Journal d'un avocat

La loi HADOPI est donc allée devant le Conseil Constitutionnel comme César est allé aux Ides de Mars : pour y rencontrer sa fin.

Un rapide rappel de ce qu'est le Conseil constitutionnel pour mes lecteurs étrangers, car pour tout citoyen français, il va de soi que les articles 56 et suivants de la Constitution n'ont aucun secret.

Le Conseil constitutionnel est le gardien de la Constitution, la norme suprême, supérieure aux lois et aux traités, même européens^[1]. La Constitution est une loi adoptée dans des conditions très particulières qui rendent sa modification extrêmement difficile et qui fixe les grands principes de la République (la Constitution inclut ainsi la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, pose le principe de l'égalité sans distinction d'origine, de race ou de religion, etc…) et de son fonctionnement (c'est la Constitution qui établit le drapeau, l'hymne national, ainsi que les pouvoirs du président de la République, du Gouvernement, du Parlement, etc…).

Quand une loi est adoptée, elle peut (c'est facultatif, sauf trois exceptions : les lois soumises à référendum, les lois organiques et les règlements des assemblées parlementaires) être déférée au Conseil constitutionnel qui jugera de leur conformité à la Constitution. La décision de déférer une loi au Conseil constitutionnel peut être prise par le président de la République, le président du Sénat, le Président de l'assemblée nationale, ou un groupe de soixante députés ou soixante sénateurs (pas de panachage entre les deux assemblées). Cette décision, appelée recours, doit idéalement être motivée, c'est-à-dire indiquer en quoi cette loi violerait la Constitution. La qualité des recours est très variable, et je ne sais pas ce qu'attendent les groupes parlementaires pour se constituer une équipe d'avocats constitutionnalistes. Ils en ont les moyens et ce serait redoutablement efficace.

Survolons rapidement les arguments rejetés par le Conseil avant de nous attarder sur ceux qu'il a retenus, soit en formulant une réserve d'interprétation, soit en annulant purement et simplement.

(NB : les numéro après le symbole § renvoient aux numéros de paragraphe de la décision).

Les moyens rejetés.

► La procédure d'adoption de la loi : les parlementaires auteurs de la saisine affirmaient ne pas avoir reçu les informations suffisantes du gouvernement pour pouvoir légiférer en connaissance de cause. La Conseil estime que les assemblées ont disposé, comme l'attestent tant les rapports des commissions saisies au fond ou pour avis que le compte rendu des débats, d'éléments d'information suffisants (§3).

► L'obligation de surveillance de l'accès à internet : les requérants soutenaient que l'obligation faite aux abonnés à l'internet par l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle (créé par la loi HADOPI) de veiller à ce que cet accès ne serve pas à pirater^[2] ferait double emploi avec le délit de contrefaçon et serait formulée de façon trop générale, alors que la Constitution exige que la loi soit claire et accessible. Le Conseil rejette, estimant au contraire que la définition de cette obligation est distincte de celle du délit de contrefaçon ; qu'elle est énoncée en des termes suffisamment clairs et précis (§7). Je suis d'accord.

► Le renvoi à des décrets en Conseil d'État : les requérants critiquaient le renvoi à des décrets pour définir les modalités de délivrance du label HADOPi certifiant qu'une source de téléchargement est légale. Le Conseil rejette en rappelant qu'il s'agit d'une simple information du public et que l'HADOPI n'aura pas le choix et devra délivrer ce label à tout site en faisant la demande qui remplit les conditions légales. Dès lors, le législateur a bien rempli son rôle, le reste n'étant que de l'intendance, domaine du décret (§35).

Les réserves d'interprétation.

Une réserve d'interprétation est une façon inventée par le Conseil de corriger une inconstitutionnalité sans dégainer l'arme nucléaire de l'annulation. Le Conseil dit que si on applique le texte de telle façon, alors il n'est pas contraire à la Constitution. Ces réserves d'interprétation sont prises en compte par les juges, qu'ils soient administratifs ou judiciaires.

On commence à entrer dans les aspects intéressants de la décision. La loi HADOPI n'est pas, sur ces points, censurée, mais elle est modifiée dans son esprit.

► L'atteinte à la vie privée : Attention, c'est un peu subtil.

Les données relatives aux infractions de piratage sont relevées par des agents assermentés qui sont salariés des sociétés de gestion collective de droits d'auteur (essentiellement pour transférer le coût des ces opérations sur ces sociétés plutôt que les faire supporter par l'État). Ces données sont collectées dans un fichier informatisé géré par ces sociétés privées. Jusqu'à présent, ces données étaient soit communiquées au parquet au soutien d'une plainte, soit directement utilisées par ces sociétés pour poursuivre les internautes concernés en justice. Dans tous les cas, c'était l'autorité judiciaire qui ordonnait au fournisseur d'accès internet (FAI) la communication de l'identité du titulaire de l'abonnement suspect^[3]. Avec la loi HADOPI, la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet (HADŒPI) qu'elle crée acquiert le droit de se faire communiquer directement et sur simple demande par le fournisseur d'accès internet concerné, les coordonnées du titulaire de l'abonnement, pour mettre en jeu sa responsabilité. L'autorité judiciaire est court-circuitée. C'est cela que contestaient les requérants devant le Conseil constitutionnel : il y a une atteinte disproportionnée au droit des citoyens au respect de leur vie privée en permettant à une autorité administrative de se faire communiquer ces données personnelles sur simple demande.
Le Conseil donne raison aux requérants, mais sans aller jusqu'à interdire ce dispositif. Il précise que la loi HADOPI permettant l'identification des titulaires des abonnements correspondants aux adresses IP collectées par les agents assermentés a pour effet de rendre ces données nominatives, ce qu'elles n'étaient pas auparavant. Le Conseil rappelle donc que la Commission Nationale Informatique et Liberté (la CNIL) a pour vocation de surveiller les traitements informatiques de données nominatives, et qu'il lui appartiendra de s'assurer que les modalités de ce traitement sont proportionnées au but poursuivi. En clair, cela signifie que toute poursuite fondée sur ces relevés sera nulle tant que la CNIL n'aura pas donné son feu vert quant au fonctionnement de ce fichier (§29). Où comment la rue Montpensier venge la rue Vivienne. La CNIL est notamment invitée à veiller à ce que ces données ne servent que dans le cadre des procédures judiciaires liées au piratage supposé et ne soient pas conservées à d'autres fins, genre une liste noire des pirates.

► Les mesures judiciaires envers les FAI : l'article 10 de la loi ajoute au code de la propriété intellectuelle un article L. 336-2 qui permet aux ayant-droits d'une œuvre objet de piratage d'obtenir du tribunal de grande instance, au besoin en référé, toute mesure permettant de mettre fin à cette atteinte à leurs droits, auprès, là est la précision importante, « des personnes susceptibles de contribuer à y remédier », et non uniquement auprès des personnes auteurs de cette atteinte. Quelle périphrase, mes amis, pour dire simplement fournisseur d'accès internet et hébergeurs ! En clair, la loi permet aux ayant-droits d'une œuvre piratée d'obtenir du FAI qu'il puisse suspendre l'accès internet du pirate supposé, et de l'hébergeur qu'il supprime de son serveur le fichier ou le site illicite (mais sur ce dernier point, la loi n'invente rien, le droit commun le permet déjà). Suspension, il y a, mais ordonnée par l'autorité judiciaire, ce qui est une garantie. Insuffisante, estime le Conseil, qui souffle à l'oreille du juge le mode d'emploi : il appartiendra à la juridiction saisie de ne prononcer, dans le respect de cette liberté [la liberté d'expression, voir plus bas], que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause (§38). Bref, le juge devra se contenter d'ordonner le minimum minimorum pour mettre fin à cette atteinte au droit d'auteur sans porter atteinte de manière disproportionnée à la liberté d'expression, qui devient la marraine, comme on va le voir, de l'accès à internet. Autant dire que le seul abonnement qui pourra être suspendu est celui qui ne sert qu'à pirater à l'exclusion de tout blogging, twitting, facebooking, netsurfing et autres mot en -ing visant à précipiter les Académiciens vers une mort prématurée par apopléxie.

Le Conseil a posé ses banderilles. Vient le moment tant attendu de l'estocade. Cette fois, le Conseil frappe pour tuer.

Les annulations.

Les annulations portent sur toutes sur le même point : la répression des manquements à l'obligation de surveillance.

Rappelons d'une phrase le mécanisme de la loi HADOPI : tout abonné à internet a l'obligation de veiller à ce que son abonnement ne serve pas à pirater, peu importe qui pirate ; tout piratage constaté depuis un abonnement donné est une violation de cette obligation par le titulaire de cet abonnement, qui peut être sanctionné, après deux avertissements, par une suspension de l'abonnement décidée par une autorité administrative, la Commission de Protection des Droits (et non la HADŒPI), hors de toute procédure judiciaire.

Et c'est là que le bât blesse pour le Conseil constitutionnel. Au cours des débats, on a beaucoup entendu dire et répéter que, que diable, il n'y a pas de droit à l'abonnement à internet, et qu'internet n'est pas un droit fondamental^[4]. Le Conseil disconvient respectueusement (§12) :

Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services ;

Internet ne devient pas une liberté fondamentale, mais le voici le pupille de la liberté d'expression, ce qui le met sur un beau piédestal.

Mais le Conseil constitutionnel apporte aussitôt un tempérament (§13), en rappelant qu'on est ici dans un conflit entre deux droits fondamentaux : la liberté d'expression, dont internet est le prophète, et la propriété, dont le droit d'auteur est une variante immatérielle mais tout aussi protégée.

Face à ce conflit, le législateur a un certain pouvoir d'appréciation :

Le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu'en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines^[5] ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle (§14).

Là, on retient son souffle. HADOPI est-elle sauvée ? Une incise pendant que vous virez lentement au rouge puis au bleu : ce genre de conflits entre des principes d'égale valeur mais contradictoires est le cœur de ce qu'est le droit. C'est l'essence du travail du juriste que de résoudre ce conflit, non pas en disant lequel des deux l'emporte, mais en délimitant le territoire de chacun selon les hypothèses. Dans tels et tels cas, le premier l'emportera, mais avec ces limites ; dans telles autres, ce sera le second, mais là encore dans telles limites pour préserver le premier. Exemple typique : le juge pénal, qui doit concilier la nécessité de la répression d'un comportement interdit avec celle de réinsérer l'individu qui a commis ces faits. Punir le passé en tenant compte du présent sans insulter l'avenir. On n'est pas trop de trois (le juge, le procureur et l'avocat) pour y arriver.

Allez-y, vous pouvez respirer : ici, c'est la liberté d'expression qui l'emporte, et le couperet tombe aussitôt sur la loi.

Le Conseil rappelle d'abord que « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés » ; et « que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » (§15). Tous ceux qui ont lu la loi savent déjà que c'en est fini de son mécanisme répressif. Pour les autres, le Conseil continue :

les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction^[6], à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ;

En clair : la liberté d'expression ne s'efface pas pour protéger des intérêts économiques catégoriels aussi nobles soient-ils (rires).

Le coup est mortel mais alors que la bête titube encore, le Conseil porte une seconde estocade : la loi HADOPI piétine également la présomption d'innocence.

En effet, la loi HADOPI met en cause la responsabilité de l'abonné par la simple constatation du piratage, qui suffit à mettre en branle la machine à débrancher, sauf à ce que l'abonné démontre que le piratage est dû à la fraude d'un tiers (je laisse de côté la force majeure, qui exonère de toute responsabilité sans qu'il soit besoin de le prévoir dans la loi, et l'installation du logiciel mouchard, qui au contraire interdit de facto à l'abonné d'invoquer la fraude d'un tiers). Preuve impossible à rapporter.Ce renversement de la charge de la preuve aboutit à faire de l'abonné mis en cause un coupable jusqu'à ce qu'il prouve son innocence(§18). C'est prévu par le code pénal nord coréen, mais pas par le nôtre. Le législateur a imaginé ce mécanisme anticonstitutionnellement^[7]

La bête s'écroule et le Conseil prélève les deux oreilles et la queue : toutes les dispositions donnant un pouvoir de sanction à la Commission de Protection des Droits sont annulées.

Conclusion : la loi HADOPI est-elle morte ?

Elle est en coma dépassé : son corps vit encore mais son esprit a basculé dans le néant. Le reste de la loi étant validé, le président de la République a quinze jours pour la promulguer, ou demander au parlement une seconde délibération (art. 10 de la Constitution). La HADŒPI sera créée (mon petit doigt me dit qu'elle va fusionner avec l'Autorité de Régulation des Mesures Techniques créée par DADVSI), ainsi que la CPD. La HADŒPI se contentera donc de délivrer son label “ ici, on télécharge légalement, lol ” à qui en fera la demande, et remplira ses autres missions, purement consultatives.

Le Conseil constitutionnel tire d'ailleurs les conclusions de son annulation et de l'absence de jugeotte du parlement en donnant le mode d'emploi qui ne manque pas d'ironie (§28) :

…à la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; que son intervention est justifiée par l'ampleur des contrefaçons commises au moyen d'internet et l'utilité, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie ; qu'il en résulte que les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre par les sociétés et organismes précités ainsi que la transmission de ces données à la commission de protection des droits pour l'exercice de ses missions s'inscrivent dans un processus de saisine des juridictions compétentes ;

Traduction : la CPD existera bel et bien mais sera cantonnée à un travail d'avertissement sans frais (les mises en garde par courrier existent toujours, tout comme l'obligation de surveillance de sa ligne, mais elles ne peuvent aboutir à des sanctions), de filtrage et de préparation des dossiers pour l'autorité judiciaire, dans le but, et c'est là qu'on voit que le Conseil constitutionnel a le sens de l'humour, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie.

Bref la machine à punir 10.000 pirates par jour devient la machine à s'assurer qu'on ne poursuive pas trop de pirates, emporté par l'enthousiasme au mépris de la charge de travail des tribunaux au budget insuffisant.

On n'avait pas vu un tel succès législatif depuis la promulgation-abrogation du Contrat Première Embauche en 2006.

Voir aussi l'avis de Jules, toujours le plus rapide s'il n'a pas un verre de Chardonnay dans une main et la taille d'une jolie fille dans l'autre.

L'académie Busiris récompense pour la septième fois Madame Rachida Dati, garde des sceaux, ministre de la justice, pour les propos suivants, tenus le 5 mai 2009 à l'assemblée nationale:

Si ça relève du privé, évidemment, le garde des Sceaux n'est pas en charge de la vie privée des magistrats

Indifférence des Mékéskidi qui n'y virent que bon sens. Stupeur des magistrats qui y virent le déguisement de leur régime disciplinaire. Mobilisation immédiate de l'académie, qui, à la majorité absolue, y vit une affirmation juridiquement aberrante, teintée de mauvaise foi, et mue par l'opportunité politique plus que par le respect du droit. Paraissaient réunies les trois conditions d'attribution de la célèbre distinction éolassienne.

L'affaire

Le groupe Casino et une famille Baud, fondatrice des enseignes Leader Price et Franprix, s’étripent judiciairement pour se disputer un milliard d’euros. Deux instructions judiciaires sont en cours au tribunal de Paris. L’une contre Baud sur plainte de Casino. L’autre contre Casino sur plainte de Baud. Les deux juges ont donné commission rogatoire à la brigade financière de Paris. Or, voilà que le bon procureur de Nanterre, qui n’est pas à Paris et qui n’est donc pas en charge des dossiers instruits à Paris, mais qui est donné pour devenir le prochain procureur de Paris, et dont la femme est chargée de mission à la fondation du groupe Casino, ce qui le mettrait en position délicate dans les deux affaire Baud contre Casino et réciproquement, aurait donné chez lui un dîner. Et à ce dîner, il aurait réuni, outre sa conjugale chargée de mission de Casino, le PDG de Casino, l’avocat de Casino et le chef de la brigade financière chargée du dossier Casino. On ne sait trop ce qui s’est dit à table, mais, informés de ces agapes privées entre professionnels, les deux juges d’instruction ont montré leur courroux en retirant promptement leurs enquêtes à la brigade financière.

Le 5 mai 2009, à l’Assemblée nationale, Madame Rachida Dati, garde des Sceaux, ministre de la Justice, interpellée par un honorable parlementaire sur l’hospitalité du procureur, et pressée de dire si elle envisageait contre lui quelque sanction, a solennellement clamé cette phrase à graver dans le marbre:

Si ça relève du privé, évidemment, le garde des Sceaux n'est pas en charge de la vie privée des magistrats

L'académie précise n'avoir aucune idée de l'éventuel caractère fautif du procureur hospitalier. Cette question ne ressortit pas à sa compétence.

En revanche, l'académie, gardienne de l'utilisation du droit par les politiques, ne peut laisser dire que la vie privée des magistrats échappe à la responsabilité disciplinaire. L'issue piteuse des poursuites disciplinaires contre le juge Burgaud, l'annonce par le président de la République d'une accentuation de la responsabilité personnelle des magistrats, et l'hostilité vraisemblablement grandissante du peuple envers les juges perçus comme irresponsables, imposent de faire circuler cette information méconnue: Les magistrats sont responsables disciplinairement de leur vie privée.

Première condition d'attribution du prix: l'aberrance juridique.

Tout magistrat, et Madame Dati comme les autres, a embrassé sa glorieuse carrière en jurant, la main droite levée sous les ors de la grande salle d’audience de la cour d’appel de Bordeaux, de bien et fidèlement remplir (ses) fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de (se) conduire en tout comme un digne et loyal magistrat. En tout. Ces deux mots, apprend-on à l’Ecole Nationale de la Magistrature, rendent les magistrats responsables disciplinairement de leur vie professionnelle, mais aussi de leur vie privée.

De même tout manquement par un magistrat aux devoirs de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou à la dignité, constitue une faute disciplinaire, ainsi que l'énonce sans ambiguïté l'article 43 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature. Tout manquement. Y compris dans la vie privée.

La fréquentation de prostituées, la malhonnêteté dans une opération immobilière, l’abandon d’une voiture après avoir causé un grave accident, le retard important à régler une facture, le non respect des obligations fiscales, quelques violences sur une concubine, et bien d’autres agissements privés ont été sanctionné car, bien que privés, ils rejaillissaient sur l'institution et en ternissaient l'honorabilité.

L’autorité disciplinaire qui statue sur ces fautes de la vie privée est le Conseil supérieur de la magistrature. Pour les magistrats du siège (article 50-1 du Statut de la magistrature), le conseil est saisi par la dénonciation des faits motivant les poursuites disciplinaires que lui adresse la garde des sceaux, ministre de la justice Pour les magistrats du parquet (article 63 du Statut de la magistrature), le garde des sceaux, ministre de la justice, saisit le procureur général près la Cour de cassation, président de la formation du Conseil supérieur compétente pour la discipline des magistrats du parquet, des faits motivant une poursuite disciplinaire contre un magistrat du parquet. Dans un cas comme dans l'autre, le garde des sceaux est à la manoeuvre en cas de faute disciplinaire.

Les décisions disciplinaires du Conseil supérieur de la magistrature ont été minutieusement collationnée et offertes à la consultation publique. Les curieux pourront s'en repaître sur le site du conseil. Et, y trouver confirmation que le garde des sceaux est bien ''en charge de la vie privée des magistrats, lorsque celle-ci rejaillit sur l'institution judiciaire.

Deuxième condition d'attribution du prix: la teinture de mauvaise foi.

Rappelons que la garde des sceaux est interrogée sur les suites disciplinaires qu'elle entend réserver à un de ses procureurs qui recevait, certes chez lui, le président d'une société tour à tour plaignante et mise en cause dans plusieurs gros dossiers instruits dans un tribunal voisin, l'avocat de la même société et le chef des policiers financiers chargés de l'enquête par les juges d'instruction. Ajoutons que le dit procureur semble promis au poste de procureur du tribunal où ces dossiers sont instruits, ce qui lui donnerait de l'influence sur leur aboutissement. Et ajoutons encore que la femme de ce procureur serait rémunérée par la société, en qualité de chargée de mission d'une fondation.

Quel sens donner à la démarche de ce procureur ? Sa femme est en relation d'intérêt avec la société, il régale à ses frais le président et l'avocat de la société, il rapproche intimement les deux précédents et le policier chargé des enquêtes. Enfin il court-circuite les deux juges d'instruction, qui légalement sont les seuls à piloter les dossiers (ces deux juges ont vu rouge et, derechef, ont dessaisi le policier repu).

Envisager qu'un tel dîner puisse relever exclusivement de la sphère privée constitue déjà largement la mauvaise foi exigée pour l'attribution du prix. Et l'envisager pour proclamer inexactement que la vie privée des magistrats échappe au domaine du disciplinaire, de la part d'un magistrat, ministre des magistrats et ne pouvant ignorer le statut des magistrats, vient constituer doublement la mauvaise foi requise.

Troisième condition d'attribution du prix: le mobile d'opportunité politique.

La question est ici plus délicate.

La garde des sceaux ne souhaitait-elle pas protéger le magistrat mis en cause par solidarité avec ses hommes. L'académie n'a envisagé cette hypothèse que le temps nécessaire pour l'écarter, la trouvant peu compatible avec la rudesse habituellement endurée par les procureurs, du premier secoué, Philippe Nativel, au dernier évincé, Marc Robert.

Ne restait que l'hypothèse de la servilité politique. A en croire le blog du journaliste Michel Deléan, proche de Nicolas Sarkozy, qui lui a remis les insignes d'officier de l'ordre du Mérite, le 24 avril à l'Elysée (en présence des avocats Paul Lombard, Jean-Michel Darrois et Jean-Yves le Borgne), Philippe Courroye est cité comme probable successeur de Jean-Claude Marin au poste envié de procureur de Paris.

La fidélité de Madame Dati au président de la République est de commune renommée. Elle suffit à faire présumer chez elle le souci d'épargner un proche du président, haut magistrat promis à encore plus d'altitude. La troisième condition est réunie.

Attribution du prix

L’académie Busiris décerne à Madame Rachida Dati, garde des sceaux, ministre de la justice, son septième prix Busiris, lui présente ses très respectueux compliments, et lui confirme que, contrairement à ce qu'elle fait mine de croire, en cas de vie privée fautive d'un magistrat de son ministère, elle est bien en charge du problème. En termes plus clairs, elle s’occupe de ce qu’on lui donne à s’occuper et puis... elle s’occupe de ce qu’on lui donne à s’occuper avec les personnes qui peuvent porter ses affaires à s’occuper .

Sous vos applaudissements.

Le travail finit toujours par payer.

Et cela faisait deux semaines que notre très cher^[1] ministre au titre interminable œuvrait pour rentrer dans le club des happy fews où l'attendait déjà son prédécesseur.

Il l'avait déjà manqué d'un cheveu lors de son affirmation sur la crédibilité du GISTI et son délit mythique, mais dans son Grand Arrêt GISTI, l'Académie Busiris avait écarté le recours de l'association (Acad. Busiris, ass., 25 avril 2009, GISTI et autres, concl. Eolas, à paraître au recueil Tébonne et aux Grands Arrêts de l'Académie Busiris dès que Dalloz est intéressé) en retenant que l'affirmation était aberrante et mensongère, mais pas juridique, ce qui est un critère essentiel d'attribution du prix (v. dans le même sens : Acad. Busiris, ass., 10 nov. 2008, ''André Ride'', concl. Fantômette).

Le cabinet du ministre a donc pris en compte cette jurisprudence constante et a produit ce communiqué publié sur le site du Ministère-qui-a-beaucoup-de-I-et-un-peu-de-N, qui permet au ministre de remporter haut la main le prix tant convoité.

Passons sur la réitération de la décrédibilisation du GISTI. Wishful thinking comme disent nos collègues de l'Académie Française : ce n'est pas à force de le répéter que ça deviendra vrai.

Voici le paragraphe concerné (les gras sont d'origine) :

Éric Besson rappelle qu’en droit pénal, un délit n’est constitué que si son auteur a eu l’intention de le commettre. Or, en aucun cas, ce caractère intentionnel ne peut être constitué à l’égard d’un acte accompli à titre humanitaire. C’est pourquoi aucune poursuite ni condamnation n’a jamais visé une personne ayant accompli un tel acte.

Eh oui, j'entends déjà les parquetiers et les juges des juridictions pénales applaudir. Le silence venant des rangs des Mékeskidis étant embarassant, décomposons pour eux.

« un délit n’est constitué que si son auteur a eu l’intention de le commettre. » Jusque là, c'est bon. C'est l'article 121-3, alinéa 1er du Code pénal :

Il n'y a point de crime ou de délit sans l'intention de le commettre.

Notons que le reste de l'article n'est qu'exceptions à ce principe, mais aucune ne s'applique au délit d'aide au séjour, qui est un délit volontaire. Je vais revenir tout de suite sur le sens exact de cet article car le prix Busiris vient du fait que le ministre lui fait dire tout autre chose.

« Or, en aucun cas, ce caractère intentionnel ne peut être constitué à l’égard d’un acte accompli à titre humanitaire. » Voilà l'affirmation juridiquement aberrante. Elle est bien juridique car c'est du droit pénal. En quoi est-elle aberrante ? Faisons un peu de B-A-BA du droit pénal (c'est un des premiers cours de droit pénal général).

Une infraction, pour être constituée suppose la réunion de trois éléments.

L'élément légal : le comportement doit être incriminé par un texte antérieur à sa commission, qui doit définir le comportement ET prévoir la peine. Sinon, ce n'est pas un délit. Démonstration avec le cas Georges Frêche.

L'élément matériel : il faut un comportement caractérisé, qui peut être une action (frapper autrui, lui voler sa chose), ou plus rarement une omission (omission de porter secours, non dénonciation de crime…).

Et enfin l'élément moral de l'infraction : agir en connaissance de cause. Ce qui exclut le fou (de la condamnation, mais désormais plus du jugement). L'élément moral peut changer la nature de l'infraction même si l'élément matériel est le même. Ainsi, lancer une pierre qui blesse quelqu'un et le tue : si vous avez imprudemment lancé la pierre sans vous assurer que personne n'était dans la trajectoire, c'est un homicide involontaire. Si vous l'avez lancé vers cette personne pour lui faire peur, ce sont des violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner. Si vous vouliez le tuer, c'est un meurtre. Pour le vol, l'élément moral est la conscience de ce que la chose appréhendée appartient à autrui. Pour l'escroquerie, c'est la conscience que la chose est remise par l'effet de la tromperie.

Et pour le délit d'aide au séjour irrégulier, l'élément moral est la conscience de ce que la personne que l'on aide est en situation irrégulière. Point.

Un principe essentiel du droit pénal, que j'avais rappelé à l'occasion de l'agression filmée dans un bus de nuit, est que les mobiles de celui qui commet l'infraction sont indifférents pour constituer l'infraction, sauf exception comme le mobile raciste. Le mobile est pris en compte une fois la culpabilité établie pour personnaliser la peine. Une illustration classique de cet état de fait sont les affaires dites d'euthanasie. Une personne en tue une autre. C'est généralement un proche, ou un soignant, mû par le désir de mettre fin aux souffrances considérées comme insupportables du patient (et peut-être aussi de ses proches…). L'opinion publique, aussi partagée fût-elle sur la question, est dans l'ensemble d'accord pour accorder une certaine indulgence à ceux qui commettent l'acte. Il demeure : c'est un meurtre. C'est pourquoi le docteur Tramois a été condamné à un an de prison avec sursis (la peine minimale, non inscrite au casier judiciaire qui plus est) pour avoir mis fin aux jours d'une patiente atteinte d'un cancer en phase terminale, et que le parquet a fait appel de l'acquittement de Lydie Debaine du meurtre de sa fille de 26 ans.

Donc, comme vous le voyez, l'élément moral d'une infraction peut être constitué même quand celui qui agit l'accomplit à titre humanitaire.

Revenons-en à notre délit d'aide au séjour. Voici la définition de ce délit (article L.622-1 du CESEDA) :

Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 Euros.

La loi prévoit des exceptions (art. L.622-4 du CESEDA) :

ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement des articles L. 622-1 à L. 622-3 l'aide au séjour irrégulier d'un étranger lorsqu'elle est le fait :

1° Des ascendants ou descendants de l'étranger, de leur conjoint, des frères et soeurs de l'étranger ou de leur conjoint, sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément ;

2° Du conjoint de l'étranger, sauf si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui ;

3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l'intégrité physique de l'étranger, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s'il a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte.

Les exceptions prévues aux 1° et 2° ne s'appliquent pas lorsque l'étranger bénéficiaire de l'aide au séjour irrégulier vit en état de polygamie ou lorsque cet étranger est le conjoint d'une personne polygame résidant en France avec le premier conjoint.

Comme vous le constaterez, la loi ne prévoit aucune exception pour motif humanitaire. J'ajouterai que celui qui héberge son fils, son frère, son époux agit pour des motifs humanitaires : l'amour d'autrui. Or il a fallu l'exclure expressément de la loi. C'est donc que sans cela, il aurait été condamné. Et si vous doutez encore, sachez que c'est justement quand des juridictions répressives ont commencé à condamner des frères et des époux que la loi a été modifiée (vous trouverez copie de ces décisions sur le site du GISTI : voyez l'année 1996, par exemple).

Voici pour l'affirmation juridiquement aberrante, qui vaudrait à son auteur de redoubler sa deuxième année de droit ou de devenir conseillère à la communication du ministre, je ne sais pas ce qui est le pire (je plaisante, Laure, je sais que tu aurais préféré repiquer).

Le caractère facultatif du contradictoire et aussi présent, mais discret, en ce qu'Éric Besson affirme qu'un acte accompli à titre humanitaire serait accompli sans intention de le commettre. Humanitaire, folie, tout ça, c'est un peu la même chose, n'est-ce pas ?

La mauvaise foi est ici évidente, tant l'obstination du ministre à persévérer dans son mensonge avec l'abnégation du kamikaze, en calomniant au passage l'organisation la plus respectée en matière de droit des étrangers suscite l'admiration (tenez, encore aujourd'hui sur France Info).

Enfin, le mobile (qui n'est pas indifférent au prix Busiris) d'opportunité politique l'emportant sur le respect du droit ne fait pas débat ici.

Un prix Busiris d'école, donc : un sans-faute. Ça valait le coup d'attendre.

Décidément, Éric Besson, c'est comme le délit de solidarité : s'il n'existait pas, il faudrait l'inventer.

Par Dadouche

Pour tous ceux qui ont eu la patience de chercher les billets laissés par les cloches en ces lieux, et pour tous ceux qui veulent simplement redécouvrir les trésors cachés du Journal d'un avocat, voici les réponses du petit jeu de piste proposé il y a quelques jours.

Des félicitations s'imposent ceux qui ont particpé avec enthousiasme et réalisé un sans faute, notamment Djaysee, Ferdydurke et RG, qui trustent le podium, avec une belle médaille en chocolat pour MM.

C'est parti pour la visite guidée...

Je vous assure, j'essaie de me retenir. Mais c'est elle qu'il faut retenir.

Je commence à la soupçonner de faire comme ces maires battus aux élections qui emportent avec eux les ordinateurs, la photocopieuse et les interrupteurs de la mairie, et de faire le plein de prix Busiris avant son exil à Strasbourg (symbolique, son lieu de détention sera en réalité au 116 rue de Grenelle).

Mais là, je ne peux faire autrement.

Revenant ensuite devant la presse sur la mise en place de bureaux d'aide aux victimes (BAV^[1]) au début de l'année, Mme Dati a jugé que ceux-ci permettaient "d'expliquer la procédure, comment se constituer partie civile, comment on demande un avocat".

“On accompagne les victimes jusqu'à ce que la décision soit rendue. Une fois qu'elle est rendue, on continue à les prendre en charge jusqu'à ce que la décision soit réellement exécutée. C'est ça, être respectueux des victimes, parce que je considère que le premier des droits de l'homme, c'est le droit des victimes”, a-t-elle jugé.

Affirmation juridiquement aberrante, car elle confond non pas deux mais trois sens du mot droit : le droit objectif (droit de propriété, droit d'auteur), la discipline juridique (droit civil, droit pénal) et le droit subjectif (qui est la mise en application application pratique d'un droit objectif : le droit pour la victime d'un fait précis de demander réparation à l'auteur de ces faits par exemple). Dans l'expression “droit de l'homme”, droit a le sens de droit objectif.

Le “droit des victimes” tout court s'entend comme discipline juridique. Il regroupe des aspects de procédure pénale (comment se constituer partie civile, répliquer à une exception de nullité), de procédure civile (le renvoi sur intérêts civil, la procédure devant la Commission d'Indemnisation des Victimes d'Infraction), de droit de la responsabilité civile et du droit de la réparation du préjudice corporel (car chiffrer un préjudice est une science).

Mais en analysant les propos du Garde des Sceaux (ce qui n'est pas facile, c'est un peu comme skier sur un lac gelé, on sent vite que ça manque de pente), on réalise vite qu'elle voulait parler du droit des victimes à obtenir réparation, ce qui est confirmé par un passage antérieur :

Revenant ensuite devant la presse sur la mise en place de bureaux d'aide aux victimes (BAV) au début de l'année, Mme Dati a jugé que ceux-ci permettaient "d'expliquer la procédure, comment se constituer partie civile, comment on demande un avocat".

Manifestement, il s'agit d'aider les victimes à exercer leurs droits (ce qui en soit est une excellente idée). Mais c'est dans ce cas leur droits subjectifs.

Ça peut paraître du pinaillage, mais le sens du mot “droit”, c'est le premier cours qu'on a en fac de droit, juste avant “droit et morale”. La phrase récompensée ce jour ne veut absolument rien dire. Et Mme Dati est magistrate (désolé de le rappeler aux magistrats qui me lisent, mais nous, on a bien eu Clément, hein, chacun sa croix).

Car qu'est-ce qu'un droit de l'homme ? On pourrait faire des thèses sur cette question, mais pour faire simple, disons que c'est un droit supérieur à tout, intangible. On l'a mis hors de portée du législateur, et idéalement, on a désigné un juge pour le protéger (ce n'est pas encore tout à fait le cas en France). Le noyau dur, c'est la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 :

Art. 2.

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.

Vous constaterez que le droit des victimes n'y figure pas, et que l'ajouter à la liste n'aurait aucun sens, ou plutôt serait un contresens. Et en droit, un contresens, c'est un sens interdit (c'est dans le code de la route).

La déclaration de 1789 en contient d'autres, mais ce ne sont pas vraiment des droits, plutôt des libertés ou des principes juridiques (Égalité, art. 1er et 6 face à la loi ; tout ce qui n'est pas interdit est autorisé, art. 5 ; non rétroactivité de la loi pénale, art. 8 ; présomption d'innocence, art. 9 ; liberté de conscience, article 10, d'expression, art. 11 ; …). On les appelle néanmoins droits de l'homme par synecdoque.

Par la suite, quelques expériences postérieures malheureuses ayant montré l'insuffisance de cette liste, d'autres droits ont été reconnus et proclamés, dans le préambule de la Constitution de 1946 (préambule encore en vigueur) et par la Convention européenne des droits de l'homme en 1950. Tous ces droits forment l'ensemble des droits de l'homme, la discipline juridique les étudiant et surtout étudiant les moyens de les faire respecter s'appelant droits de l'homme et libertés fondamentales, ou parfois libertés publiques, programme de troisième année de droit en principe (et c'est une matière beaucoup plus ennuyeuse qu'il n'y paraît).

Le droit des victimes n'y figure pas. Ce n'est pas un oubli, c'est juste que, et on a tendance à l'oublier, les victimes sont des hommes et des femmes comme les autres. Ça s'appelle l'égalité, et ça, c'est un droit de l'homme.

Voilà pourquoi l'affirmation « le premier des droits de l'homme, c'est le droit des victimes » est juridiquement aberrante.

Il n'y a pas de contradiction, mais ce n'est pas un critère obligatoire pour un Busiris, quand le caractère aberrant atteint une certaine amplitude, et là, on est proche du volume d'Antarès (pour vous faire une idée, voyez ici).

L'affirmation est teintée de mauvaise foi car elle a été proférée en réponse à cette interpellation :

"Ce que je regrette, c'est de vous entendre toujours sur le droit des victimes et (de vous voir) apparaître de temps en temps dans les médias quand un détenu se suicide", lui a lancé une avocate, dénonçant son "silence et (ses) carences s'agissant des prévenus et des mis en cause".

Invoquer les victimes pour se défendre de ne pas respecter les droits de l'homme des personnes poursuivies, cela ne peut qu'être dit de mauvaise foi. J'ai une trop haute opinion de l'intelligence du Garde des Sceaux pour penser un seul instant qu'elle soit sincère en disant cela.

Enfin, le mobile d'opportunité politique est caractérisé par le fait que ces propos s'inscrivent dans son interminable tournée d'adieux aux frais de la République, où elle va dans le moindre recoin relevant de son ministère faire un discours à base de "je, je, je, je" et de chiffres pour expliquer en quoi elle a été formidable et tentant de nous convaincre qu'elle va nous manquer (démonstration avec son discours du jour). Pour ma part, j'en suis convaincu, elle va laisser un grand vide. Un très grand vide, même. Si le comptable de la Chancellerie me lit, il me comprendra.

Bref, et de six. L'exploit est sans précédent, et il lui reste 4 mois pour améliorer le record.

Je ne doute pas qu'elle saura les mettre à profit.

Désolé, je m'étais promis d'arrêter, mais elle est trop forte.

Madame Rachida Dati se voit attribuer un cinquième prix Busiris, en référé du fait de l'absence de contestation sérieuse.

Voici les propos qui lui ont valu ce prix, tenus devant les auditeurs de justice (élèves-magistrats) de l'École Nationale de la Magistrature (ENM). Le discours est truffé de perles, mais il y a un Busiris extraordinaire.

C'est un Busiris en deux temps.

Premier temps :

Les Français attendaient davantage de sécurité et de fermeté vis-à-vis des récidivistes et des délinquants dangereux : nous avons mis en place un régime juridique clair, gradué et adapté contre la récidive. Plus de 20 000 décisions ont été prises par les tribunaux sur le fondement de cette loi. Une fois sur deux, les juges ont prononcé une peine plancher.

Bon, je croyais que c'était un progrès des droits de la défense, au temps pour moi, c'était une réponse à l'attente des Français pour lutter contre la récidive. Dont acte.

Bla bla bla, puis vient le deuxième temps.

Nous avons aussi développé les aménagements de peines (+ 32 % depuis mai 2007). C'est le meilleur moyen de faciliter la réinsertion et de lutter contre la récidive.

Tombez, mes bras, bée, ma bouche, dessillez, mes yeux.

Le Garde des Sceaux affirme, ce qui est tout à fait exact et on le sait depuis longtemps, que les aménagements de peine sont le meilleur moyen de faciliter la réinsertion et de lutter contre la récidive, après avoir affirmé quelques lignes plus haut que pour lutter contre la récidive, on avait institué les peines plancher, et qu'on en avait même prononcé 10.000.

Superbe contradiction.

J'entends des voix s'élever : l'affirmation est-elle vraiment juridiquement aberrante ? Après tout, on peut aménager une peine plancher : une peine plancher reste une peine. Et le ministre dit elle-même que la loi est claire, graduée et adaptée.

À cela je répliquerai deux arguments.

Premier argument : un aménagement de peine suppose la mise en place de mesures alternatives à l'emprisonnement, s'y substituant. Plus la peine est longue, et c'est l'objet des peines plancher d'imposer une durée minimale, plus il est difficile de l'aménager rapidement (voir plus bas). Il y a quand même une absurdité à dire que la solution est des peines de prison plus lourdes, avant de rappeler la nécessité d'éviter tant que faire se peut qu'elles soient exécutées… en prison.

Deuxième argument : un autre Garde des Sceaux facétieux et primé, un confrère dont le plus grand fait d'arme de sa carrière restera sans doute d'avoir soutenu la question préalable (visant à rejeter un texte sans même le discuter) sur l'abolition de la peine de mort (pdf, page 9), a fait voter le 12 décembre 2005 une loi qui, déjà, visait à lutter contre la récidive en aménageant les peines satisfaire son électorat en durcissant la répression.

Cette loi limite les possibilités de recourir au sursis avec mise à l'épreuve (deux maximum, un seul en cas d'infraction de violences, art. 132-41 du code pénal), permet au juge de décerner un mandat de dépôt immédiat, donc de faire emprisonner le condamné immédiatement même s'il fait appel, quelle que soit la durée de prison prononcée, et oblige le juge à le faire en cas de récidive de violences, sauf à motiver spécialement les motifs exceptionnels qui lui font écarter le mandat de dépôt (art. 465-1 du Code pénal). Qu'importe, me direz-vous, on peut aménager une peine de prison mise à exécution. Précisément, cela n'avait pas échappé à notre excité des cachots, qui du coup a limité les réductions de peine (art. 721 du code de procédure pénale) sachant que la loi ne permet l'aménagement de peine des récidivistes qu'une fois les deux tiers de la peine effectuée (au lieu de la moitié pour un non récidiviste), et mieux encore, écartant la possibilité pour les parents d'enfants de moins de dix ans vivant avec eux d'obtenir immédiatement une libération conditionnelle (art. 729-3 du code de procédure pénale).

Magie des combinaisons des lois votées sans vision globale : soit une personne, père de deux enfants de 9 mois et 2 ans, qui n'a pas de travail (son épouse, oui, il s'occupe donc des enfants), qui a été condamné à du sursis simple pour des violences il y a 4 ans, et à un sursis avec mise à l'épreuve il y a 3 ans, donc avant la naissance de ses enfants, qui est mêlé à une bagarre de rue au cours de laquelle il a utilisé une chaise contre un adversaire, touché à la tête (10 jours d'incapacité totale de travail). Le juge qui le voit passer devant lui est obligé par la loi de l'envoyer deux ans en prison au minimum, et avec un mandat de dépôt à la barre par dessus le marché, sauf motivation spéciale, dont le parquet pourra faire appel. Et il devra effectuer au moins un an de détention effective avant de pouvoir espérer bénéficier d'une libération conditionnelle. Son épouse devra se débrouiller pendant ce laps de temps seule avec les deux enfants et son travail. J'ajoute que l'administration pénitentiaire refuse de délivrer des permis de visite aux enfants en bas âge, pour ne pas les traumatiser. Donc ils ne verront pas leur père pendant un an. Et oui, ce cas est réel.

Que certains d'entre vous puissent applaudir en disant : “ quand on est père avec un casier, on se tient à carreau ”, admettons un instant. Mais qu'on ne vienne pas me dire que ce genre de décision vise à lutter contre la récidive : comme le dit l'actuel Garde des Sceaux : les aménagements de peine, c'est ça, le meilleur moyen de lutter contre la récidive. Pas la séparation d'un père d'avec ses enfants et réciproquement, pas la désocialisation par un an d'emprisonnement, pas l'enfer imposé à son épouse qui n'a rien fait de mal, elle. Or la récidive, dans notre droit, entrave l'aménagement de peine. Cherchez l'erreur, et vous aurez trouvé le prix Busiris.

ACCESSITS

Le Garde des Sceaux a orné son Busiris de perles qui, si elles ne sont pas éligibles au titre suprême, méritent malgré tout d'être relevées et copieusement raillées.

Un scoop

Il faut regarder la vérité en face : la justice n'a pas toujours été comprise de nos concitoyens.

La Chancellerie n'y est naturellement pour rien, ce n'est pas comme si c'était son rôle.
Oh.
J'ai rien dit.

De l'écoute des Français.

Les Français attendaient que notre justice soit mieux organisée, plus lisible, plus simple : nous avons réformé la carte judiciaire.

Depuis qu'il y a moins de tribunaux d'instance, les Français comprennent bien mieux la répartition des contentieux entre les tribunaux d'instance et les juridictions de proximité, n'en doutons pas.

Avec des phrases dadaïstes :

« A ce jour, 114 condamnés sont concernés et nous avons ouvert en octobre dernier le premier centre fermé à Fresnes. »

Les 114 condamnés se sont donc aussitôt évadés.

Avec du vol de mérite :

« Nous avons créé (…) le service d'aide au recouvrement des victimes d'infractions.»

La proposition de loi venait des députés Jean-Luc Warsmann et Étienne Blanc. Merci pour eux.

Avec de la science-fiction :

« L'honneur de notre République, c'est aussi d'avoir des prisons dignes d'un Etat de droit moderne.»

À quoi bon les mettre aux normes, il suffit d'affirmer qu'elles le sont.

Avec des mises au point :

« Ce n'est pas parce que l'on est privé de sa liberté que l'on est privé de sa dignité et de ses droits fondamentaux. »

C'est juste parce qu'on n'a pas les moyens de les laisser aux condamnés.

Avec de l'économie pour les nuls, par des nuls :

Toutes ces réformes ont été possibles grâce à l'effort budgétaire accompli depuis 2007. Cette année encore, le budget du ministère de la justice augmente de 2,6 %.

Alors que l'inflation a été de 2,81% sur la même période, ce qui équivaut donc à une diminution de 0,2% en euros constants (soit environ 13 millions d'euros par rapport à l'année précédente). Et on arrive à le faire passer pour une augmentation et même un effort budgétaire.

Avec des vraies réformes, à commencer par la suppression du principe d'indépendance des magistrats (je crois que Gascogne nous concocte un billet là dessus) qui doit désormais se mériter préalablement :

L'indépendance n'est pas un dogme. Il ne suffit pas de la proclamer. Elle se mérite par la qualité de son travail. Elle se mérite par la légitimité de ses décisions. C'est parce que l'on est au-delà de tout reproche et de toute suspicion que l'on est indépendant.

Bref, soyez irréprochables et nous ne vous ferons aucun reproche.

Avec de l'informatique pour les nuls :

Soyez modernes : les nouvelles technologies sont désormais dans nos tribunaux, utilisez les !

Vous voyez, l'espèce de télé sur votre bureau ? C'est un ordinateur. Il est temps de l'allumer.

Avec de la campagne électorale aux frais de la Chancellerie :

La présidence [Française] de l'Union européenne (…) a montré la nécessité de travailler tous ensemble à la construction d'une Europe plus juste, plus sûre et plus protectrice. Je vais m'y engager avec conviction, passion et détermination.

Pas le choix, il faut dire.

Madame le Garde des Sceaux, il ne vous reste que quatre mois pour compléter votre collection. Je ne doute pas un instant que vous y parveniez.

Le Garde des Sceaux a décidé de partir sur un feu d'artifice. À tel point que je la soupçonne d'avoir écrit spécialement en vue de cette récompense son discours tenu ce jour devant la Conférence des Bâtonniers, qui réunit tous les bâtonniers de France sauf celui de Paris, mais qui a son siège à Paris, ne cherchez pas à comprendre.

Voici le texte qui lui a valu cette récompense à l'unanimité des suffrages moins une voix, un des membres de l'académie Busiris s'étant évanoui de joie avant d'avoir pu exprimer son vote et les efforts pour le réanimer étant restés vains pour le moment. C'est du beau, du très beau Busiris.

Toutes les réformes conduites depuis mai 2007 ont offert une place majeure aux droits de la défense.

Bon déjà en soi ça méritait un prix, mais dans un louable effort de pédagogie, le Garde des Sceaux a voulu aller plus loin.

Permettez-moi de prendre un premier exemple concret : la loi du 10 août 2007 sur la récidive.

Oui, la loi sur les peines plancher est invoquée pour vanter son action en faveur des droits de la défense. Vous ne rêvez pas.

Depuis son entrée en vigueur, cette loi a montré son utilité : plus de 10 000 condamnations à une peine plancher ont déjà été prononcées.

Clin d'œil à un de ses précédents prix Busiris.

Ce dispositif laisse toute sa place à la défense : une fois sur deux, le juge écarte l'application de la peine minimale. C'est la preuve de l'efficacité de l'intervention de la défense.

Ou de l'inefficacité de la loi ? Mais bon, non bis in idem : le prix Busiris est déjà passé par là.

La mission de l'avocat est tout aussi fondamentale dans le cadre de l'application de la loi du 25 février 2008 sur la déclaration d'irresponsabilité pénale pour trouble mental. La mise en place d'une audience contradictoire et publique sur la question de la responsabilité pénale de l'auteur permet aux parties de s'exprimer par l'intermédiaire de leurs avocats. De même, le prononcé d'une mesure de surveillance de sûreté ou de rétention de sûreté suppose un débat contradictoire au cours duquel la personne sera obligatoirement assistée par un avocat.

Oui, mes chers confrères : les peines plancher, c'est-à-dire l'obligation de principe faite au juge de prononcer une peine minimale est un progrès des droits de la défense, car elle oblige les avocats à plaider pour l'écarter, alors qu'avant, dame ! Ils n'avaient pas à argumenter sur ce point là, au grand détriment des droits de la défense, donc. Première affirmation juridiquement aberrante.

Mais le jugement des fous aussi est un progrès des droits de la défense. Hé quoi ? Avant, on ne jugeait pas les fous, ils ne pouvaient donc pas se défendre ! C'est imparable comme démonstration, non ? Deuxième affirmation juridiquement aberrante.

Mais la rétention de sûreté, c'est-à-dire la possibilité d'enfermer au-delà de la fin de la peine quelqu'un à vie car il POURRAIT commettre un nouveau crime s'il sortait, hé bien c'est AUSSI un progrès des droits de la défense, car là encore, les criminels en fin de peine s'exposaient à une sortie de prison sans qu'un avocat ait à plaider. Désormais, ils auront droit à un avocat, mais ne seront plus sûrs de sortir. Magnifique avancée des droits de la défense.

Trois affirmations juridiquement aberrantes, en rafale. C'est un miracle qu'il n'y ait pas de morts. Et contradictoires en ce qu'elles tentent de faire passer les pires reculs des droits de la défense depuis la loi du 12 décembre 2005 comme des avancées.

Et circonstance aggravante, devant 180 bâtonniers en exercice. Qui sur le coup en sont restés scotchés, et muets comme des procureurs généraux.

Ai-je vraiment besoin de caractériser la mauvaise foi, et l'opportunité politique primant sur le respect du droit de ces propos ?

Ah, je crois qu'elle me manquera. Un peu comme Bush.

Mon dieu, mais c'est une mine d'or, ce discours : quelques lignes plus bas, on lit ;

Notre code de procédure pénale a été modifié une vingtaine de fois en 20 ans et a incontestablement perdu son unité. Notre société a évolué, nos règles doivent désormais évoluer aussi.

Comme dit Fantômette : Ça suffit les réformes, il faut réformer cela.

Si André Ride a échoué au pied du podium, c'est quatre à quatre que Brice Hortefeux a grimpé les trois marches pour arriver au sommet et recevoir un prix bien mérité, conquis de haute lutte ce matin sur RTL, face à Jean-Michel Aphatie.

Les propos récompensés sont les suivants. Ils ont été prononcés dans le cadre d'une interview relative à une affaire révélée par la station luxembourgeoise d'une femme camerounaise menacée de reconduite à la frontière à la suite du décès de son enfant français (je détaille les faits plus bas).

Après avoir affirmé d'entrée de jeu au début de l'interview (ce sont ses premières paroles hormis le bonjour adressé à son hôte), en réponse à la question « Y avait-il eu erreur d'appréciation de la part du préfet ? » :

Tout d'abord, en terme d'erreur, je voudrais soulever un point de forme. (…) Qu'est-ce que j'ai entendu hier à l'antenne de RTL ? (…) Une affirmation assénée… assénée concernant effectivement la situation d'une jeune femme étrangère, affirmation assénée sans vérification préalable, sans contact avec les services préfectoraux, des Hauts de Seine, comme vous venez de le citer, sans interrogation auprès de mon ministère^[1] et un reportage donnant la parole à tous sauf à l'administration ;

le Ministre de l'immigration, l'intégration, l'identité nationale et du développement solidaire (M3I pour les intimes et les paresseux ; je suis les deux) finit par conclure :

Le rôle d'un ministre (…) est de rectifier les dysfonctionnements de l'administration quand il y en a (…) et j'ai donc décidé de confirmer l'autorisation de séjour de l'intéressé.

Tenez, je vous ai fait le montage.

Décomposons les composants du prix : l'affirmation juridiquement aberrante, c'est tout simplement celle du dysfonctionnement. La préfecture a parfaitement appliqué la loi en la matière. L'article R. 313-36 du CESEDA impose à l'étranger de justifier à chaque renouvellement annuel de sa carte de séjour qu'il remplit toujours les conditions de sa délivrance, faute de quoi ce renouvellement peut être refusé, et en pratique l'est systématiquement. On comprend que le ministre ait du mal à assumer publiquement la politique en la matière quand elle frappe des mères frappées par la perte de leur enfant, mais la qualifier de dysfonctionnement est faux, et pas très charitable pour ce pauvre préfet des Hauts de Seine (comme s'il n'avait pas assez de moi pour lui faire des malheurs). Ce qui caractérise la mauvaise foi.

La contradiction se résume par le rapprochement des propos : le problème qui a fâché Brice tout rouge, c'est que RTL ait « asséné » qu'il y avait un problème et n'ait pas demandé à la préfecture de s'exprimer. Mais bon, c'est vrai, il y a bel et bien eu un problème qui a obligé le ministre à intervenir pour le réparer.

L'opportunité politique est manifeste, et est admirablement mise en valeur par cette inutile charge contre les journalistes qui en l'occurrence ont bien fait leur travail (et je suis prêt à parier que le journaliste avait appelé la préfecture des Hauts de Seine qui n'a pas souhaité faire de déclaration et a dû l'inviter à appeler le patron, selon une technique de transfert hiérarchique grâcieux qu'en droit administratif on appelle la patate chaude).

Détaillons un peu le droit en la matière pour édifier notre ministre bien aimé, avant de conclure, après toutes ces railleries, par un petit hommage qu'il mérite néanmoins.

Il s'agit donc d'une femme camerounaise arrivée irrégulièrement (c'est à dire sans visa) en France en 2001, et qui a été régularisée en 2004 à la suite de la naissance de son enfant, né d'un père français et donc lui-même français. En tant que mère d'un enfant français, elle bénéficiait d'un droit au séjour, issu de l'article L.313-11, 6° du CESEDA.

Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit : (…)

6° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à la condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 [être entré en France muni d'un visa long séjour] soit exigée.

Notons pour les adeptes de la théorie des clandestins pondeurs qu'il ne suffit pas d'avoir un enfant né en France pour être régularisé : il faut que cet enfant soit lui même français, donc que son père soit français (art. 18 du Code civil) ou né en France et que l'enfant soit aussi né en France (art. 19-3 du Code civil), et qu'il faut prouver à la préfecture que l'on participe effectivement à l'éducation de l'enfant (pension alimentaire, droit de visite et d'hébergement). Car ne croyez pas qu'être français suffise en soi à pouvoir grandir auprès de ses deux parents quand on a eu le mauvais goût d'avoir un des deux étranger (étranger hors Union Européenne s'entend).

Dans notre affaire, un titre de séjour avait été délivré à la mère de l'enfant. Malheureusement, le nourrisson est mort à l'âge de trois mois d'une infection. Néanmoins, le titre de séjour de cette dame a été régulièrement renouvelé. Pourquoi ? Je l'ignore. Juridiquement, la préfecture n'avait à compter du décès de l'enfant plus aucune obligation de renouveler ce titre. Elle pouvait néanmoins le faire, je rappelle que l'administration est libre de régulariser qui elle souhaite sans avoir à s'en justifier.

Arrive 2008 et le préfet des Hauts de Seine s'avise que le bambin est mort. Il prend donc une décision de refus de renouvellement du titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français sous un délai d'un mois. Cette décision peut faire l'objet d'un recours suspensif dans le délai d'un mois qui doit être jugé dans un délai de trois mois (pourquoi ? Parce que le législateur a décidé que rien n'était plus urgent pour les tribunaux administratifs que le contentieux des étrangers qui veulent rester. Le contentieux fiscal ? Le contentieux des marchés publics ? Le contentieux de l'indemnisation des victimes de transfusion et des accidents médicaux ? Ils peuvent bien patienter un an de plus.).

A priori, cette décision paraît légale. Sous réserve de la situation actuelle de cette dame (qui a eu deux autres enfants mais qui ne sont pas français précise Jean-Michel Aphatie en début d'interview, ce qui en soi ne crée aucun droit au séjour) et surtout que la préfecture n'ait pas délivré une carte de séjour en connaissant le décès de l'enfant : la jurisprudence ne permet pas à la préfecture de revenir sur une telle délivrance discrétionnaire par application de la théorie des droits acquis : CAA Douai, 20 déc. 2002, n°01DA00657, Kalloga. Mais le ministre emploie le terme d'autorisation de séjour, ce qui laisse à penser qu'en fait, la préfecture avait délivré des titres provisoires à répétition pendant la durée de l'examen de la demande de carte de séjour. Mais là, je commence à faire de la divination, et ce n'est pas toujours mon fort.

Nouvelle illustration du caractère rigoureux jusqu'à l'absurde du droit des étrangers en France. Que ce soit une mère qui a perdu son enfant, une veuve, une femme battue si elle a le malheur d'être algérienne (non pas que les femmes d'une autre nationalité soient bien mieux protégées), ou un étranger déjà en partance pour chez lui, tout est bon pour atteindre les 26000 expulsions par an.

Un hommage néanmoins à Brice Hortefeux. Malgré la maladresse de la forme, justement récompensée par ce prix, ce qu'il a fait, user de son pouvoir hiérarchique pour tempérer une application rigoureuse mais selon toute vraisemblance légale de la loi, c'est très bien. Éviter des mois de procédure à cette femme qui ne fait de mal à personne et élève ses deux enfants en essayant de se remettre de l'insurmontable, cela mérite malgré toute mon ironie un coup de chapeau et un merci pour elle.

Rachida Dati, le 11 juin 2008 :

Depuis un an, nous avons lutté contre la récidive. C’était une attente des Français. Nicolas Sarkozy s’y était engagé. Nous avons mis en place des outils efficaces :

C’est d’abord, la loi sur les peines planchers. Elle a instauré un régime clair pour les récidivistes. Cette loi a déjà été appliquée : 9250 décisions rendues par les tribunaux, c’est la preuve que cette loi était nécessaire et attendue.

Propos pour lesquels il vous en souvient Rachida Dati avait écopé d'un prix Busiris en récidive.

Un commentateur disant être Guillaume Didier,porte-parole du Garde des Sceaux, avait répliqué que je commettais une erreur dans mes estimations, et que

Le taux d’application de 20 % avancé par Maître Eolas n’est donc pas exact, il dépasse les 50% comme le disait Madame Rachida Dati.

Dont acte, les peines planchers, c'est un grand succès.

Mais alors ?

Les photos de Rachida Dati en robe du soir à l'inauguration de la Biennale des antiquaires, l'autre semaine, n'ont pas été appréciées à l'Elysée. Les « amis » de la garde des Sceaux se sont empressés de faire savoir dans le Tout-Paris que le Président reprochait à sa ministre de ne pas s'occuper assez des peines planchers...

C'est un grand succès dont il faut s'occuper. Et relancer les groupies.

La ministre de la justice Rachida Dati a convoqué vendredi cinq procureurs généraux afin de leur faire savoir son mécontement.

Son mécontentement, vraiment ? Alors qu'en juin, elle était ravie ?

Elle s'inquiète en effet que le recours aux peines planchers soit le plus faible de France dans le ressort de leur Cour d'appel respective. Ces peines planchers sont réservées aux multirécidivistes majeurs ou bien mineurs de plus de 16 ans qui passent pour la troisième fois devant un juge.

Nope ; la deuxième fois suffit.

Rachida Dati invitera régulièrement les magistrats du Parquet à se justifier lorsque leurs résultats seront considérés comme préoccupants concernant tous les délits. Ainsi, de faibles condamnations pour violences conjugales vaudra au Procureur d'une juridiction donnée d'être convoquée Place Vendôme.

Et gare à vous si les époux de votre région sont plus respectueux de leur conjoint qu'ailleurs. Les anomalies statistiques seront considérées comme de la dissidence politique.

Il aura fallu trois jours de délibération au jury pour attribuer ce prix à Monsieur Jean Dionis du Séjour, le temps pour lui de comprendre quelque chose à la loi que les propos récompensés commentent.

Ce prix lui est attribué pour avoir déclaré, le lundi 21 avril 2008, lors de l'émission La Matinale de Canal+ (passage encore visible sur le site, c'est à 8h15, ou à 14:02 de la vidéo, avec d'entrée un superbe “vide juridique” lancé par le journaliste), interrogé en tant que « spécialiste de l'économie numérique et des nouvelles technologies », sur l'action intentée par TF1 contre Dailymotion, successivement et dans l'ordre :

[Ces plaintes] étaient prévisibles parce qu'on est arrivé un peu en butée de la Loi pour la Confiance dans l'Économie Numérique (LCEN) qui organise les rapports entre auteurs, éditeurs et hébergeurs. [On assiste] à la montée en puissance de nouveaux sites où les internautes postent directement du contenu, ce qu'on a appelé globalement le web 2.0, et ce web 2.0 fait un peu exploser en vol la belle architecture de la LCEN.

Interrogé sur cette belle architecture, Jean Dionis du Séjour en fait ce résumé.

L'architecture de la LCEN, c'est auteur responsable, éditeur responsable, hébergeur irresponsable, fournisseur d'accès irresponsable. Ce qui est en train de se passer avec le web 2.0, c'est l'effacement de la notion d'éditeur et comme il faut trouver quelqu'un qui est responsable, on se retourne vers la personne solide qui reste et qui est l'hébergeur.

Interrogé sur l'action de TF1 et ses chances de succès, Jean Dionis du Séjour esquive habilement la question et répond :

On est en train de vivre la construction d'une jurisprudence qui est anarchique et très confuse. C'est pourquoi nous disons : la LCEN a été une très bonne loi, mais il va falloir la prolonger ; mieux vaut une bonne législation qui va reposer le problème de l'hébergeur à une jurisprudence qui sera extrêmement confuse et va désorienter tous les acteurs de la chaîne internet.

Le journaliste lui demande alors si la loi à venir prévoit que les hébergeurs du type Dailymotion ou Youtube seront obligés de payer des droits pour le contenu qu'ils hébergent, cela ne signe-t-il pas leur arrêt de mort ? Réponse embarrassée du député :

Pour le moment, on n'en est pas exactement là. On en est à dire que Dailymotion sera… serait, il faudra l'encadrer, le limiter, il serait partiellement responsable des contenus [qu'il héberge], il faudra que Dailymotion s'engage plus (d'ailleurs, ils le font déjà) dans la surveillance, dans le contrôle des contenus qui seront apportés par les internautes, et les contenus qui seront [soumis au droit d'auteur], il faudra qu'ils fassent en sorte qu'ils ne soient pas mis en ligne, quoi.

En quoi cette interview est-elle busirissable ?

L'affirmation aberrante est que la LCEN est une “belle architecture”, une “très bonne loi”, mais qui par un tour mystérieux (on devine la perversité naturelle des juges) génère une jurisprudence anarchique et confuse, et qu'il est donc urgent de la modifier pour reposer le problème de l'hébergeur irresponsable qui ne doit plus l'être tout à fait, alors que c'était pourtant le cœur de la loi. Nouvelle variation du législateur sur le thème de « nous faisons des lois merveilleuses, le problème c'est les juges, et la solution, une nouvelle loi ».

Elle est teintée de mauvaise foi car Jean Dionis du Séjour a toutes les raisons d'avoir pour la LCEN les yeux de Chimène puisqu'il en était le rapporteur à l'Assemblée nationale (rapport n°612 du 12 février 2003, n°1282 du 10 décembre 2003, n°1553 en CMP du 27 avril 2004).

Elle est contradictoire car une “très bonne loi” n'a pas besoin d'être modifiée quatre ans après avoir été adoptée dès qu'elle commence à être appliquée concrètement.

Ajoutons à cela qu'il est inexact de dire que la LCEN, c'est « auteur responsable, éditeur responsable, hébergeur irresponsable, fournisseur d'accès irresponsable » : d'une part la LCEN ne mentionne nulle part l'existence d'un “auteur” de contenu opposé à l'éditeur, et d'autre part et surtout ne dit pas que l'hébergeur est irresponsable : elle dit qu'il l'est^[1], à la condition qu'on prouve qu'il avait connaissance du caractère illicite de ce contenu. Enfin, inviter Dailymotion à surveiller le contenu et à ne pas mettre en ligne un contenu soumis à droit d'auteur est en contradiction avec le texte même de cette « très bonne loi » qui dit expressément : « [les hébergeurs] ne sont pas [soumis] à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. »

En somme, sa loi est très bonne, dès lors qu'elle ne dit pas vraiment ce qu'elle dit. Voilà l'aberration.

Et pendant que vous vous ferez servir une coupe de champagne au buffet de remise du prix, vous pourrez méditer sur cette “belle architecture” d'une “très bonne loi”, dont je reproduis ci-dessous in extenso l'article 6 qui contient à lui seul toutes les règles applicables. Lisez-le à voix haute, et conspuez les juges qui à partir de ce texte d'une clarté diaphane dans un français élégant, osent tirer une jurisprudence qui apparaît confuse.

Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Article 6

I. - 1. Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne informent leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens.
2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.
3. Les personnes visées au 2 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.
4. Le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées au 2 un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte, est puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 EUR d'amende.
5. La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 lorsqu'il leur est notifié les éléments suivants :
- la date de la notification ;
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;
- les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté. 6. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas des producteurs au sens de l'article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.
7. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Le précédent alinéa est sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l'autorité judiciaire. Compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, de l'incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, les personnes mentionnées ci-dessus doivent concourir à la lutte contre la diffusion des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l'article 227-23 du code pénal.
A ce titre, elles doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Elles ont également l'obligation, d'une part, d'informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites mentionnées à l'alinéa précédent qui leur seraient signalées et qu'exerceraient les destinataires de leurs services, et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu'elles consacrent à la lutte contre ces activités illicites.
Tout manquement aux obligations définies à l'alinéa précédent est puni des peines prévues au 1 du VI.
8. L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne.
II. - Les personnes mentionnées aux 1 et 2 du I détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires. Elles fournissent aux personnes qui éditent un service de communication au public en ligne des moyens techniques permettant à celles-ci de satisfaire aux conditions d'identification prévues au III.
L'autorité judiciaire peut requérir communication auprès des prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I des données mentionnées au premier alinéa.
Les dispositions des articles 226-17, 226-21 et 226-22 du code pénal sont applicables au traitement de ces données. Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, définit les données mentionnées au premier alinéa et détermine la durée et les modalités de leur conservation.
III. - 1. Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :
a) S'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;
b) S'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ;
c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;
d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.
2. Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d'identification personnelle prévus au 1.
Les personnes mentionnées au 2 du I sont assujetties au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, pour tout ce qui concerne la divulgation de ces éléments d'identification personnelle ou de toute information permettant d'identifier la personne concernée. Ce secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité judiciaire.
IV. - Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse, sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'elle peut adresser au service, [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004].
La demande d'exercice du droit de réponse est adressée au directeur de la publication ou, lorsque la personne éditant à titre non professionnel a conservé l'anonymat, à la personne mentionnée au 2 du I qui la transmet sans délai au directeur de la publication. Elle est présentée au plus tard dans un délai de trois mois à compter de [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004] la mise à disposition du public du message justifiant cette demande.
Le directeur de la publication est tenu d'insérer dans les trois jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication au public en ligne sous peine d'une amende de 3 750 EUR, sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts auxquels l'article pourrait donner lieu.
Les conditions d'insertion de la réponse sont celles prévues par l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881 précitée. La réponse sera toujours gratuite.
Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent article.
V. - Les dispositions des chapitres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 précitée sont applicables aux services de communication au public en ligne et la prescription acquise dans les conditions prévues par l'article 65 de ladite loi [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004].
[Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004.]
VI. - 1. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 75 000 EUR d'amende le fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale exerçant l'une des activités définies aux 1 et 2 du I, de ne pas satisfaire aux obligations définies au quatrième alinéa du 7 du I, de ne pas avoir conservé les éléments d'information visés au II ou de ne pas déférer à la demande d'une autorité judiciaire d'obtenir communication desdits éléments.
Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de ces infractions dans les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal. Elles encourent une peine d'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du même code, ainsi que les peines mentionnées aux 2° et 9° de l'article 131-39 de ce code. L'interdiction mentionnée au 2° de cet article est prononcée pour une durée de cinq ans au plus et porte sur l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise.
2. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 75 000 EUR d'amende le fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale exerçant l'activité définie au III, de ne pas avoir respecté les prescriptions de ce même article. Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de ces infractions dans les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal. Elles encourent une peine d'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du même code, ainsi que les peines mentionnées aux 2° et 9° de l'article 131-39 de ce code. L'interdiction mentionnée au 2° de cet article est prononcée pour une durée de cinq ans au plus et porte sur l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise.

Le MP3 de l'interview :