Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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jeudi 4 février 2016

De grâce…

L’affaire de la condamnation de Jacqueline Sauvage en décembre dernier, et de la grâce partielle dont elle vient de faire l’objet provoque beaucoup de commentaires, laudatifs ou non, et surtout beaucoup d’interrogations sur cette affaire, qui est présentée hélas avec beaucoup de complaisance sur certains médias. Quand une affaire devient le symbole d’une cause, ce n’est jamais bon signe pour la personne jugée, qui passe trop souvent au second plan. Faisons donc un point sur cette affaire et sur la situation de cette dame, qui n’est pas simple.

Les faits remontent au 10 septembre 2012, quand Jacqueline Sauvage abat son mari Norbert Marot de trois balles de fusil de chasse, tirées dans son dos. Elle expliquera avoir agi ainsi pour mettre fin à l’enfer que lui faisait vivre son mari, et ce depuis 47 ans, s’en prenant régulièrement à elle mais aussi aux trois filles qu’ils ont eu ensemble. Ces trois filles d’ailleurs soutiendront sans faille leur mère et confirmeront le caractère violent de la victime, que personne n’a jamais contesté au demeurant. Incarcérée dans un premier temps, elle est remise en liberté et comparaît libre devant la cour d’assises d’Orléans en octobre 2014. Elle est déclarée coupable de meurtre aggravé (car sur la personne du conjoint) et condamnée à 10 ans de prison et aussitôt incarcérée, la condamnation à de la prison ferme par la cour d’assises valant de plein droit mandat de dépôt. Elle a fait appel de cette décision, et le 4 décembre 2015, la cour d’assises d’appel de Blois confirme tant la condamnation que la peine.

Pourquoi diable deux cours d’assises ont-elles condamné Jacqueline Sauvage à cette peine, ce qui suppose, pour être précis, que sur les 15 jurés populaires et 6 juges professionnels ayant délibéré, en appliquant les règles de majorité qualifiée, au moins 14 aient voté la culpabilité, et 12 la peine de 10 ans d’emprisonnement[1] ? Comment expliquer une peine aussi lourde pour une femme expliquant être la victime d’un tyran domestique violent et ayant même agressé sexuellement leurs filles ?

Parce que l’examen des faits provoque quelques accrocs à ce récit émouvant. Sans refaire l’ensemble du procès, le récit des faits présenté par l’accusée lors de son interpellation a été battu en brèche par l’enquête (aucune trace des violences qu’elle prétendait avoir subi juste avant, hormis une trace à la lèvre, aucune trace dans son sang du somnifère qu’elle prétendait avoir pris, l’heure des faits ne correspond pas aux témoignages recueillis). De même, s’il est établi que Norbert Marot était colérique et prompt à insulter, les violences physiques qu’il aurait commises n’ont pas été établies avec certitude. Si l’accusée et ses trois filles ont affirmé leur réalité, en dehors de ce cercle familial, aucun voisin n’a jamais vu de coups ni de traces de coups, et les petits-enfants de l’accusée ont déclaré n’avoir jamais vu leur grand-père être physiquement violent avec leur grand-mère. Aucune plainte n’a jamais été déposée, que ce soit pour violences ou pour viol. Une des filles du couple expliquera avoir fugué à 17 ans pour aller porter plainte, mais avoir finalement dérobé le procès verbal et l’avoir brûlé dans les toilettes de la gendarmerie. Mais aucun compte-rendu d’incident n’a été retrouvé. De même, le portrait de Jacqueline Sauvage, femme sous emprise et trop effrayée pour porter plainte et appeler à l’aide ne correspond pas au comportement de l’accusée, qui a par exemple poursuivi en voiture une maitresse de son mari qui a dû se réfugier à la gendarmerie, qui a été décrite comme autoritaire et réfractaire à l’autorité des autres par l’administration pénitentiaire durant son incarcération. Une voisine a même déclaré à la barre avoir vu Jacqueline Sauvage gifler son mari. Dernier argument invoqué par les soutiens de l’accusé : le suicide du fils du couple, la veille des faits, qui aurait pu faire basculer Jacqueline Sauvage, mais il est établi qu’elle ne l’a appris qu’après avoir abattu son mari. Ajoutons que le fusil en question était celui de Jacqueline Sauvage, qui pratiquait la chasse.

Tous ces éléments et d’autres encore débattus lors des deux procès expliquent largement la relative sévérité des juges. Ajoutons à cela qu’en appel, la défense de Jacqueline Sauvage a fait un choix audacieux et dangereux : celui de plaider l’acquittement sur le fondement de la légitime défense, à l’exclusion de toute autre chose. Or il est incontestable que les conditions juridiques de la légitime défense n’étaient pas réunies, faute de simultanéité entre l’agression (dont la réalité était discutable) et la riposte, et la proportionnalité de celle-ci (trois balles dans le dos, contre un coup au visage). Pour pallier cette difficulté, la défense invoquait le syndrome des femmes battues, traumatisme psychologique empêchant la prise de décisions rationnelles, mais sans avoir cité le moindre expert psychiatre à l’appui de cette thèse. Cette stratégie n’a pas payé, puisque l’avocat général a été suivi dans ses réquisitions. Et c’est là que le bat blesse.

Dans ses réquisitions, à l’appui de la peine qu’il demandait, l’avocat général a usé d’un argument puissant sur l’esprit des jurés : il leur a indiqué la date probable de sortie de l’accusée en annonçant qu’elle se situerait, en suivant ses réquisitions et avec le jeu des réductions de peine et de la libération conditionnelle, environ un an après le procès (il a donné la date de janvier 2017). Les jurés sont sensibles à ce critère, qui est dans leur esprit l’effet réel de leur décision, le passé ne comptant guère pour eux dans une affaire qu’ils découvrent à l’audience. Fatalitas, cette information était erronée, et fatalitas fatalitatum, la défense, les yeux fixés sur l’acquittement, n’a pas rectifié cette erreur.

Le droit de l’application des peines est un droit technique, complexe, et méprisé par l’opinion publique et les politiques, la première n’y voyant qu’une expression du laxisme et les seconds, un moyen de gérer le stock des détenus sans avoir à financer de nouveaux établissements. Alors que son fondement, et son utilité, réelle, est de réinsérer et de prévenir la récidive, bref, de protéger la société. On ne manque jamais de fustiger ses échecs, mais le taux de récidive des détenus ayant pu bénéficier de l’adaptation de leur peine aux circonstances postérieures à leur condamnation est bien plus bas que ceux n’ayant pu en bénéficier. Ce n’est pas l’empilement des lois sécuritaires inutiles qui lutte vraiment contre la récidive. Ce sont les juges des applications des peines, et leurs petites mains, les conseillers d’insertion et de probation.

Peu d’avocats s’y connaissent en la matière, tant il est vrai que les détenus n’ont pas le réflexe de faire appel à un avocat pour gérer l’après condamnation. Et c’est un tort, car l’application des peines peut permettre de sauver une affaire où on s’est pris une mauvaise décision. Et même chez les magistrats, ceux qui n’ont pas été juges de l’application des peines ou procureur à l’exécution des peines n’ont de ce droit que des notions et n’ont pas les réflexes que seule donne la pratique quotidienne de cette matière.

Démonstration ici.

Quand une peine de prison ferme est amenée à exécution, on lui applique un crédit de réduction de peine (CRP). Depuis 2004, ces réductions de peine n’ont plus à être prononcées par le juge de l’application des peines (JAP), mais il peut les retirer en cas de comportement problématique du détenu. Cela a soulagé leur charge de travail, ils ne passent plus des heures à signer des ordonnances de réduction de peine, mais n’interviennent qu’en cas de retrait. Ce crédit, prévu par l’article 721 du code de procédure pénale, est de trois mois pour la première année, de deux mois pour les années suivantes, et pour les fractions inférieures à un an, de 7 jours par mois, dans la limite de deux mois. Si le détenu manifeste des efforts sérieux de réadaptation sociale (notamment par des études ou des formations qualifiantes en détention), le juge de l’application des peines peut lui accorder des réductions de peine supplémentaires (RPS) dans la limite de 3 mois par an et de 7 jours par mois pour les fractions inférieures. Et quand le détenu arrive à mi-peine, il peut demander à bénéficier d’une libération conditionnelle, c’est à dire de finir de purger sa peine en liberté, en étant suivi régulièrement par le service pénitentiaire d’insertion et de probation (SPIP) et en étant contraint de se soumettre à des obligations (comme le port d’un bracelet électronique) et interdictions (comme de quitter son domicile en dehors de certaines plages horaires) dont la violation peut entraîner (et de fait entraîne très facilement) son retour en détention.

Jacqueline Sauvage avait effectué au jour du verdict d’appel 32 mois de détention (j’arrondis). Or je ne vois pas comment l’avocat général pouvait arriver à janvier 2017. Le calcul est le suivant : condamnée à 10 ans le 4 décembre 2015, fin de peine le 4 décembre 2025. Application des crédits de réduction de peine : 3 mois + 9 fois deux mois soit 21 mois, fin de peine le 4 mars 2024. Puis on impute les 32 mois de détention provisoire, fin de peine le 4 juillet 2021. Ça fait une mi-peine mi septembre 2018. Certes, elle peut bénéficier jusqu’à 30 mois de réduction de peine supplémentaire, mais c’est un peu audacieux de supposer qu’elle les aura, rapidement qui plus est, et de calculer ses réquisitions sur cette hypothèse.

D’autant qu’un deuxième obstacle surgit.

Nous sommes dans une affaire de meurtre aggravé. Or pour ce crime, la période de sûreté de l’article 132-23 du code pénal, qui interdit toute mesure de remise en liberté, y compris la moindre permission de sortie, avant un délai égal à la moitié de la peine prononcée, hors réduction de peine, s’applique automatiquement… dès que le quantum de la peine atteint 10 ans. Si la cour avait prononcé une peine de 9 ans, 11 mois et 29 jours, le calcul de l’avocat général, pour hypothétique qu’il fût, se défendait. Mais à 10 ans, il ne tient plus. Il y a 5 ans de période de sûreté, donc il reste 28 mois d’emprisonnement sec inévitables (5 ans font 60 mois, moins 32 mois déjà effectués). Puis ce délai d’épreuve expiré, seulement alors la libération conditionnelle peut s’envisager, avec généralement des phases préparatoires de permissions de sortie suivies de retour en détention. En tout état de cause, la libération conditionnelle ne pouvait intervenir avant avril 2018. Enfin, ne pouvait : en droit, l’impossible est rare (demandez à mes clients…). On peut demander à être relevé de la période de sûreté par le tribunal de l’application des peines (la cour peut aussi décider de la lever, l’abréger ou au contraire la prolonger mais la question ne semble pas avoir été posée), et d’ailleurs Jacqueline Sauvage avait d’ores et déjà saisi ce tribunal, mais obtenir un tel relevé quelques mois après la décision d’appel, confirmative qui plus est, était une gageure.

C’est en cet état que la grâce présidentielle entre en scène.

La grâce est un pouvoir que la Constitution donne au président de la République (article 17) soumis au contreseing du premier ministre et du ministre de la Justice (art. 19). Son effet est précisé aux articles 133-7 et 133-8 du code pénal : elle est une dispense d’exécuter la peine mais laisse subsister la condamnation, qui figure telle quelle sur le casier, peut constituer le premier terme de la récidive, et ne fait en rien obstacle aux droits des victimes d’être indemnisées. Il est rarement utilisé depuis la réforme constitutionnelle de 2008 qui a mis fin aux grâces collectives traditionnellement prises le 14 juillet. Il ne reste que des grâces individuelles.

Le droit de grâce jouait un rôle considérable à l’époque où la peine de mort était en vigueur, grâce qui pour le coup était une dispense d’exécution au sens propre. Toutes les condamnations à mort étaient soumises au président de la République, donc il n’est pas une exécution capitale qui n’ait été validée par le président en exercice. Depuis l’abolition, elle a perdu de son intérêt, et chacun de ses rares usages entraîne le même rappel de l’origine monarchique de ce pouvoir, comme si c’était un argument pertinent. Le droit de grâce existe dans la plupart des démocraties, notamment aux États-Unis, en Espagne, en Allemagne, au Royaume-Uni, et j’en passe. C’est un contre-pouvoir, et les contre-pouvoirs sont toujours heureux en démocratie. Il n’est pas discrétionnaire puisqu’il est soumis à contreseing et que le premier ministre peut s’y opposer en refusant le contreseing. La grâce a un effet très limité : une dispense d’exécuter tout ou partie d’une peine, sans la faire disparaître, contrairement à l’amnistie, qui pose plus de problèmes, mais n’a plus été utilisée depuis 2002 et semble promise à une quasi-désuétude. Il n’est pas scandaleux que la plus haute autorité de l’État puisse imposer la clémence, du moment qu’il ne peut en aucun cas imposer la sévérité (contrairement au roi qui lui, pouvait prendre un jugement d’acquittement et le transformer en condamnation à mort, ce qui bat en brèche l’argument du résidu monarchique), et cette affaire en est une bonne illustration. On l’a vu, si le principe de la condamnation de Jacqueline Sauvage souffre peu la discussion, n’en déplaise aux militants d’une cause qui dépasse l’accusée, le quantum de la peine semble avoir été décidé par une cour d’assises mal informée sur la portée réelle d’une telle peine. Or il n’existe à ce stade aucune voie de recours sur ce point. La révision n’est possible qu’en cas d’éléments remettant en cause la culpabilité. La peine n’est plus soumise à discussion. Le droit de grâce est la seule échappatoire. Ne nous privons pas de ce garde-fou.

Ainsi, le président de la République a décidé d’accorder à Jacqueline Sauvage une grâce partielle qui, nous allons voir, prend précisément en compte les éléments qui ont vraisemblablement échappé à la cour. La grâce porte en effet sur 2 ans et 4 mois, et sur l’intégralité de la période de sûreté. Ainsi, l’erreur des dix ans est (partiellement, on va voir) corrigée et la période d’épreuve de 5 ans ne s’applique plus, ce qui n’a rien de scandaleux puisque l’avocat général lui-même n’a jamais envisagé qu’elle s’appliquât. La grâce de 2 ans et 4 mois rapproche la fin de peine à début mars 2019, et la mi-peine à janvier 2018, cette date pouvant encore se rapprocher par l’effet de réductions de peine supplémentaires. C’est pourquoi à ce stade j’avoue mon incompréhension quand j’entends parler de perspectives de libération dès avril prochain. Outre un obstacle juridique supplémentaire certain, j’y arrive, en l’état, un retour à la liberté me paraît difficilement envisageable avant un an, quand le reliquat de 2 ans lui permettra d’obtenir un placement à l’extérieur lui permettant de purger sa peine sans être détenue (comme ce dont a bénéficié Jérôme Kerviel, qui n’a été détenu que 150 jours sur une peine de 3 années), conformément à l’article 723-1 du code de procédure pénale, avant d’enchaîner sur la libération conditionnelle. Quelque chose doit m’avoir échappé, et je ne doute pas que des lecteurs plus éclairés que moi pointeront mon erreur dans les commentaires, et je vous mettrai les explicitation dans un paragraphe inséré ci-dessous.

Paragraphe inséré : la clé de l’énigme se trouve aux articles 720-2 et 732-7 du code de procédure pénale. Le premier exclut toute mesure de sortie pendant la période de sûreté sauf le placement sous bracelet électronique (on parle de placement sous surveillance électronique). Le second permet d’ordonner un placement sous surveillance électronique probatoire un an avant la fin de la période de sureté. Ce qui ouvrait la possibilité de libération sous surveillance électronique un an avant la fin de la période de sureté en avril 2018, soit avril 2017. L’erreur de l’avocat général n’est donc plus que de 3 mois, ce qui n’est pas si mal vu les céphalées que ce billet est en train de me donner. L’obstacle de la période de sureté étant levé, et une grâce portant sur 2 ans et 4 mois, ça fait 35 mois à effectuer, soit 17,5 mois pour la mi-peine, donc liberté conditionnelle possible en avril 2017, et placement sous surveillance électronique probatoire en avril 2016, nous voilà retombés sur nos pieds.

Un autre obstacle se dresse encore devant la porte de la prison de Jacqueline Sauvage. L’article 730-2 du code de procédure pénale, créé par une des lois sécuritaires de l’ère Sarkozy, celle instituant aussi les jurés en correctionnelle, une autre grande réussite, impose que les personnes condamnées à 10 ans ou plus pour un des crimes mentionnés à l’article 706-53-13, liste créée par une autres des lois sécuritaires de l’ère Sarkozy, celle créant la rétention de sûreté, liste où figure le meurtre aggravé, que ces personnes donc fassent l’objet d’un double examen devant la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté. C’est la loi. Et la grâce présidentielle s’applique au temps de détention mais pas aux mesures de sûreté entourant la remise en liberté. Donc, quand bien même une remise en liberté pourrait s’envisager dès avril, en pratique, il est impossible que ces examens aient lieu dans un laps de temps aussi bref. Mon confrère Étienne Noël, bien meilleur spécialiste que moi en matière pénitentiaire, évalue ce délai à neuf mois au moins, et je lui fais confiance.

Je vous avais dit que le droit de l’application des peines était un droit technique ; et encore, je n’ai abordé que la surface de la matière, et je crains d’avoir déjà été indigeste. C’est une des matières liées au pénal la plus touchée par l’empilement sans rime ni raison de textes sécuritaires votés pour des effets d’annonce, sans recherche d’une cohérence et d’une lisibilité qui seraient pourtant de bon aloi, aboutissant à des usines à gaz que même les professionnels maitrisent mal, hormis ceux plongés dedans au quotidien. C’est un retour de bâton que se prennent les politiques, quand leur monstre de Frankenstein se retourne contre eux en frappant une personne, ici Jacqueline Sauvage, à cent mille lieues du profil rêvé du criminel d’habitude caricatural qu’ils ont à l’esprit. Je vous présente la réalité. Elle a toujours plus d’imagination que le législateur.

Note

[1] En première instance, 6 jurés et 3 juges siègent, et il faut que la culpabilité soit votée par 6 voix au moins, la peine étant décidée à la majorité absolue, soit 5 voix moins ; en appel, la culpabilité doit être votée par 8 voix au moins des 9 jurés et 3 juges, et la peine l’est à la majorité absolue, soit 7 voix.

vendredi 14 mars 2014

Avis de Berryer : Guillaume Gallienne

Peuple de Berryer ! La promo 2014 tient un joli rythme et nous propose une quatrième conférence Berryer ce mardi 18 mars 2014 à 21 heures, attention, à la première chambre de la cour d’appel (escalier Z, 1er étage, attention, le 1er étage est le BAS de l’escalier Z).

L’invité sera Guillaume Gallienne, comédien, sociétaire de la Comédie Française, et les sujets proposés sont les suivants :

Premier sujet : La comédie est-elle encore française ?

Second sujet : Faut-il se mettre à table ?

Le portrait de l’invité sera dressé par Madame Noémie Coutrot-Cielinski, 3ème secrétaire de la Conférence et seule femme de cette promo testostérone.

L’entrée est libre, mais si vous arrivez après 19 heures, c’est folie, même si la Première chambre est très grande (et fort belle). C’est ici que furent jugés Pétain, Laval, et Kerviel (aucun rapport).

Bonne Berryer à tous.

mercredi 6 octobre 2010

Tout ce que vous avez toujours voulu savoir sur le jugement Kerviel et avez osé me demander

Le jugement rendu ce jour dans l’affaire Kerviel a généré beaucoup de questions de la part de mes lecteurs, dont je me fiche, et de mes lectrices, qui sont l’objet de toute mon attention.

Un petit commentaire judiciaire s’impose donc, pour ces deux catégories car je ne suis pas sectaire.

De quoi Jérôme Kerviel a-t-il été déclaré coupable ?

On lui reprochait trois délits, et il a été déclaré coupable des trois.

Abus de confiance, pour commencer.

L’abus de confiance est, avec le vol et l’escroquerie, le troisième grand délit d’atteinte aux biens.

Le vol sanctionne celui qui s’empare de la chose d’autrui sans rien lui demander. L’escroquerie, celui qui trompe autrui pour se faire remettre indûment la chose.

L’abus de confiance sanctionne celui qui s’est fait remettre en vertu d’un contrat un bien ou un droit afin d’en faire un usage déterminé, et en fait un usage différent, par exemple refuse de le rendre comme il en est tenu. Celui qui loue une voiture et la vend ne l’a pas volé (il ne s’en est pas emparé, le propriétaire lui a remis les clefs volontairement), ni escroqué (il n’y a pas eu de manœuvre pour tromper le propriétaire), mais commet un abus de confiance, car il a disposé d’un bien dont il était détenteur précaire par l’effet du contrat de location, et qu’il était tenu de restituer au terme de celui-ci.

L’existence d’un contrat liant l’auteur et la victime est fondamentale pour caractériser l’abus de confiance (« l’ABC », si vous voulez causer le pénaliste). Abuser de la confiance d’autrui en dehors du cadre d’un contrat n’est pas un délit, mais de la politique.

Ce délit est prévu par l’article 314-1 du Code pénal. Il fait encourir un maximum de trois années de prison et 375 000 euros (rappelons que la loi pénale ne fixe que le maximum des peines, le juge étant, mais de moins en moins, libre d’aller en deçà).

Ici, Jérôme Kerviel avait reçu un mandat de la banque pour effectuer certaines opérations, et dans la limite de certains montants. Il a abusé de ce mandat, estime le tribunal, en dépassant ces autorisations pour engager la banque sur des montants supérieurs sur des opérations distinctes, et bien plus risquées, que celles qu’il était habilité à faire.

Introduction frauduleuse de données dans un système informatique, ensuite. C’est un des délits informatiques du Code pénal. Il sanctionne celui qui modifie le contenu d’un fichier informatique (que ce soit un programme ou un simple fichier de données) sachant qu’il n’en a pas le droit (l’opération doit être frauduleuse, ce qui implique la conscience de ce que l’on fait. Ce délit protège l’intégrité des systèmes informatiques (le droit parle de système de traitement automatisé de données) contre des personnes en modifiant le contenu dans une intention malicieuse ; mais la loi n’exige pas en plus que l’introduction de ces données ait un effet quelconque (altération du fonctionnement, falsification de données…).

Le tribunal va également estimer ce délit constitué par les agissements de Jérôme Kerviel afin de dissimuler dans le système informatique de la banque ses prises de position (et surtout leur montant) afin de ne pas déclencher les systèmes d’alerte mis en place par la banque.

Ce délit est prévu par l’article 323-3 du Code pénal. Il est sanctionné de 5 ans de prison et 75 000 euros d’amende au maximum.

Enfin, faux et usage de faux.

Le faux consiste en toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques (article 441-1 du Code pénal). Définition complexe, qu’il faut décomposer pour comprendre.

Altération frauduleuse de la vérité : celui qui forge (non, ce n’est pas un anglicisme : l’anglaise forgery qui désigne le faux vient du français) un faux doit avoir conscience de ce qu’il fait. Le faux est constitué que le document soit entièrement faux ou qu’il mélange vérité et mensonge (il mentionne bien votre nom mais donne une fausse date de naissance pour faire croire que vous êtes majeur).

De nature à causer un préjudice : le simple mensonge ne constitue pas le faux. Il faut que ce mensonge soit susceptible de causer un préjudice. Pas qu’il en ait causé un : un préjudice éventuel suffit. Et en la matière, les juges ont de l’imagination. Un mien client qui s’était fabriqué une fausse carte d’étudiant pour faire croire à ses parents qu’il poursuivait ses études a été condamné car le tribunal a estimé qu’il aurait pu utiliser ce document pour bénéficier de tarifs réduits au cinéma.

Accompli par quelque moyen que ce soit : la formule parle d’elle même.

Dans un écrit ou tout support de la pensée : le faux trouve son domaine de prédilection dans le support écrit, mais il peut être constitué par toute altération de la vérité, même sur autre chose. Par exemple, substituer votre photo à celle d’un autre sur une carte d’étudiant n’altère pas l’écrit, mais l’image. C’est un support de la pensée pour la jurisprudence, puisque la photo associe une personne aux informations y figurant.

Qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques : c’est la limite du faux. Il ne suffit pas d’altérer la vérité : il faut que cette altération ait un effet juridique minime mais réel. Un simple écrit mensonger ne constitue pas un faux mais un programme électoral.

Dans le cas Kerviel, le faux retenu est la fabrication de faux e-mails, rédigés sous le nom d’autrui, pour justifier auprès des services de surveillance des activités financières, qu’on appelle dans la finance, où parler français est le comble de la vulgarité, le Back Office, qui surveille le Front Desk, les anomalies qui ont été relevées dans certaines prises de position. Ces faux e mails ont d’ailleurs mis à mal la théorie de la défense qui cosistait à dire que la banque était au courant mais laissait faire car Kerviel rapportait beaucoup. Si elle laissait faire, pourquoi l’induire en erreur avec des faux e-mails justificatifs ?

Le faux et l’usage de ce faux sont deux délits distincts, mais en pratique très souvent commis par la même personne dans la foulée : celui qui forge un faux compte bien en faire usage pour bénéficier de ses effets, d’où l’expression-wagon « faux et usage de faux ». Mais il ne s’agit pas d’une formule indivisible. Tous deux sont punis de 3 ans de prison et 45 000 euros d’amende.

À quoi a-t-il été condamné ?

En droit français, quand un prévenu est poursuivi pour plusieurs délits et déclaré coupables de plusieurs d’entre eux, le tribunal droit en principe prononcer une seule peine. Les peines encourues ne s’additionnent pas : le tribunal est tenu par la peine la plus sévère prévue pour les délits retenus.

Ici, trois délits sont retenus. Deux sont punis de 3 ans de prison, et un de 5 ans. Le tribunal peut prononcer au maximum 5 ans d’emprisonnement. Les amendes maximales sont de 375 000, 75 000 et 45 000 euros d’amende. Le tribunal peut prononcer jusqu’à 375 000 euros d’amende. Le maximum de l’emprisonnement est fixé par l’introduction frauduleuse de données, et l’amende par l’abus de confiance. Le faux et l’usage de faux n’apportent rien sur ces maxima. Mais bien sûr, le fait qu’ils soient aussi retenus justifie une peine prononcée plus sévère que s’ils ne l’avaient pas été.

Et sévère, le tribunal va l’être, puisqu’il va prononcer le maximum de l’emprisonnement : 5 ans de prison. Il va toutefois décider que seuls trois seront « ferme » et deux avec sursis, c’est-à-dire n’auront pas à être exécutés si le condamné ne l’est pas à nouveau dans un délai de 5 ans. 3 ans ferme, cela implique un passage par la case prison. Jusqu’à deux ans ferme, un aménagement est envisageable évitant l’incarcération pure et simple. Le tribunal est allé au-delà de cette limite. Concrètement, une peine de 3 ans donne un crédit de réduction de peine de 7 mois, restent 29 à effectuer. Une libération conditionnelle est envisageable au mieux au bout de 14 mois et demi, mais ça veut dire plus d’un an derrière les barreaux.

Le tribunal ne prononcera pas de peine d’amende. Il n’a pas à s’expliquer sur ce choix.

Par contre, il va prononcer en outre une peine complémentaire prévue pour l’abus de confiance par l’article 314-10, 2° du Code pénal : l’interdiction définitive d’exercice de la profession dans l’exercice de laquelle le délit a été commis, ici la profession d’opérateur financier (en français, on dit trader) et toute activité liée aux marchés financiers. Nous voilà rassurés : si une banque voulait engager Jérôme Kerviel comme trader, ce n’est plus possible. Ouf. Mais impossible n’est pas français. Le Code de procédure pénale lui permet de demander la levée de cette interdiction, par simple requête, examinée par la juridiction ayant rendu la décision. La seule condition est d’attendre six mois après que cette décision est devenue définitive, et en cas de rejet de cette requête, d’attendre à nouveau 6 mois pour en présenter une nouvelle (concrètement, à Paris, avec les délais d’audiencement, ce sera examiné une fois par an). Mais je doute que Jérôme Kerviel ait envie de regoûter aux joies des puts.

C’est quoi alors cette histoire de 4,9 milliards ?

4 915 610 154 euros précisément. Ce sont les dommages-intérêts dus à la victime principale (il y en a deux autres, deux salariés de la banque, qui ont obtenu réparation du préjudice moral causé par les conditions de travail délétères causées par cette affaire et par les craintes sur la pérennité de leur emploi, qui ne toucheront que 4 000 euros chacun. Contrairement à l’amende, qui est une peine, les dommages-intérêts sont une réparation. C’est le montant précis qu’a perdu la Société Générale à cause des agissements de Jérôme Kerviel, estime le tribunal.

Ce montant correspond à la perte nette subie après avoir opéré le « débouclage » des positions de Jérôme Kerviel. Son activité consistait à promettre à divers partenaires soit d’acheter telle quantité de contrats à tel prix fixé d’avance, soit de les vendre, là aussi à une date et un prix fixés. Le calcul consiste à espérer que le prix des contrats va augmenter dans le premier cas, ou baisser dans le second, générant un substantiel bénéfice (le partenaire y gagne que lui est débarrassé de ce risque, l’opération lui permettant de connaître avec certitude le prix futur de ces contrats, le jour où il réalisera l’opération envisagée).

Le montant total des engagements d’achat ou de vente, le jour où le pot aux roses est découvert, était de l’ordre de 52 milliards d’euros, soit bien plus que la banque ne pouvait se permettre d’engager. Or il est interdit aux banques de s’engager au-delà de ce qu’elles peuvent réellement payer. Il faut que, si ces opérations tournent à la catastrophe et que la Société Générale doive payer de sa poche ces 52 milliards sans rien engranger en retour, elle les ait dans ses caisses (je simplifie quelque peu, que mes lecteurs cocaïnomanes traders me pardonnent). Face à ces positions impossibles à tenir, la banque a estimé ne pas avoir d’autre choix que de les liquider immédiatement, c’est à dire les revendre à d’autres. Ce volume a mécaniquement entraîné la baisse de valeur de ces contrats, outre le fait que l’empressement de la Société Générale à s’en débarrasser a également contribué à cette diminution. Bilan de l’opération, perte sèche de 6 445 696 815 euros. La Société Générale a déduit de ce montant le bénéfice réalisé par Jérôme Kerviel en 2007 (1,47 milliards) d’où le chiffre du jour de 4 915 610 154 euros réclamé par la banque et accordé par le tribunal.

À cela, la défense de Jérôme Kerviel opposait deux arguments : d’abord, la théorie de la complicité tacite. La banque savait et laissait faire car elle gagnait de l’argent, puis a lâché son trader quand la poule aux œufs d’or a cessé de pondre. Le tribunal a estimé qu’aucune preuve n’était apportée, et a retourné cet argument contre le prévenu, en en déduisant qu’il niait sa responsabilité et imputait cyniquement ses erreurs à la victime. Ensuite, la faute de la banque : si elle avait liquidé ces positions plus lentement, peu à peu, voire avait attendu leur terme, elle n’aurait pas tant perdu et même aurait pu gagner de l’argent.

Ce dernier argument n’avait aucune chance de prospérer. En supposant que le comportement de la banque ait été fautif, ce qui n’est pas certain, sa décision du débouclage immédiat reposant sur des arguments sérieux, la jurisprudence estime que la faute de la victime n’est susceptible de diminuer son droit à réparation que dans le cas de délits non intentionnels, comme les homicides ou blessures involontaires, car l’auteur n’a pas recherché le dommage. Mais dans le cas de délits intentionnels, et les trois délits imputés à Jérôme Kerviel sont intentionnels, où l’auteur a recherché le résultat obtenu, la faute de la victime ne peut être invoquée par le condamné. Cela reviendrait à accepter que le voleur de voiture se dédouane en disant que le propriétaire avait oublié de fermer la porte à clef, ou que le mari violent justifie ses coups par l’adultère de son épouse (l’adultère restant une faute civile en droit français). Si la Société Générale a perdu 6,4 milliards d’euros lors du déboclage des positions Kerviel, ce n’est pas, dit le tribunal, parce qu’elle a débouclé, mais parce que Jérôme Kerviel a pris ces positions. Ite Missa Est.

Une telle somme, pour une particulier, n’est-ce pas n’importe quoi ? C’est impossible qu’il paye, pourquoi prononcer une telle somme ? (Et autres variations habituelles sur le thème de la justice déconnecté du vrai monde réel et du bon sens).

La loi est la même pour tous. Celui qui a causé un dommage doit le réparer. Et la règle est celle de la réparation intégrale. L’article 3 du Code de procédure pénale dispose dans son alinéa 2 que l’action civile devant la juridiction pénale sera recevable pour tous chefs de dommages, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découleront des faits objets de la poursuite.

La condamnation n’est pas démesurée : elle est à la hauteur de la démesure des engagements pris par Jérôme Kerviel : plus de 50 milliards d’euros d’engagements. La perte sèche est de 10% de ce montant.

Dès lors que le tribunal a estimé que Jérôme Kerviel était responsable et seul responsable de ces malversations, il ne pouvait que le condamner à rembourser, et je suis ouvert pour savoir comment le « bon sens » décide que celui qui a provoqué une perte n’a à rembourser qu’une partie, et surtout comment on calcule cette quote-part.

Évidemment, on se situe à un niveau tellement élevé que les règles habituelles aboutissent à des résultats ahurissants. Le droit et la physique ont ceci en commun que les lois perdent leur sens face à l’infiniment petit et l’infiniment grand. Mais nous n’avons pas encore de droit quantique pour nous aider.

Ainsi, l’article 1153-1 du Code civil prévoit qu’en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Jérôme Kerviel a de la chance dans son malheur, le taux légal n’a jamais été aussi bas : 0,65% par an. Sur une telle somme cependant, cela signifie 31 951 466 euros par an, c’est à dire 85 538,26 euros par jour.

Mais il y a mieux. L’article L.313-3 du Code monétaire et financier prévoit qu’en cas de condamnation pécuniaire par décision de justice, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire. C’est à dire que deux mois après que cette condamnation sera devenue définitive (ce que l’appel empêchera pour le moment) cette somme passera à 277 731 973 euros annuels, soit 760 909,52 euros par jour.

Ce qui est terrible pour les avocats spécialisés dans la réparation du préjudice corporel, qui défendent des éclopés, des amputés, des handicapés lourds, et leurs familles, c’est qu’ils savent que la perte d’un enfant est indemnisée à hauteur de 30 à 40 000 euros. C’est à dire que la Société Générale bénéficie d’un jugement équivalent à la perte de 120 000 enfants. Magie du préjudice économique : il peut être justifié à l’euro près, fût-ce sur 4,9 milliards. Alors que notre culture judéo-chrétienne trouve indécent d’estimer la douleur, et paradoxalement ajoute l’indécence d’une réparation dérisoire, ce qui nous rend tout surpris quand quelqu’un obtient une réparation intégrale. 

Mais comment Jérôme Kerviel va-t-il pouvoir payer ?

Il ne le pourra pas. Et la Société Générale en a conscience, rassurez-vous. Simplement, elle a une arme désormais pour saisir à son profit les droits d’auteur du livre de Jérôme Kerviel, et le prix de la cession des droits de son histoire pour le film qui immanquablement va être tiré de cette affaire. Et elle a bien l’intention de s’en servir. Qu’il ne s’enrichisse pas grâce au récit de ses turpitudes n’est pas nécessairement choquant. Et puis viendra un temps où la Société Générale n’aura rien fait pour récupérer sa dette pendant —5— 10 ans (s’agissant d’une condamnation par un jugement, titre exécutoire, la prescription est portée à 10 ans, merci à @guilluy de m’avoir signalé mon erreur), et elle sera prescrite.

L’État ne va pas payer à la place de Kerviel ?

Si. La Société Générale peut, comme tout justiciable, bénéficier du Service d’Aide au Recouvrement des Victimes d’Infraction. L’État est légalement tenu de lui faire l’avance du montant des dommages-intérêts. À hauteur de 3000 euros.

Quelle sera la suite ?

Jérôme Kerviel a immédiatement fait appel. Il sera donc rejugé par la cour d’appel de Paris, dans un an environ. En attendant, le jugement ne peut être mis en application. Jérôme Kerviel ne doit rien et ne peut aller en prison.

À suivre donc.

Pour en savoir plus :

Récit de l’audience où le jugement a été rendu chez Aliocha, qui, elle, sait qu’on ne parle de verdict que devant la cour d’assises (sérieusement, quelle chroniqueuse judiciaire elle ferait…)

L’intégralité du jugement, 73 pages, chez Pascale Robert-Diard.

vendredi 7 mars 2008

Florilège

Allez, deux perles avant de partir en week-end (je parle pour vous, je ne suis pas parti : le vendredi soir, c'est la danse des OPP dans les palais de justice, et des APRF dans les cabinets d'avocat.

Sur leFigaro.fr, sur la manifestation des avoués (j'y reviendrai, mais je suis avec vous, chers Maîtres : ne nous abandonnez pas, par pitié !) :

Les avoués représentent les justiciables devant les cours d'appel dans les procédures civiles et commerciales. Ils sont 440 et emploient environ 2.400 personnes. Jeudi, ils étaient entre 1.700 et 3.000 à défiler.

Plus forts que Naruto Uzumaki : les avoués.

Sur le site du Monde.fr, sur l'affaire Kerviel :

M. Kerviel, mis en examen pour "faux et usage de faux, introduction dans des systèmes de données informatiques et abus de confiance", est en détention provisoire depuis le 8 février en qualité de témoin.

Voilà une solution à la surpopulation carcérale : arrêtons d'emprisonner les témoins.

Pour rendre à César..., ces deux articles ne sont pas issus de la rédaction ordinaire de ces organes de presse, mais de la rédaction des sites internet de ces journaux, qui sont distinctes, ces dernières se contentant essentiellement de reprendre principalement des dépêches d'agence en les ornant de paillettes et de fanfreluches. Bref, comme des gratuits, mais en utilisant le nom prestigieux du journal papier. Avec pas tout à fait la même rigueur. Cf. le soi-disant SMS de Sarkozy.

La presse française en ligne tarde à devenir adulte.

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