Journal d'un avocat

Tremblez, casseurs, frémissez, black-blocks : votre fin est proche. Le décret « anti-cagoule » est paru au JO, mais vous le savez bien car il s'agit de votre lecture favorite, après le Code de procédure pénale, me murmure Frédéric Lefèbvre Christian Estrosi.

Le décret n° 2009-724 du 19 juin 2009 relatif à l'incrimination de dissimulation illicite du visage à l'occasion de manifestations sur la voie publique est paru au J.O. du 20 juin 2009 (page 10067, texte n° 29). Ce décret est bref : il crée un nouvel article R. 645-14 dans le code pénal, ainsi rédigé :

Est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe le fait pour une personne, au sein ou aux abords immédiats d'une manifestation sur la voie publique, de dissimuler volontairement son visage afin de ne pas être identifiée dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l'ordre public.

La récidive de la contravention prévue au présent article est réprimée conformément aux articles 132-11 et 132-15^[1].

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux manifestations conformes aux usages locaux ou lorsque la dissimulation du visage est justifiée par un motif légitime. »

Le décret est entré en vigueur aujourd'hui à zéro heure.

Pourquoi une simple contravention, alors qu'on se souvient qu'il y a deux mois tout juste, le chef de l'État déclarait sur un ton va-t-en guerre son intention de «passer la vitesse supérieure» dans sa «lutte sans merci contre les voyous et les délinquants» ? Si « la vitesse supérieure » de « la lutte sans merci » s'entend de 1.500 euros d'amende max, 3000 en cas de récidive, on se dit que le gouvernement a une marge de progression dans la répression sanguinaire et que la menace de prison indiquera le passage en sur-régime dans la guerre à outrance. L'hypothèse que tout cela relève de la comm' étant naturellement exclue.

Rassurez-vous, pas de mansuétude ici, c'est juste que la contravention de 5e classe est la plus haute sanction qui puisse se prévoir par un simple décret. Pour la prison, il y faut une loi, et ça prend plus de temps, surtout quand il faut revoter les lois que l'assemblée a rejetées avant qu'elles ne se fassent annuler devant le Conseil constitutionnel.

Parce que le fait que c'est une contravention pose un premier problème. Une contravention ne permet pas la garde à vue (art. 67 du CPP). Il est en effet délicat de priver deux jours de liberté une personne qui, fût-elle coupable, ne risque pas la prison. Donc les policiers ne peuvent que contrôler, et le cas échéant vérifier l'identité du contrevenant, dans un délai de quatre heures maximum, puis dresser un procès-verbal de leurs constatations, transmis à l'officier de ministère public du tribunal de police qui décide de poursuivre ou non. Or pendant une manifestation, la police a autre chose à faire que demander ses papiers aux manifestants masqués. Le maintien de l'ordre est un art délicat, qui suppose de s'abstenir de toute provocation qui pourrait déclencher la violence (comme commencer à demander ses papiers à une personne dissimulant son visage mais qui à part ça ne fait rien), et des violences éclatent, à les contenir, tant dans leur localisation que dans leur intensité. Quand volent les pavés et les lacrymos, il n'est plus temps de s'intéresser aux spectateurs passifs dissimulant leur visage.

De plus, cette contravention est un bonheur pour avocat. Probablement soufflés par le Conseil d'État consulté sur cette affaire, la contravention ne frappe pas la simple dissimulation du visage (qui se heurtait au fait que seule la loi peut interdire de dissimuler son visage). Il faut que le contrevenant masqué se dissimule le visage afin de ne pas être identifié. C'est à dire que le ministère public devra apporter la preuve d'un mobile (car on peut se dissimuler le visage à cause d'une vilaine cicatrice, ou porter un masque contre la grippe A…). Ce ne sera pas trop difficile ici mais c'est une première difficulté supplémentaire.

En outre, il faut établir des « circonstances de nature à faire craindre des atteintes à l'ordre public ». Sachant qu'un même fait ne peut constituer plusieurs éléments constitutifs d'une infraction (application classique de l'interprétation stricte de la loi pénale), il sera impossible pour le parquet de soulever que le fait de porter une cagoule fait craindre en soi des atteintes à l'ordre public. Accessoirement, le pluriel impose au moins deux atteintes à l'ordre public, une atteinte ne suffira pas.

De plus, l'infraction, pour être constituée, devant également se dérouler « au sein ou aux abords immédiats d'une manifestation sur la voie publique », le parquet ne pourra tirer argument de ce fait pour établir cette crainte d'atteintes à l'ordre public.

Le calvaire du ministère public ne s'arrête pas là. En supposant qu'il parvienne à établir les éléments constitutifs, la défense peut invoquer deux exceptions, c'est à dire deux faits qui, si elle les établit, exonèrent le prévenu qui doit être relaxé. L'usage local (faut-il en déduire que la contravention est inapplicable en Corse ?) et le motif légitime. Ce dernier point protège notamment les policiers qui, à l'occasion des manifestations, dissimulent leur visage derrière des masques à gaz. Mais précisément, l'usage de gaz lacrymogènes ne rend-il pas légitime le fait de s'apposer un linge sur le visage (bien que son efficacité soit quasi nulle) ? Et, sans parler des manifestations de clowns, que dire de celles à venir contre la prohibition du port du niqāb, où les manifestantes revendiquant la liberté de porter cet accoutrement joindront probablement le geste à la parole, sans tomber sous le coup de la contravention. En outre, n'est-il pas possible d'invoquer le fait que le fait de vouloir dissimuler son identité (élément constitutif de la contravention) constitue le motif légitime du fait de la prolifération des fichiers de police et de la pratique de filmer les manifestants par la police, à des fins inconnues, certes, mais la prudence voulant que dans le doute, on s'abstienne et on cèle son visage ?

Autant dire que cette contravention ne devrait pas connaître un succès, fût-il d'estime, dans les prétoires. Oh bien sûr, il y aura une première fois bien médiatisée par le service communication du ministère de l'intérieur pour démontrer la nécessité et l'utilité de ce texte (alors que personne ne contestera l'utilité médiatique du texte : permettre à un ministre de se faire mousser).

D'autant que la machine à n'importe quoi fonctionne plutôt bien ici, puisque pas plus tard que mardi prochain, l'assemblée va discuter de la proposition de loi rédigée signée par Christian Estrosi renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public, la fameuse loi “ anti-bandes ”. On sent que le décret a été publié en hâte pour que le ministre de l'intérieur grille la politesse au député d'appoint ainsi désappointé. Car cette loi va rendre ce décret largement inutile.

En effet, cette loi (article 3) prévoit une nouvelle circonstance aggravante de dissimulation du visage, applicable aux violences volontaires (on arrive à une telle liste qu'il devient très difficile de commettre des violences simples), aux vols aggravés, à l'extorsion, à la destruction du bien d'autrui, à la participation délictueuse à un attroupement^[2], et la participation armée à un attroupement.

On relèvera que le fait d'avoir visé le seul vol aggravé de l'article 311-4 exclut les auteurs de vol qualifié comme le vol à main armée ou le vol en bande organisée (art. 311-8 et 311-9 du code pénal) ; c'est-à-dire que les braqueurs pourront continuer à se dissimuler le visage dans la plus grande tradition du polar sans encourir d'aggravation de la répression, contrairement à celui qui casse un abribus. Appelons ça de la cohérence législative.

Sur cet aspect de la loi, je n'ai guère à redire. S'agissant d'une circonstance aggravante, elle suppose, pour faire effet, que l'individu se dissimulant le visage commette un délit. Ce qui du coup évite tout débat sur les raisons de cette dissimulation. Juridiquement, ça tient la route.

D'un point de vue criminologique, je suis plus réservé.

Pourquoi une personne se préparant à commettre une infraction se dissimule-t-elle le visage ? Pour ne pas être reconnue : se dissimuler le visage permet de se convaincre de l'impunité. Pas vu, pas pris, comme disait mon légionnaire. Que veut-on donc sanctionner en incriminant cette dissimulation ? Le fait de ne pas vouloir être pris ? Faut-il donc aussi aggraver la répression quand l'auteur essuie ses empreintes, ou veille à ne pas laisser d'empreintes ADN, par cohérence ? Aggraver la répression suppose que l'on considère comme plus grave un comportement délictuel commis dans certaines circonstances. On comprend que frapper une personne est grave, mais s'y mettre à plusieurs ou utiliser une arme est plus grave encore. En quoi lancer un cocktail molotov vers des policiers est-il plus grave si on le fait masqué qu'à visage découvert ?

La réponse du législateur, à lire l'exposé des motifs, est désarmante de naïveté : c'est pour faciliter l'identification des délinquants. Je vous jure, allez le lire. La loi anti-Rapetout, en somme. On imagine très bien la scène :

— Éh, Mouloud ! T'es ouf ! Vire ta cagoule quand tu frappes la vieille dame, tu veux aller en taule ou quoi ?

Une réflexion un peu plus élaborée consisterait à dire : celui qui n'est pas masqué hésitera plus à passer à l'acte de peur d'être identifié. Mais dans ce cas, une circonstance aggravante est inadaptée, puisqu'elle suppose un passage à l'acte accompli.

Un autre argument serait de dire que l'individu masqué a moins d'inhibitions et donc est plus dangereux car il pense ainsi ne pas être pris. Là encore, l'argument se heurte à un autre argument de fait : celui qui agit masqué n'a pas à faire du mal aux témoins, puisqu'il pense qu'ils ne pourront le reconnaître. J'aurais aimé que le député s'appuyât sur des travaux un tant soit peu scientifique pour étayer cette pétition de principe. Rappelons que les Chauffeurs de la Drôme agissaient à visage découvert, puisqu'ils tuaient leurs victimes. Ah, et pour le législateur, qui ouvre sa proposition de loi sur la nouveauté du phénomène des bandes violentes, les Chauffeurs de la Drôme, c'est 1909, et les Apaches de Manda et Leca se disputant Casque d'Or à coups de couteau (et sans cagoule), c'est 1902.

Reste le dernier argument et le seul contre lequel je n'ai rien à répliquer : les cagoules, ça passe super bien à la télé.