Journal d'un avocat

Chaque Garde des Sceaux aura probablement le sien, mais qu'il ne soit pas dit que l'actuel ne l'aura pas mérité haut la main.

C'est après quelques secondes seulement de délibération et par acclamations que le jury a attribué le prix Busiris à Rachida Dati, pour ces superbes propos qui feront rire dans les facultés et sangloter les magistrats qui hoquetteront entre deux sanglots "dire qu'elle fut des nôtres" et ce bien après son élection à la mairie du 7e arrondissement :

La loi sur la rétention de sûreté "est bien rétroactive d'application immédiate", a interprété dimanche soir la ministre de la Justice Rachida Dati, arguant que le Conseil constitutionnel, en présentant le placement de criminels dangereux en centres fermés comme une mesure de sûreté et non une peine, ne s'était "pas posé la question de la rétroactivité".

"Le Conseil constitutionnel a dit que ce n'était pas une peine, c'était une mesure de sûreté (...) pour protéger les Français. Donc, le problème de la rétroactivité ne s'est pas posé. Donc la loi est bien rétroactive d'application immédiate", a assuré le garde des Sceaux sur France-2.

Revoyons cette scène au ralenti.

La loi n°2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental serait rétroactive d'application immédiate. Voici l'affirmation juridiquement aberrante et contradictoire.

En effet, pour l'entrée en vigueur d'une loi, on distingue un principe, et deux exceptions.

Le principe est posé par l'article premier du Code civil : les textes de loi entrent en vigueur immédiatement, c'est à dire le lendemain de leur parution au JO (le délai d'un jour franc a disparu depuis 2004), ou éventuellement dans le futur, à la date qu'ils fixent, afin de permettre d'anticiper le changement de la loi (par exemple, la généralisation de la collégialité de l'instruction, c'est à dire que les instructions seront confiées systématiquement à trois juges d'instruction et non à un seul, entrera en vigueur le 1er janvier 2010).

Première exception : quand le texte de loi prévoit des "mesures d'application", c'est à dire que les modalités doivent être précisées par un décret, la loi n'entre en vigueur que quand ce décret est pris. S'il est pris un jour. C'est une entrée en vigueur à date incertaine. Le législateur marque tellement sur ce point sa confiance envers l'exécutif qu'il prévoit de plus en plus que l'entrée en vigueur de ses lois aura lieu lors de la publication du décret d'application "ou au plus tard le...", et aux juges et avocats de se débrouiller avec ces réformes partielles.

Deuxième exception : la rétroactivité. La loi va remonter dans le passé pour prendre effet à une période où elle n'était encore qu'une étincelle (que l'on peut espérer d'intelligence) dans l'œil du législateur. La rétroactivité n'est pas mauvaise en soi. Elle est même parfois synonyme de justice : ce que le temps a mal fait, la loi le refait équitablement. Parfois, elle peut être la pire des inéquités : changer les règles du jeu quand on connaît le résultat de la partie, c'est de la triche. C'est pourquoi en matière pénale, la rétroactivité est une interdiction absolue. Nul ne peut être puni pour des faits qui lorsqu'ils ont été commis n'étaient pas un délit, ni subir une peine qui n'existait pas au moment des faits, quand bien même elle existerait lors du jugement. En revanche, une loi pénale plus douce (qui supprime un délit, abolit une peine, ou en diminue le maximum) s'applique immédiatement aux situations en cours. Le condamné à mort ne sera pas exécuté, le bagnard sera rapatrié, le prisonnier ayant purgé le maximum légal sera élargi. On voit donc que la rétroactivité et l'application immédiate sont antinomiques. Une loi entre en vigueur aujourd'hui ou hier, mais pas les deux.

D'où l'absurdité de l'expression de « rétroactivité d'application immédiate ».

Cette explication fumeuse vise à essayer de faire passer la très prévisible censure par le Conseil constitutionnel de l'article 13 de la loi visant à rendre applicable aux personnes déjà condamnées le dispositif de la rétention de sûreté comme un satisfecit donné par le Conseil à l'égard de cette loi, alors que c'est bel et bien l'effet rétroactif de cette loi qui a provoqué le courroux des Sages. Voilà pour la mauvaise foi.

Enfin, le propos déshonorant tant le droit que celui que le tient (le propos, pas le droit) a pour but de repasser l'ego froissé du premier d'entre nous, à la veille d'un remaniement que l'on annonce sanglant, et vise autant à neutraliser le trône de celui-ci que le siège éjectable de celle-là. Voilà pour l'opportunité politique.

Tous les critères sont donc remplis, et c'est avec plaisir que je remets ce prix magna cum laude au Garde des Sceaux, pendant qu'il les garde encore.

Madame le ministre, vous avez mis la barre très haut pour votre successeur. Vous nous manquerez.

Photo : ministère de la Justice.

Bravo à Monsieur le député de la première circonscription des Alpes Maritimes. Au-delà de la puissante nausée qu'il a contribué à m'infliger, sa participation aux débats de l'infâme amendement 69 lui vaut ce prix qui récompense un des plus beaux mauvais traitements infligés au droit et à la simple raison entendu depuis longtemps dans cette enceinte, qui en a pourtant ouï de belles. Je vous rappelle les critères d'attribution du prix : une affirmation juridiquement aberrante, contradictoire, teintée de mauvaise foi et mue par l'opportunité politique plus que par le respect du droit.

Cette récompense a été attribuée à l'unanimité des voix et au premier tour de scrutin, pour les propos tenus lors de la troisième séance du mercredi 19 septembre 2007 (que je restitue sans les interruptions pour lui conserver sa pureté, les gras sont de moi) :

M. Éric Ciotti. Le groupe UMP est très favorable à l’amendement n° 69… [Réduisant d'un mois à quinze jours le délai de recours devant la Commission des Recours des Réfugiés, NdR] (…) parce que notre pays se caractérise par sa tradition d’accueil de tous ceux qui souffrent et qui sont victimes, dans leur pays d’origine, d’atteintes à leur intégrité de par leur opinion politique ou leur statut. Cette vocation universelle de notre pays à faire de son sol un lieu d’accueil pour tous ceux qui sont martyrisés dans leur pays doit être réaffirmée, et ce texte y contribue. Les dispositions qui ont été introduites dans ce projet de loi vont dans ce sens et renforcent le caractère intangible de cette vocation, auquel, tout comme vous, nous sommes attachés.

Voici déjà l'affirmation juridiquement aberrante et contradictoire : Diviser par deux le délai de recours contribue à réaffirmer la vocation universelle de la France à faire de son sol un lieu d'accueil pour ceux qui sont martyrisés.

Mais pour que ce droit d’asile, pour que cette vocation universelle de la France demeure, il faut que ces demandes d’asile ne soient pas dévoyées. Or vous savez que, malheureusement, la demande d’asile a, au cours des années écoulées, souvent été l’objet de détournements et a fréquemment servi de vecteur à une immigration ne correspondant pas au statut de réfugié. Les dispositions adoptées depuis 2003 ont diminué le délai moyen de recours de vingt mois à quatorze mois en 2006. La France est le pays d’Europe qui possède la législation la plus généreuse en termes d’accueil. Et c’est bien. Nous nous en félicitons et nous nous en réjouissons, mais nous estimons aussi qu’il y a aujourd’hui une obligation d’harmonisation avec la législation européenne.

Monsieur le député nous gâte, en voici une deuxième. La France a la législation la plus généreuse en la matière (ce qui est faux, l'Espagne fait mieux, mais passons), et c'est bien, youpi, mais en fait non, car il faut harmoniser notre législation avec les pays les moins généreux. Car l'harmonisation, c'est plus important que ce qui est bien et dont il faut se réjouir. En prime, le député sous entend que les vrais demandeurs font leur recours en quinze jours, et les fraudeurs en trente, ce qui serait un critère pertinent pour les distinguer et éliminer les seconds.

Nous l’avons évoquée tout à l’heure à propos des tests ADN. Comment pouvoir prétendre, là encore, que la Grande-Bretagne, qui prévoit un délai de recours de dix jours et n’est pas pour autant caractérisée par un régime liberticide, devrait avoir une obligation plus forte que la France en ce domaine ? Nous sommes attachés à cette harmonisation.

En plus, vous le savez, nous serons confrontés à partir du 1er janvier 2008, du fait de l’aide juridictionnelle qui va entrer en vigueur pour les demandeurs d’asile, à une augmentation des recours. (...) C’est naturellement une bonne chose. (...) Cela va mécaniquement conduire à une augmentation des délais d’instruction des demandes d’asile. Le gain de temps – j’espère que vous vous en félicitez, monsieur Braouezec – que nous avions obtenu au cours de ces dernières années, notamment grâce à l’action du ministre de l’intérieur de l’époque, et qui allait dans le sens du renforcement du statut du demandeur d’asile, risque d’être perdu à partir du 1er janvier 2008. La réduction du délai de recours que proposent M. Mariani et M. Cochet est donc tout à fait pertinente, et nous la soutenons.

Et de trois, et à deux heures du matin, quelle santé ! Reprenons : Nous allons (enfin) accorder l'aide juridictionnelle aux demandeurs d'asile. Et c'est bien. Cela va les aider à présenter leurs recours. Et c'est bien. En plus, nous renforçons leur statut, et c'est bien. Mais du coup, ça va augmenter le nombre des recours. Car avant, on avait plein de demandeurs d'asile qui ne pouvaient pas exercer de recours faute d'argent, de connaître un avocat ou de parler la langue. Maintenant, ils vont pouvoir le faire. Et ça c'est mal, car les délais de traitement augmentent. Et le délai de traitement, c'est comme l'harmonisation, c'est plus important que la vocation universelle de la France à accueillir sur son sol les victimes des tyrans. Donc il faut compenser cette facilité en instaurant une difficulté supplémentaire.

Voilà qui en prime apporte la mauvaise foi. L'opportunité politique est enfin démontrée par le petit coup de langue sur "le ministre de l'intérieur de l'époque" qui a fait du si bon travail, ha, comme il nous manque, quelqu'un sait où il est passé ?

Félicitations pour votre prix, votre prestation contribue à réhausser encore sa valeur et sa nécessité.

Photo : services du premier ministre.

C'est un grand honneur pour moi et avec une joie toute particulière que je remets à Xavier Bertrand le prix Busiris, mon émotion étant due au fait que j'ai eu le privilège d'être physiquement présent lorsque les propos objets de ce prix ont été tenus. Un prix Busiris en vrai, c'est impressionnant.

Ca commence par un froncement de sourcil inconscient. Une partie de votre cerveau qui vous dit "Attends... Il n'a pas dit ça ?". Aussitôt, vous sollicitez votre mémoire immédiate qui pourtant vous confirme la nouvelle tandis que le cerveau se concentre sur les propos qui continuent à être tenus et qui confirment également la nouvelle.

Un rapide coup d'oeil à votre voisin vous le montre lui aussi les sourcils froncés, l'incompréhension peinte sur son visage, tourné vers vous en espérant encore que vous allez lui dire "Non, il n'a pas dit cela". Las, quand il voit la même expression figurant sur votre visage, le doute n'est plus permis pour lui non plus. Vous regardez votre autre voisin, dont le sourire goguenard montre qu'habitué des contorsions verbales, il apprécie en connaisseur.

Vous vous tournez alors vers les journalistes présents, salivant d'impatience à l'idée de les voir se jeter sur l'énormité des propos. Las, leur visage détendus et inexpressifs montre que non, ils ne diront rien et ces propos passeront comme lettre à la poste.

Mais de quoi s'agit-il ?

Les propos peuvent être ouïs sur le site d'Europe 1, las guère pratique. Je n'ai trouvé que ce chemin là : sur cette page, cliquez sur PLAY. Un lecteur embarqué apparaîtra, il a tronçonné l'émission en tranches de quinze minutes. Cliquez sur suivant jusqu'à la tranche 19h30-19h45 (les premiers mots entendus sont "Parce que devenir propriétaire, ça apporte aussi des réponses, notamment pour la question de la retraite"). Glissez le curseur jusqu'à 3mn59, ou écoutez la discussion.

Interrogé par Alexandre Jardin venu poser la question "commentonfait.fr ?" aux candidats à la présidentielle sur le droit au logement opposable, qui voulait savoir comment un tel droit qui suppose une action en justice est une réponse à une question aussi urgente que le besoin d'un toit, Xavier Bertrand, ministre de la Santé et porte parole de Nicolas Sarkozy a tenu ces merveilleux propos :

La logique du droit opposable, c'est justement qu'on n'ait pas besoin de se tourner vers les tribunaux. Le droit au logement opposable, c'est en quelque sorte un peu cette épée de Damoclès pour montrer que l'on doit faire de ce droit non plus un droit virtuel mais un droit réel. C'est comme pour la scolarisation des enfants handicapés, c'est comme justement la garde des enfants. A partir du moment où vous savez que ce droit, vous pouvez le porter en justice, vous savez pertinemment que votre responsabilité politique et pas celle seulement de l'Etat, aussi des collectivités locales, c'est de créer ces places.

Alexandre Jardin n'étant pas sûr d'avoir compris lui demande donc :

Donc votre idée, c'est que... ?

Réponse du ministre :

C'est qu'à partir du moment où ce droit est inscrit [dans la loi], vous avez l'obligation de mettre en place le nombre de logements nécessaires.

Marine Le Pen s'exclamant "Ce n'est pas sérieux !", le ministre a jouté, d'un ton outré "Si, c'est sérieux". Et je vous assure qu'il n'a pas éclaté de rire.

Après la loi sur le CPE, le gouvernement a récidivé avec une nouvelle loi destinée à ne pas être appliquée, et Xavier Bertrand nous explique sérieusement que la loi crée un droit au logement, plutôt que des logements, afin qu'il y ait assez de logements pour que ce droit n'ait pas besoin d'être exercé. Tout en précisant qu'il s'agit là non pas d'un droit virtuel mais d'un droit réel.

Affirmation juridiquement (et logiquement) aberrante, teintée de mauvaise foi, et mue par l'opportunité politique plus que par le respect du droit. Les critères sont réunis. Félicitations donc à Monsieur le ministre de la Santé.

Où l'auteur se force à refuser les lauriers qu'on lui a tressé, à son grand dam.

Où l'auteur décerne à nouveau sa prestigieuse récompense.

Je vous invite à lire l'excellente note de Monsieur le Professeur Frédéric Rolin sur la récente décision du CSA de classer dans l'opposition les députés UDF ayant voté la motion de censure gouvernementale et non les autres, sauf déclaration expresse en ce sens auprès du CSA. Il s'en est fallu de peu que Dominique Baudis ne reçoive ès qualité un prix Busiris, las la condition de contradiction des propos n'est pas remplie.

Cette note, dont je partage entièrement le point de vue, est claire et percutante, et l'honorable professeur y perd par moments, emporté par l'enthousiasme, son flegme légendaire qui a fait sa réputation jusque dans les villages les plus reculés de l'Essonne^[1].

Cette décision du CSA est, tant du point de vue constitutionnel, que du point de vue du droit administratif, que du point de vue de la théorie générale du droit, proprement aberrante. Les conséquences que tire Monsieur Rolin de cette décision le démontrent fort bien : il suffit de se déclarer dans l'opposition pour aller manger le temps de parole de ses adversaires, quand le parti au pouvoir bénéficie déjà des deux tiers du temps de parole.

Les blogs échappant à cette absurde répartition du temps de parole, voilà qui à n'en pas douter va contribuer à en faire un des hauts lieu du débat politique de l'année prochaine.

PS : Merci de veiller à respecter la proportion de deux tiers de commentaires laudatifs pour un commentaire critique.

Une petite parenthèse hors droit des étrangers pour annoncer la création d'une distinction que j'appellerai le prix Busiris^[1], qui récompense une affirmation juridiquement aberrante, si possible contradictoire, teintée de mauvaise foi et mue par l'opportunité politique plus que par le respect du droit.

La premier récipiendaire est tout trouvé : il s'agit de François Fillon, conseiller politique de Nicolas Sarkozy, pour ses déclarations de ce matin sur France Inter sur l'affaire Clearstream, pour une superbe contradiction et le piétinement d'un principe fondamental du droit afin de déstabiliser un adversaire politique, avec mention très honorable puisque l'adversaire politique est de son propre camp.

En effet, l'intéressé a déclaré ce matin sur France Inter, où il était invité de Question Directe, à la question "Dominique de Villepin doit-il démissionner ?" :

"Il y a une règle qui doit s'appliquer à tout le monde, aussi bien à vous qu'à moi, qu'à Dominique de Villepin, qui est la règle de la présomption d'innocence. On ne peut pas faire fonctionner une démocratie en se basant simplement sur des articles de presse, fussent-ils parfaitement bien documentés.

Voici la première affirmation : la présomption d'innocence s'applique à Dominique de Villepin, même face à des soupçons parfaitements bien documentés, c'est une des bases de la démocratie. On ne peut qu'approuver.

Attention, tour de souplesse dorsale :

Ceci étant dit, il y a aujourd'hui un doute qui pèse sur cette affaire (…). C'est un doute considérable qui fait peser une menace sur le fonctionnement même du gouvernement, de l'Etat, et je ne pense pas qu'on puisse rester très longtemps dans cette situation.(…) Il faut lever ce doute, et malheureusement le temps de la justice est tellement long qu'on ne peut pas imaginer que la justice lève ce douter à court terme.(…). Ou bien le premier ministre est en mesure d'apporter des preuves irréfutables que cette affaire a été montée de toutes pièces et qu'il n'y est pour rien ou bien il faudra que le président de la République tire les conséquences de cette situation et change de premier ministre.

Bref, Dominique de Villepin est présumé innocent, s'il apporte des preuves de son innocence, car il y a un doute. En effet, la présomption d'innocence ne s'applique que quand il n'y a aucun doute sur l'innocence.

Félicitations à l'heureux vainqueur.