Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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septembre 2004

vendredi 10 septembre 2004

Auto défense ?

Quelqu’un m’a demandé, dans le prolongement du vade-mecum précédent, de faire une note sur le fait de se défendre soi même devant un tribunal correctionnel. [Mise à jour : j'ai jouté le mot correctionnel suite à une remarque pertinente de Padawan. Ces remarques ne s'appliquent pas à une juridiction civile, où les audiences sont fort différentes, mais il y faudrait un autre vade mecum... Je ne traite donc ici que de la défense devant une juridiction répressive : tribunal de police et tribunal correctionnel, l'asistance d'un avocat étant obligatoire devant une Cour d'assises]

Je vais y répondre très simplement.

Je vous exhorte à ne pas le faire.

Permettez moi d’emblée de désamorcer toute polémique sur le fait que je défendrais ma chapelle, et qu’il ne faut pas s’attendre à voir un avocat encourager les prévenus à se passer d’eux.

Voici mes raisons, à vous de les juger.

Tout d’abord, le droit pénal est une matière complexe. Lire le code pénal et le code de procédure pénale ne suffit pas. L’avocat est un professionnel du droit, il y a 5 ans, bientôt 6 ans d’étude pour y arriver. Aucun bouquin de vulgarisation n’arriveront à remplacer ces années d’études des textes et de la jurisprudence, outre des controverses doctrinales entre professeurs de droit, connaissance sans cesse maintenue à jour par une lecture régulière du Recueil Dalloz et de la revue trimestrielle de droit civil, entre autres, auxquelles s’ajoutent l’expérience des tribunaux.

Ensuite, l’avocat a de par sa fonction d’auxiliaire de justice des possibilités pour préparer une défense qui sont fermées au prévenu : notamment l’accès au dossier au greffe du tribunal, pour lui permettre de prendre connaissance des procès verbaux de police à la recherche des fameuses nullités et de ce que lira le juge. Il a une indépendance protégée par la loi jusqu’à certaines limites, qui lui permet le cas échéant de s’accrocher avec le président du tribunal qui sort de sa réserve ou rétorquer à un procureur exagérément répressif, ce qu’un prévenu ne pourrait faire sans encourir une peine sévère voire un outrage à magistrat.

De plus, l’avocat vous accompagne à l’audience, il est à vos côtés. C’est tout bête mais quand vient le moment, c’est précieux. Même s’il est taisant la plupart de l’audience, c’est comme un garde du corps. En cas de coup dur, il est là pour vous tirer d’un mauvais pas. Et l’ambiance d’un prétoire ne l’impressionne pas plus que le fait de devoir prendre la parole en public.

Il a une vision extérieure de l’affaire, n’étant pas partie. Son analyse technique n’est pas altérée par la peur d’aller en prison, la rancœur que peut éprouver la victime, ou par le traumatisme des faits.

Il a l’expérience des tribunaux, voire du président lui même. Il sait ce que le tribunal attend, ce qui est de nature à entraîner sa clémence. Il vous préparera à l’audience, vous mettra en garde contre de mauvaises tactiques de défense ou des mensonges trop visibles. J’ai déjà écrit sur le sujet.

Il vous conseillera sur l’opportunité de faire appel ou non et pourra même le faire pour vous.

Tandis que l’avantage de se défendre soi même est simple : ça économise les frais d’avocat. Point.

A vous de voir, c’est votre liberté qui est en jeu.

Sinon, on me demande aussi si cela est fréquent et si c’est bien ou mal vu.

Fréquent, oui. Une bonne moitié des affaires, dirais je totalement subjectivement. Mais c’est souvent par ignorance : le prévenu ne sait pas qu’il existe l’aide juridictionnelle, ou comment la demander, ou croit qu’il faut le demander le jour de l’audience. Je constate souvent que chez les jeunes mineurs (jusqu’à 25 ans), ce sont les parents qui font les démarches, voire payent les honoraires.

Mal vu, non, je n’ai jamais eu cette impression. Si les tribunaux sont sans doute plus sévères avec ceux qui ne sont pas assistés d’un avocat, ce n’est pas à cause de cette absence, mais plutôt du défaut de défense effective et efficace.

Cela dit, il est vrai qu’il est impossible de savoir quelle eût été la peine prononcée pour la même affaire par le même tribunal selon qu’un avocat aurait été présent ou non.

Ma consœur blogueuse Veuve Tarquine racontait il y a tout juste un mois un échange entendu par elle à une audience, qui me paraît une bonne illustration. Je lui emprunte donc un petit extrait de son excellent billet . Le prévenu est poursuivi pour avoir blessé une personne en conduisant en état d’ivresse.

Je me souviendrai toujours d’un jeune homme sans avocat, qui en réponse à la question rabâchée « qu’avez-vous à dire pour votre défense ? » a répondu : « Rien du tout, je suis désolé, je n’aurais pas du boire autant, je n’en avais pas conscience, je n’imaginais pas que j’aurais pu blesser quelqu’un, je la prie de m’en excuser… ». Il bredouillait misérablement des excuses parfaitement sincères. La Présidente, qui rendait ses délibérés sur le siège, lui a alors fait connaître sa décision : « puisque vous n’avez rien à dire pour votre défense, je suis les réquisitions du Procureur ! » ce qu’elle prononce illico.

Ce à quoi j’avais fait observer qu’il avait bien dit quelque chose pour se défendre, qu’en fait, il avait fait une plaidoirie complète.

Ainsi l’exorde, qui vise à capter l’attention et la bienveillance de l’auditoire : "Rien du tout", ce qui est faux puisqu'il continue à parler, mais ainsi, il se met en position d'humilité et fait comprendre qu'il sera court, invitant le tribunal à lui accorder le peu d'attention dont il a besoin.

Puis il dit "je suis désolé" : c’est la confirmation qui pose l’argument de la défense et qui consiste en une acceptation de sa responsabilité avec la conséquence morale qui en découle : le remord.

Vient ensuite "je n’aurais pas du boire autant, je n’en avais pas conscience, je n’imaginais pas que j’aurais pu blesser quelqu’un" : voici la réfutation, qui combat l’argumentation adverse. En l’occurrence, le rejet de trois arguments l'accablant que pouvait retenir le tribunal : le prévenu n'invoque pas l'excuse de croire pouvoir conduire ivre, d'avoir pris le volant ivre en connaissance de cause, d'avoir sciemment pris le risque de blesser quelqu'un.

Enfin : " je la prie de m’en excuser… " : voici la péroraison, qui clôt un discours, où, comme conclusion logique de la reconnaissance de sa responsabilité, il s'adresse cette fois à la victime par l'intermédiaire du tribunal : c'est à elle que les remords s'adressent, non à la juridiction, c'est un appel à la réconciliation, au pardon, qui seul est de nature à mettre fin au trouble social causé par l'accident.

Il y a eu plaidoirie, la présidente ne s’en était même pas rendu compte.

Je pense que la présence d’un avocat aurait sûrement diminué la peine prononcée en deçà des réquisitions du parquet, ne serait ce que pour éviter un appel du prévenu.

mardi 7 septembre 2004

vade mecum d'une audience correctionnelle

Nous pouvons tous être convoqués devant un tribunal correctionnel, du moins je le souhaite pour le chiffre d’affaire de ma profession, que ce soit en tant que prévenu, partie civile, ou témoin.

Mais concrètement, ça se passe comment ?

Oubliez d’emblée les fictions télévisées, qu’elles soient américaines (la procédure française est totalement différente) ou française (les scénaristes n’y connaissent rien, n’écoutent visiblement pas les consultants juridiques qu’ils inscrivent au générique comme alibi, et ne cherchent qu’à mettre en valeur leur héros, quelles que soient ses fonctions).

Alors voilà comment ça se passe, sachant que ce n'est ni un rituel ni une grand'messe : si ce schéma est toujours suivi, il n'est pas fixé avec pointillisme par le Code de procédure pénale et chaque président a ses manies, chaque tribunal ses usages, et chaque jour ses imprévus.

Voici mon guide du routard au prétoire...

Lire la suite...

lundi 6 septembre 2004

Demandez le programme, ou les malheurs de Guillermito - 2

En droit, les données du problème sont les suivantes (où on quitte le domaine de la programmation pour celles du droit, et où je redeviens maître chez moi) :

Pour résumer d’entrée, le délit de contrefaçon est au droit de l’auteur d’une œuvre sur celle-ci, ce que le vol est au propriétaire d’une chose.

En effet, la loi protège l’auteur d’une œuvre contre toute atteinte à ses droits sur celles ci.

Qu’est ce qu’une œuvre, quels sont ces droits ?

Une oeuvre est une création de l’esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination.

L’article L.112-2 du code de la propriété intellectuelle en donne une liste fort longue mais non exhaustive. Les logiciels y figurent au 13°.

La seule condition est l’originalité de cette oeuvre. Le plagiat n’est pas protégé. Les simples idées non plus, il faut que l'oeuvre soit matérialisée. Notons que les textes législatifs et assimilés (décrets, arrêtés…) ne sont pas protégés et peuvent être reproduits à l’envie.

L’auteur d’une œuvre a, du seul fait de sa création, deux droits sur celle-ci, outre un droit moral au respect de son œuvre qui ne nous intéresse pas ici : un droit de représentation et un droit de reproduction.

La représentation d’une œuvre est une présentation publique éphémère de celle ci. C’est le cas d’une représentation théâtrale (le terme droit de représentation vient de là), de l’exposition publique d’un tableau, de la déclamation d’un poème ou d’un discours (ou d’une plaidoirie...),etc.

La reproduction d’une œuvre est sa fixation sur un support matériel (photographie d’un tableau, enregistrement d’une chanson, gravage d’un logiciel sur un CD, ou son installation sur un disque dur, etc…).

Premier élément à bien comprendre : la propriété du support ne se confond pas avec la propriété de l’œuvre.

L’auteur d’une oeuvre de l’esprit cède à un tiers (maison de disque, éditeur) le droit de reproduire son œuvre. Ces reproductions sont mises en vente, l’auteur touchant une part déterminée du produit de la vente. On parle de redevance, ou improprement de royalties.

Le fait que vous soyez propriétaire d’un CD de Mireille Mathieu, d’un exemplaire de Windows XP professionnel, ou d’un album de bande dessinée ne vous rend pas propriétaire de l’œuvre qui y figure. Vous n’avez pas le droit de la reproduire (L’œuvre, hein, pas Mireille Mathieu, mais je m’égare), seul l’auteur de l’œuvre ou celui à qui il a cédé le droit de reproduction peut le faire.

Ne pas respecter cela, c’est porter atteinte au droit de l’auteur de l’œuvre. Cette atteinte est appelée de manière globale une contrefaçon et c’est un délit. Utiliser une œuvre contrefaite est aussi un délit, c’est le recel de contrefaçon.

Le délit de contrefaçon est défini par l’article L.335-2 du Code de la propriété intellectuelle :

« Toute édition d'écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon et toute contrefaçon est un délit. La contrefaçon en France d'ouvrages publiés en France ou à l'étranger est punie de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. ''Seront punis des mêmes peines le débit, l'exportation et l'importation des ouvrages contrefaits. Lorsque les délits prévus par le présent article ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 500 000 euros d'amende. »''

En matière de logiciels, domaine qui nous intéresse dans l’affaire Guillermito, les articles L.122-6 et L.122-6-1 apportent les précisions suivantes, eu égard à la nature particulière de ces œuvres :

Art. L. 122-6 : Sous réserve des dispositions de l'article L. 122-6-1, le droit d'exploitation appartenant à l'auteur d'un logiciel comprend le droit d'effectuer et d'autoriser :

1º La reproduction permanente ou provisoire d'un logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme. Dans la mesure où le chargement, l'affichage, l'exécution, la transmission ou le stockage de ce logiciel nécessitent une reproduction, ces actes ne sont possibles qu'avec l'autorisation de l'auteur ;

2º La traduction, l'adaptation, l'arrangement ou toute autre modification d'un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant ;

3º La mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d'un logiciel par tout procédé. Toutefois, la première vente d'un exemplaire d'un logiciel dans le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen par l'auteur ou avec son consentement épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les Etats membres à l'exception du droit d'autoriser la location ultérieure d'un exemplaire.

Art. L. 122-6-1 :

I. Les actes prévus aux 1º et 2º de l'article L. 122-6 ne sont pas soumis à l'autorisation de l'auteur lorsqu'ils sont nécessaires pour permettre l'utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l'utiliser, y compris pour corriger des erreurs.

Toutefois, l'auteur est habilité à se réserver par contrat le droit de corriger les erreurs et de déterminer les modalités particulières auxquelles seront soumis les actes prévus aux 1º et 2º de l'article L. 122-6, nécessaires pour permettre l'utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l'utiliser.

II. La personne ayant le droit d'utiliser le logiciel peut faire une copie de sauvegarde lorsque celle-ci est nécessaire pour préserver l'utilisation du logiciel.

III. La personne ayant le droit d'utiliser le logiciel peut sans l'autorisation de l'auteur observer, étudier ou tester le fonctionnement de ce logiciel afin de déterminer les idées et principes qui sont à la base de n'importe quel élément du logiciel lorsqu'elle effectue toute opération de chargement, d'affichage, d'exécution, de transmission ou de stockage du logiciel qu'elle est en droit d'effectuer.

IV. La reproduction du code du logiciel ou la traduction de la forme de ce code n'est pas soumise à l'autorisation de l'auteur lorsque la reproduction ou la traduction au sens du 1º ou du 2º de l'article L. 122-6 est indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l'interopérabilité d'un logiciel créé de façon indépendante avec d'autres logiciels, sous réserve que soient réunies les conditions suivantes :

1º Ces actes sont accomplis par la personne ayant le droit d'utiliser un exemplaire du logiciel ou pour son compte par une personne habilitée à cette fin ;

2º Les informations nécessaires à l'interopérabilité n'ont pas déjà été rendues facilement et rapidement accessibles aux personnes mentionnées au 1º ci-dessus ;

3º Et ces actes sont limités aux parties du logiciel d'origine nécessaires à cette interopérabilité.

Les informations ainsi obtenues ne peuvent être :

1º Ni utilisées à des fins autres que la réalisation de l'interopérabilité du logiciel créé de façon indépendante ;

2º Ni communiquées à des tiers sauf si cela est nécessaire à l'interopérabilité du logiciel créé de façon indépendante ; '' 3º Ni utilisées pour la mise au point, la production ou la commercialisation d'un logiciel dont l'expression est substantiellement similaire ou pour tout autre acte portant atteinte au droit d'auteur.''

V. Le présent article ne saurait être interprété comme permettant de porter atteinte à l'exploitation normale du logiciel ou de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Toute stipulation contraire aux dispositions prévues aux II, III et IV du présent article est nulle et non avenue.

Je sais, ce n'est pas simple, mais qui a prétendu que le droit était une discipline facile ?

En l’espèce, quelle est la contrefaçon que le juge d'instruction a estimé suffisamment caractérisée ?

1. Tout d’abord, la version de Viguard qu’aurait utilisée Guillermito n’aurait pas été achetée dans le commerce mais aurait été une copie sans licence d’utilisation ("warez"). Ce serait une violation directe de l’article L.335-2 du code de la propriété intellectuelle.

2. A défaut de cette licence, les opérations de désassemblage seraient illicites et constitueraient également le délit de contrefaçon. De ce défaut de licence découle donc une grande partie des charges, car la plupart des actes accomplis par Guillermito seraient licites avec une licence d’utilisation : en effet, le désassemblage du logiciel est licite en vertu de l’article L.122-6-1, III :

« La personne ayant le droit d'utiliser le logiciel peut sans l'autorisation de l'auteur observer, étudier ou tester le fonctionnement de ce logiciel afin de déterminer les idées et principes qui sont à la base de n'importe quel élément du logiciel lorsqu'elle effectue toute opération de chargement, d'affichage, d'exécution, de transmission ou de stockage du logiciel qu'elle est en droit d'effectuer. »

(Je souligne.)

3. Enfin, il aurait distribué gratuitement des logiciels tirés des sources du logiciel VIGUARD, en reproduisant ainsi celles ci sans l’autorisation de leur auteur, ce qui est également une contrefaçon.

Ce qui peut paraître surprenant, et provoque tant de réactions outragées dans le landernau de l'internet, c’est que ce qui est reproché à Guillermito n’est pas d’avoir fait savoir urbi et orbi qu’il pense que le logiciel Viguard est moins efficace que le prétend TEGAM, mais d’avoir fait sa démonstration à partir d'une version « warez», une copie illégale du logiciel.

Pourtant, on peut supposer que TEGAM International est plus remontée contre Guillermito pour avoir publié une telle affirmation avec démonstration à l’appui, à laquelle un expert judiciaire n’a rien trouvé à redire, que pour s’être procuré UN exemplaire de leur logiciel sans leur payer la redevance correspondante (prix de vente public chez Surcouf : 118,40 € TTC).

Mais comme je l’indiquais, le fait d’affirmer que tel produit est inefficace n’est pas un délit ni même une faute civile pouvant entraîner une condamnation à dommages-intérêts si l’affirmation est exacte et démontrée.

TEGAM International a-t-elle intenté ces poursuites pour punir indirectement Guillermito d’avoir dénigré leur produit ? Peut-être, je ne ferai pas de procès d’intention à cette société, mais ce serait tout à fait légal, même si c’est moralement discutable. Vous vous souvenez, droit et morale, patati, patata…

Demain : Concrètement, comment ça va se passer, ou : le déroulement d’une audience correctionnelle, petit manuel de survie, et de savoir vivre.

vendredi 3 septembre 2004

Demandez le programme, ou les malheurs de Guillermito, 1e partie.

Voici la note promise sur les malheurs de Guillermito.

  • Note préalable : Cette note a pour but d’informer ceux qui veulent en savoir plus sur les données de l’affaire, et les aspects juridiques en cause. Je sais que les internautes qui soutiennent Guillermito sont nombreux, et que tel est le cas de nombre des lecteurs de cette chronique. Néanmoins, je n’accepterai aucun commentaire insultant ou diffamant vis à vis des parties en cause ou des intervenants dans ce dossier. Merci de respecter le ton mesuré que j’ai moi même adopté. Je suis responsable des propos publiés sur mon blog, n’oubliez pas. Ceux qui auront un commentaire supprimé auront par e mail l’explication du geste s’ils laissent leur adresse avec leur prose. Je serai très strict.

Cette note sera divisée en trois parties, publiées séparément. Aujourd’hui, un bref rappel des faits, sans rentrer dans les détails, les circonstances exactes et détaillées pouvant faire partie du schéma de défense des parties.

Guillermito donc s’est un jour, pour son plus grand malheur, intéressé au programme Viguard, de la société TEGAM International.

La société qui commercialise ce programme, qui équipe 45.000 ordinateurs du ministère de la justice, dixit cette société qui aime publier le nom de ses clients, proclamait sur la boite de la version 8 qu’il s’agissait d’une « protection permanente et infranchissable contre les virus connus et inconnus, remplace les mises à jour », ajoutant au dos de la boîte qu’il est « impossible qu’un virus connu ou inconnu échappe à la technologie IN-DEFENSE » mise en œuvre avec ViGUARD.

Dubitatif face à une telle annonce triomphale, Guillermito s’est procuré une copie de la dernière version de ce programme (c’est là un point crucial du dossier) et l’a décortiquée, informatiquement parlant.

Ayant ainsi disséqué le programme, il a découvert son mode de fonctionnement et a pensé avoir démontré que ce programme était loin de tenir ses promesses de protection absolue. Étant chercheur de formation, passionné d’informatique, dans le domaine des virus et antivirus en particulier et aussi coupeur de cheveux en quatre, il a publié ses conclusions avec sa démonstration, révélant ainsi le fonctionnement interne du logiciel Viguard. Cette démonstration était même accompagnée de logiciels issus des codes de Viguard pour permettre à qui les téléchargeait d’effectuer ses propres vérifications.

Tout cela a déclenché l’ire de TEGAM international.

Cette société se prétend lésée non pas par la critique sévère de la soit-disant "protection absolue" de son logiciel (cette critique ne serait un délit que si elle était fausse et serait une diffamation, et comme nous le verrons dans ma note suivante, il semble que les affirmations de Guillermito soient fondées) mais par le fait que :

  1. Guillermito aurait utilisé une version de Viguard 9 sans licence ;
  2. Il diffuserait des éléments structurels du logiciel qui étaient secrets ;
  3. Il aurait désassemblé certains éléments du logiciel en passant du langage machine au langage programmateur, ce qui semble être très grave mais du diable si j’y comprends quelque chose.

[Edit] : Sur la controverse technique : TEGAM y répond de manière détaillée sur cette page, que je vous invite à lire si vous avez les connaissances techniques suffisantes.

Un expert a été désigné par le juge d'instruction pour prêter à la justice ses compétences en informatique, celles de Guillermito dépassant tant celles de son avocat que celles du juge, du procureur et de votre serviteur, même réunies.

Cet expert a qualifié dans son rapport les actes effectués par Guillermito : « désassemblage et réassemblage de parties du logiciel Viguard, distribution gratuite de logiciels tirés des sources de ce logiciel et diffusion de tous les éléments, comportements, logiciels, extraits de code et informations permettant la neutralisation du programme Viguard ».

Rassurez vous, moi non plus, je ne comprends pas tout.

L’expert conclut que la contrefaçon par reproduction du logiciel est caractérisée « du fait que les modifications sur Viguard n’étaient pas effectuées par un utilisateur à des fins de compatibilité pour une utilisation personnelle [ce qui est, comme nous allons le voir, une altération autorisée par la loi sous certaines conditions], mais par un internaute qui les communique à des tiers ».

Ce même expert souligne toutefois que les compétences de Guillermito sont « indiscutables », qu’il avait « dénoncé avec pertinence les failles du logiciel Viguard » et relevait « l’innocuité et l’inefficacité de ce logiciel ».

Le juge d'instruction a finalement estimé qu'il existait des charges suffisantes contre Guillermito d'avoir commis le délit de contrefaçon d’œuvre de l’esprit mais a écarté le recel de contrefaçon, et renvoyé l’affaire devant le tribunal correctionnel pour qu’elle y soit jugée.

Suite dès lundi (je ne poste pas les week ends), avec une note sur les aspects juridiques du dossier : le B.A.BA. de la propriété intellectuelle, qu'est ce qu'une contrefaçon, comment tout cela s'applique à un logiciel, et au regard de ces règles de droit, que reproche-t-on à Guillermito.

Mardi, ce sera sur le déroulement d'une audience correctionnelle, de manière générale, pour savoir à quoi vous allez assister, sans entrer dans les arguments des parties.

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