaces) : arrêt de la première chambre civile du 19 juin 2008, n°07-14277, en attente de publication au Bulletin.

Dans cette affaire, l'acquéreur d'un DVD avait attaqué l'éditeur de l'œuvre pour annulation de la vente en raison de l'obstacle insurmontable (à l'époque…) à la réalisation d'une copie privée de l'œuvre : pas de copie de sauvegarde sur un DVD-R, pas de transfert sur un disque dur.

Le tribunal de grande instance de Paris avait débouté le cinéphile frustré, mais la cour d'appel de Paris lui avait donné raison. La cour de cassation avait cassé cet arrêt dans une décision que j'avais commentée à l'époque, et avait renvoyé devant la cour d'appel de Paris. Le 4 avril 2007, la 4e chambre de la cour d'appel de Paris (section A) avait débouté l'acheteur, qui était à nouveau allé chanter famine chez la cour de cassation sa voisine.

Cette affaire était devenue anecdotique depuis l'entrée en vigueur de la loi DADVSI qui a légalisé ces MTE quand bien même elles feraient obstacle à la copie privée ; mais le droit antérieur devait continuer à s'appliquer pour ce litige, non rétroactivité de la loi oblige, et la cour en profite pour préciser un point important sur la copie privée.

En effet, elle donne un satisfecit à la cour d'appel de Paris en disant qu'elle avait jugé « à bon droit », ce qui équivaut à des félicitations du jury, quand ladite cour d'appel a dit dans son arrêt que :

la copie privée ne constitue pas un droit mais une exception légale au principe prohibant toute reproduction intégrale ou partielle d'une œuvre protégée^[1] faites sans le consentement du titulaire du droit d'auteur.

La cour d'appel, toujours sous les applaudissements et trépignements de joie de la cour de cassation (il y a une de ces ambiances, parfois, à la première Chambre civile… Il n'y a qu'à la chambre criminelle qu'on rigole plus.), en déduit que l'exception de copie privée ne peut servir de fondement à une action formée à titre principal, mais peut uniquement être opposée en défense à une action.

Le Chœur des lecteurs : — Gné ?

Rassurez-vous, je vous explique.

Vous n'avez pas un droit à faire une copie à titre privée d'une œuvre. L'auteur ne peut s'y opposer dès lors qu'il a divulgué son offre.

Supposons que, jaloux de mes billets, je trouve un moyen technique imparable de vous permettre de les afficher, mais qui vous empêche absolument de les enregistrer ou de les imprimer, fût-ce par copier-coller dans un traitement de texte. Je sais que c'est techniquement impossible, mais c'est une hypothèse. Vous ne pourriez invoquer l'article L.122-5, 2° du Code de la propriété intellectuelle pour me contraindre en justice à vous permettre de copier mes textes pour vous faire une compilation personnelle.

Mais si je découvre qu'un jour l'un d'entre vous a imprimé mes mille billets (oui, le billet que vous lisez est mon millième) et que, ivre de rage, je le cite en correctionnelle pour contrefaçon, il pourra invoquer avec succès comme moyen de défense le fait que cette impression pour votre usage est une copie privée, et il sera relaxé. Mais attention, au titre de la copie privée, on peut imprimer une fois mille billets, on ne peut pas imprimer mille fois mille billets… Non, attendez, ce n'est pas ça. On peut imprimer mille fois un billet… Non, zut.

Bref.

La cour de cassation répond ici aux contempteurs de la loi DADVSI qui invoquaient la copie privée comme un droit auquel ladite loi porterait atteinte. Nenni, répond la cour, même avant cette loi, la copie privée n'a toujours été qu'une exception, une tolérance légale, à laquelle un auteur astucieux peut tout faire pour porter atteinte. Elle lui interdit juste de se plaindre quand néanmoins un tiers y arrive. Ce qu'apporte de nouveau la loi DADVSI, c'est que porter atteinte à une MTE apposée sur une œuvre digitale est interdit, c'est un délit, non couvert par l'exception de copie privée. Mais par exemple, pointer un camescope sur un écran de télévision pour enregistrer une œuvre protégée par des MTE à une fin personnelle n'est pas un délit. La diffusion de cette copie, par contre, le serait, car l'exception de copie privée ne jouerait plus.

Cette pratique dans les salles de cinéma n'est pas non plus un délit, mais la situation est différente car vous êtes lié par un contrat avec la salle de cinéma. Celle-ci peut prévoir comme clause du contrat l'interdiction de filmer, et la violation de cette interdiction justifierait votre reconduite hors de la salle de cinéma (qui s'analyse en une annulation du contrat pour non respect de ses clauses, on dit en droit une résolution).

Enfin, pour en terminer avec cet arrêt, la cour confirme que la possibilité de réaliser une copie privée n'est pas une caractéristique essentielle d'un DVD dont l'absence justifierait la nullité de la vente. Nullité, qualités essentielles, tiens, ça me rappelle quelque chose ? Attention toutefois aux amalgames trop rapides : nous sommes ici en droit des contrats, et plus spécialement en droit de la vente, ce ne sont pas les mêmes textes qui s'appliquent, même si le vocabulaire est le même. D'une part, le DVD ne consent pas à ce que vous l'achetiez, et d'autre part, personne ne considérera comme une qualité essentielle d'un DVD de Mulholland Drive… que le DVD soit vierge.

Merci à Caroline, qui m'a permis de retrouver cette désopilante parodie des pubs anti-piratage, extraite de la série anglaise The IT Crowd. Puisque ce billet se veut un hommage au 7e art…

Lors de l'émission Du Grain À Moudre d'hier, Caroline Fourest a cité, comme preuve de la progression du communautarisme, une décision du tribunal de Lille ayant décidé qu'un musulman devrait être inhumé selon les rites musulmans alors qu'il avait déclaré vouloir être incinéré (ce que la religion musulmane ne permet point, pas plus que la chrétienne d'ailleurs je rectifie, elle le permet, mais ne l'encourage point, merci Vertex). C'est à la 14e minute de l'émission.

Je n'ai pu sur le coup apporter de contradiction, ne connaissant pas l'affaire. Elle me paraissait toutefois douteuse telle qu'elle était présentée. J'ai demandé à Caroline Fourest si elle en connaissait les références, et elle m'a juste indiqué que la décision finale avait été prise par la cour d'appel de Paris.

Une recherche m'a permis de retrouver mention de la décision, qui émane du premier président de la cour d'appel de Paris, le 3 juin 2005. Il s'agit de l'affaire Bergham.

Les faits ne sont pas exactement ceux présentés par Caroline Fourest sur un détail qui change tout, et elle en oublie un autre qui change tout aussi. Bref, comment, par des omissions que je pense faites de bonne foi (les détails qui comptent dans les décisions échappent souvent aux non juristes), faire d'une décision banale une attaque sournoise contre la République et une reddition des juges.

Les faits étaient les suivants. Un algérien de 55 ans meurt le 13 mai 2005 des suites d'un cancer. Contrairement à ce qu'avance Caroline Fourest, il ne laisse aucune trace de ses dernières volontés quant au sort de sa dépouille. Là est le nœud du problème : si cela avait été le cas, il n'y aurait eu aucune difficulté pour procéder à l'incinération, comme nous allons le voir.

Un conflit apparaît donc pour l'organisation des funérailles, entre ses trois enfants d'une part, qui disent qu'il voulait être incinéré car il avait apostasié, et sa veuve, qui toutefois l'avait quitté neuf mois plus tôt, qui disait qu'il n'en était rien et était resté musulman, sans être particulièrement dévot ni pratiquant, mais entendant être inhumé selon le rite musulman.

La loi prévoit ce cas de figure, plus fréquent qu'on ne le croit, surtout depuis la loi de 1905.

Une loi du 15 novembre 1887 prévoit dans son article 3 que :

Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester^[1], peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux à leur donner et le mode de sa sépulture.

Il peut charger une ou plusieurs personnes de veiller à l'exécution de ses dispositions.

Sa volonté, exprimée dans un testament ou dans une déclaration faite en forme testamentaire, soit par devant notaire, soit sous signature privée, a la même force qu'une disposition testamentaire relative aux biens, elle est soumise aux mêmes règles quant aux conditions de la révocation.

Ajoutons que le fait de ne pas respecter ces dernières volontés est un délit pénal puni de 6 mois d'emprisonnement et 7500 euros d'amende : art. 433-21-1 du code pénal.

Vous voyez donc que si le défunt avait exprimé sa volonté, il n'y aurait eu aucune difficulté. Mais voilà : il ne l'avait pas fait par écrit, et ceux ayant reçu ses confidences divergeaient sur le contenu de celles-ci.

En cas de litige, vu l'urgence à décider, la nature n'attendant pas pour prendre son dû, une procédure particulière est prévue à l'article 1061-1 du Code de procédure civile (CPC) :

En matière de contestation sur les conditions des funérailles, le tribunal d'instance est saisi à la requête de la partie la plus diligente selon un des modes prévus à l'article 829.

Il statue dans les vingt-quatre heures.

Appel peut être interjeté dans les vingt-quatre heures de la décision devant le premier président de la cour d'appel. Celui-ci ou son délégué est saisi sans forme et doit statuer immédiatement. Les parties ne sont pas tenues de constituer avoué.

La décision exécutoire sur minute est notifiée au maire chargé de l'exécution.

C'est à cette procédure que la famille va recourir, en se tournant vers les tribunaux de la République qui vont appliquer la loi de la République. Les trois enfants saisissent dont le tribunal d'instance de Lille qui leur donne raison le vendredi 21 mai 2005. La veuve souhaitant faire appel, elle se rend le lendemain à la cour d'appel de Douai. Fatalitas : on est samedi, tout est fermé. Elle y retourne le lundi, mais le premier président, statuant immédiatement, la déclare irrecevable pour appel tardif (on dit qu'elle est forclose). Ne se décourageant pas, la veuve va former un pourvoi en cassation.Je ne sais pas quel argument elle a soulevé mais la cour va trancher par un arrêt du 1er juin 2005 sur un moyen soulevé d'office (c'est-à-dire par elle-même) que la loi prévoyant que l'appel se fait sans forme et puisqu'il est établi que la veuve s'était présentée à la cour le samedi à 14h15, cette démarche est un appel sans forme et donc que le délai avait été respecté. Ah, merveilleux pragmatisme du droit qui fait que se heurter à une porte close devient une déclaration d'appel valable.

La Cour casse la décision de la cour d'appel de Douai et renvoie pour qu'il soit statué à nouveau (la cour de cassation ne juge qu'en droit, elle ne juge as les faits) devant le premier président de la cour d'appel de Paris.

Ce magistrat va renverser la décision du tribunal d'instance le 3 juin 2005 et, à défaut d'accord des parties, va considérer, je cite, qu'il convenait de rechercher par tous moyens quelles avaient été les intentions du défunt et, à défaut, de désigner la personne la mieux qualifiée pour décider des modalités des funérailles, avant de constater, d'abord, que Amar Bergham, s'il n'était pas un pratiquant régulier, était de tradition musulmane, qu'il avait manifesté le vœu d'être inhumé, et que rien ne permettait d'affirmer qu'il eût entendu rompre tous liens avec cette tradition ; et en conséquence va charger la veuve d'organiser les funérailles.

À leur tour, les trois enfants vont former un pourvoi en cassation, qui sera rejeté le 15 juin 2005, mettant un terme définitif à ce litige.

Les enfants reprocheront au premier président d'avoir désigné la veuve comme personne qualifiée alors qu'elle vivait séparée du défunt au moment du décès, affirmant qu'eux étaient restés des proches et savaient mieux ce que voulait le défunt. L'argument avait porté devant le tribunal d'instance de Lille, mais par la suite, il a pu être établi de manière certaine que le défunt voulait être inhumé. Les enfants ont alors changé leur fusil d'épaule et argué qu'il ne précisait pas s'il voulait être inhumé religieusement ou non. Las, après avoir affirmé haut et fort que leur père voulait être incinéré, ils avaient perdu quelque crédibilité aux yeux du juge qui a décidé souverainement que la veuve était la plus à même de décider. D'autant que le choix de l'inhumation étant à présent clairement connu, la seule différence était que le défunt allait être enterré dans le carré musulman du cimetière, dans un linceul blanc, la tête tournée vers la Mecque.

Je passe sur des complications annexes, la loi prévoyant des délais maximums pour procéder à des funérailles, l'incinération allait avoir lieu, mais le maire de Lille a pris un arrêté de suspension d'incinération avec l'aurotisation du parquet pour laisser le temps à la justice de trancher.

Dernier point : Caroline Fourest mentionne l'intervention de la Ligue Islamique du Nord qui aurait demandé qu'une autorité religieuse musulmane décide si le défunt était ou non apostat (sans préciser quels moyens ils auraient employé pour sonder s volonté post mortem). Elle oublie de mentionner que cette intervention (on appelle intervention le fait pour une personne de devenir partie à un procès en cours d'instance) a été jugée irrecevable, l'action en question ne concernant que la famille proche, et une autorité religieuse n'ayant aucune qualité à donner un avis à cette fin, dans le plus pur respect du principe de la laïcité. Vous noterez que le nom de la Ligue n'apparaît nulle part dans les décisions que je lie, et un article de l'époque du Figaro précise qu'Amar Lasfar, effectivement présent à l'audience, « n'a pas pu s'exprimer ». Vous voyez que loin de capituler, la République, en la personne de ces juges, a parfaitement résisté et repoussé l'assaut.

Loin de moi l'idée de nier qu'il y a une tentation par des communautés religieuses radicales d'imposer leurs règles de foi et leurs valeurs religieuses à la société en instrumentalisant le droit. L'islam radical n'est pas le seul (on peut aussi penser aux sectes). Mais la République ne cède pas. Les juges tiennent bon.

Croyant bien faire, ceux que cette situation préoccupe sonnent le tocsin à la moindre alerte, quitte à faire de décisions de justices banales des tumeurs malignes. Difficile de leur reprocher, quand faire peur attire les micros comme le miel attire les mouches, et ne prend que quelques minutes quand rassurer prend des heures.

Mais il est tout aussi difficile de les approuver. Quitte à parler comme un Tolkien, le combat des Lumières contre l'obscurantisme ne se doit pas se jouer avec les mêmes armes.

Jusqu'à présent, un peu pris par le temps, je n'ai fait que reprendre les décisions rendues dans la vague de procès faites à des sites internet pour atteinte à la vie privée. Mon souci était de vous présenter les décisions, de vous expliquer ce que le juge a dit (et ce qu'il n'a pas dit), afin de vous permettre de vous faire une opinion.

Ayant pris le temps de la réflexion, réflexion enrichie par vos nombreux commentaires (encore une fois : merci. Ce blog ne serait rien sans ses commentateurs), j'ai fini par me faire ma propre opinion de cette jurisprudence naissante. Et pour ma part, je ne partage pas les avis très critiques qui semblent majoritaires. Et si le juge avait eu raison ?

J'écarte d'emblée les procès en incompétence : le juge n'aurait rien compris au problème technique, car il n'est pas un informaticien. Vous allez voir que ces décisions ne révèlent aucun contresens sur la réalité technique de ces sites, mais relèvent d'un choix entre différentes valeurs protégées par la loi.

Et que diable, pas plus qu'il n'est besoin d'être juriste pour comprendre le droit (sinon, qu'est-ce que vous faites là ?), il n'est besoin d'être geek pour comprendre un minimum l'informatique.

La preuve en est votre serviteur, qui n'est pas un geek (je mange mes pizzas chaudes, j'ai une épouse et une vie sociale, et quand j'ai un problème technique avec mon blog, je menace d'assigner mon hébergeur pour qu'il le règle), sait très bien ce qu'est un flux RSS (Rieule Sime-peule Sinediquécheune, et toc). Et je pense que le juge a parfaitement compris qu'il s'agit d'un format de fichier informatique qui permet facilement la reprise automatique d'articles publiés sur d'autres sites, faite sans intervention ni validation humaine. C'est ce qui permet à mes lecteurs de lire l'intégralité de mes billets depuis un programme ou un site dit d'agrégation plutôt que de devoir charger ma page, et de fausser ainsi mes statistiques de fréquentation.

Et comme d'habitude, dès qu'une nouveauté apparaît, les non juristes affirment benoîtement que le droit est dépassé.

Le droit n'est pas dépassé. Les règles sont les mêmes pour tous, et celles relatives à la publication restent les mêmes sur tout support, même nouveau, le seul problème du juge étant d'appliquer ces règles dans un nouvel environnement. Ce n'est pas facile, mais il a fait des études, et c'est passionnant ; de plus, pour l'aider, il a à l'audience deux esprits brillants qui lui proposent deux thèses contradictoires, réfutent mutuellement leurs arguments et répondent à toutes ses questions.

En l'espèce, quels textes le juge devait-il appliquer ?

En premier lieu, la loi (art. 9 du code civil) interdit toute atteinte à l'intimité de la vie privée sans le consentement des personnes concernées, notamment par la publication d'informations portant atteinte à cette intimité. Il ne fait plus débat depuis longtemps que les relations sentimentales, même entre personnes célèbres, sont protégées au titre de la vie privée. Un site qui prend l'initiative de publier une telle information se met en faute au regard de l'article 9 du code civil. Personne ne le nie.

La loi impose aussi (art. 1382 du code civil) à quiconque commet une faute causant un préjudice à autrui de réparer ce préjudice. Il en va de même en cas de simple négligence ou d'imprudence (art. 1383 du code civil). C'est ce qu'on appelle la responsabilité civile.

Enfin, s'agissant d'internet, la LCEN exonère l'hébergeur^[1] de toute responsabilité tant qu'il n'est pas établi qu'il avait connaissance du caractère illicite de ce contenu et s'il n'a pas réagi promptement pour enlever ce contenu (promptement étant pour la jurisprudence actuelle le jour même).

Voilà, très résumé, les règles en vigueur. Le juge doit les concilier, ou si elles se heurtent frontalement, décider laquelle l'emporte.

Se pose dans nos affaires le problème de sites qui se présentent comme des sites où on peut trouver tout ce qui se raconte sur internet, et qui agencent ces nouvelles en différentes rubrique : Politique, sport, culture... et people. Pour les affaires Lespipoles.com et dicodunet entre autres, ces sites reprennent dans cette dernière rubrique les nouvelles publiées par les sites de journaux comme Voici, Gala, Public, Closer, qui on fait leur profession de fouler du pied le droit à l'intimité de la vie privée des stars ou personnes réputées telles.

La thèse que soutiennent les gérants de ces sites, exploités par des sociétés commerciales, est qu'ils ne sont pas responsables de ce qui est publié sur leur site car c'est d'abord (en fait simultanément) publié ailleurs. Thèse séduisante pour eux : comme ce n'est pas eux qui font le contenu de leur site, ils ne sont pas responsables de ce qu'il y a dessus (en revanche, ils ne contestent pas être les créanciers des revenus publicitaires).

Question alors : qui l'est ?

Première hypothèse : Personne. Donc il serait possible pour une société commerciale de porter atteinte impunément à la vie privée d'autrui, quand bien même la loi l'interdit, et de toucher des revenus publicitaires de ce fait ? Cette solution doit être écartée : elle revient à permettre de s'enrichir d'une activité illégale.

Deuxième hypothèse : Le site qui émet le flux RSS. Il l'est sans nul doute du fait d'avoir publié l'info chez lui. Mais que des personnes aient, sans son autorisation préalable, repris son flux sur leur site commercial, le rend-il responsable de cela ? Gala.fr est-il responsable du contenu de Dicodunet ou de Lespipoles.com ? Posons la question de manière plus rigoureuse juridiquement et vous verrez que la solution devient évidente : la SNC Prisma Presse est-elle responsable du contenu des sites de la SARL Fox Interactive et de la SARL Aadsoft.com, avec qui elle n'a aucun lien organique (ce ne sont pas les mêmes associés) ou contractuel ? Là encore, la réponse est non : chacun est responsable de son propre fait, pas du fait d'autrui, sauf exceptions légales (j'y reviens tout de suite avec la LCEN).

Reste la dernière hypothèse, qui par élimination semble la bonne, en tout cas la seule qui tient : c'est le site qui publie matériellement l'info qui en est responsable.

Objection opposée par les concernés : la LCEN. “ Nous sommes dans un cas d'exception légale au principe de notre responsabilité, car nous ne serions qu'hébergeurs. Nous ne serions responsable qu'en cas de notification du contenu illicite et inaction de notre part ” disent-ils en substance et en défense.

Le juge écarte cette thèse, car les sites concernés ne sont pas une simple agrégation de liens comme une page Bloglines publique, ou une page entièrement gérée par un internaute comme un univers Netvibes. Ces sites ont un titre, un slogan, une présentation, une mise en page, une catégorisation des liens, et les met en forme (ce ne sont pas de simples phrases soulignées et écrites en bleu : sur Fuzz, par exemple, le titre du lien apparaissait en gras, en gros caractères) . Créer une catégorie People et y afficher le flux RSS de Gala.fr est un choix éditorial. Ce faisant, l'éditeur du site prend en connaissance de cause le risque très probable de publier une nouvelle portant atteinte à l'article 9 du Code civil. Ou leur gérant est d'un amateurisme frisant l'incompétence, ce qui dans ce cas n'est pas une excuse absolutoire. S'il prend ce risque, qu'il l'assume, soit en surveillant les nouvelles publiées, soit en les validant a priori, soit en assumant les conséquences financières des fautes ainsi commises.

L'affaire Fuzz est différente en ce que Fuzz n'agrégeait pas des flux RSS mais publiait des liens envoyés par les lecteurs inscrits sur le principe de “ Ça me semble intéressant, je l'envoie sur Fuzz”.

Néanmoins, le juge aboutit à la même solution.

Expliquer cela par "le juge n'a rien compris" est très facile et ne repose sur rien. J'ai publié de larges extraits de l'ordonnance. À aucun moment n'apparaît un contresens ou une absurdité. L'accusation d'incompétence est trop facile.

La question se posait en fait dans les mêmes termes que dans les affaires précédentes : faut-il laisser faire ce qui est expressément interdit (l'atteinte à la vie privée) ? Faut-il exonérer l'éditeur du site et dire que le responsable est l'adhérent qui a publié le lien ?

Mais dans ce cas, comment un tiers victime d'une atteinte à sa vie privée peut-il l'identifier ? Comment peut-il efficacement mettre fin à cette atteinte à sa vie privée, quand la loi dit qu'il a droit à ce que des mesures urgentes soient prises à cette fin, s'il se retrouve face à un site irresponsable et un auteur inconnu ? Ce choix suppose de sacrifier le respect de la vie privée de chacun sur l'autel de la liberté d'expression sur l'internet. Cela peut s'envisager, même si la perspective ne me paraît pas particulièrement réjouissante, mais dans ce cas c'est à la loi de le dire. Or ce n'est pas ce qu'elle dit actuellement.

Ou alors est-ce l'éditeur du site qui en assume la responsabilité, toute la responsabilité à l'égard d'une victime de son contenu, quitte à appeler en garantie l'adhérent responsable^[2], et à demander au juge de le condamner à prendre en charge toutes les condamnations ? C'est cette solution qui est retenue. Cela contrarie les internautes qui sont exploitants de sites, bien sûr. Mais il n'y avait pas de solution qui satisfasse tout le monde.Le juge doit trancher. Et je ne suis pas convaincu qu'il n'ait pas retenu la moins mauvaise des solutions.

Voici l'analyse de l'ordonnance rendue le 26 mars 2008 par le juge des référés dans l'affaire Olivier M. contre la société Bloobox Net, éditrice du site Fuzz.fr, site désormais fermé.

Premières mises au point : ce n'est pas une affaire "Presse-Citron", du nom du blog d'Eric Dupin. Ce site était totalement hors de cause. Etait en cause un site exploité par une société dont Eric Dupin était le gérant. Cette précision a son importance, car le site condamné n'était pas un blog, mais un digg-like, c'est à dire un site regroupant des articles signalés par les membres enregistrés : plus le site est signalé (fuzzé en bon français), plus il est visible.

Il s'agit d'une demande de référé présentée sur le fondement de l'article 9 du Code civil :

Chacun a droit au respect de sa vie privée.

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.

Comme pour l'affaire Note2be, je vais, pour rendre cette exposé plus vivant, imaginer l'audience sur la base du texte du jugement. Les passages en gras italique seront des citations in extenso de la décision, les passages en italique étant des indications de mise en scène. Et comme la licence de l'auteur est sans limite, je vais me glisser à côté du juge, tout en restant invisible à ses yeux, pour jouer le rôle du Choeur dans le théâtre antique.

Les trois coups ont été frappés, le rideau se lève sur une petite salle d'audience aux huisseries vernies fatiguées par un siècle de plaidoirie. Le juge des référés entre en premier et va prendre place au milieu d'un large bureau surélevé car bâti sur une estrade, tandis que sa greffière va s'asseoir à sa gauche, à côté de la pile des dossiers du jour. A la droite de ce bureau surélevé, et perpendiculaire par rapport à lui pour faire face à la salle, se trouve un petit bureau, dos aux hautes fenêtres : le bureau du procureur de la République, qui demeure vide. A travers les fenêtres, on aperçoit celles de la superbe salle de la première chambre du tribunal de grande instance.

Le Président : Madame le greffier, veuillez appeler la première affaire.

La greffière : Affaire 08/52543 : Monsieur Olivier Martini^[1] contre la société Bloobox.

Deux avocats s'avancent. L'un a une épitoge herminée, l'autre une épitoge veuve.

Le Président : Pour le demandeur, vous avez la parole pour m'exposer vos demandes.

Le demandeur,qui a l'épitoge sans hermine'' : Mon client est un acteur célèbre qui vient devant vous se plaindre d'une atteinte à sa vie privée commise sur le site Fuzz.fr, exploité par la société Bloobox. En effet, je produis un constat d'huissier qui vous révélera que le 5 février dernier, un lien intitulé : “Kéllé Mignone et Olivier Martini toujours amoureux, ensemble à Paris”. Ce lien renvoyait vers un autre site internet, celebrites-stars.blogspot.com, où se trouvait un article ainsi rédigé :

Kéllé Mignonne et Olivier Martini réunis peut-être bientôt de nouveau amants.

La chanteuse Kéllé Mignonne qui a fait une apparence(sic) aux 2007 NRJ Music Awards a ensuite été vue avec son ancien compagnon l’acteur français Olivier Martini.

La star a été vue à Paris promenant son chien, un Rhodesian Ridgeback^[2] et alors qu'elle allait avec son ancien fiancé Chez Yves St Laurent Gloaguen puis au Café de Flore ou elle aimait déjà se rendre régulièrement lorsqu'elle habitait à Paris afin de recevoir le traitement pour soigner sa gastro-entérite.

L'actrice âgée de 39 ans a créé bien malgré elle une petite émeute lorsque des passants l’ont reconnu alors qu'elle promenait son chien Sheba^[3] avec Olivier Martini dans les rues de Paris.

Rappelons que les deux célébrités se sont séparées au mois de février 2007 lorsque l’acteur a été surpris en charmante compagnie et que Kéllé Mignonne vivait une période difficile et qu'elle suivait un lourd traitement contre la gastro-entérite.

La star australienne est ensuite allée à la gare pour prendre un train Eurostar en direction de Londres, mais elle pourrait d’après ses proches bientôt revoir Olivier Martini régulièrement”.

Je vous demande donc de recevoir mon client en ses demandes, de constater la violation par la défenderesse de la vie privée d’Olivier Martini, de constater que le préjudice subi par Olivier Martini du fait de cette publication est aggravé par le fait que celle-ci a été diffusée sur Internet...

Le Choeur (surpris) : Aggravée par sa diffusion sur internet ? D'une part, il me semble que cette diffusion est l'acte de publication qui fonde les poursuites, et non son aggravation ; d'autre part, je ne vois pas en quoi une diffusion sur internet serait plus grave qu'une diffusion à la télévision ou dans un magazine sur papier. J'opinerai même le contraire.

Le demandeur (continuant comme si de rien n'était) : ...En conséquence, ordonner au défendeur de procéder au retrait immédiat de l’article litigieux sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ; condamner le défendeur au paiement d’une somme de 30.000 euros à Olivier Martini , en réparation de son préjudice moral ; ordonner la publication de l’ordonnance à intervenir sur la page d’accueil du site internet édité par le défendeur, dans un délai de 48 heures suivant la signification de celle-ci, ce ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ; (le Choeur sourit à l'énoncé du montant de ces sommes) condamner le défendeur à verser à Olivier Martini une somme de 4.500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le Choeur : Il s'agit de la pris en charge par la partie adverse des frais exposés pour la procédure, principalement les honoraires de l'avocat.

Le Président : Pour le défendeur, vous avez la parole.

Le défendeur : Je dépose des conclusions (Il tend à la greffière plusieurs pages agrafées ; la greffière les prend, y dépose un cachet, signe à côté et les remet au président) vous demandant, à titre liminaire, de vous déclarer incompétent quant aux demandes soulevées par Olivier Martini, faute d'urgence : en effet, celui-ci n'a pas demandé préalablement le retrait de cet article du site. De plus, il y a une contestation sérieuse.

Le Président : Si, je suis compétent. La société défenderesse ne peut arguer du défaut d’urgence pour exciper de l’incompétence du juge des référés, du seul fait de l’absence de toute demande de retrait de l’information litigieuse préalablement à la présente procédure, la seule constatation de l’atteinte aux droits de la personnalité caractérisant l’urgence au sens de l’article 9 alinéa 2 du code civil.

Le Choeur : Première chambre civile de la cour de cassation, arrêts des 12 décembre 2000 (Bull.civ. I, n°321) et 20 décembre 2000 (arrêt Mitterrand), bull. civ. I, n°341.

Le président : S’agissant de l’existence d’une contestation sérieuse tenant à la responsabilité de la société BLOOBOX NET elle sera examinée ci-après.

Le Choeur : la contestation sérieuse n'entraîne en effet pas l'incompétence du juge des référés, car c'est une condition de fond. La contestation sérieuse entraîne le débouté au motif qu'il n'y a pas lieu à référé. Chaque chose en son temps, donc.

Le défendeur : Je soulève également la nullité du constat d'huissier pour vice de forme : il est daté à tort du 5 février 2007.

Le président (prenant le constat dans le dossier) : Certes. Mais si le procès-verbal de constat est daté du 5 février 2007, les références temporelles qu’il contient soit à la fin de l’année 2007 ou au début de l’année 2008, ne permettent pas à la société BLOOBOX NET de se méprendre sur la date réelle de cet acte ; en l’absence de grief au sens de l’article 114 du Code de procédure civile, il y a lieu de rejeter le moyen.

Le défendeur (en apparté) : Ce n'est pas grave, j'ai d'autres atouts dans mon jeu. (A voix haute) Je vous demande de dire que ma cliente n'est pas responsable, en raison de sa qualité de “pur prestataire technique”, elle revendique en conséquence le bénéfice du statut d’hébergeur au sens de l’article 6. I. 2° de la Loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Le Choeur (se redressant sur son fauteuil) : Ha, nous voilà au cœur du problème de droit.

Le défendeur : En tant qu'hébergeur, sa responsabilité n'est en effet engagée qu'en cas d'absence de prompte réaction une fois le caractère illicite du contenu hébergé connu. Cette connaissance lui a été portée par l'assignation en référé du 12 mars 2008, qui a conduit au retrait immédiat du contenu, et même à la fermeture du site. En conséquence, vous déclarerez la société BLOOBOX NET non responsable du contenu diffusé dans ses pages en tant qu’hébergeur technique de services internet au sens de la LCEN.

Le Président (après un temps de réflexion à examiner le dossier) : Il ressort des pièces produites aux débats que le site litigieux est constitué de plusieurs sources d’information dont l’internaute peut avoir une connaissance plus complète grâce à un lien hypertexte le renvoyant vers le site à l’origine de l’information.

Le défendeur : Certes.

Le Président : Ainsi en renvoyant au site “celebrites-stars.blogspot.com”, la partie défenderesse opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telle que celle intitulée “People” et en titrant en gros caractères “Kéllé Mignone et Olivier Martini toujours amoureux ensemble à Paris”, décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site.

Le demandeur : Certes !

Le Président : Il s’ensuit que l’acte de publication doit donc être compris la concernant, non pas comme un simple acte matériel, mais comme la volonté de mettre le public en contact avec des messages de son choix ; elle doit être dès lors considérée comme un éditeur de service de communication au public en ligne au sens de l’article 6, III, 1°, c de la loi précitée renvoyant à l’article 93-2 Loi du 21juillet 1982 ; il convient d’ailleurs de relever que le gérant de la société défenderesse Eric Édéjeu, écrit lui-même sur le site qui porte son nom, qu’il “édite” pour son propre compte plusieurs sites, parmi lesquels il mentionne "Fuzz" (pièce n°11 du demandeur) ; la responsabilité de la société défenderesse est donc engagée pour être à l’origine de la diffusion de propos qui seraient jugés fautifs au regard de l’article 9 du code civil.

Le demandeur : Je triomphe !

Le défendeur : Je succombe !

Le Choeur : Je crains que notre pièce ne soit désormais une tragédie : la fin est inéluctable, puisqu'il ne reste plus au juge qu'à examiner si atteinte à la vie privée il y a eu.

Le Président : Il y a lieu de rappeler qu’en vertu de l’article 9 précité, toute personne, quelle que soit sa notoriété, a droit au respect de sa vie privée ; en évoquant la vie sentimentale d’Olivier Martini et en lui prêtant une relation réelle ou supposée avec une chanteuse, en l’absence de toute autorisation ou complaisance démontrée de sa part, la brève précitée, qui n’est nullement justifiée par les nécessités de l’information, suffit à caractériser la violation du droit au respect dû à sa vie privée ; que l’atteinte elle- même n’ est pas sérieusement contestée. Il en est de même pour le renvoi opéré, grâce à un lien hypertexte, à l’article publié sur le site “celebrites-stars.blogspot.com”, lequel article fournit des détails supplémentaires en particulier sur la séparation des intéressés et leurs retrouvailles ; que ce renvoi procède en effet d’une décision délibérée de la société défenderesse qui contribue ainsi à la propagation d’informations illicites engageant sa responsabilité civile en sa qualité d’éditeur.

Le Choeur : Un choix délibéré ? Voici sans doute le point le plus sujet à controverse. Parler de décision délibérée pour un lien dans un Digg-Like me paraît osé.

Le Président : La seule constatation de l’atteinte aux droits de la personnalité par voie de presse ou sur la toile, engendre un préjudice dont le principe est acquis, le montant de l’indemnisation étant apprécié par le juge des référés en vertu des pouvoirs que lui confèrent les articles 9 du Code civil et 809 du Code de procédure civile.

Le défendeur : Fatalitas !

Le demandeur : Vae victis !

Le Choeur : Ite Missa est !

Le président : Votre culture classique est digne d'éloge. Fixons donc les montants. La défenderesse a produit différents documents relatifs à la fermeture temporaire du site “www.fuzz.fr” au jour de l’audience ; la demande de retrait est dès lors sans objet. En l’absence d’indication quant à la fréquentation du site et tenant compte de la disparition des propos litigieux, le préjudice moral dont se prévaut Olivier Martini, et sans que celui-ci puisse invoquer d’autres atteintes commises par ailleurs à son détriment, sera justement réparé par l’allocation d’une provision indemnitaire de 1.000€, sans qu’il soit besoin d’assortir cette décision d’une mesure de publication désormais impossible.

La voix de Veuve Tarquine, des coulisses : J'enrage !

Le Président, qui n'a pas entendu : Il y a lieu enfin, de faire application au profit du demandeur des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile. (Il s'éclaircit la voix, puis tonne d'une voix forte) : Par ces motifs, statuant par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et en premier ressort...

Le Choeur : Traduction : l'ordonnance n'aura pas à être lue en audience publique pour être rendue ; les deux parties étant présentes à l'audience, elles ont pu présenter leurs moyens de défense, la voie de l'opposition leur est fermée ; et l'ordonnance est de par sa nature susceptible d'appel.

Le Président : ...Condamnons la société BLOOBOX NET à payer à Olivier Martini la somme de 1.000 € à titre de provision indemnitaire, ainsi que celle de 1.500 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;...

Le Choeur : Le juge des référés est incompétent pour condamner à des dommages-intérêts, mais il peut accorder une provision sur une somme qui n'est pas sérieusement contestable. Le juge estime donc que si Bloobox est poursuivi devant un tribunal ordinaire, celui-ci ne pourra en aucune façon accorder moins de mille euros.

Le Président : ...Rejetons le surplus des demandes d’olivier Martini ; rejetons les demandes reconventionnelles de la société BLOOBOX NET, ...

Le Choeur : A savoir, pour Olivier Martini : les demandes d'astreinte à 5000 euros par jour et la publication du jugement ; pour Bloobox, une demande de 4000 euro de dommages-intérêts pour procédure abusive et de 20.000 euros pour "perte de valorisation du site" : on connaît donc à titre posthume le prix de Fuzz.fr. Outre 3.500 euros d'article 700.

Le Président : ...condamnons la défenderesse aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

Le Choeur, pendant que la salle se vide : Oh ! Le vilain article 699 ! Il ne s'applique que dans les procédures à représentation obligatoire, c'est à dire devant le TGI statuant en matière contentieuse ordinaire et devant la cour d'appel au profit des avoués. (Il regarde autour de lui et réalise sa solitude). La peste soit de l'invisibilité. (Il sort en courant).

Rideau.