Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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La cour d'appel de Paris a-t-elle validé une gestation pour autrui ?

Le 25 octobre 2007, la 1e chambre C de la cour d'appel de Paris a rendu un arrêt qui a eu un certain retentissement, et qui, comme il va de soi, a été fort mal compris par la presse.

L'Express.fr titre « La justice fait un pas vers la reconnaissance de la gestation pour autrui », et sous titre « C'est une première. Un tribunal français a reconnu la qualité de parents à un couple qui avait eu recours à une mère porteuse américaine ». Libération titre « Mères porteuses : ça vient ! », ajoutant «Libération révèle que, pour la première fois, un tribunal français a reconnu la qualité de parents de jumelles à un couple qui a pratiqué la gestation pour autrui (GPA) aux Etats-Unis ».

D'accord, l'arrêt est subtil. Mais le simplifier n'imposait pas de lui faire dire ce qu'il ne dit pas.

Car présenté ainsi, on a l'impression d'assister à une rébellion des juges : la loi prohibe très clairement la gestation pour autrui. L'article 16-7 du Code civil déclare nulle une telle convention, et pour nos amis mal-comprenants, le Code pénal les punit de 6 mois d'emprisonnement et 7500 euros d'amende.

Comment diable une cour d'appel aussi respectable que celle de Paris, déclarerait-elle valide ce que tant le code civil que le code pénal punissent à l'unisson ? Ce serait une forfaiture, si ce n'est une haute trahison.

Et évidemment, il n'en est rien. La cour n'a pas validé cette gestation pour autrui, parce qu'on ne le lui a pas demandé de le faire, auquel cas elle aurait sans nul doute dit non.

Les faits étaient les suivants.

En 2000, les époux M. se sont rendus en Californie pour conclure avec Mme F., citoyenne américaine et résidente californienne, un contrat de gestation pour autrui. Elle portera l'enfant des époux M., conçu in vitro avec les gamètes du père et de Mme F., et ceux-ci seront déclarés parents par un jugement californien, conformément à la loi en vigueur dans cet Etat (California Family Code, Sections 7630 et 7650), jugement définitif rendu le 14 juillet 2000 par la cour suprême de l'Etat de Californie.

Deux filles naîtront de cette grossesse, qui seront enregistrées à l'état civil californiens comme les enfants des époux M. Ceux-ci déclareront la naissance de leurs enfants au consulat général de France, et ces actes de naissance seront transcrits au Service Central d'Etat Civil à Nantes, qui héberge tous les actes de l'état civil reçus à l'étranger concernant des Français.

Par la suite, le ministère public va demander au tribunal de grande instance de Créteil (dans le ressort duquel résident les époux M.) d'annuler cette transcription, comme contraire aux articles 16-7 et 16-9[1] du Code civil. Le tribunal de grande instance a en effet une compétence exclusive en matière d'état civil, et seul un jugement peut modifier les mentions d'un acte.

Et le ministère public va se casser les dents à deux reprises, la cour d'appel approuvant le tribunal de ne pas avoir fait droit à sa demande. Pourquoi ? Voilà où commence la subtilité.

La cour ne va pas dire au ministère public qu'il est mal fondé en sa demande. Le contrat de gestation pour autrui est certain, les pièces produites au procès le prouvent et les parents ne le contestent pas. La cour va dire que le ministère public est irrecevable en sa demande, ce qui est très différent. Une irrecevabilité est un refus d'examiner la demande, et non un rejet de la demande, parce que cette demande ne réunit pas les conditions légales pour que le juge soit régulièrement saisi. En cas d'irrecevabilité, le juge rejette la demande sans avoir à statuer sur les prétentions des parties. La demande n'est pas "reçue" par la juridiction.

Un exemple d'irrecevabilité courante est l'écoulement du délai pour agir : un appel présenté plus d'un mois après la signification du jugement (c'est à dire sa remise au destinataire par un huissier de justice) est irrecevable, quand bien même l'appelant était dans son bon droit.

Ici, d'où venait l'irrecevabilité de l'action du ministère public ? Du fait que la loi, en l'espèce l'instruction générale relative à l'état civil, permet au parquet de demander l'annulation d'un acte de l'état civil à deux conditions : que les mentions qu'il contient soient fausses ou sans objet, et que l'ordre public soit en jeu. Ici, si la deuxième ne fait pas de difficulté (l'article 16-9 du Code civil dit expressément qu'il s'agit d'une question d'ordre public), c'est la première qui fait défaut. Les mentions de l'acte ne sont pas fausses : elles résultent d'un arrêt de la Cour suprême de l'Etat de Californie (SCOC).

Ce qui est nul en droit français, c'est le contrat de gestation pour autrui passé entre les époux M. et Mme F. Mais ce que conteste le ministère public, ce sont les mentions de l'acte de naissance dressé en Californie, conformément à l'arrêt du 14 juillet 2000 de la SCOC, lui même conforme au Code de la Famille Californien, section 7630 et 7650. Or l'article 47 du Code civil dispose que « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Or ici, ce n'est pas le cas.

Le ministère public demande au juge d'annuler la retranscription d'un acte d'état civil établi selon les formes usité dans le pays, acte qui n'est ni irrégulier, ni falsifié, ni mensonger (le ministère public ne conteste pas cet état de fait). Qui plus est, s'il était fait droit à cette demande, le résultat serait que deux fillettes n'auraient plus d'acte de naissance établissant leur filiation, notamment avec leur père qui lui est bien leur père biologique, et du coup perdraient également leur nationalité française, étant nées à l'étranger et ne pouvant établir leur filiation avec un Français ! Une telle conséquence serait manifestement contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant, qui est une considération primordiale en vertu de l'article 3.1 de la Convention Internationale sur les Droits de l'Enfant, qui est aussi d'ordre public, et s'agissant d'un traité international, l'emporte sur la loi française (article 55 de la Constitution).

Pour être parfaitement clair, voici la décision de la cour sous forme d'un dialogue :

LE JUGE : Que me demandez-vous ?
LE MINISTERE PUBLIC : D'annuler la retranscription dans l'état civil français de l'acte de naissance de ces deux enfants.
LE JUGE : Et pourquoi, je vous prie ?
LE MINISTERE PUBLIC : Parce que la loi me permet d'agir pour le respect de l'ordre public et que ces enfants ont été conçus en application d'une convention de gestation pour autrui, ce que la loi française prohibe, et que cette prohibition est d'ordre public.
LE JUGE : Quel acte de naissance a été transcrit ?
LE MINISTERE PUBLIC : Un acte de naissance dressé à San Diego, Californie, Etats-Unis d'Amérique.
LE JUGE : Et qui a demandé sa retranscription ?
LE MINISTERE PUBLIC : Heu... Moi.
LE JUGE : Ha. Et cet acte est-il frauduleux ? Mensonger ? Falsifié ?
LE MINISTERE PUBLIC : Non : il a été dressé conformément au dispositif d'un arrêt de la Cour suprême de cet Etat.
LE JUGE : Cette cour pouvait-elle ordonner une telle chose ?
LE MINISTERE PUBLIC : Oui, c'est prévu par le Code des familles de Californie.
LE JUGE : Vous ne contestez pas la légalité de ce jugement ?
LE MINISTERE PUBLIC : Non, elle est d'airain.
LE JUGE : Dans ce cas, l'acte d'état civil retranscrit fait foi. Ses mentions sont conformes à un jugement, lui même conforme à la loi de ce pays. Vous n'avez pas le droit de le contester.
LE MINISTERE PUBLIC : Mais... Il y a eu convention de gestation pour autrui !
LE JUGE : Je ne veux pas le savoir. L'acte de naissance n'est pas un effet de cette convention, mais un effet de l'arrêt de la cour suprême de Californie. Or cet arrêt est conforme à la loi de Californie et vous ne contestez pas les mentions qu'il contient. 
LE MINISTERE PUBLIC : Mais l'article 16-7...
LE JUGE : Mais l'article 16-7 rien du tout. Si j'acceptais de vous écouter, et faisais ce que vous me demandiez, j'abolirais l'acte de filiation de ces enfants sans en substituer une autre. Ils n'auraient plus de parent, alors même que le père indiqué dans l'acte est sans nul doute le véritable père de ces enfants. Nous avons deux petites filles qui grandissent heureuses dans mon ressort, font la joie de leurs parents, et vous voudriez qu'à deux mois de Noël, j'en fasse des orphelines étrangères, alors même que leurs parents sont vivants et qu'elles les connaissent ? Et vous dites que cela serait conforme à l'ordre public ? Et l'intérêt supérieur de l'enfant, il n'est pas d'ordre public, peut être ? Je ne donnerai pas de médaille à ces parents, qui sont en connaissance de cause allés à l'étranger pour contourner la loi française. Mais si je ne leur donnerai rien, à commencer par de l'article 700, je ne leur prendrai rien non plus. Hors de mon prétoire céans, vous n'avez rien à y faire, dans cette affaire du moins.

Accompagnons vers la sortie ce procureur tout penaud ; et constatons que la justice n'a pas fait un pas vers la reconnaissance de la gestation pour autrui, ni reconnu la qualité de parent aux époux M. Elle a refusé d'examiner une demande d'annulation de transcription d'un acte de naissance dont la régularité n'était pas contestée, alors que c'était le seul argument qui permettait de le contester.
Cette décision est soumise à la Cour de cassation. Je doute que notre cour suprême à nous casse cette décision, qui est solidement fondée en droit. Les partisans des la gestation pour autrui verront midi à leur porte, ses adversaires y verront la Géhenne. Et vous, mes chers lecteurs, saurez qu'il n'y a rien à y voir.

Notes

[1] Qui dispose que la nullité posée par l'article 16-7 est d'ordre public : elle peut être soulevée pendant trente années, et n'est pas susceptible d'être couverte par quelque démarche postérieure.

La discussion continue ailleurs

1. Le samedi 1 décembre 2007, 00:02 par Le Blog Bebe

Gestation pour autrui, rien n'est joué !

Je suis un peu désolée de publier cette info qui va probablement décevoir de nombreuses personnes mais elle est importante. Il y a peu, Eliza se réjouissait que la justice française fasse un pas vers la légalisation de la gestation

Commentaires

1. Le vendredi 30 novembre 2007 à 13:52 par chaille

13h51

que ce soit sous opera ou firefox, il y a superposition de la colonne de gauche avec la colonne "centrale" ou sont ecrits les textes.

2. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:03 par nea

aie illisible... nondans le style mais dans la présentation... il y a effectivement superposition des deux colonnes... qu'est-ce que vous avez fait avec votre CSS ? il est débordé lui aussi?

3. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:05 par A. Nonyme

Le site est absolument illisible depuis aujourd'hui (sous les navigateurs Iceweasel et Epiphany).

4. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:08 par Maïpi

euh... je peux pas lire votre billet aujourd'hui, l'affichage merdoie totalement (à force d'inviter des gens chez vous, hein....)
en gros j'ai les trois colonnes superposées sur celle du milieu
enfin, le bazar quoi
pourtant je suis une toute sage firefoxienne ;)
je repasserai plus tard...

bonne journée

5. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:08 par Esurnir

Idem, seulement sur la page d'accueil et sur ce billet. (creuse son nez dans le code source du billet)

6. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:12 par stellar

Itou. J'ai le même problème sous IE. Dadouche aurait-elle cassé quelque chose pendant votre absence (c'est un risque lorsqu'on prête sa maison)?

7. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:12 par Dam

Pour lire sans probleme il faut lire sans style ( Affichage > Style de la page > Auncun Style )

C'est moins joli mais c'est plus clair.

8. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:15 par jeune avocat

Autre méthode pour lire : copier coller le texte sous word. Je l'ai fait : ça marche.

Dam et moi sommes des vrais fans prêts à tout pour lire le Maître.

9. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:18 par PEB

Même problème technique.

En tout cas, la justice a bien parlé.

Un élément soulevé est le principe de souveraineté des Etats en matière de droit personnel. Une décision contraire aurait provoqué un imbroglio diplomatique et judiciaire inextricable. Aucun juge californien n'aurait pu contester l'arrêt définitif de sa Cour Suprême. A la limite, ces pauvres enfants auraient eu trois parents: leurs parents français selon la loi de Californie et leur mère porteuse selon la loi française! Une vache n'y aurait point retrouvé son veau.
Heureusement, il y a l'article 47.

Détail amusant: il me semble que ces deux charmantes jeunes filles, nées sur le territoire de l'Union, sont citoyennes de Etats-Unis d'Amérique et, quand elles seront en âge, elligible à la Présidence.

10. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:19 par Maïpi

bon je me suis battue avec mes yeux et j'ai réussi à lire (en surlignant au fut et à mesure... ruse de sioux !)
je constate qu'il n'y a pas que moi qui galère...
et qu'une fois de plus vous éclairer salutairement ma lanterne.
J'aime particulièrement votre dernière phrase de conclusion.
Merci Maître.
(et bon courage pour le nettoyage du code... enfin, ça ne doit pas être bien sorcier...)

11. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:20 par Jeune avocat

Ouais,

bref un simple cas de forum shoping...

12. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:24 par Esurnir

@Eolas, en attendant une rustine peut etre que renomer le fichier css de .css a .bak ferait l'affaire jusqu'a ce que vous trouviez ce qui ne va pas.

13. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:25 par jeune avocat

Et pourquoi pas rediffisuer un vieux et long billet pour faire descendre celui-ci. La colonne de gauche ne genera plus la lecture.

14. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:29 par Arysuh

Juste un détail (ou pas) : les ovules étaient ceux d'une autre femme, pas de Mme F. comme l'expliquait Mme M. dans un entretien sur RFI (dans Les Visiteurs du Jour du 26 novembre). :)

15. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:34 par Pask

Merci tout d'abord à Dam d'avoir fait le geek de service.

Ensuite, deux questions au maître de céans :

- Pourriez-vous éclairer ma lanterne sur ce que recouvre au juste la notion d'"ordre public" en droit ? Parce que, dans le sens commun, on ne voit pas en quoi l'existence de ces deux fillettes, ou le fait qu'elles soient les enfants des M., porte atteinte à l'ordre public...

- J'ai compris que l'arrêt ne revenait pas à autoriser la gestation par autrui, mais sauf erreur de ma part il entérine tout de même le fait qu'il est possible de faire porter un enfant par une états-unienne, de le faire reconnaître par la loi du même pays, et par voie de conséquence d'élever légalement en France les enfants nés de tout ça. Donc, _de fait_, la gestation par autrui devient possible, non, dans le sens ou un autre couple peut tout à fait faire la même chose avec les mêmes conséquences ? Ou alors quelque chose m'a échappé et un autre couple ne pourra pas reproduire la précédure ?

16. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:37 par OX

Désolé... Je n'ai pas pu le lire, celui-là!

Vos invités auraient-ils mis le bazar jusque dans les .css?

;)
__
OX

17. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:41 par jeune avocat

Il y un vrai décalage entre la perception des juristes et du grand public.

Pour les juristes, cette décision ne présente presqu'aucun intérêt.

Pour le grand public, il est clair qu'il possible et admis par la justice de passer par une mère porteuse.

Je pense que l'opinion du grand public, telle que la reflète Libération, doit être considérée avec respect et pas avec le dédain habituel des sachants.

Après tout, le droit n'est pas fait pour les juristes.

Il est là pour les justiciables.

18. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:43 par coco

à mettre dans la case "maljournalisme".

19. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:46 par Eolas

Désolé pour le problème d'affichage, c'est réparé. Une simple balise </div> vous manque et votre blog est chamboulé.

20. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:47 par Jeune avocat

Houra, c'est réparé.

Venez tous lire ce billet.

21. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:49 par MS92

vilaine footnote !

22. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:52 par OX

@ Jeune Avocat
"Pour le grand public, il est clair qu'il possible et admis par la justice de passer par une mère porteuse."

Ah bon? Et comment l'entendez-vous?

Je ne partage absolument pas votre avis: je n'ai jamais entendu personne dire que la convention de mère porteuse était valable, en France.

Enfin, personne n'a parlé de traiter avec dédain l'opinion du grand public, à supposer que celle-ci soit conforme à ce que vous dites (et donc erronée).

__
OX

23. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:52 par Esurnir

@Eolas: Ce qu'il se passait c'est que cette balise manquante avait fait rentrer la division "sidebar2" (colonne de droite) dans la division main.

Le style de main aligne ce dernier sur la gauche du blog, le style de sidebar2 sur la droite. Visiblement en mettant sidebar2 dans main, la hierarchie des styles a fait que sidebar2 s'est retrouver catapulter a gauche (alignement).

24. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:59 par Hugo

Bof, après tout, c'est pas très grave, ces deux fillettes pourraient prouver à l'aide d'un simple test ADN qu'elles sont bien les enfants biologiques de leurs parents et demander un rapprochement familial.

25. Le vendredi 30 novembre 2007 à 14:59 par Morne Butor

"Cette décision est soumise à la Cour de cassation."

Pourquoi, selon vous, le ministère public persiste-t-il dans sa demande, alors qu'il n'a de toute évidence aucune chance de gagner ? N'est-ce que pour faire travailler nos tribunaux qui n'ont sans doute rien de mieux à faire ? N'est-ce que pour dépenser l'argent du contribuable qui en a sans doute trop dans ses poches ?

Je suis fort surpris. Quelle peut bien être la volonté politique sous-jacente à cette persistance dans l'erreur ? Montrer l'absurdité du système au point de convaincre nos députés de changer bientôt une loi si facilement (pour les plus riches en tous cas) contournable ?

26. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:08 par paramoteur

@Hugo: Ce n'est pas si évident !

27. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:09 par bayonne

@25 comme dit plus haut, c'est une decision qui ne casse pas trois patte a un canard.

MAIS, les ministres, les deputés lisent le journal et là ce qu'ils lisent ne leur plait pas, hop coup de téléphone au procureur lui demandant d'aller jusqu'au bout de la procedure, car on ne peut pas tolerer cela.

rien de neuf sous le soleil.

28. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:09 par Esurnir

Il ne faut pas oublier que le ministere publique pour une fois est a cours de cartouche. L'utilisation de mere porteuse n'etant pas condamnable dans l'etat de Californie, aucune poursuite penal "pour les mals comprenants" ne pourra etre engager.

Par contre ce qu'il faut voir dans cette decision c'est que si l'utilisation de meres porteuse en France est toujours interdite, le passage a l'etranger permet maintenant de passer outre les restriction civil et penal imposer en France. Un "boulevard" pour ceux qui veulent tenter le coups.

29. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:13 par Esurnir

Judiciairement il n'ont pas ete "reconnu" comme parent, mais ils en ont rien a cirer vu que la non-non retranscription de l'acte d'etat civil leur permet d'arriver au même resultat, au moins du point de vue administratif.

A moins que j'ai louper un episode.

30. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:14 par Armand

Cher Maître,
Vous nous avez expliqué autrefois que droit et justice étaient parfois contradictoires...
Dans le cas qui nous occupe, le droit a fait que justice soit rendue également.
Je me demande quand-même pourquoi on n'a pas laissé ces parents heureux et interprété la loi immédiatement.
Cela me fait un peu penser aux six mois qui ont été nécessaires pour déterminer la forme de la table lors de pourparlers sur la fin de la guerre du Vietnam!
Salutations respectueuses

31. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:19 par YoSinel

Heureusement, la filiation de ces fillettes ne peut pas être remise en cause.

Cenpendant, peut-on craindre que les parents soient poursuivis pour avoir conclu un accord de gestation pour autrui ?

Fillettes, vos parents sont reconnus comme tels, mais vous ne les verrez pas pendant 6 mois parce qu'ils sont vos parents, justement.

32. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:20 par dura lex sed lex

Je savais bien que vous trouveriez cet arrêt avant moi. Grâce à vous, je vais pouvoir en parler en droit international privé. Il est intéressant de noter que dans ce cas, le Ministère Public s'est opposé à faire établir en France la reconnaissance de l'état des deux enfants en cause. La Cour d'Appel de Paris n'a fait que suivre la jurisprudence "Bulkley" de 1860 qui pose une autorité "de plano" des jugements sur l'état des personnes...

33. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:22 par Ferdi

Bonjour,

Allez, je m'enflamme et me lançe dans une tentative de réponse à Esurnir ... soyez gentils de me corriger si je suis dans l'erreur.
Je pense qu'il n'y a pas de faille dans la procédure mentionnée.
Le truc c'est que le ministère public a autorisé cette homologation à priori !!!
En gros, c'est le ministère public qui a fait la boulette A PRIORI à accorder la transcription initiale de l'acte.
Rien ne l'a obligé à faire, et s'il avait su qu'il s'agissait d'une GPA, il aurait peut-être interdit la transcription (???).

A POSTERIORI, maintenant qu'il a fait la boulette, on lui interdit juste de la réparer ... bah, ça ne me choque pas moi. Avec des enfants ayant eu un vécu ici, il ne s'agit plus d'un jeu de papiers.

Ferdi.

34. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:32 par Dini

Mouais.

1. Pas sûr que la portée de l'arrêt soit aussi limitée: si le MP ne peut pas agir en annulation de la transcription au motif que l'article 47 du Code civil impose que le jugement californien soit reconnu, on peut être tenté d'en déduire que le même article 47 impose au MP de transcrire sur les registres de l'état civil les actes de naissance résultant de jugements californiens identiques.

En d'autres termes, l'arrêt peut bien être interprété comme imposant la reconnaissance en France des liens de filiation résultant de conventions de mère porteuse (et pas seulement l'interdiction de contester la transcription une fois qu'elle a été faite), en tout cas dans le cas où un jugement du pays de naissance des enfants authentifie cette filiation.

2. Le pourvoi peut s'expliquer par beaucoup de raisons autres que la volonté de plaire aux politiques.

Il peut être une contestation, en droit, de la théorie éolassienne du "jugement-écran". Cette contestation serait fondée sur l'idée que le jugement (et donc tous les actes d'état-ciivil) retranscrit, selon les termes de l'article 47, des "faits qui ne correspondent pas à la réalité".

En outre, indépendamment des chances de succès du pourvoi, le MP peut vouloir se pourvoir d'une part pour voir déclaré "erroné mais surabondant" le motif tiré de l'intérêt supérieur des enfants, et d'autre part éventuellement pour soulever des moyens nouveaux (exemple, fraude à la loi).

De tels arguments ne conduiraient pas à la cassation de cette décision (les premiers parce qu'ils visent un moyen surabondant et les seconds parce qu'ils sont irrecevables), mais constitueront un signal adressé à ceux qui pourraient être tentés d'exploiter la brêche.

35. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:35 par Ferdi

@Eolas (réponse au 33)

Dans le cas que vous envisagez (parents saisissant le TGI pour ordonner la transcription),
le jugement aurait été dans le sens de la transcription si le ministère avait prouvé que la naissance des enfants était fait par le biais d'une GPA ?

36. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:40 par Herbie

C'est un sympathique casse-tête juridique.

Si je comprends bien, on a une convention illégale, qui permet de produire un acte d'état civil légal, car l'acte fait foi au regard de notre droit, étant pris sur le fondement d'une législation étrangère pour laquelle la convention est légale.

Donc en gros, le ministère public est coincé, car il ne peut pas contester un acte judiciaire qui fait autorité chez nous, il pourrait éventuellement annuler la convention, mais ça n'offrirait aucun intérêt puisque l'acte d'état civil est inattaquable... redoutable faille.

Cependant, vous avez dit que les faits correspondaient à une infraction pénale, donc si je ne m'abuse, les parents risquent encore de voir le ministère public leur tomber dessus, mais devant un autre juge.
Bientôt une suite à l'épisode ?

37. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:43 par Herbie

Zut, je n'avais pas vu votre réponse.
Ohlala, si j'avais fait une faute pareil à mon examen de pénal, j'en aurai entendu parler jusqu'à la saint glinglin...

38. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:57 par Pégase

"ces actes de naissance seront transcrits au Service Central d'Etat Civil à Nantes, qui héberge tous les actes de l'état civil reçus à l'étranger concernant des Français."

une chose me dérange...si cette transcription est de droit à la vue de la nationalité française des parents, on ouvre ici une boîte de Pandore. L'arrêt est à ce moment là très important puisque toute naissance avec convention de mère porteuse réputée légale à l'étranger se trouve incontestable en France !

39. Le vendredi 30 novembre 2007 à 15:57 par Ferdi

Au temps pour moi, j'avais mal interprété l'article 47 ... le MP n'aurait eu aucun droit de ne pas effectuer la transcription.
Mea culpa, mon hypothèse s'écroule.

40. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:05 par Esurnir

Hmmm... donc si j'ai bien compris la meilleur strategie alors, c'est de se la boucler pendant jusqu'à la fin de la transcription.

Mais j'y songe, la transcription est-elle "obligatoire" dans tout les cas ou alors y-a-t-il des règles qui la régisse ? (si vous cherchez vos dossier je vous aide, c'est ceux avec une bordure ciselé doré ou vous assignez le ministère publique).

41. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:09 par Pabl o

Autrefois on allait en Angleterre se faire avorter, maintenant on va en Californie se faire faire des enfants.

O tempora...

42. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:09 par jeune avocat

@ eolas sous 20

Je pensais à ceux qui suivent le fil RSS sans avoir lu le billet.

43. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:14 par Esurnir

@42: Ca existe O____________o?

44. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:15 par tschok

Bon alors, si je fais la synthèse:

Pour l'adoption, faut aller en Roumanie (éviter le Tchad en ce moment).

Pour l'avortement hors limite, c'est la Belgique.

Pour la GPA, c'est la Californie.

Pour la polygamie, c'est les pays de droit coranique.

Pour les mariages homosexuels, direction pays nordiques.

Ca va devenir compliqué le droit de la famille...

45. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:18 par WellWellWell

Tout le monde n'est pas du même avis : blog.dalloz.fr/blogdalloz...

J'avoue cependant ne pas être convaincu par cette affirmation que la CA de Paris viendrait appeler "à la rescousse l’ordre public international pour déclarer irrecevable l’action du ministère public", non plus que par l'ommission du visa de l'article 47 du code civil.

D'ailleurs, la Cour d'appel aurait-elle pu en écarter ou contourner l'application sans encourir la foudre des petits pois cassants ?

46. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:22 par Esurnir

@tschok: Non car si c'est la transcription de l'acte de naissance de Mlle Typhanie Dupuis mere Mme Dupuis, Pere Mme Dupont, le procureur tiquera et refusera la transcription, dans ce qu'il s'est passer, c'est le fait que le procureur a d'abord transcris par erreur qui l'a disqualifier, dans des cas aussi ... spéciaux, le procureur ne retranscrira pas, si on veut lui forcer la main, il faudra l'assigner, et il n'aura qu'a montrer l'intranscribilité du texte. Car ce qui a été refusé c'est le recours d'annulation de la transcription qui a déja été faite. Dans le cas d'une non transcription, le recours des parrents serait examiné par contre, mais cela inclu le fait que leur situation le soit aussi, et la découverte de la convention GPA fera qu'il ne seront jamais considéré comme pere et mere par la loi Francaise, chose qu'il n'auront jamais été.

47. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:23 par AAC

Personnellement, ce que j'en retiens c'est qu'on valide (légitimement en termes purement juridiques) la GPA dès lors que le couple a les moyens de faire le trajet Paris-Los Angeles.

La décision de la Cour d'appel n'est pas criticable juridiquement ; elle ne l'est pas non plus du point de vue de l'intérêt des enfants ; en revanche, l'article 16-7 en prend un coup sérieux.

Ce qui m'étonne c'est pourquoi le Parquet n'a pas poursuivi sur le fondement des dispositions du Code pénal ? On aurait tout "gagné". Les enfants seraient restés avec leurs parents ; leur état civil aurait été validé mais les parents auraient été sanctionés (amende ou prison avec sursis - s'ils veulent agrandir la famille) ce qui aurait eu pour effet de dissuader d'autres personnes d'user de cette faille.

Qu'en pensez-vous ?

48. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:27 par lw

merci pour ces explications :-)

J'imagine bien la nécessité de termes clair (comme on en trouve souvent en Art dans de longues batailles verbales) mais tout de même, vu de l'extérieur, ça laisse rêveur :-)

49. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:36 par tschok

@ Esurnir: huh??

@ AAC: le parquet a poursuivi pour incitation à l'abandon d'enfant et simulation de filiation machin chose en vue de truander l'état civil. Pas cool.

Mais faits commis à l'étranger, dans un Etat où ils ne sont pas pénalement répréhensibles, donc, non lieu.

Au cours de l'enquête, il y a eu GAV + perquis. Les deux parents sortent donc d'un parcours du combattant. Faut les vouloir, les gosses.

D'après les deux articles de presse cités dans ce post, les deux enfants se sont vu délivrer un passeport US, si j'ai bien compris, car le consulat français aurait refusé de le faire.

Aux yeux des autorités US, ils auraient donc la nationalité américaines.

50. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:51 par Totoche

Ne peut-on imaginer la prochaine réaction du législateur : au lieu de rendre cumulatives les conditions de l'article 47 du CC.
Par ailleurs, le même article ne permet-il pas à un couple homosexuel de faire "valider" son mariage espagnol en suivant le même raisonnement ?

51. Le vendredi 30 novembre 2007 à 16:58 par cc

merci pour ce billet éclairant.
pouvez-vous nous éclairer également sur le volet pénal de ce dossier?

52. Le vendredi 30 novembre 2007 à 17:05 par AAC

@ Eolas #47 et Tschok

Très juste ! J'avais zappé le principe.

Cela étant, une interprétation possible des dispositions du code pénal (ci-dessous reproduites) conduit à considérer que dès lors que les actes de provocation à l'abandon d'un enfant né ou à naître ont été commis en France, la loi pénale française aurait vocation s'appliquer.

Il faudrait étudier le dossier pour savoir si tout a été fait depuis les Etats Unis ou si des actes de "provocation" ont été commis en France... dans ce cas, je ne comprends pas très bien pourquoi la loi ne trouverait pas application nonobstant la licéité de l'autre côté de l'atlantique.


" Le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d'autorité, les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende.
Le fait, dans un but lucratif, de s'entremettre entre une personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désireux d'abandonner son enfant né ou à naître est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.
Est puni des peines prévues au deuxième alinéa le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portées au double.
La tentative des infractions prévues par les deuxième et troisième alinéas du présent article est punie des mêmes peines."



Toujours en droit de la famille, une autre application de ce principe c'est la validation de la polygamie. Bon d'accord, l'intérêt de la quatrième femme est sans doute plus difficile à établir que celui des enfants dans le cas d'espèce qui a intéressé la CA de Paris.

53. Le vendredi 30 novembre 2007 à 17:17 par Luc

@ tschok et Eolas (#44) :
Le mariage homosexuel existe également en Belgique, de même que l'euthanasie, pour laquelle on peut aussi s'adresser à la Suisse.

Le catalogue que dresse tschok souligne le caractère foncièrement rétrograde de la législation française dans un nombre croissant de domaines

54. Le vendredi 30 novembre 2007 à 17:24 par Frederic

Tout ca est tres interessant.

Je note que, selon l'analyse fournie sur le blog Dalloz, les juges parisiens aurait pu faire jouer l’exception d’ordre public qui permet "d’écarter les effets en France d’une décision étrangère lorsque celle-ci contrevient aux règles françaises d’ordre public".

Ils ne l'ont pas fait.

Cela au nom de l'interet superieur de l'enfant, qui residerait ici dans le fait d'avoir un etat civil coherent.

Soit. Pourtant, en reconnaissant un cas de GPA, certes dans des conditions particulieres, mais en le reconnaissant tout de meme, la Cour d'Appel a mon sens perdu une occasion de decourager categoriquement d'autres couples de recourir a ce genre de choses.

La situation des fillettes en question aurait certes ete penible (a noter que les parents auraient pu se renseigner auparavant sur les risques comportes par leur demarche avant de gemir sur la durete de la justice francaise...), mais ce cas aurait pu rester un cas unique.

L'interet general (si on considere, comme la loi francaise nous amene a le faire, que la prohibition de la GPA sert l'ordre public) aurait alors ete preserve. Comment? En aidant a decourager d'autres couples de recourir a la GPA, quand bien meme la GPA aurait ete reconnue par une decision etrangere, quand bien meme cela aurait entraine des complications administratives pour les enfants.

A defaut de sauver la coherence de l'etat civil pour le bien d'un cas particulier, on aurait sauve la coherence du droit civil francais pour le bien general: s'opposer a la GPA des lors qu'un moyen legal permet de s'y opposer.

Est ce que cette analyse tient la route juridiquement?

55. Le vendredi 30 novembre 2007 à 17:26 par Pégase

@ Eolas suite 38
Oui mais nous sommes dans le cadre d'un jugement grâcieux de pure forme (c'est ce que je comprends aux extraits de loi californiens) donc je ne vois pas bien ce qui pourrait empécher une généralisation de cette pratique dans de nombreux pays.Pire, on peut même imaginer que certains pays ne connaissant guère Montesquieu facilitent ces pratiques moyennant finances au nom de leur souveraineté: un simple "droit de timbre" versé à l'administration permettant un beau jugement!

56. Le vendredi 30 novembre 2007 à 17:36 par tschok

Je crois qu'il y aurait deux problèmes liés au commencement d'exécution du délit en France.

On peut certes imaginer que les faits de provocation à abandon ou d'entremise commencent en France (par téléphone, courrier ou internet) mais on aurait sans doute une difficulté de preuve.

Le deuxième problème est le suivant: l'enfant visé par le texte doit être un enfant "né ou à naître". Or, pour que l'enfant soit né ou soit considéré comme "à naître" il faut un déplacement du couple aux Etats Unis: il faut bien féconder la mère porteuse.

Car un enfant à naître n'est pas qu'un projet abstrait, dans mon souvenir, c'est un enfant qui est "en route".

Considérer que le simple projet intellectuel d'avoir un enfant correspond à l'expression "enfant à naître" reviendrait à rendre punissable le délit d'intention.

C'est à dire que la loi française rendrait punissable le simple fait de vouloir un enfant, certes dans des conditions jugées scandaleuses - mais quels parents stériles ne se sont jamais posés la question de devenir franchement délinquants, s'il n'y a plus que cet échappatoire pour avoir un enfant?

Par ailleurs, la fécondation in vitro ne marche pas à 100%: l'enfant à naître est purement virtuel tant que la fécondation de la mère porteuse n'est pas effective.

Donc, tant que la mère porteuse n'est pas fécondée, à mon sens, on n'entre pas dans le cadre du texte.

Or, la majeure partie des actes préparatoires ont nécessairement lieu avant la fécondation.

C'est avant la fécondation que les couples rencontrent la mère porteuse, que la "relation d'affaire" se noue, que la confiance réciproque se construit peu à peu, et que le paiement se fait, avec signature de la convention.

Une fois que le gamin est en route, les faits matériels constituant le délit sont localisés à l'étranger: livraison de l'enfant, paiement du solde, démarches administratives, etc.

Le parquet ne peut que constater l'existence d'un délit consommé... à l'étranger.

57. Le vendredi 30 novembre 2007 à 17:52 par AAC

"Le deuxième problème est le suivant: l'enfant visé par le texte doit être un enfant "né ou à naître". Or, pour que l'enfant soit né ou soit considéré comme "à naître" il faut un déplacement du couple aux Etats Unis: il faut bien féconder la mère porteuse."

Sur cet argument, vous marquez indubitablement un coup à mon raisonnement. Coup mortel ou pas ? impossible de répondre sans avoir accès au dossier.

Dadouche, Gascogne, vous n'en auriez pas une copie pour qu'on s'instruise ?

58. Le vendredi 30 novembre 2007 à 18:04 par tschok

@ Frédéric,

Vous dites: "les juges parisiens aurait pu faire jouer l’exception d’ordre public qui permet "d’écarter les effets en France d’une décision étrangère lorsque celle-ci contrevient aux règles françaises d’ordre public"."

Ils auraient pu le faire... en violant l'intérêt supérieur de l'enfant, lui-même d'ordre public.

Lorsque pour respecter l'ordre public le juge est obligé de le violer, alors il n'y a plus d'ordre public.

Que voulait le parquet, dans le fond? Le parquet souhaitait tirer les conséquences de la nullité de la convention de GPA en ce qui concerne l'état civil des enfants et plus particulièrement l'établissement de leur filiation.

Puisque la convention est nulle, alors il ne peut y avoir de filiation, dit-il en substance, ordre public à l'appui.

Sauf que filiation il y a, ce qu'il ne nie pas.

Donc le parquet militait pour une fiction juridique (ne pas retranscrire dans l'état civil une filiation pourtant réelle). Faute d'avoir contesté la filiation, il a pu laisser croire que son seul but était de sanctionner les parents, en les privant symboliquement de l'établissement d'une filiation qu'ils ont pourtant ardemment désiré (sadique, hein?).

Si vous voyez de l'ordre public là dedans, vous me le dites.

Restait quoi? L'intérêt supérieur de l'enfant à voir sa filiation établie.

Puisqu'elle n'est pas contestée par le parquet, le juge a dit banco.

Et le parquet a été déclaré irrecevable, ce qui paraît assez logique puisqu'il s'est lui-même privé du seul moyen qui lui aurait permis de l'emporter.

Si l'on pousse la logique du parquet jusqu'à l'absurde, il faudrait "effacer" les enfants: puisque la convention de GPA qui a rendu possible leur naissance est nulle, alors, les enfants doivent aussi être "annulés".

On s'y prend comment?

Dans cette affaire, le parquet a peut être manqué de sagesse.

On verra bien en cassation, mais je vois assez mal comment on pourrait "annuler" les gosses.

59. Le vendredi 30 novembre 2007 à 18:27 par Brimbelle

@ tschok
Non, pour l'adoption, aller en Roumanie ne sert plus à rien. Un moratoire sur les adoptions internationales est entré en vigueur en 2001, complété en 2005 par une loi qui n'autorise l'adoption internationale que pour les grands-parents (donc qui l'interdit dans les faits). Et au passage, les abandons d'enfants sont toujours très courants, et du coup les enfants concernés n'ont quasiment plus de possibilité de rejoindre une vraie famille (ils sont généralement placés en famille d'accueil, la Roumanie ayant fermé la plupart de ses orphelinats sur les recommandations pressantes de la Commission européenne).
La question que je me pose est, ne serait-il pas temps de considérer une adoption entre pays membres de l'UE comme une adoption "nationale"?

60. Le vendredi 30 novembre 2007 à 18:38 par g--

Il me semble que cette affaire avait été également rapportée par Le Monde, et sans erreur d'interprétation cette fois.

Au fait, j'ai un "Fatal error: Allowed memory size of 16777216 bytes exhausted (tried to allocate 19922944 bytes) in /home/users/maitreeolas/public_html/ecrire/tools/bbclone/var/access.php on line 4286"

61. Le vendredi 30 novembre 2007 à 19:14 par tschok

Eolas, peut être que je rêve, mais il existe une hypothèse optimiste dans cette affaire: que le parquet ait désiré le résultat qu'il a obtenu, dans le but justement d'aller en cassation avec, in fine, un arrêt qui conforte celui de la cour d'appel, dans l'idée de mettre fin à une certaine insécurité juridique en matière de GPA.

J'envisage cette hypothèse parce que l'absence de contestation de la filiation réelle des deux enfants était équivalente à un suicide judiciaire: le principe est que l'état civil doit correspondre à une réalité biologique ou sociale.

Or, son action tendait manifestement à nier cette réalité, donc elle était contraire à l'ordre public dans le but qu'elle se proposait d'atteindre.

Du reste, la cour a bien noté l'étrange pusillanimité du parquet :

"le ministère public n’agit pas en contestation de l’état de *** et *** mais se borne à solliciter l’annulation de la transcription de leurs actes de naissance en excipant de leur contrariété à l’ordre public ;"

Là, on voit bien qu'il s'est donné du mal pour ne pas gagner son procès...

Il n'y a que deux explications: soit l'affaire était pilotée par des nazes, soit c'était volontaire.

Si c'est volontaire, cela signifie que le parquet est pragmatique et a fait preuve de sagesse.

Le parquet s'y est si mal pris pour gagner que j'ai du mal à croire qu'il n'ait pas fait exprès de perdre.

@ Brinbelle: je ne vous contredirais pas, car je ne connais de l'adoption en Roumanie que ce qu'on en raconte.

Justement, j'ai vu un documentaire qui expliquait exactement ce que vous dites, mais qui montrait aussi que c'était allègrement contourné pour le meilleur et pour le pire...

Puisque la meilleure façon de favoriser un trafic consiste à interdire ce qui pourrait normalement donner lieu à commerce, échange ou don.

62. Le vendredi 30 novembre 2007 à 19:22 par Julien

Je ne comprends pas comment vous avez le temps de faire tout ça en + de vos dossiers... Ca me dépasse complètement !

63. Le vendredi 30 novembre 2007 à 19:36 par jmdesp

@9 : N'y-t-il pas une convention entre la France et les Etat-Unis qui oblige l'enfant à choisir une seule nationalité dans les deux ans suivant la majorité ? J'ai un peu la paresse de vérifier pour france - US, mais c'est le cas pour pas mal de pays.

64. Le vendredi 30 novembre 2007 à 20:34 par Triskael

Tout d'abord merci pour le dialogue Juge-Proc qui m'a permit de bien comprendre le problème.

Cependant j'aurais deux questions à vous soumettre.

1. @eolas : "C'est une véritable faille qui a été trouvée, sauf à ce que le ministère public refuse la transcription des actes reçus dans les États reconnaissant la gestation pour autrui le temps de s'assurer qu'il ne s'agit pas d'un tel cas."
Si je comprends bien, ça veut dire que si le ministère publique avait fait enquête AVANT de retranscrire les actes, et qu'il s'en était aperçu, il aurait légalement eu le droit de s'opposer à la retranscription ?

2. @eolas : "Non, faire trancher une difficulté juridique réelle susceptible de se présenter à n'importe quel tribunal de France par la cour dont la fonction est d'unifier l'interprétation du droit. Ca fait tout de suite moins poujadiste, je sais."
Donc si je comprends bien, ce jusqu'au-boutisme est fait pour qu'ensuite, si ailleurs en France un proc décide de poursuivre des parents dans la même situation que ceux que nous avons là, l'affaire ne dépasse pas le tribunal de grande instance qui citera l'arrêt de cassation ?

Bonne soirée.

65. Le vendredi 30 novembre 2007 à 20:54 par Lezzie

@Eolas

Merci de vos explications qui vont en intéresser plus d'un ou une sur mon forum d'homoparentalité. Mieux vaut savoir où l'on va.
Je me permets d'y reproduire votre article et de mettre le lien vers celui-ci.

Lezzie.

66. Le vendredi 30 novembre 2007 à 21:01 par Simplicissimus

@tschok (44)

pour la polygamie, on peut aussi aller en France... En tout cas, dans une "collectivité départementale d'outre-mer française", j'ai nommé Mayotte.

Bon d'accord, il faut être mahorais d'origine, il ne suffit pas d'y devenir résident.

Pour ceux que ça intéresse, je recommande d'aller faire un tour là :
www.senat.fr/rap/l99-270/...

67. Le vendredi 30 novembre 2007 à 21:18 par Simplicissimus

Oups, faut se dépêcher... Si j'ai bien lu, la loi 2001-616 du 11 juillet 2001, va ramener tout ça dans le droit (?) chemin (??). Et si j'ai bien compris (je ne suis pas du tout juriste) pas plus tard que le premier janvier prochain.

68. Le vendredi 30 novembre 2007 à 22:05 par O.P.

au détour d'un commentaire ou deux, la notion d'ordre public en droit (et pas seulement en pénal)... il faudra que j'aille fouiller dans ce blog pour rafraîchir mes connaissances sur la question, ou espérer si ce n'est le cas que le locataire des lieux y consacre un billet.

69. Le vendredi 30 novembre 2007 à 23:05 par Richard

À force d'être le nez dans les lois et les procédures, vous n'arrivez pas à prendre de recul...

Ce que la cour a bien évidemment enterriné c'est un moyen de faire accoucher par mère porteuse, et ce dans le respect du droit... comme la loi qui ne prévoit aucune sanction est vidée de sons sens, une interdiction impossible à appliquer n'est plus une interdiction.

Donc les journalistes ont raison (désolé).

70. Le vendredi 30 novembre 2007 à 23:14 par Gascogne

@ Eolas : "Les homosexuels voulant se marier au soleil peuvent opter pour l'Espagne (mais pas de mariage religieux possible)."
Euh...Et juridiquement, c'est important votre parenthèse ?
@ AAC # 57 : pas besoin de copie du dossier, et donc d'autorisation du procureur, pour vous instruire : pour qu'un enfant soit né ou à naître, il faut une abeille qui vienne butiner une petite fleur, et éventuellement une rose ou un choux...Il vous faut vraiment un dessin ?

71. Le samedi 1 décembre 2007 à 00:59 par Bertrand Lemaire

Quand on commence à accepter une loi étrangère qui a été appelée au secours pour contourner la loi française, la modification de la loi française n'est pas loin. L'exemple de l'avortement est là pour le rappeler. En l'occurrence, je ne sais pas si on doit s'en réjouir : je suis très réticent sur cette pratique.
Concernant le mariage homosexuel, je pense que le problème ne peut pas se poser : le mariage est un acte qui produit des effets de façon continue, donc qui doit être légal au lieu de résidence pour pouvoir être appliqué. Et cela signifierait que les polygames maliens sont aussi polygames en France lorsqu'ils ont immigré ici.

72. Le samedi 1 décembre 2007 à 01:26 par AmdC

Deux trucs m'échappent :

1) Pourquoi a t-il fallu que la paternité/maternité des M soit reconnue par une décision judiciaire en Californie, alors que la loi de cet Etat permet ce système de mère porteuse ? (Il y a eu un contentieux là-bas ? Je n'ai pas lu l'histoire).

2) Pourquoi pensez-vous qu'il faille, justement, une décision judiciaire (définitive, d'ailleurs ?) du pays réglant la question de la paternité/maternité une bonne fois pour toutes, pour que cette question ne soit plus contestable en France ? La conformité de l'acte de naissance à la forme du droit étranger ne suffit-elle pas ?

73. Le samedi 1 décembre 2007 à 02:31 par AmdC

Bertrand Lemaire "Et cela signifierait que les polygames maliens sont aussi polygames en France lorsqu'ils ont immigré ici."

Mais c'est le cas. Enfin, si la jurisprudence n'a pas à nouveau changé depuis que je me suis penchée sur la question pendant mes études (1 ou 2 revirements si je me souviens bien)

74. Le samedi 1 décembre 2007 à 03:56 par Vivian

@Eolas (ou tout autre juriste)
Vous dites en note de bas de page que "[l'article 16-9 du Code Civil] dispose que la nullité posée par l'article 16-7 est d'ordre public : elle peut être soulevée pendant trente années, et n'est pas susceptible d'être couverte par quelque démarche postérieure." Je n'ai rien trouvé sur les 30 ans dans l'article 16-9 : est-ce qu'il s'agirait d'une règle de procédure commune à tous les cas de contrariété à l'ordre public ?

Celui qui est devant le temple vous remercie !

75. Le samedi 1 décembre 2007 à 10:21 par Robert Joseph

Simplement : merci pour ce billet !

76. Le samedi 1 décembre 2007 à 11:51 par Lucas Clermont

Si le ministère public avait refusé la transcription, les enfants se seraient trouvés dans une situation juridique précaire. En soi cela éclaire différemment la démarche de ce "couple éploré de ne pas avoir d'enfant".

77. Le samedi 1 décembre 2007 à 13:12 par villiv

@Eolas, suite à votre réponse sous #74

"C'est la prescription de droit commun de l'article 2262 du code civil (susceptible de changer très bientôt)."

et hop, encore un peu de préscience ... voire mieux : malgré vos dénégations (voir vos dernières dépositions ici : www.maitre-eolas.fr/2007/...

je crois que l'on peut le dire : vous êtes haruspice ...

Je vous conseille donc d'en dire le plus possible, tout ce que vous direz pourra être retenu (et le sera, même) au grand profit de tous les citoyens de ce blog ?!

;-)

MERCI pour tout !!

78. Le samedi 1 décembre 2007 à 13:39 par Lucas Clermont

"La faute à qui en l'occurrence ?" (Eolas)


Ce sont les parents qui exercent un chantage. Pas l'État français. J'ignore comment les juges arbitrent ensuite entre l'intérêt public et un vie grevée par des procédures, et en l'occurrence des choix contestables (illégaux) d'adultes. Ce n'est pas un problème de la même nature que le mariage homosexuel qui engage des adultes consentant, ici, au centre il y a les enfants.



79. Le samedi 1 décembre 2007 à 14:31 par samsa

J'ai découvert il y a deux jours ce site et le petit bilan de la loi Hortefeu m'avait déjà réjoui. Je dois dire qu'aujourd'hui, je frétille d'aise en lisant ce billet aux analyses subtiles. Et tous ces commentaires, questionnements qui témoignent d'une complexité qu'évitent soigneusement la plupart des médias.

80. Le samedi 1 décembre 2007 à 15:40 par Pask

@71 et 73, à propos de la polygamie : j'ai la notion que ce qui est interdit ce n'est pas la polygamie, mais l'état de polygamie. Autrement dit, on ne peut pas poursuivre un homme qui a plusieurs femmes s'ils ne vit pas avec elles (qu'elles soient en France dans un autre logement, ou à l'étranger), mais on peut le poursuivre s'il vit effectivement avec elles.

Non ?

81. Le samedi 1 décembre 2007 à 16:12 par Mathieu

Fabuleux !

82. Le samedi 1 décembre 2007 à 16:14 par Le

Bonjour maître,

Pourriez vous me dire comment ça se passe la libération conditionnelle? Quelqu'un qui a été conmdamné à 5 ans de prison, après combien de temps de détention peut il demander la libération conditionelle?

Je vous remercie d'avance

83. Le samedi 1 décembre 2007 à 16:19 par AAC

@ Gascogne #70

Merci pour le cours de chose... Maintenant j'ai enfin compris comment on fait les bébés. Je vais donc pouvoir m'arrêter à deux... on ne m'y reprendra plus d'aller flaner au Luxembourg à côté des ruches.

84. Le samedi 1 décembre 2007 à 16:26 par AAC

@ Eolas #71

Si on procède par analogie avec votre raisonnement en #64 et qu'on l'applique au mariage homosexuel.

Il y aura un problème au moment de la retranscription des actes d'état civil non ? Le Parquet pourra s'y opposer et le couple sera obligé d'aller critiquer cette décision devant le TGI avec le risque qu'on leur oppose une exception tiré de la nécessaire (au sens juridique actuel, pas moral) hétérosexualité des mariés, non ?

Si le couple omet de faire retranscrire, il pourra y avoir un problème en cas de séparation et de nouvelle union (par PACS par exemple) car alors ils seront hors la loi (je ne suis pas sûr qu'on puisse parler juridiquement de bigamie entre un mariage contracté à l'étranger et un PACS...).



85. Le samedi 1 décembre 2007 à 16:31 par michel

Quant à la prescription de droit commun de l'article 2262 du code civil (susceptible de changer très bientôt).

Faites-vous référence au projet Catala?

D'avance merci.

86. Le samedi 1 décembre 2007 à 17:03 par Nicolas

L'article 47 du Code civil dispose que « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

En l'espece, l'acte californien metionne le nom de Mme M. comme mere des deux fillettes. Or, il est etabli que genetiquement il n'en est rien.

Il me semble donc que l'acte californien comporte bel et bien des faits ne correspondant pas a la realite.

Des lors, pourquoi n'etait-il pas possible d'annuler sa retranscription ?

Desole pour l'absence d'accents mais j'ai un clavier qwerty...

87. Le samedi 1 décembre 2007 à 19:00 par Juristocrate

A lire par ci en diagonale, une question me brûle atrocement les lèvres: l'auteur de ces pages est-il adorateur de Diderot?

88. Le samedi 1 décembre 2007 à 20:08 par tam'

Je me demande si je comprends bien le raisonnement. Si on laisse de côté l'argument relatif à la Convention des Droits l'Enfant, le juge refuse de s'intéresser à un acte d'état civil français (qu'il ne s'intéresse pas à celui de Californie est normal) parce qu'il ne peut le casser que sous des conditions qui ne sont pas réunies (parce qu'elles n'ont pas été prévues par le législateur ?)

Mais alors toute procréation pour autrui réalisée en Californie a des chances d'aboutir en pratique ? Ou bien le consulat de France a fait une erreur en transcrivant l'acte ?

89. Le samedi 1 décembre 2007 à 20:10 par tam'

Commentaire 86 : "En l'espece, l'acte californien metionne le nom de Mme M. comme mere des deux fillettes. Or, il est etabli que genetiquement il n'en est rien."

J'imagine que "mère" doit être pris dans le sens que lui donne la loi californienne.

90. Le samedi 1 décembre 2007 à 20:38 par Lucas Clermont

Le refus de transcription de l'acte civil étranger en un acte d'état civil français n'est pas théorique. Ici : www.lefigaro.fr/internati...
le cas de l'enfant d'un couple d'homosexuelles françaises vivant au Canada.

91. Le samedi 1 décembre 2007 à 21:11 par Le Hibou

…mais revenons aux choses sérieuses : les « devine qui vient dîner ce soir ».
Un mot sur la polémique ? Les images seront plus parlantes… :
www.telegraph.co.uk/core/...

92. Le samedi 1 décembre 2007 à 21:36 par yves

Je ne comprend pas très bien pourquoi, au lieu de chercher des noises au bambin, le procureur n'a pas plutôt poursuivi les parents pour avoir utilisé une gestation pour autrui ?

Ça me semblerait pourtant la seule solution logique: l'enfant est ce qu'il est grâce à la gentillesse des lois californiennes, mais ça n'empêche pas de condamner les parents en France parce qu'ils ont violé la loi française en Californie (et qu'ils en profitent en France, troublant ainsi l'ordre public et les journalistes).

93. Le samedi 1 décembre 2007 à 22:16 par JR

Je suis content que la loi française prohibe ce genre de pratiques.

A l'occasion de mon master en déontologie médicale, mon mémoire portait sur la procréation médicalement assistée.

Il faut savoir qu'aux USA, divers lobbies tels que la société xytex sont si puissants qu'ils font eux-même les lois, corrompant l'administration législative, les manipulations génétiques et les naissances à l'éprouvette sont donc monnaies courante.

Néanmoins, en médecine, c'est comme en informatique ou en droit, les journalistes n'y comprennent RIEN.

La puissance de ces lobbies a faite s'expandre ces pratiques vers les pays d'europe, corrompant les législations et se répandant comme une trainée de poudre. Belgique, Italie, Espagne, autant de pays où vont se faire engrosser veuves, vieilles ménopausées et homosexuelles.
Au risque de passer pour un conservateur anti-progressiste : Et la nature là-dedans ?

La France est épargnée parce qu'elle possède une GRANDE FORCE que n'ont pas les autres pays : Les Comités Consultatifs d'Ethique !
Combien de fois les ai-je sanctifié, ceux-là, on ne parle pas assez d'eux.

Tout cela n'est rien d'autre, au final, que du trafique de chaire humaine.
L'enfant est conçu en éprouvette, ses gènes sont bien souvent modifiés (bonus proposé par de nombreuses sociétés), en tout cas ils sont contrôlés et le pré-enfant est jeté dans l'égout au moindre défaut, SAV oblige.

Le risque principal de la gestation d'autrui (qui passe toujours par des troubles de la reproduction et par une procréation) est celui du merchandising des enfants.

La famille idéale (comprenez "idéale" au sens Nazi du terme = "génétiquement parfaite" (et hop, Godwin, c'est casé)) est un mythe qui séduit bien des gens, l'enfant devenant un produit de consommation plus qu'un être vivant.

Ils vont même plus loin aux USA, les femmes veuves peuvent avoir un enfant de leur mari décédé (ponction testiculaire du défunt !), l'enfant devenant un objet incestueux empêchant le deuil... Mais y sont vraiment cons là-bas.

(Tiens, bonjour Troll Detector... Elle est jolie ta matraque ^^)

94. Le samedi 1 décembre 2007 à 22:26 par stellar

@ Yves (# 92)
Eolas a déjà donné la réponse. les éléments se trouvent ici : www.legifrance.gouv.fr/WA...
Ils ont enfreint la loi française mais n'ont pas commis de crime. On serait dans la même situation pour un automobiliste français récidiviste roulant à 200 Km/h sur une autoroute allemande (grand excès de vitesse en france, autorisé en allemagne) ou un vol d'ustensile de cuisine en Grèce (on sait que le vol de marmite est toléré chez les hellènes).

95. Le samedi 1 décembre 2007 à 23:03 par yves

Pardon, je n'avais pas bien relu tous les commentaires avant de poser ma question. Il faudrait créer un délit de recel de GPA pour pouvoir les poursuivre en France, c'est bien ça ?

96. Le samedi 1 décembre 2007 à 23:03 par Esther

C'est toujours aussi lumineux, c'est vivant le droit expliqué et commenté sur ce site. j'adore.
Et chapeau pour le temps consacré, merci aux collaborateurs du cabinet qui vous laisse le temps de nous rendre intelligent. :)

97. Le dimanche 2 décembre 2007 à 03:01 par Marie-Christine BLIN

L'arrêt de cassation sera intéressant à lire, lorsqu'il interviendra, sur les "faits qui ne correspondent pas à la réalité" dans le cas de l'espèce en ce qui concerne la filiation de la mère administrative et affective, sans régler le cas du portage d'embryon sans cadeau d'ovule ...
ceci étant, je ne comprends pas pourquoi c'est le Parquet qui a demandé la transcription dont il sollicite ensuite l'annulation puisque, sauf erreur de ma part, une modification impose depuis quelques temps que la transcription soit demandée au consulat de la ville étrangère où l'enfant est né quand bien même il vit en France ou dans un autre pays étranger au moment de la demande. Quelqu'un sait-il ?

98. Le dimanche 2 décembre 2007 à 09:42 par villiv

@Pask #80

"on peut le poursuivre s'il vit effectivement avec elles [plusieurs femmes]".

ouh la, attention, il me semble qu'au sein du foyer -familial élargi- de Mossieur le Pdt NS (avant son divorce en tout cas), il y avait plusieurs femmes... ???!!

Désolé, j'ai pas pu m'empêcher... faut dire que c'est dimanche matin aussi...?!



@michel #85

"prescription de droit commun de l'article 2262 du code civil (susceptible de changer très bientôt).
Faites-vous référence au projet Catala?"

Mais non, la réponse est au commentaire #77 : EOLAS est haruspice...

C'est pas compliqué pourtant ;-)

Bon, sans rire, je crois plutôt qu'il s'agit de la proposition de loi n° 432 (2006-2007) portant réforme de la prescription en matière civile (déposée par M. Jean-Jacques Hyest)

Donc, pour répondre à votre question : oui, c'est bien ça, sous réserve TOUTEFOIS de modifier "projet" par "proposition" et "Catala" (ou cathala d'ailleurs??? je m'y perds aussi, même après une recherche sur Google?!, c'est pour dire...) par "Hyest"

;-)

voila voila...


99. Le dimanche 2 décembre 2007 à 11:05 par v_atekor

Català me semble plus indiqué ;)

100. Le dimanche 2 décembre 2007 à 13:49 par Le Petit Nico

Je suis dubitatif .

Bien évidemment , la Cour d'Appel de Paris n'a pas validé le principe de gestation par autrui . Mais de ce fait , la décision n'aboutissant pas pour autant à une condamnation des parents , ne peut-on pas considérer que n'ayant pas condamné les parents , on peut interpréter à contrario que l'absence de condamnation est une validation qui n'avoue pas son nom ?

Un exemple me vient en tête , j'espère ne pas me faire taper dessus pour la comparaison que j'ose . Si mes souvenirs sont exacts , lors du Procès de Bobigny en novembre 1972 qui aboutit à la première non condamnation lourde en matière d'avortement , bien que le tribunal n'est certainement pas "légalisé" le droit a l'avortement , encore moins jugé légal , la conséquence directe du jugement a été l'absence de condamnations fermes dans tous les procès suivant relatifs a l'avortement , et a la gestation si j'ose ainsi m'exprimer de la loi Veil .

Ne seriez vous pas d'accord pour dire que lorsqu'un "barrage" saute , l'eau n'attend pas longtemps pour s'y engouffrer ? Ne pensez vous pas que bien que la Cour d'Appel de Paris n'ait absolument pas considéré comme légal la gestation par autrui , qu'au final , elle a bien rédigé un petit mode d'emploi à l'intention de ceux qui auraient encore hésité à chercher aux Usa ce que la France leur refuse ?

J'espère n'avoir pas trop étalé ma méconnaissance du droit trop visiblement ...

101. Le dimanche 2 décembre 2007 à 14:29 par Lucas Clermont

Le chantage qu'ont exercé les parents désireux d'avoir un enfant par GPA est constitué par le risque que l'État français refuse de retranscrire l'acte d'état civil californien en un acte français. La situation de l'enfant serait pour le moins juridiquement précaire ou peu conforme à la réalité (citoyen étatsunien). Le juge saisi de ce contentieux aurait eu à trancher entre un problème d'ordre public et les intérêts de l'enfant, ce qui s'est produit dans le cas du couple d'homosexuelles mariées au Canada. : www.lefigaro.fr/internati...
Le problème bioéthique me dépasse.


J'abonde en revanche dans votre sens sur la procédure décrite dans votre billet : (je vous cite) "la vérité judiciaire, corroborée par sept ans de vie de famille, l'emporte sur la vérité génétique, qui ne veut pas dire grand'chose en matière familiale."

102. Le dimanche 2 décembre 2007 à 14:46 par Sans pseudo

@ Le 82
Vous tapez « libération conditionnelle » dans la case "Rechercher" en haut à droite de ce blog ;
vous validez en cliquant sur OK ;
vous arrivez là : www.maitre-eolas.fr/?q=li...
vous lisez attentivement le billet,
et vous aurez la réponse à votre question.
Le tout sans déroger à la règle qui dispose que ce blog n’est pas un site de consultation en ligne.

103. Le dimanche 2 décembre 2007 à 16:36 par Ddt

Maître,

J'ai lu l'arrêt la semaine dernière et votre commentaire aujourd'hui. En juriste je réagis comme vous, mais un morceau de considérant m'a surpris :

"qu’il convient de confirmer le jugement par substitution de motifs ; ***qu’au demeurant la non transcription des actes de naissances aurait des conséquences contraires à l’intérêt supérieur des enfants*** qui, au regard du droit français, se verraient priver d’actes d’état civil indiquant leur lien de filiation, y compris à l’égard de leur père biologique ;"

Si je ne m'abuse, la mention de l'intérêt supérieur de l'enfant est totalement superflue. Elle n'apporte ni ne retranche rien à la solution en droit, le problème aurait pu se régler froidement par une simple irrecevabilité.

Pourquoi alors cette assertion en forme d'obiter dictum?

Et si je peux me permettre d'ajouter ceci, il est clair qu'accepter une GPA pour le juge national serait une forfaiture au regard des articles 16-7 et 19-9, mais le juge a tout de même un large pouvoir d'appréciation et d'équité déguisé en interprétation et en conciliation de normes contraires, surtout avec la multiplication de la jurisprudence de la Cour EDH, le jour où la loi sera écartée pour inconventionnalité n'est peut-être pas si loin...

104. Le dimanche 2 décembre 2007 à 17:04 par Wayness

Il y a quelque chose que je ne comprends pas. D'après la CEDH on peut aller faire dans un état européen ce qui est interdit dans celui duquel on est originaire, que ce soit pour avorter, se droguer etc etc...
Pourquoi on ne pourrait pas utiliser de mères porteuses aux Etats-Unis ?

Enfin je sais pas, j'ai lu tous les commentaires, vos réponses, et pourtant je ne comprends pas.
Ce n'est "seulement" qu'une histoire de nationalité ?

Si je suis passée à coté de quelque chose je veux bien un petit rappel ^^;
Merci d'avance

105. Le dimanche 2 décembre 2007 à 22:43 par Laurent Goldman

Je me permets d'être en désaccord avec vous sur une partie de votre analyse.

1) Tout d'abord, ce n'est pas une erreur du parquet que d'avoir initialement demandé la transcription. Celle-ci a été demandée afin de donner compétence aux tribunaux français dans le cadre de l'action pénale que le parquet de Créteil a engagé dans cette affaire. (C'est exactement la même chose quand est demandée l'annulation d'un mariage prononcé à l'étranger) L'action pénale s'est conclue par un non-lieu le 30 septembre 2004 (cf. commentaire au Dalloz 2005, p. 476).

2) Je ne vois pas en quoi la décision américaine, qui fait partie de la procédure locale de gestation pour autrui, ferait "écran". Certes, le parquet aurait mieux fait de contester directement la filiation afin de ne pas se voir opposer l'instruction sur l'état civil. Mais, quoi qu'il en soit, la transcription n'est que l'effet d'une décision étrangère qui, même parfaitement régulière au regard du droit californien, est en opposition totale avec l'ordre public international français. On pouvait donc, de ce premier point de vue, lui nier toute application, même indirecte.
D'un autre point de vue, la démarche du couple français relève tant de la fraude à la loi française que du détournement de l'institution de la filiation. De ces deux points de vue également, il y avait matière à s'interroger sur la régularité de la transcription. On sait par exemple que la cour de cassation refuse l'adoption d'enfants nés d'une gestation pour autrui, même à l'étranger, comme consistant en un détournement de l'institution.

Je ne peux ici envisager tous les aspects de la question au regard du droit international privé, mais seulement montrer que la solution n'est pas aussi simple que l'application mécanique que la cour de Paris a bien voulu faire de l'instruction de l'état civil. Il me semble que la cour de cassation pourra trouver un moyen (et je parle d'un moyen solide en droit) de censurer cette décision.

3)Quant à l'intérêt supérieur de l'enfant, même si la cour ne se fonde pas directement dessus, elle laisse clairement entendre en fin d'arrêt, dans un motif certes surabondant, que celui-ci pourrait à lui seul justifier la décision. Ici aussi je crois qu'il faut s'interroger sur la question. J'ai publié sur mon blog un article à ce sujet : ouvertures.blog.lemonde.f...
Je vous invite à sa lecture.

Et merci pour votre précieux travail. Ma contribution ne saurait en viser la grande qualité mais seulement contribuer au débat.

106. Le dimanche 2 décembre 2007 à 23:51 par Sla.

"Si j'acceptais de vous écouter, et faisais ce que vous me demand[ ]ez, j'abolirais l'acte de filiation de ces enfants sans en substituer un[ ] autre."

Il me semble qu'annuler un acte émanant d'une juridiction étrangère n'est, sauf convention internationale contraire, pas possible, si?

107. Le lundi 3 décembre 2007 à 10:53 par Lucas Clermont

@ Eolas
(Votre réponse) :
"Quel chantage ? Ces parents sont allés à l'étranger faire quelque chose de parfaitement légal là bas. Ils ont demandé que leur filiation, légale aux USA, soit reconnue par la France. C'est le législateur français, qui a interdit (à titre provisoire...) la GPA en 1994 sans prendre en considération le fait que d'autres législateurs seraient moins frileux, et n'a pas anticipé sur le risque de conflit de lois qu'il faut blâmer."


Ce n'est pas parce que d'autres États s'aventureraient dans une logique consumériste de la procréation que le législateur français doit s'enhardir à seule fin d'harmoniser les normes. Le désir d'avoir un enfant ne justifie pas toutes les aventures et l'on est fondé à refuser la GPA, fût-ce jusqu'à changer d'avis. A priori, la parturiente est ramenée au rang de vache qui donne un veau, et si l'on fait cas du développement utérin, l'enfant à naître, au rang d'orphelin. En résumé la GPA réifie une personne et fabrique un orphelin : ça mérite réflexion et prudence !


Quant au chantage, il est imposé, au moment de la transcription de l'état civil, sur le juge qui aurait à trancher entre les intérêts de l'enfant et l'ordre public, c'est à dire en amont de la procédure décrite dans votre billet.

108. Le lundi 3 décembre 2007 à 11:35 par Karl Krauss

Comme toujours, il est regrettable que les journaux ne permettent aucunement de comprendre les enjeux juridiques d'un litige. On ne saurait toutefois attendre la moindre amélioration à cet égard dans la mesure où l'intégralité des sujets abordés sont traités avec la même désinvolture.

A fond, c'est surtout l'attitude du ministère public qui se révèle difficilement compréhensible dans cette affaire.

La référence à l'intérêt supérieur de l'enfant n'a quant à elle rien de surprenant. C'est plutôt le silence sur ce point qui aurait été éloquent ! L'intérêt de l'enfant est un "guide" omniprésent dans un droit de la famille en manque d'institution. Cette figure rhétorique permet assurément de conforter les appréciations judiciaires. Sa force de conviction est telle qu'elle a bien failli emporter l'interdiction concernant l'établissement d'une filiation incestueuse. Il n'était dès lors guère concevable de s'en dispenser dans le litige présenté par Me Eolas.

A terme, il me semble que la combinaison des appréciations casuistiques de l'intérêt de l'enfant et l'influence d'une certaine interprétation du principe d'égalité des droits (des enfants, des parents...) et du droit à une vie familiale normale feront tomber l'interdit français relatif à la gestation pour autrui. Les juristes peinant à formuler des raisons convaincantes susceptibles de fonder l'interdit, celui-ci risque en effet de ne pas résister l'épreuve des faits. Une fois les enfants nés et installés auprès de ceux qui les ont voulus, l'intervention du droit paraît souvent dispropotionnée : les principes abstraits ne parviennent plus véritablement à légitimer le redressement de l'état de fait existant. Mais peut-être réussira-t-on à trouver le moyen de distinguer désir individuel et droit subjectif et de réintégrer des considérations pour le long terme dans le raisonnement juridique relatif à l'institution familiale.

109. Le lundi 3 décembre 2007 à 11:53 par Lucas Clermont

La réification est d'abord celle de la mère porteuse. Entre donner des gamètes et porter un enfant, il y a un saut qualitatif majeur ; on a quitté depuis fort longtemps la dimension génétique.

Que vous soyez soucieux d'encadrer la GPA c'est logique : vous y êtes favorable. Je me satisfais pleinement de son interdiction, faute de savoir quoi en penser. Et 13 ans de réflexion c'est peu lorsqu'il s'agit de bricoler les paradigmes de la vie.

Quant à l'adoption c'est un autre problème, fondamentalement différent : l'enfant existe déjà, il vit dans la précarité. (Et ce n'est pas le changement d'état civil qui me dérange, mais le bricolage au nom du désir d'avoir des enfants).

110. Le lundi 3 décembre 2007 à 13:24 par Rémi

Merci maître pour ces explications très claires. Je n'avais pas entendu parler de cette histoire, mais me voilà informé (et diverti au passage).

Ceci dit, je vous suis parfaitement quand vous dites que (en substance) la cour d'appel n'a rien autorisé, mais j'ai un peu de mal avec ce qui se passerait si d'autres faisaient la même chose. Si le ministère public retranscrivait l'acte, il ne pourrait ensuite plus le contester (ça serait la même chose que le cas présent, pas de raison que les cours tranchent différemment), non ? Donc la seule action possible du ministère public est de refuser la retranscription dès le début, auquel cas c'est aux parents d'aller râler devant le juge. Bien. Mais est-ce que l'article 47 du code civil ne s'appliquerait pas aussi ici ? Et que donc le juge ne pourrait que constater que l'acte en cause est conforme au droit californien et que le ministère public ne peut pas s'opposer à sa retranscription ? Ou alors il y a un texte qui s'applique pour limiter la possibilité de retranscription, mais pas pour contester cette retranscription après coup ?

Par ailleurs, sur le pourvoi en cassation pour "unifier l'interprétation du droit" : est-ce que la cour n'est pas censée rejeter sans discussion toute demande qui n'est pas clairement discutable (en d'autres termes, est-ce qu'une partie peut se pourvoir sans justification, juste pour le plaisir ou pour emm... les juges, ou est-ce qu'il faut qu'elle motive sa demande pour que la cour accepte de l'examiner) ? Si c'est le cas, quel argument (de procédure, puisqu'il me semble que c'est ça que la cour de cassation juge ?) est-ce que le ministère public pourra soulever ?

111. Le lundi 3 décembre 2007 à 15:24 par Wayness

"Où selon vous la CEDH dit-elle cela ?"

Je me souviens l'avoir vu en cours (d'anglais d'accord) à propos d'une adolescente irlandaise à qui un juge interdisait d'aller en Angleterre pour avorter (l'avortement en Irlande étant illégal) : apparemment sa décision violait un texte communautaire autorisant les citoyens européens à voyager dans les différents pays de l'union pour bénéficier de n'importe quel service légal.

Je vous met le lien vers le document en question : www.megaupload.com/fr/?d=...

112. Le lundi 3 décembre 2007 à 15:30 par Wayness

@ Lucas Clermont

On est pas obligé d'autoriser la GPA payante... Qu'une femme (amie, soeur, cousine, tante) se porte volontaire pour en aider une autre, je trouve ca plutot sain. Je vois pas où est le problême si on suit psychologiquement la "mère porteuse" et si on pose des bases juridiques solides pour éviter des problêmes de filiation.
(désolée pour le double post)

113. Le lundi 3 décembre 2007 à 16:26 par CmPhilippe

Cher maître

Pardon d'arriver un peu tard dans la discussion et mille excuses si ma remarque a déjà été précédemment soulignée...

En dépit de la rigueur de votre démonstration, une question reste en suspens. Pourquoi le ministère public n'a pas invoqué le caractère mensonger de l'acte ? Si je ne m'abuse, en l'espèce, l'époux était bien le père biologique mais non la femme... Dans ce cas, les faits déclarés dans l'acte ne correspondaient pas à la réalité biologique. L'article 47 permettait ainsi au juge d'examiner l'affaire.

Partant, ne peut-on pas comprendre le fait que le juge ne se saisisse pas de cette possibilité comme un acte positif en faveur de la GPA ? Surement moins évident que s'il avait directement invoqué l'intérêt de l'enfant mais tout aussi efficace...

114. Le lundi 3 décembre 2007 à 16:28 par Punky

Alors j'essaye de résumer ce que j'ai cru comprendre :
- si on fait quelque chose d'autorisé dans un autre payx comme un bébé via mere porteuse ou un mariage homo, c'est légal en France via cet article 47 ?
- la polygamie est interdite en France, quid de la polyandrie ? et sous quelle forme ? 3 femmes, 1 homme, meme foyer, ne pouvant pas etre meme foyer fiscal, soit, mais chaque femme ayant des enfants du mari, quid des aides "femme seule" puisque pas mariée ni meme foyer légal ? et autre... me demande....

115. Le lundi 3 décembre 2007 à 18:54 par Lucas Clermont

En fait le sujet doit vous toucher et vous réagissez avec passion. Je me demande si vous êtes capable de reprendre vos commentaires sur la GPA elle-même et d'y voir la mauvaise foi (prêtée aux autres).


Un point toutefois, personne n'a un besoin impérieux d'enfant qui justifie les aventures et dans le cas présent l'aliénation d'autrui (la "propriétaire de l'utérus"), ou bien cela relève de la psychologie et non de l'obstétrique. Et en aucun cas ce ne serait un sentiment noble. Il n'y a aucune urgence à légiférer.

116. Le lundi 3 décembre 2007 à 19:47 par Lucas Clermont

Depuis deux ou trois échanges nous ne sommes plus sur le terrain du droit. Aliénation n'est pas qu'un concept juridique. Si cela vous paraît naturel que l'on puisse louer l'utérus d'une femme, qu'y puis-je ? Si vous estimez légitime qu'au nom de la souffrance de ne pouvoir avoir d'enfant on fasse n'importe quoi, qu'y puis-je encore ? Il existe aussi des souffrances d'ordre social qui amèneront des femmes à louer leur utérus. En tout cas cette préoccupation et ma conception de la maternité me suffisent pour accepter l'interdiction jusqu'à preuve du contraire.


Vous avez fait l'amalgame avec le mais OGM. C'est bien vu ! Ces deux sujets vous animent de la même fureur. Une différence majeure toutefois, le droit n'est pas de votre côté cette fois-ci ; en outre on ne peut faire des essais de GPA sous serre. Rassurez-vous je ne vous soupçonne pas de vous gaver de pop corn, pas plus que je n'ai envisagé que vous ayez eu recours à la GPA.


Une dernière chose, le catholique c'est vous, l'agnostique c'est moi. Pour ce qui est de votre progressisme, je l'avais déjà remarqué.

117. Le lundi 3 décembre 2007 à 19:57 par Ddt

Mouais.

Je ne partage ni votre énervement, ni votre non-réponse à mon premier commentaire, ni vos arguments pour la GPA.

Je ne suis pas nécessairement contre, je trouve autant d'arguments favorables que défavorables, mais j'écoute Nietzsche quand il dit que le meilleur moyen de dévaloriser une cause est de la soutenir avec de mauvais arguments.

On ne peut pas se poser en défenseur de la GPA en se contentant d'exciper du désir d'enfants des parents car d'autres moyens existent déjà pour avoir des enfants hors de la sexualité (adoption). Il faut aussi s'interroger sur ce désir d'enfant.

Et là est toute la difficulté est d'éviter d'un côté la mièvrerie du discours compréhensif à l'égard de la GPA et de l'autre côté le ton moralisateur des "naturalistes" qui savent mieux que tout le monde ce qu'est et ce que doit être un "vrai" enfant. Quant à l'argument "ça se fait ailleurs, il n'y a donc pas de raison de ne pas le faire", il confine à l'absurde.

Bref, on touche à l'intime et à l'humain dans toute sa profondeur, ainsi qu'à différentes cultures (la non-patrimonialité du corps humain à laquelle la France est attachée, l'idée très française que l'on peut et que l'on doit protéger l'individu y compris contre lui-même, etc). Votre réaction juste au-dessus de mon commentaire est là pour montrer bien malgré vous que le consensus est loin d'être acquis.

La question est la suivante, et vous ne la résolvez pas : quel est le sens (anthropologique puis juridique) d'un "droit à l'enfant". Quel est le sens de cette profusion des "droits à..." dont on connaît toujours le créancier mais rarement le débiteur? Le droit à l'enfant n'est-il pas chimérique? Quid de la légalisation de la GPA? Une mère "sociologique" attaquant en justice la gestatrice de son enfant? Une résolution de contrat pour non respect de la clause interdisant de fumer pendant la gestation?

Bref, il est facile de proclamer des "droits à...", reste à s'interroger sur leurs fondements (sont-ils légitimes?) et sur leurs modalités.

Ce que votre discours agressif ci-dessus ne fait pas.

118. Le lundi 3 décembre 2007 à 20:44 par Esurnir

@Lucas Clermont: "Si cela vous paraît naturel que l'on puisse louer l'utérus d'une femme, qu'y puis-je ? Si vous estimez légitime qu'au nom de la souffrance de ne pouvoir avoir d'enfant on fasse n'importe quoi, qu'y puis-je encore ? Il existe aussi des souffrances d'ordre social qui amèneront des femmes à louer leur utérus."

Je crains qu'il ne vous faille un décodeur, il ne faut pas lire "Il me parait naturel" mais "cela ne me parait pas aberrant". Et c'est une différence notable car pour légiférer le principe "de base" qui est le plus souvent retenue par les législateur (ou *kof* qui devrait l'etre *kof*) c'est que si quelque chose n'est pas une aberration social (un meurtre, un viol, un vol, une contrefaçon) on ne devrait pas l'inscrire dans le code penal (faut-il penaliser le port du string ? L'achat de la derniere compile de la star academy ?). Si je fais dire a Eolas quelque chose de different que ce que je pense qu'il pense, qu'il n'hesite pas a me corriger.

Ensuite quelques questions sinon je suis certain que j'aurrai des probleme a vous comprendre.
1. C'est quoi "des souffrances d'ordre social qui amèneront des femmes à louer leur utérus."
2. Quel est votre intérêt particulier a maintenir une interdiction provisoire, a part la réponse au 1, est-ce pour imposer a tous votre "conception de la maternité" ? Ou il y a des raisons autre que les viscerals "je suis contre" que vous avez oubliez de nous donnez.
3. Sinon pour vous l'intérêt général est-il que l'enfant d'un couple dont l'obtention ne satisferait pas aux critères du laissez-passer A38, deviennent pupille de l'état ? Si la réponse est non, quel est votre alternative, qui ne mettrait pas Themis et Ethique dans un juste courroux.

119. Le lundi 3 décembre 2007 à 20:57 par Pask

@ Esurnir : à la place de "souffrance sociale", Lucas aurait pu écrire "pauvreté", je crois, ça aurait été plus simple.

Ce qu'il veut dire, enfin je pense, et je suis d'accord, c'est que des femmes pauvres pourraient être tentées de "louer" leur utérus, et de prendre les dangers afférents (cf réflexion d'Eolas à ce sujet) pour pallier leur pauvreté, justement.

Je ne me sens pas le courage de développer les dérives qui me semblent pouvoir découler d'un tel état de fait, tellement elles me semblent évidentes et tellement je n'ai pas envie d'être maladroite en les énonçant et donc contredite (désolée, mais vue l'ambiance des derniers échanges je ne veux pas m'y risquer).

Juste, c'est notamment pour éviter ces dérives-là que le don du sang est gratuit.

Bonne soirée et bons débats.

120. Le lundi 3 décembre 2007 à 21:13 par Esurnir

@Pask: La "souffrance social" pour une mere porteuse est donc la meme chose qui motive l'etudiant qui bosse au Mac Do, non-bénévolement, et ce qui motive la famille de classe moyenne chez qui j'habite de me louer une chambre très confortable pour 400 et quelques $ canadiens par mois.

Quand aux difficulte moral (c'est pas bien) physique (comment je vais me griller mes clopes ? L'acouchement c'est pas de la tarte) et psychologique (j'ai pas envie de me separer de mon enfant), pour moi cela s'appelle les conditions qui font varier la loi de l'offre. Plus ces conditions seront importante, moins il y a aurra de mere porteuses.

Quand au derives qui ne pourrait pas etre régler par une loi règlementant tout les details et un dispositif de contrôle financer avec autre chose que des pins parlant du président, pourrait-tu nous les expliquer ?

Je ne sais pas pour Eolas, je laisse a sa tendre epouse le soin de verifier sa diete. Mais je n'ai pas l'habitude de manger des commentateurs.

121. Le lundi 3 décembre 2007 à 21:30 par Ddt

Étrange, mon commentaire a été supprimé...

122. Le lundi 3 décembre 2007 à 21:40 par Esurnir

Si il y avait marquer "il sera publier tres bientot" il s'est pris les pieds dans troll detector, et il faudra attendre qu'Eolas réussisse a le calmer en lui donnant un commentaire de Mani en guise de substitution.

123. Le lundi 3 décembre 2007 à 22:31 par Fourrure

Le principe de précaution est une solution simple à des problèmes complexes. Une manière de justifier une décision difficilement justifiable. Pour les OGM comme pour la GPA. En l'essence, je suis contre ce principe de précaution. Peu importe.

J'ai été sidéré, alors que comme la plupart des gens j'étais contre les OGM et applaudissais José Bové, d'entendre un de mes clients - éleveur, pas fana de médicaments ou d'engrais pour deux sous - me sortir un : "moi j'aimerais bien avoir du maïs OGM, et je m'en fous un peu que les semenciers m'obligent à acheter chaque année leurs produits, je le fais déjà".
J'en suis resté abasourdi.
Du coup j'ai commencé à me renseigner, à réfléchir. Je ne sais plus trop quoi en penser, même si certains points se précisent.

Je remercie le maître des lieux de me donner l'occasion de commencer une réflexion sur ce sujet-ci.
Je remercie également les commentateurs d'offrir ce débat contradictoire, qu'il soit de grande qualité, ou pas toujours. Il a le mérite d'exister, grâce à Eolas.

La GPA, en tant qu'aide à la procréation, est tellement naturelle dans la pratique quotidienne de mon métier (vétérinaire) que je les points éthiques m'étaient un peu passé au dessus de la tête. Je n'oserais pas comparer une femme à une vache, ou alors juste dans une plaisanterie grivoise, mais quand nait un veau, je ne vois qu'une chose, la grâce de cet instant. Pourquoi empêcher un enfant de naître, ou des parents d'être parents ?
Je ne sous-entends pas qu'il faut faire n'importe quoi, mais il me semble que la FIV ou l'avortement ont été de grands progrès, je ne comprends pas pourquoi la GPA ne pourrait pas l'être.

Au plaisir de vous lire !

124. Le lundi 3 décembre 2007 à 23:01 par Pask

@Esurnir : Je ne crois pas que ce soit tout à fait la même chose de vendre sa force de travail, d'une part, de louer des parties de son corps, ou d'en aliéner d'autres parties (si on me pardonne ce raccourci concernant le sang), d'autre part. A cet égard, je ne suis pas du tout d'accord avec ton second paragraphe, qui met me semble-t-il les deux sur le même plan, et sur le marché.

D'autre part, je n'ai pas dit qu'une loi ne pourrait pas régler ces problèmes, ou y mettre des garde-fous. J'ai dit qu'ils existaient, qu'il fallait se poser ces questions, c'est tout ce que j'ai dit.

Enfin, mes préventions à l'égard des commentateurs ne te concernaient pas spécifiquement, mais j'intervenais à ta suite dans un débat un peu houleux. :)

125. Le lundi 3 décembre 2007 à 23:14 par Esurnir

@Pask: paragraphe 1 : Reponse : pourquoi donc tu ne crois pas que ce soit tout a fait la meme chose ? Le menuisier est-il triste de se voir aliéner ses meubles ? Je ne veut pas faire de la provocation, je veut simplement comprendre pourquoi ce n'est pas la meme chose. ("Et si vous ne comprenez pas, je ne peux rien faire pour vous est un couplet") que j'entends trop souvent pour considerer cela comme une victoire intellectuel, mais plutot comme une defaite de la raison face aux axiomes).

Paragraphe 3 : Effectivement, des que j'entends "le terrain du droit" je j'ai l'impression que Troll Detector va bientôt faire une crise d'épilepsie.

126. Le lundi 3 décembre 2007 à 23:36 par Robert

Merci Maître pour ce commentaire de l'arrêt et pour cette volonté de pousser à la réflexion juridique et humaine.

A tous ceux qui préfèrent ne pas légiférer sur la GPA et pousser les couples stériles à aller aux Etats Unis (du moins ceux qui ont les moyens et qui parlent l'anglais), à tous ceux qui préfèrent le statu quo et l'absence de débat sur une question qu'ils voudraient voir figée pour des siècles, je voudrais dire : écoutez ces femmes qui acceptent de porter un enfant pour un autre couple. Il y a des études aux Etats Unis qui montrent que l'argent n'est pas la première motivation de la plupart de ces femmes. Il y a chez elles une volonté de se réaliser, une volonté d'offrir la joie d'être parents à ceux qui ne peuvent l'être; il y a de la générosité.
Je peux vous assurer que pour Girlie, qui a porté nos jumeaux pendant près de 9 mois, l'année de leur naissance, fut une année qui marquera dans sa vie, bien plus que les années qu'elle a passé à travailler en usine. Je peux vous dire que nous lui sommes éternellement reconnaissants de nous avoir fait ce magnifique cadeau et que nous souhaitons garder un contact régulier avec elle, malgré la distance, afin qu'elle puisse se réjouir, comme nous, du sourire de nos enfants.
N'imposez pas votre vision de la maternité et de la parentalité à tout le monde. Ne jugez pas de ce que vous ne connaissez pas sans écouter ceux qui l'ont vécu.
Merci à tous ceux qui aident à ouvrir ce débat sur ce sujet, qui fut tabou, de la gestation pour autrui. Je pense aux centaines, aux milliers de couples qui pourraient connaître la joie que nous connaissons si la loi française réglementait la GPA au lieu de l'interdire.

127. Le lundi 3 décembre 2007 à 23:44 par Un Passant

« Gestation », quel mot horrible pour les humains ! On n'est pas des animaux, nom de dieu… Pour les êtres humains on dit « grossesse ». Pauvres femmes enceintes, si vous vous mettez à parler de gestation.

128. Le mardi 4 décembre 2007 à 00:51 par Sla.

@127: nous sommes des animaux, à moins de penser que l'humain est le seul occupant d'un règne à part, puisqu'il n'est ni végétal, ni protiste, ni procaryote, ni champignon. Vous faites sans doute allusion à son caractère plus développé qui mérite de meilleurs traitements que les animaux. Mais si l'on se prend à ces considérations, j'en viens à me demander si l'humain mérite d'être un animal au regard de la cruauté dont il est capable, et qui ne se retrouve chez nul autre animal, surtout considérant le fait que cette cruauté est parfois pratiquée pour son amusement personnel.

129. Le mardi 4 décembre 2007 à 05:58 par Esurnir

@Un Passant: Quand on parle de vocabulaire juridique, on devrait se passer des a priori a propos de l'antipathie generer par les qualifications. Une qualification pour un juriste peut etre de deux ordres : Elle peut etre correcte, ou elle ne peut pas l'etre. Les redefinitions ne fait que deplacer "la connotation negative" d'un mot a l'autre. Que ne vois-je pas des "mis en examen" dont on reclame l'emprisonnement ( libestrasbourg.blogs.libe... ), alors que "bien sur" ils sont "présumer innocent" contrairement a ces méchant inculper qui ne méritait que la potence

130. Le mardi 4 décembre 2007 à 08:30 par Ddt

> "Je n'ai supprimé aucun de vos commentaires".

Mea culpa alors, j'ai dû mal cliquer sur le bouton d'envoi.

> "Mais qui parle de droit à l'enfant ? Qui ? Pas moi, en tout cas. Je me révolte de voir que nous vivons dans une société qui interdit sans même savoir pourquoi, et se refuse à s'interroger sur la pertinence du maintien de cette interdiction. La GPA est une solution, disons un pis-aller, à la stérilité féminine d'une femme qui veut avoir un enfant de son mari. Car même si elle ne peut pas le porter, elle peut trouver, par la bienveillance (éventuellement rémunérée, je ne suis pas de ceux qui trouvent un billet de banque obscène) d'une ou deux autres femmes (la donneuse d'ovule et la bailleuse d'utérus) un moyen d'avoir un enfant de son mari. Où est le problème qui choque à ce point mes concitoyens qu'ils veulent le lui interdire car ce remède serait pire que le mal ? Il ne s'agit pas du droit à l'enfant. Il s'agit de l'envie d'avoir un enfant, et qu'il existe un moyen pour ce faire malgré la défaillance de la nature, qui ne fait de tort à personne, à commencer par l'enfant. Alors ? Qui peut répondre à cette simple question ? POURQUOI ?"

C'est là qu'on voit que vous êtes avocat et non magistrat, car vous plaidez, c'est votre instinct ;-) Si vous le voulez bien, raisonnons. Que se passera-t-il si la GPA se trouve légalisée?

Un couple ne pouvant avoir d'enfants se verra offrir deux options : l'adoption et la GPA. L'adoption étant très encadrée, il se tournera vers la GPA. Dans tous les cas, l'infertilité sera vaincue et l'enfant arrivera. C'est donc bien la consécration d'un droit à l'enfant.

Partant, imaginons que la GPA soit d'abord légalisée et strictement encadrée, il ne faudra que quelques mois pour que, d'une part, les pratiques de GPA à l'étranger se généralisent (si tel n'est pas déjà le cas...) et d'autre part, que l'on crie à l'injustice puisqu'on permet à certaines personnes d'en bénéficier et à d'autres non. Cinq ans plus tard, une loi libéralisera encore plus la pratique, et ainsi de suite. C'est une pente fatale.

Le problème n'est donc pas simplement de savoir si la GPA permet d'avoir un enfant à ceux qui n'y arriveraient pas autrement (car vue sous cet angle, pourquoi l'interdire?), mais d'être conscient que la légalisation de la GPA jouera comme un effet de cliquet, il sera impossible de revenir en arrière et tel le PACS appelle l'adoption homosexuelle, les seules évolutions se feront dans le sens de l'augmentation des droits.

Il n'y a pas là nécessairement un mal, il y a juste qu'il faut être conscient des conséquences de ce qui apparaît comme une banale légalisation d'une technique médicale.

Je passerai, pour ne pas être plus long et plus fatigant, sur les complications d'ordre philosophique. Quel est le sens de ce foutu "droit à l'enfant"? Est-ce le rôle de la science que de subvenir à tous les besoins de l'homme? N'y a-t-il aucune limite? Le critère de "possibilité scientifique" est-il suffisant pour légitimer une pratique? Est-ce parce qu'il est possible de donner la mort sans douleur qu'il faut légaliser la peine de mort?

Je pense que vous serez d'accord pour constater qu'on ne peut pas indéfiniment aller contre-nature. La question est de trouver le point d'équilibre, et c'est là qu'est tout le débat. Or vous semblez oublier cela en disant que si l'on veut un enfant et que la science le permet alors il est normal qu'on puisse le faire.

Mais la science permet bien d'autres choses, Eolas. Ne doit-elle pas être encadrée ou limitée? C'est ça, la question.

Enfin, j'aurais aimé avoir votre opinion sur mon premier commentaire : dans l'arrêt que vous citiez, il est fait mention de l'intérêt supérieur de l'enfant alors que ce moyen est juridiquement inutile en l'espèce. N'est-ce pas une sorte d'obiter dictum?


131. Le mardi 4 décembre 2007 à 08:46 par Ddt

@Esunir

> "Ensuite quelques questions sinon je suis certain que j'aurrai des probleme a vous comprendre.
1. C'est quoi "des souffrances d'ordre social qui amèneront des femmes à louer leur utérus."
2. Quel est votre intérêt particulier a maintenir une interdiction provisoire, a part la réponse au 1, est-ce pour imposer a tous votre "conception de la maternité" ? Ou il y a des raisons autre que les viscerals "je suis contre" que vous avez oubliez de nous donnez.
3. Sinon pour vous l'intérêt général est-il que l'enfant d'un couple dont l'obtention ne satisferait pas aux critères du laissez-passer A38, deviennent pupille de l'état ? Si la réponse est non, quel est votre alternative, qui ne mettrait pas Themis et Ethique dans un juste courroux."

Les propos de Lucas Clermont ne sont pas aberrant (je ne le lis pas assez souvent néanmoins pour dire que je partage ses vues) :

1. Si la location d'utérus est rémunérée, il vaudra toujours mieux louer le sien plutôt que de ne pas le faire, surtout si l'on est en difficulté. Il faudra alors légiférer : peut-on toucher le RMI alors que l'on pratique une gestation pour autrui? Quelle sordide question! Les rémunérations de la GPA seront-elles imposées? Tant de réjouissances à l'horizon.

2. Déjà il faut arrêter de dire n'importe quoi. La loi ne pose pas une interdiction provisoire. La loi dispose. Elle a prévu que vu l'acuité des questions de bioéthique et les progrès de la science, il faudra nécessairement la réviser dans les cinq ans, ce qui est plus une marque de lucidité qu'un caractère provisoire de l'interdiction, hein. Ensuite, désolé de vous froisser, mais les arguments contre la GPA sont aussi nombreux et aussi valables que ceux en sa faveur. Sinon, je vous retourne la question : comment pouvez-vous affirmer la supériorité de vos arguments sur ceux de vos contradicteurs si ce n'est pas un viscéral "je suis pour"?

3. L'intérêt supérieur de l'enfant, puisque c'est une notion à la mode dans un droit de la famille que d'aucuns trouvent insuffisamment pédocentrique, voudrait déjà qu'on ne fasse pas naître un enfant pour satisfaire son envie personnelle si l'on n'est pas sûr que cet enfant pourra vivre correctement en France et avoir un état civil décent. Il est trop facile d'exciper de l'intérêt supérieur de l'enfant pour légaliser la GPA quand l'enfant est conçu dans l'intérêt supérieur des parents. Bref, l'intérêt supérieur de l'enfant est une jolie notion, comme la dignité humaine, mais on peut lui faire dire tout et son contraire.

132. Le mardi 4 décembre 2007 à 09:59 par Simplicissimus

@Ddt
Encore une fois (cf. commentaire du maître au 117 qui m'a enlevé les mots du clavier (j'ai rafraîchi juste avant de poster...)) QUI vous parle de droit à l'enfant ?

Nous avons eu la chance de pouvoir adopter à l'international. Cette solution aujourd'hui, malgré son caractère légal, n'est, dans la pratique quasiment plus envisageable (cf. événements récents, merci, mais ça n'aide pas...). Alors votre "droit à l'enfant", il me fait penser au droit opposable au logement... (désolé, si je dis des bêtises, je ne suis pas du tout juriste).

En reprenant vos arguments du 130, et en les appliquant à l'adoption internationale. Je ne vois pas en quoi l'adoption d'une législation internationale (la convention de la Haye) a abouti à ouvrir une pente fatale ? Si pente fatale il y a, ce sont bien plus les abus constatés (malgré les lois nationales et internationales) qui ont abouti à des restrictions de plus en plus fortes (tests ADN là aussi, par exemple). Et surtout à l'assèchement quasi total de "l'offre d'enfants adoptables".

Conséquence classique des interdictions absolues, développement des trafics parallèles. Dans notre univers, le "marché" existe, il est solvable, il se mettra en place une réponse...

Alors quels sont les fondements de l'interdiction ? Depuis quand la possibilité d'abus éventuels justifie la suppression du droit (si j'ai bonne mémoire, cela peut aussi se dire en latin).

Et les questions que vous posez sur la rémunération sont de bonnes questions. Ce qu'il y a de certain, c'est que si on interdit on n'a pas lieu de se les poser. Il n'y a d'ailleurs aucune raison que les différents pays y répondent de la même manière (cf. les transfusions sanguines, par exemple).

@Robert (126)
Merci de votre intervention. Elle me renvoie aux sentiments de l'époque : le bonheur d'une part et les angoisses, notamment lors des péripéties de la transcription devant le TGI). Chacuns intenses ! Félicitations !

133. Le mardi 4 décembre 2007 à 10:28 par Ddt

@Simplicissimus

Vous avez touché le point sensible du problème, celui qui fait que la consécration de l'adoption n'est pas un droit à l'enfant mais que la consécration de la GPA le serait.

Car quand il s'agit d'adoption, on prend un enfant qui existe déjà, et on tente de le placer dans une famille. On cherche donc la meilleure famille qui soit, et à ce que la famille originaire de l'enfant soit aussi respectée. D'où toutes les règles relatives à l'adoption internationale. Il faut *concilier* les droits des adoptants avec ceux de l'adopté et le cas échéant de la famille originaire de l'adopté.

Quand on parle de GPA, on parle d'un enfant qui n'existe pas, et qui donc n'a pas de famille à qui il faudrait offrir des garanties. On parle d'un procédé qui permet à quiconque d'obtenir un enfant. C'est *ici* qu'est consacré le droit à l'enfant car il n'y a pas de droits antagonistes à concilier, il y a un droit à avoir un enfant, tout court.

"Je suis stérile et on me refuse l'adoption (ou je ne veux pas adopter)? Je fais une GPA".

L'adoption est une institution pluriséculaire, tandis que la GPA est un procédé permettant de satisfaire un droit à avoir un enfant (noter l'importance du verbe avoir). L'adoption part du principe que l'enfant sera mieux une fois adopté, la GPA quant à elle traite d'un enfant qui n'existe pas encore.

Dans le cas de l'adoption, il s'agit en effet de l'intérêt supérieur de l'enfant, qui est estimé en fonction des règles de droit et validé par le juge. Dans le cas de la GPA, il s'agit de l'intérêt supérieur des parents qui, seuls, en concertation avec eux-mêmes (voire même, bientôt peut-être, un individu seul), décident qu'ils ont le droit d'avoir un enfant.

On peut alors répondre que la GPA ne fait que se substituer aux moyens de la nature. Ce n'est pas *que* cela. C'est pour cela que je posais les différentes questions "philosophiques" plus haut, car la solution, in fine, en dépend : doit-on effacer la nature jusqu'au bout? Le primat de la science sur la nature doit-il être absolu? Le désir d'enfant doit-il être par principe satisfait? Y aura-t-il toujours un désir d'enfant lorsque l'enfant sera toujours une certitude et que son obtention ne sera pas un parcours difficile? Y aura-t-il un jour une gestation pour autrui anonyme où l'on n'aura même plus à attendre neuf mois mais où on ira en magasin acheter un enfant (le prix étant le même que si l'on avait payé la GPA)?

On ne peut pas légaliser un procédé sous le prétexte que chacun a droit à un enfant sans se poser les questions des conséquences qui en découlent?

--
Enfin, je tiens à rappeler que je ne suis même pas foncièrement opposé à la GPA, je joue ici l'avocat du diable face à des commentateurs pro-GPA, pour tenter de restituer l'équilibre, mais je ne voudrais pas être assimilé à un abruti anti-GPA, anti-PACS, et anti-adoption non plus, hein!

134. Le mardi 4 décembre 2007 à 10:35 par Z

Bonjour
J' avoue ne pas bien comprendre la difference de situation juridique entre celle décrite dans le poste de Me Eolas et les cas de polygamie (a aprt l'interet de l'enfant). Si par exemple un polygame arrive a faire reconnaitre plusieurs femmes par l' etat civil, sans que celui ci ne fasse de vérifications préalables, est ce que cet état de fait serait aussi jugé de la meme façcon?
Dans le meme repertoire qu 'en est il des répudations?
Une derniere question sur les polygamies et polyandries, dans quel sens est ce interdit? Est il par exemple interdit de fonder un ménage a plusieurs sans rien demander des "avantages" accordés aux couples (impots, état civil)?

@ esunir (120)
>Quand aux difficulte moral (c'est pas bien) physique (comment je vais me griller mes clopes ? L'acouchement c'est pas de la tarte) et psychologique >(j'ai pas envie de me separer de mon enfant), pour moi cela s'appelle les conditions qui font varier la loi de l'offre. Plus ces conditions seront >importante, moins il y a aurra de mere porteuses.

Est ce qu vous étendriez ce raisonnement à d'autre "dons" comme, par exemple, les dons de sang, moelle, voir au don de certains organes (rein)...

135. Le mardi 4 décembre 2007 à 11:18 par Simplicissimus

@DdT
Vous y tenez à votre "droit à l'enfant" ! Quant à moi, je ne vois toujours pas où il est. Pour vous "les parents décidents qu'ils ont le droit d'avoir un enfant.". Je n'y connais rien, mais cela ne me semble pas l'une des sources de droit traditionnelle. Je ne suis donc pas sur que nous parlions de la même chose.

Pour moi, je reformule : dans le cadre de leur désir d'enfant (ce qui n'est pas tout à fait la même chose), les parents se posent la question des moyens d'y parvenir. Outre les voies dites "naturelles" (au passage, je ne mettrais pas ma main à couper que parmi celles là il n'y a jamais eu de fécondation de la mère par un tiers, en parfaite connaissance de toutes les parties avec "contrat" (hors toute légalité) entre les parties. Bienvenue aux tests ADN systématisés !) Dans les autres possibilités :
- l'adoption
- les différentes formes d'assistance (avec évolution progressive de la loi et suivant les confessions évolution (ou non) des morales religieuses)
- la GPA qui apparaît dans la continuité des formes d'assistance à la procréation. La nouveauté est technique, elle n'est pas si philosophique que cela : l'intervention d'un donneur de sperme est légale me semble-t-il.
Dans l'état actuel de la législation, l'enfant d'un couple (reconnu comme tel par l'état-civil) peut d'ores et déjà être porteur de l'ADN de 2 de ses parents, d'un seul ou d'aucun.

"l'adoption est une institution pluriséculaire" : ah, d'accord, c'est bon parce que c'est ancien et qu'on connait. Heureusement, il me semble, le droit à vocation à s'intéresser aux nouvelles pratiques (ex. DADVSI, oups (troll ?), remarquez, là aussi, le réflexe me paraît le même : c'est nouveau : on interdit !)

Revenons au sujet : en effet la possibilité de GPA existe. Qu'en fait-on ? "il n'y a pas de droits antagonistes à concilier" Ah bon ? je mets de côté l'inexistant "droit à l'enfant", il nous reste (au moins) les droits de la mère porteuse (il faut peut-être aussi songer à la protéger et à encadrer ce type de décision, en effet loin d'être neutre pour elle), l'ordre public (mentionné plus haut), c'est-à-dire, si j'ai bien compris, protéger le fonctionnement de notre société.

Plus important et vos hypothèses de développement de la GPA le font ressortir et c'est POUR CELA qu'il est INDISPENSABLE d'avoir un encadrement juridique : le rôle des éventuels intermédiaires (ceux qui pratiqueraient la commercialisation d'enfants-GPA).

Pour l'adoption, on a la possibilité de l'adoption individuelle ou de passer par un OAA (Organisme Agréé pour l'Adoption). Dans les deux cas, des dérives sont possibles tant en individuel que par les OAA.

Pour conclure (au moins mon com'), qu'est-ce qui, en dehors de la nouveauté, justifie que la gestation par autrui présente des dangers tels (pour les parents, pour l'enfant, pour la mère porteuse ou pour la société) qu'un prohibition absolue s'impose ?

136. Le mardi 4 décembre 2007 à 12:03 par Ddt

@Simplicissimus

Désolé, je réponds à votre message paragraphe par paragraphe. Je n'aime pas être trop long mais c'est parfois nécessaire.

> "Vous y tenez à votre "droit à l'enfant" ! Quant à moi, je ne vois toujours pas où il est. Pour vous "les parents décidents qu'ils ont le droit d'avoir un enfant.". Je n'y connais rien, mais cela ne me semble pas l'une des sources de droit traditionnelle. Je ne suis donc pas sur que nous parlions de la même chose."

C'est une question de logique élémentaire. Si l'on met à dispositions tous les moyens nécessaires à l'obtention d'un enfant par un individu et/ou un couple, on fait bien naître un "droit à l'enfant".

Dit autrement : que la loi donne les moyens en toutes circonstances à des personnes d'avoir un enfant, c'est bien qu'elle leur reconnaît un droit à l'enfant.

> "(...) la GPA qui apparaît dans la continuité des formes d'assistance à la procréation. La nouveauté est technique, elle n'est pas si philosophique que cela : l'intervention d'un donneur de sperme est légale me semble-t-il.
Dans l'état actuel de la législation, l'enfant d'un couple (reconnu comme tel par l'état-civil) peut d'ores et déjà être porteur de l'ADN de 2 de ses parents, d'un seul ou d'aucun."

J'ai dû mal m'exprimer, ou vous m'avez mal compris. Je ne lie aucunement liens de famille et liens biologiques. L'adoption et la procréation médicale assistée, tout comme la possession d'état, sont là pour montrer que (et c'est heureux) notre conception de la famille est profondément sociologique, plus que biologique. La loi française privilégie la vérité biologique pendant un certain temps puis préfère privilégier la vérité "sociologique" passé un certain temps. C'est heureux, l'outil en est la prescription, et personne ne compte, je l'espère, revenir là-dessus. Il est des enfants adoptés plus heureux que des enfants "légitimes" (terminologie d'avant l'ordonnance du 4 juillet 2005).

Ce que j'ai cherché à dire en revanche, c'est que la GPA pose des problèmes de deux sortes : théoriques et pratiques.

Théoriques car la GPA est une atteinte à la non-patrimonialité du corps humain à laquelle le droit français est très attaché. Admettre la GPA c'est créer une exception et ouvrir la voie à d'autres exceptions. Peut-être pas tout de suite, mais dans cinq ans, dix ans, quinze ans. La GPA est une boîte de Pandore. Pourquoi pas la vente de sperme et d'ovocytes dans quelques années? La vente d'organes? etc. On touche là à notre conception du corps. En est-on propriétaire ou usufruitier?

Pratiques enfin car la loi aurait à résoudre une infinité de difficultés. Quels seraient les caractères de ces contrats? Quelles clauses seraient licites et illicites? Comment fixer les prix, etc? Quid de la responsabilité de la gestatrice en cas de malformation, en cas de faute? Etc. Il faudrait instaurer en clair une énorme machine dérogatoire du droit commun. Et pourquoi pourrait-on alors conférer une valeur patrimoniale à un utérus et pas à un rein, à de la moelle osseuse ou à du sang et du sperme? À quand un contrat indexé sur le cours du litre de sang? Ces obstacles pratiques sont surmontables. Mais ils interfèrent avec les obstacles théoriques car ils font voler en éclats les principes de gratuité et d'anonymat qui caractérisent notre législation en la matière.

> ""l'adoption est une institution pluriséculaire" : ah, d'accord, c'est bon parce que c'est ancien et qu'on connait. Heureusement, il me semble, le droit à vocation à s'intéresser aux nouvelles pratiques (ex. DADVSI, oups (troll ?), remarquez, là aussi, le réflexe me paraît le même : c'est nouveau : on interdit !)"

Vous m'avez mal compris. Je n'ai pas justifié l'adoption parce qu'elle serait ancienne, j'ai dit qu'elle était une institution, c'est-à-dire un phénomène de droit objectif, alors que la GPA tend à consacrer un droit subjectif. Le terme "pluriséculaire" n'apporte rien à ma démonstration, l'adoption pourrait dater d'avant-hier que le raisonnement serait le même.

> "Revenons au sujet : en effet la possibilité de GPA existe. Qu'en fait-on ? "il n'y a pas de droits antagonistes à concilier" Ah bon ? je mets de côté l'inexistant "droit à l'enfant", il nous reste (au moins) les droits de la mère porteuse (il faut peut-être aussi songer à la protéger et à encadrer ce type de décision, en effet loin d'être neutre pour elle), l'ordre public (mentionné plus haut), c'est-à-dire, si j'ai bien compris, protéger le fonctionnement de notre société."

Je n'ai pas compris votre argument. Protéger l'ordre public ça fait des millénaires qu'on sait le faire. Définir l'ordre public, en revanche, personne n'a encore réussi. Et pour cause, il évolue. La question est précisément de savoir si la GPA porte ou non atteinte à l'ordre public. Positivement, oui, puisqu'elle est interdite par une loi impérative. Mais naturellement? On en revient à toutes mes questions philosophiques auxquelles personne ne répond (pas même moi).

> "Plus important et vos hypothèses de développement de la GPA le font ressortir et c'est POUR CELA qu'il est INDISPENSABLE d'avoir un encadrement juridique : le rôle des éventuels intermédiaires (ceux qui pratiqueraient la commercialisation d'enfants-GPA)."

Votre raisonnement revient à dire que si le crime était autorisé et encadré ce serait quand même bien mieux. Non. Soit on interdit la GPA tout simplement, soit on l'autorise et on la réglemente. Mais ce n'est pas parce qu'elle est interdite et dangereuse qu'il faut l'autoriser et l'encadrer. C'est un sophisme!

> "Pour l'adoption, on a la possibilité de l'adoption individuelle ou de passer par un OAA (Organisme Agréé pour l'Adoption). Dans les deux cas, des dérives sont possibles tant en individuel que par les OAA."

Les dérives sont toujours possibles, partout, tout le temps. En matière d'adoption comme de toutes choses. Vous ne nous apprenez rien ici.

> "Pour conclure (au moins mon com'), qu'est-ce qui, en dehors de la nouveauté, justifie que la gestation par autrui présente des dangers tels (pour les parents, pour l'enfant, pour la mère porteuse ou pour la société) qu'un prohibition absolue s'impose ?"

Des principes. L'homme a besoin de principes pour vivre et actuellement le droit français en propose trois : la non-patrimonialité du corps humain ; la disponibilité de certains composants et produits de ce corps à titre gratuit uniquement ; le principe de l'anonymat dans ces dons.

La GPA fait sauter ces trois principes, qui sont autant de sécurités contre les dérives. Ce n'est pas tant les dérives qu'elle risque de provoquer qui m'inquiètent que le fait même que ces principes disparaissent sans être remplacés. Car certes si la GPA était instituée ces principes demeureraient en droit et la GPA serait l'exception, mais la brèche serait tellement gigantesque qu'elle risquerait de s'élargir.

Mais rassurez-vous, la GPA va arriver en droit français, c'est une évolution inéluctable (dès la révision des lois bioéthiques prévue en 2009, c'est envisageable). L'air du temps est à l'accroissement de la volonté individuelle en la matière et à la consécration juridique des nouvelles potentialités offertes par la science. Dès lors, notre débat est déjà dépassé, il faut surtout deviser des meilleures conditions d'insertion de la GPA dans notre droit de façon à ce qu'elle ne chamboule pas tout et à ce qu'elle donne lieu au moins de dérives possibles.

C'est en ce sens que, malgré mon commentaire, j'y suis finalement assez favorable : mieux vaut vivre avec son temps et prévenir les difficultés que se renfermer dans une position de refus systématique et se trouver démuni le jour où elle sera légalisée. Je suis pour elle comme Chirac était pour l'Europe : parce que c'est le sens de l'histoire et pas vraiment par conviction ;-)

Sur ce, je retourne bosser! Bonne journée à vous.

137. Le mardi 4 décembre 2007 à 12:36 par Simplicissimus

sur les principes :

- non-patrimonialité : je ne suis pas juriste (n-ième fois), j'ai besoin d'explications.
- gratuité : qu'est-ce qui empêche que ça le soit. Pour l'adoption, les adoptants versent des sommes (pas toujours de manière transparente), dont la justification est, entre autres, la participation au frais d'entretien de l'enfant et à ceux de la structure qui l'accueille dans l'attente de l'adoption. En principe, rien pour la mère biologique. Qu'en est-il dans la pratique ?
- anonymat : voyez, par exemple, l'adoption en Polynésie
www.adoptionefa.org/page....

pour le sophisme :
je dis simplement que si on autorise la GPA (et VOUS pensez qu'on y viendra), il faudra préciser et encadrer le rôle des intermédiares (car il y en aura). J'ai un peu tendance à penser que l'éventuelle législation interdira la négociation d'enfants-GPA.

Moi, aussi faut que je bosse. Bonne journée !

138. Le mardi 4 décembre 2007 à 13:01 par Rémi

Sur le "droit à l'enfant" (Ddt) :

> Si l'on met à dispositions tous les moyens nécessaires à l'obtention d'un enfant par un individu et/ou un couple, on fait bien naître un "droit à l'enfant".

Je ne pense pas. Il n'y a "droit à ..." que si il est interdit (par la loi) de ne pas donner telle ou telle chose aux gens. Ici, une loi qui autoriserait la GPA n'interdirait à personne de refuser de participer à une GPA. Chaque mère-porteuse resterait libre d'accepter ou non. Et la loi ne mettrait aucun organisme officiel dans l'obligation de fournir une GPA à qui en veut.

Ceci dit et sur le reste, il y a bien des questions d'éthiques qui sont en jeu et je ne suis pas aussi certain qu'Eolas que la question soit si facile à trancher. Je suis plutôt pour, mais il me semble normal qu'il y ait débat.

139. Le mardi 4 décembre 2007 à 13:03 par Ddt

@Eolas :

> "La loi a prévu qu'elle devrait être révisée dans les cinq ans... en 1994. Vous voulez un calendrier pour Noël ?"

Elle a été révisée avec cinq ans de retard en 2004. Le nouveau texte prévoit une révision cinq ans plus tard, en 1009. On est en droit d'espérer, tout de même.

> "Un droit à suppose une créance sur l'Etat, que celui-ci assure à chacun un accès égal et effectif à ce droit. Personne n'exige que la GPA soit financée par l'Etat et prise en charge par l'impôt, ni une indemnisation des parents en cas d'échec de la GPA."

Encore heureux que l'État ne sera pas créancier. Mais pour combien de temps?

Quand la Cour EDH estimera qu'il y a consensus et que les États membres n'ont plus de marge d'appréciation, et qu'il appartient à l'État de garantir un droit à l'enfant par exemple. D'où mon idée de pente fatale. Un peu comme ce qui se passe peu à peu pour le droit à l'avortement, qui d'une institution passe progressivement à un droit subjectif (Cour EDH, 20 mars 2007, Mme X c/ Pologne). Je dis la CEDH mais ça pourrait aussi bien être le juge national, d'ailleurs.

Un peu comme le logement, affaire privée, et les développements récents sur le "droit *au* logement". Etc. L'État devient créancier de tout, demain, sûrement, du droit à l'enfant. La GPA n'est qu'une première étape.

140. Le mardi 4 décembre 2007 à 15:24 par Confrère

Bonjour,
Et l'ordre public international dans tout ça ?

141. Le mardi 4 décembre 2007 à 16:39 par Sylvestre

La loi interdit la GPA mais que ce passerait il dans le cas ou un homme (marié) aurait un enfant d'une autre femme laquelle souhaiterais accoucher sous X (donc ne pas faire légalement de l'enfant "son" enfant) mais que l'homme reconnaitrait ?

L'homme pourrait il faire adopter son enfant par sa femme pour en faire l'enfant du couple ? si oui quelle est la différence avec une GPA ?

142. Le mardi 4 décembre 2007 à 17:00 par Sla.

@Eolas (128): vous ne devriez pas feindre l'incompréhension, nous savons tous de quoi est capable votre esprit ;)

143. Le mardi 4 décembre 2007 à 17:41 par Ddt

@Sylvestre

Légalement, en cas de mariage, la filiation est dite indivisible. La mère dont le nom figure dans l'acte de naissance est la mère sur l'état civil, et son mari le père. C'est la présomption "Pater is est quem justæ nuptiæ demonstrant".

Si la femme accouche sous X, possibilité parfois jugée quelque peu exorbitante surtout précisément dans le cas qui nous intéresse, elle prive le père de bénéficier de cette présomption.

Concrètement, il n'est pas juridiquement impossible que le père soit déclaré à l'état civil comme tel, le mieux étant qu'il reconnaisse l'enfant avant sa naissance (oui, ça se fait, même si ça étonne toujours les non-juristes ;-)). Si tel n'est pas le cas, c'est la galère assurée.

C'est un pouvoir discrétionnaire pour la femme surtout au regard de son mari ; d'où les récentes volontés législatives de limiter le pouvoir, la femme étant invitée par exemple à confier sous pli et par écrit les circonstances de la naissance de l'enfant, son état de santé à elle et au père, et son nom.

Les informations non nominatives pourront être révélées plus tard à l'enfant sur sa demande à une Commission créée ad hoc, les informations nominatives aussi si la mère donne son accord, ladite Commission jouant le rôle d'intermédiaire.

Vous avez maintenant les éléments pour répondre à votre question vous même ;-)

144. Le mardi 4 décembre 2007 à 19:31 par Esurnir

@ddt: Vous n'avez pas repondu au point 3, mais j'avoue que je l'avais mal formuler.

Ma question 3 était : On a un enfant sur les bras, il est né par convention GPA. On en fait quoi ? Il n'y a plus d'avortement possible, le bébé est la. Alors maintenant que fait-on de l'enfant qui est né dans ces conditions ? On l'envoit a la DASS ?

145. Le mardi 4 décembre 2007 à 20:29 par Esurnir

@ddt: Je vais vous faire un dessein img129.imageshack.us/img1...

Tout les nombres ont été pris au piffomettre sauf le 0 dans le prix, la courbe quand a elle peut avoir les forme qu'elle souhaite, elle n'est pas forcement une ligne droite.

Ce que vous voyez c'est que si vous ne mettez pas de compensation, il n'y a que les personne totalement altruiste qui viendront se proposer a vos services. Quand la rémunération est suffisante, il y aura plus de personnes qui seront intéressés, vous l'admettez vous meme avec le couplet sur la "souffrance social" qui forcerai la main a la pauvre menagere qui n'a pas un copec.

La loi de l'offre, c'est ca, elle s'applique a peut pret partout sous des formes differente, mais a sa base est que "plus le prix d'un produit est fort, plus il y aura de produit proposé", ca n'est pas bien ou mal, ca n'est pas hideux ou pas, c'est juste vrai dans le cas de la mere porteuse tout comme le cas des donneurs de sang ou dans le cas de la vente de légume. Elle n'interdit rien, dans mon graphe j'ai inclus les personnes altruistes, dans le cas de la vente de légume, si l'on inclus les humanitaire vous aurez une courbe qui commencera a un peu plus de 0 pour la quantité offerte.

Ces "conditions qui font varié la loi de l'offre" ça peut être a proprement parler "n'importe quoi" a l'exception du prix. Vous etes dans une société ou c'est légal mais c'est considéré comme une abomination ? La courbe sera bouger vers la gauche. "Californie" bougez la bien a droite.

Apres cela dans le cas du don du sang, je vais vous faire un second graphe :
img210.imageshack.us/img2...
La ligne verticale, c'est la demande de poche, elle est verticale, ce qui signifie inélastique ce qui dicte influe la demande c'est le nombre de patient, le prix n'est pas une consideration vraiment importante. La partie rouge c'est la partie "illégal" une rémunération pour le don du sang.

Ce que vous voyez sur cette courbe c'est que la quantité offerte bénévollement est suppérieur a la quantité demandé, ce qui permet d'arriver a un équilibre, grace au don du sang gratuit, en France on est toujours "un peu limite" mais ca va puisque le renouvellement des stock continue d'etre suppérieur a la demande.

C'est une situation ou l'analyse économique reste parfaitement valable.

Maintenant imaginons une occasion ou la demande "exploserait".

Un passager de la ligne Air France est infecté par une variante d'un virus hémorragique qui se transmet par les voies aérienne. Une grippe hémorragique. La demande de sang "exploserait" et passera bien a droite du point "0,100 000". Dans ce cas la ou la demande ne peut pas être satisfait par l'offre légal (elle pourra évoluer, on pourra faire tout les fonds de tiroir, appeler a l'aide les voisins européen, faire de nouvelle campagne "d'urgence", mais dans mon hypothèse, elle n'augmentera pas autant que la demande), ce qui va se passer c'est qu'il y aura une pénurie, dont les conséquence seront que les droits de Mr. Azrael dit La Faucheuse seront pleinement satisfait si on ne modifie pas la législation.

P.S. Eolas, votre exemple n'est pas bon, en effet avoir un pere atteint de la syphilis une mere tuberculeuse un frere aveugle et un mort né et vivre dans la misère, en France il n'y a rien de plus légal.

146. Le mardi 4 décembre 2007 à 20:40 par Esurnir

@ddt: Mais mais mais le don d'enfant par l'accouchement sous X n'est pas anonyme ! Quel HORREUR ! on a mis une exception a l'anonymat des dons, on ouvre les portes grandes ouvertes a l'arriver d'un autoritarisme, a la vente d'organne au super marché. Oh secours ! Réfugions nous au vatican pendant qu'il en est encore temps !

147. Le mardi 4 décembre 2007 à 23:57 par Pask

@ Ddt : Peut-on (d'accord : puis-je) vous épouser ?

148. Le mercredi 5 décembre 2007 à 00:13 par PB

J'arrive tard mais avec des nouvelles !

Un petit article très intéressant dans le cadre de ce débat figure dans Philosophie Magazine de décembre sur "l'Affaire DONNA" qui se passe aux Pays Pays. "Qu'est-ce qu'être parents à l'époque des nouvelles procréations ? C'est la question que pose l'affaire Donna, enfant née d'une mère porteuse, mais vendue dès sa naissance à une autre famille que celle qui l'a désirée". Pas facile de trouver "l'intérêt de l'enfant" !

Il faut reconnaitre que l'affaire montre bien que l'on est pas rendu dans ce domaine : la mère porteuse reçoit le sperme du futur pére du futur couple "adoptant" (?), on ne sait trop comment d'ailleurs. Et là, la mère fait croire qu'elle a fait une fausse couche et parvient à céder l'enfant à un autre couple "adoptant" pour 15.000 euros. Le père "biologique" veut récupérer l'enfant et la famille adoptante veut le garder... a priori tout le monde veut l'enfant sauf la mère (vous me direz c'est déjà assez compliqué comme cela...).

Cela montre que l'on en est même plus à la question de "gratuit/payant" puisqu'il y a presqu'ici des enchères en ligne !

149. Le mercredi 5 décembre 2007 à 01:14 par claracathy

Très intéressantes, toutes vos discussions ! Cela faisait longtemps que je connaissais votre blog, Maître Eolas, très célèbre et je suis moi-même une grande bloggueuse, et là, chapeau!

Mais alors, pour vous éviter des élucubrations sans fin et des noeuds à vos (grands) cerveaux, allez donc voir un peu sur le site des deux intéressés qui ont créé une association pour les aider à se sortir de cet imbroglio judiciaire, digne de Kafka :

claradoc.gpa.free.fr

Vous y trouverez des réponses à (quasiment) toutes vos questions sur les gestatrices (et si, et si, etc...) toutes questions que d'autres pays se sont aussi posées au sujet de la GPA (eh oui, même aux Etats-Unis, qui n'est pas l'Etat barbare que l'on veut bien laisser accroire en France, du moins aux yeux de certains) et qui ont été rapidement résolues : ne faites pas comme si vous ignoriez, vous juristes chevronnés, les jurisprudences "Jhonson vs Calvert" ou "Buzzanca vs Buzzanca" qui ont été les deux jurisprudences qui ont amené la Californie à légaliser la GPA.

Allez lire aussi les remarquables études (certes, en anglais, mais pour des gens aussi cultivés que vous....) faites par des psychologues, sociologues, anthropologues,et... sur les gestatrices, leurs motivations, leur vécu, et sur les "parents intentionnels" comme on les appelle, et sortez donc un peu de votre cadre franco-français, qui ne fait pas honneur au Pays des Droits de l'Homme !

Il y a maintenant 25 ans de recul sur la GPA, et en France on fait semblant de ne pas le savoir, on veut tout réinventer, mais surtout on veut NE RIEN FAIRE ! la loi interdisant la GPA date de 1994 (15 ans bientôt!) et repose sur un avis du CCNE datant, lui, de ...1989 !!!

150. Le mercredi 5 décembre 2007 à 01:27 par Esurnir

@ddt: Vous n'avez pas lut l'affaire Mme Tysiąc contre Pologne :
104. A cet égard, la Cour observe que le droit interne applicable, à savoir la loi de 1993, interdit l'avortement tout en renfermant certaines exceptions. L'article 4a § 1 al. 1) de la loi, notamment, dispose que l'avortement est légal lorsque la grossesse met en danger la vie ou la santé de la femme, et que cela est certifié par deux médecins, quel que soit le stade de la grossesse. Dès lors, la Cour n'a pas en l'espèce à rechercher si la Convention garantit un droit à l'avortement.

Ce qui est reprocher comme étant une violation de la vie priver c'est le fait qu'il n'y est pas eu de procédure claire pour obtenir l'avortement légal dans le cas de desacord entre le patient et ses medecins, ou entre les medecins eux meme. point.

151. Le mercredi 5 décembre 2007 à 02:57 par Esurnir

@claracathy: Grande bloggueuse ou grande spameuse ?

152. Le mercredi 5 décembre 2007 à 08:05 par Ddt

Ouhla,

Bon, je réponds dans l'ordre inverse.

> Esurnir : je ne parlais pas de l'arrêt Tysiac, qui commence à dater, mais de Mme X c/ Pologne ou la situation est très légèrement différente et où la Cour va plus loin.

> Pask : non, désolé, trop tard ;-)

> Esurnir : je comprends bien vos graphs, et n'ai pas nié cette approche économique (j'ai moi même fait environ cinq années post-bac d'économie à côté du reste), tout ce que vous dites est plus ou moins évident mais ne résout pas la question de fond : doit-on instaurer des rapports marchands dans la procréation humaine?

> Esurnir : j'ai bien perçu votre moquerie à propos du "don d'enfant né sous X" mais au delà du ton sarcastique je tiens à rectifier : d'une part il ne s'agit pas d'un don (en tout cas pas encore puisque l'enfant n'a pas encore de valeur patrimoniale) et d'autre part cela est anonyme puisqu'on *invite* la mère à confier son nom au CNAOP qui ne le révélera que si ce nom est demandé par l'enfant et que la mère, une fois contactée, y consent.

153. Le mercredi 5 décembre 2007 à 08:47 par Ddt

Oh, je n'avais pas vu la réponse d'Eolas à un de mes messages plus haut. Je réponds paragraphe par paragraphe parce que je continue de croire que la base d'une discussion n'est pas de prendre les autres pour des neuneus. Vous êtes avocat, bien. Vous n'êtes pas le seul. Et quand bien même vous le seriez cela ne conférerait pas à vos opinions la valeur de la Vérité Révélée.

> "Il va falloir que vous compreniez qu'une plaidoirie, c'est une argumentation présentée oralement."

Il va falloir que vous compreniez que les mots ont parfois un sens plus large que leur sens originaire. Que plaider une cause peut aussi vouloir dire simplement la défendre. Ne feignez pas l'ignorance.

> "Donc je ne vous ai pas attendu pour raisonner, ce qui me semble heureux puisque vous ne reconnaissez pas encore une argumentation quand vous en lisez une."

C'est vrai, Dieu que j'ai du mal à reconnaître les argumentations. En tout cas des argumentations du genre "c'est beau donner la vie au nom de quoi on l'interdirait? POURQUOI?" (notez bien les majuscules, hein), je dois avouer que j'en ai croisé de meilleures, effectivement.

> "Quant au vôtre, il repose sur des prémices fausses. Si un couple stérile se tourne vers la GPA plutôt que vers l'adoption, ce n'est pas à cause de "l'encadrement" de celle-ci (la GPA est toujours encadrée, ne serait-ce que par un contrat) mais parce qu'en matière d'adoption, la demande est largement supérieure à l'offre. La DDASS ne reste avec aucun enfant juridiquement adoptable sur les bras. Ce sont les non adoptables qui emplissent ses institutions : l'adoption suppose un abandon constaté, ou l'absence totale de famille. Ce sont des cas rares."

Ah, parce que quand on parle d'adoption c'est évident qu'on ne parle pas d'adoption internationale, c'est ça? Tous les enfants adoptables de la planète sont à la DDASS? Et la procédure d'adoption internationale n'est pas de nature à décourager qui que ce soit peut-être? (Soupirs profonds)

> "La GPA permet de satisfaire la demande d'enfant que l'adoption ne permet pas de satisfaire"

Comme vous diriez, vos prémices sont fausses (cf. juste au dessus).

> "et permet à celui des deux membres du couple qui n'est pas stérile d'avoir un enfant sans pour autant devoir se séparer de sa femme"

Parce que l'adoption oblige un couple à se séparer? Vous m'en apprenez de bien bonnes.

> "vous rendez-vous compte du progrès que cela constitue, quand même l'Eglise admet la nullité d'un mariage non fertile, et que depuis la nuit des temps une femme stérile pouvait être répudiée voire mise à mort ?"

Dans mes études (qui ne valent très certainement pas les vôtres) on m'a appris qu'une argumentation qui reposait sur "depuis la nuit des temps" et qui enchaînait sur du pathos était nulle et non avenue. Inexistante, en somme.

D'ailleurs vous vous fourvoyez, le droit civil ne permet nullement d'annuler un mariage pour cause d'infertilité, à moins éventuellement d'une réticence dolosive, mais on rentre dans des cas tout de même ultra-particuliers.

Je ne vois donc même pas où vous voulez en venir.

> "Votre affirmation de la libéralisation comme pente fatale n'est pas un argument, c'est une prise de position idéologique. Je l'ignorerai comme déplacée."

Ah? Pourquoi? Le PACS n'appelle pas l'adoption homosexuelle? Et demain la GPA peut-être (si les couples hétérosexuels y ont droit, pourquoi pas les couples homosexuels?). La libéralisation du droit de la famille n'est pas une tendance nette depuis 1975? La réforme du divorce de 2004 ne fait-elle pas quasiment naître un droit subjectif au divorce? J'aimerais savoir pourquoi vous écartez a priori un moyen qui ne vous convient pas...

> "Et encore plus votre invocation de la peine de mort, quand nous parlons de la possibilité de donner la vie. Ne sombrez pas dans le grotesque et l'ignoble."

Laissez les grands mots dormir tranquilles! Je n'ai jamais assimilé la GPA à la peine de mort, j'ai fait une analogie signifiant que "ce n'est pas parce que la science permet de donner la mort sans souffrances qu'il faut légaliser la peine de mort", sous-entendu, ce n'est pas parce que la science permet quelque chose qu'il faut immédiatement le légaliser avec le petit doigt sur la couture du pantalon. Si vous voyez là une comparaison entre la guillotine et la GPA, c'est que vous avez une imagination fort fertile, et je vous en félicite.

> "Quant à l'effet de cliquet, il ne vaut guère mieux, et ne tient pas non plus en fait. Bien sûr que ce que la loi a fait, la loi peut le défaire. Mais à mon grand regret, je dois vous rappeler la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui est dans notre constitution : « Art. 5. -
La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas. » Et cela s'applique à ce que la science permet. Si ce qu'elle permet est nuisible à la société, on peut et on doit l'interdire. Bref, c'est à vous de me démontrer en quoi la GPA est nuisible à la société, seule justification possible de son interdiction."

Permettez-moi de vous dire que c'est votre argumentation qui ne tient pas.

- De façon logique d'une part parce que le point de débat est *précisément* de savoir si la GPA nuit ou non à la société. Or vous, vous posez en majeure l'article 5, en mineure le fait que la GPA ne nuit à rien du tout, et en conclusion qu'elle ne peut pas être interdite. Mais sur quoi fondez-vous la mineure?
- Positivement ensuite, les lois de bioéthique ont été soumises au Conseil constitutionnel en 1994 et en 2004 qui n'a rien trouvé à redire sur l'article 16-7 et qui ne s'est pas saisi d'office pour cette violation que vous jugez pourtant patente. Pourtant, que je sache, la DDHC intègre pleinement le bloc de constitutionnalité.

> "Le fait qu'elle aurait un effet cliquet, serait-il avéré, ne le démontre pas. Vous ne m'opposez que la peur que provoque chez vous son autorisation. Ce n'est pas sur cette vase qu'on a bâti la république."

Ce n'est pas non plus sur des lois d'humeur pour satisfaire à des désirs parfois chimériques que la République s'est bâtie. Il fut un temps où l'on pensait avant de faire une loi, vous, vous préconisez de lire Science et de le promulguer aveuglément à chaque numéro. Laissez donc la République en paix, vous ne voulez pas non plus invoquer Ramsès II pour défendre la GPA?

> "Sur votre dernière question : ce n'est pas un obiter dictum mais un moyen surabondant qui est un message adressé au parquet : « Si je recevais votre demande, il n'est pas certain que j'y ferais droit à cause du conflit d'ordres publics, l'intérêt de l'enfant étant supérieur à l'article 16-7 du Code civil par l'effet de l'article 55 de la Constitution. »"

C'est précisément ce que je pensais : quand bien même la demande eût été recevable, il n'est pas acquis qu'elle ait obtenu satisfaction. Partant, le juge aurait peut-être laissé l'état civil en place bien que sachant qu'il était biologiquement à moitié faux et qu'il résultait d'une GPA, et malgré les articles 16-7 et 16-9 du Code. D'où vos développements rassurants mais quelque peu erronés quant à la forfaiture que cela aurait constitué de la part des juges. Pour moi c'est à la limite de l'obiter dictum...

154. Le mercredi 5 décembre 2007 à 08:49 par Ddt

"Mais enfin, au nom du ciel : de quel rapport marchand parlez-vous ? Vous pensez sérieusement qu'une mère porteuse devrait s'inscrire au registre du commerce et des sociétés ? Quel acte de commerce accomplit-elle ? Il n'y a même pas la moindre cession de propriété ! Vous devenez ridicule, là."

Cessez de jouer sur les mots, c'est vous qui devenez ridicule. Pour le sens commun, un rapport marchand est un rapport d'argent. Peu importe qu'il s'agisse d'une rémunération ou d'une indemnisation, il y a de l'argent en l'échange d'une gestation (ce qui semble normal eu égard à ce qu'accomplit la gestatrice, mais qui peut poser des problèmes d'ordre éthique que vous ne voulez pas voir).

Il n'y a pas pire aveugle que celui qui ne veut pas voir...

155. Le mercredi 5 décembre 2007 à 09:28 par Esurnir

@Ddt: "Ah? Pourquoi? Le PACS n'appelle pas l'adoption homosexuelle? Et demain la GPA peut-être (si les couples hétérosexuels y ont droit, pourquoi pas les couples homosexuels?). La libéralisation du droit de la famille n'est pas une tendance nette depuis 1975? La réforme du divorce de 2004 ne fait-elle pas quasiment naître un droit subjectif au divorce?" A moins que vous ne me trouviez l'alinéa de la loi ou il y aura marquer "une loi sur l'adoption homosexuelle sera proposer en" ou quelque chose du même ordre, je considéré pour ma part, que la loi n'appelle pas a autre chose qu'a être appliquer. Et cesser de sortir des arguments du genre "Ca c'est pour la théorie, mais en pratique c'est autre chose" car la loi c'est du droit, et le droit c'est d'interpretation stricte, un juge n'a rarement rendu un jugement apres avoir consulté sa cartomancienne pour prédire quel va etre la législation dans deux mois.

Ce n'est pas parce que nos législateurs successif sont absolument incapable de résister a la pression mediatique et de changer les lois avec une fréquence qui n'a rien a envier aux base de donné banquaires, qu'il faut prendre vos fantasmes pour la réalité universelle.

156. Le mercredi 5 décembre 2007 à 10:05 par Pask

@ Ddt : *soupir*... ;)

157. Le mercredi 5 décembre 2007 à 10:30 par Ddt

@Eolas

Vous ne faitesp as de droit en prétendant que la GPA doit être légalisée, vous exprimez votre opinion.

Donc :

1) laissez les autres exprimer la leur sans leur rétorquer qu'elle ne serait pas valable parce qu'ils ne font pas de droit
2) relisez bien mon message ci-dessus et dites moi si ce n'est pas du droit; huhu.

***

@Esurnir : le droit n'est pas que la loi actuelle, positive, en vigueur. C'est une évolution, des grandes tendances de fond. Si ça ne vous plaît pas, qu'y puis-je? La tendance du droit de la famille et des personnes est à la libéralisation depuis 1975. Ca ne vous plaît pas? Allez vous palindre à Jean Carbonnier, à tous ceux qui publient donc des inepties au Recueil Dalloz et à la Cour EDH qui souvent précède le législateur français d'un pas.

158. Le mercredi 5 décembre 2007 à 10:52 par claracathy

Non, je ne suis pas une spameuse, ni une avocate, ni même juriste. Je suis simplement infertile, et en l'espèce j'estime que cela me confère le droit de parler du sujet, même si cela n'effleure pas de penser que le droit doit ACCOMPAGNER les évolutions de la société. VOus n'arrêtez pas de parler de la convention, alors que celle-ci n'est pas forcément un prérequis, et dans de nombreux pays, il n'en existe pas et cela n'empêche pas la GPA de se pratiquer dans de bonnes conditions, mais l'encadrement est fait par le milieu médical.

Enfin, la GPA n'est pas à comparer à l'adoption, ce n'est pas la même démarche.

159. Le mercredi 5 décembre 2007 à 14:35 par Dominique

Je suis le papa de jumelles qui a l'honneur de subir les foudres du Parquet depuis 7 ans. Tout d'abord, je voudrais saluer l'analyse d'Eolas; je n'y vois aucun mot à jeter et je salue la qualité du travail. Je ne souhaite pas rentrer dans le débat sur les "dérives" supposées de la GPA : il suffit de lire les études scientifiques pour comprendre que les media n'ont pas vraiment fait leur boulot d'investigation et repassent en boucle quelques faits divers qui ne reflètent en rien la réalité. Vous pouvez en lire sur le site de notre comité de soutien (claradoc.gpa.free.fr).
Je voudrais revenir sur le droit (qui est vraiment bien traité ici par de nombreuses interventions). Tout d'abord, il n'est pas question de chantage à la justice par enfants interposés. Rappelons les faits : la France interdit la Procréation Pour Autrui en 91 et étend cette interdiction en 94 à la Gestation Pour Autrui. Résultat, les couples infertiles français vont en Californie et le Consulat accepte sans état d'âme de transcrire les actes d'état civil américains dans les registres français. En 98, confronté à l'infertilité de ma femme, j'étudie la question sous tous ses aspects et la GPA compassionnelle (c'est à dire à visée altruiste et non lucrative, ce qui n'empêche pas de rembourser les inévitables frais liés à deux ans de procédures médicales) me semble la réponse. Le droit californien reconnait la filiation sociale (tout comme le droit français si on y regarde bien) tout comme le lien génétique ou gestationnel et permet de nous déclarer les parents. La lecture de l'article 47 et de la convention de New York de 1989 me confortent dans ma compréhension qu'il n'y a pas de problème juridique. Fait confirmé par l'absence de jurisprudence en France sur la GPA à l'étranger (malgré la pratique utilisée par de nombreux couples) et par les avocats californiens que je consulte. Par sécurité, je demande un jugement à la Cour de Californie pour constater l'absence de conflit de filiation entre les parties et confirmer notre parenté à venir. Le jugement rappelle aussi que toute atteinte (ou tentative de) à l'état civil est punissable de 20 ans de prison (ce point n'est pas insignifiant, mais les conséquences restent à préciser). Mais patatras en 2000, il y a un changement d'attitude du ministère des affaires étrangères. Je deviens donc le cobaye du Parquet, qui ne revient pas sur les anciennes transcription et ne poursuis pas non plus les centaines de couples qui passent après moi au Consulat (un poids, deux mesures?). Première manche au pénal avec une instruction qui a pour seul but réel de prouver que ma femme n'a pas pu accoucher, mais surtout pas de qualifier juridiquement la situation de nos enfants. C'est pour ça que l'on peut encore lire "insémination" même pas artificielle (comme le taureau à l'ouvrage) alors qu'il s'agit de Fécondation In Vitro avec don d'ovules par une personne qui n'est pas la gestatrice. Normal, car toute la démarche est de plaquer la situation française des années 80 (la procréation pour autrui) sur une situation qui n'a rien à voir (la gestation pour autrui dans un pays étranger où c'est légalement reconnu). Admirons au passage le droit français : l'avis du CCNE de 1984 (donc avant la première GPA mondiale qui date de 1985) parle seulement de PPA, mais entrainera l'interdiction de la GPA sans que la GPA ne soit étudiée. Un peu normal quand tout le monde adopte le vocabulaire du café du commerce : mère porteuse. Le Parquet s'apercevant qu'il ne peut faire la Police de la Maternité en Californie, il décide de transcrire pour tenter de produire des effets en France, et nous remet une seconde fois en examen au pénal. Mais le juge d'instruction qui a changé entre temps ne partage pas le même opinion. Il versera d'ailleurs au dossier des pièces fortes intéressantes relevant d'échanges entre le vice-procureur de Créteil et le procureur de Nantes. Elles semblent répondre selon moi à la question posée sur ce forum sur la compétence ou la volonté du Parquet dans cette affaire, et il serait intéressant qu'une Cour s'y intéresse. Ce n'est pas encore le cas, puisque le parquet refuse de verser au dossier civil ces pièces de la procédure pénale, alors qu'il a utilisé celles qui l'intéressaient. La suite, vous pouvez la lire dans les arrêts.
J'en arrive à la conclusion : je déplore l'interprétation des media qui potentiellement peut porter préjudice à mes enfants. Sans doute l'influence d'un communiqué de presse d'une association dont je tairai le nom. Je pense que la décision de la Cour d'Appel n'est pas le premier pas vers la légalisation de la GPA et ce n'est pas notre demande initiale : c'est plutôt le premier pas vers la prise de conscience qu'il faut un véritable débat démocratique sur la GPA qui nous fasse sortir des fantasmes agités par certains. A commencer par le droit à l'enfant que personne ne revendique. Nous demandons seulement le droit à accéder à des soins (l'infertilité est une maladie selon l'OMS). Et-il utile de rappeler que le taux de réussité d'une FIV est dans le meilleur des cas 40%? Cela veut dire que même en essayant plusieurs fois, personne n'est sûr de voir un enfant au bout. Selon les statistiques, c'est à peu près 15% des couples qui resterons seuls sur le carreau par découragement ou par manque de temps ou d'argent (la PMA consomme énormément ces deux ressources).

160. Le mercredi 5 décembre 2007 à 15:57 par tschok

@ Dominique,

D'où la mention, dans l'arrêt, de vos conclusions sur l'égalité des armes (je comprenais pas pourquoi): le parquet a versé au civil des pièces du dossier d'instruction, couvertes en principe par le secret, alors que vous ne pouvez pas le faire (sympa le parquet...)?

C'est ça, j'ai bien compris?

@ Eolas: je reviens sur un com supra, finalement l'hypothèse optimiste ne se vérifierait pas.

Cet arrêt ne serait pas un résultat désiré par le parquet.

Il n'y aurait donc pas de stratégie intelligente dans cette affaire.

Gasp...

161. Le mercredi 5 décembre 2007 à 16:03 par tschok

@ Ddt, (votre com 157)

Eolas fait du droit en prétendant qu'elle "peut" l'être: aucun obstacle dirimant ne s'oppose à la légalisation de la GPA.

Je n'ai pas lu qu'il prétendait qu'elle "devait" l'être, ce qui, effectivement, relève du jugement de valeur, ou de la simple opinion si vous préférez.

162. Le mercredi 5 décembre 2007 à 17:58 par Dominique

@Eolas :
Nous sommes bien la famille concernée.
@tschok :
Vous avez très bien compris pour le versement des pièces.
@vous deux :
Je ne suis pas sûr qu'il y ait une stratégie, du moins en 7 ans de procédures, je ne l'ai toujours pas comprise. Pourquoi sommes nous le seul couple poursuivi alors que j'en connais plein qui ont fait le même parcours médical et légal, avant et après nous ? Pourquoi la lettre du Consul de L.A. (qui dit m'avoir rencontré à une date où je suis en France et que je n'ai jamais rencontré) mentionne que notre cas est identique à celui des époux XXX et que cela n'entraine pas de poursuites pour eux? Tout comme pour la dizaine de cas que j'ai pu voir dans le dossier où l'on a rangé les photocopies des actes de naissances de mes enfants et dont s'est vanté l'employé à l'état civil du Consulat de L.A.? Pourquoi je suis assigné au civil au début sous la mention "Demande d'annulation des actes de naissances" (la Californie serait-elle un territoire français?) se transforme par miracle en cours de route en "Demande d'annulation de la transcription des actes de naissance" sans que personne n'y trouve à redire ou à s'expliquer? Pourquoi parler d'annulation d'une transcription (transcription pourtant ordonnée par le Parquet) alors qu'il s'agit en pratique d'inscrire le résultat du jugement civil sur l'état civil de mes enfants et en aucun cas de solutionner la question de leur état civil (et au passage en aucun cas de mettre fin au prétendu trouble à l'ordre public)? Cela fait beaucoup de questions !

163. Le mercredi 5 décembre 2007 à 18:06 par Ddt

@Eolas

C'est une tendance que j'ai souvent observée chez vous, un esprit brillant mais qui ne tolère pas la contradiction et se sent obligé de la prendre de haut. Vous gagneriez tellement à rester humble...

Vous osez prétendre que mon argumentation n'est pas juridique quand vous dites que l'art. 5 de la DDHC s'oppose à l'interdiction de la GPA, mais vous n'expliquez pas alors pourquoi le Conseil constitutionnel a validé les lois bioéthiques en 1994 et 2004. Bref, vous faites plus rire que pleurer.

164. Le mercredi 5 décembre 2007 à 18:27 par tschok

@ Eolas:

Absolument, c'est ce que j'entendais par obstacle dirimant, en ce qu'il n'est pas démontré, ni même soutenu sérieusement d'ailleurs, que la GPA serait une liberté nuisible à la société.

Elle peut nuire à bien des intérêts particuliers, mais pas à la société: il faudrait pour cela démontrer que la naissance d'un enfant est une nuisance pour la société (certains le soutiennent cela dit).

Mais je pense que Ddt sera insensible à cet argument, car sa position repose sur le raisonnement dit "de la pente glissante": interdire quelque chose, car si on le permet, le pire va nécessairement se produire.

Il évoque d'ailleurs lui-même cette idée de "pente fatale" (fatale, c'est la fatalité, mais c'est aussi la mort, notion psychanalytiquement associée à la naissance d'un enfant...).

Donc, il lui importe peu que la GPA ne représente pas une nuisance pour la société, il suffit que cela soit possible ou simplement concevable.

Dans cet ordre d'idée, la simple possibilité du pire fonde en logique la légitimité de l'interdiction (c'est fou tout ce qu'on pourrait interdire avec un clé logique pareille, d'ailleurs on s'en prive pas...).

La contrepartie logique de ce système est que pour lever l'interdiction, il faut démontrer que la certitude absolue que le meilleur va se produire anéantira totalement le risque du pire.

C'est à dire qu'il faut démontrer le risque zéro: impossible à atteindre dans le monde réel.

En clair, dans un tel système, les interdictions ne peuvent jamais être levées.

Et le plus rigolo dans l'histoire est que Ddt n'a même pas l'air d'être contre la GPA par principe!

Il donne plutôt l'impression de rechercher, mais en vain, l'argument logique qui permet de lever l'interdiction. Il ne risque pas de le trouver: il n'y en a pas.

On peut dire qu'une telle posture intellectuelle correspond à celle du rationaliste invétéré qui a mis un principe de précaution dans sa constitution et qui se rend compte avec un certain désarroi que le mécanisme est autobloquant.

De ce point de vue là, je me sentirais assez proche de lui.

Sauf que moi, j'irais en Californie sans l'ombre d'une hésitation.

165. Le mercredi 5 décembre 2007 à 19:04 par Ddt

@Tschok

J'ai lu votre commentaire (164) avec intérêt, et je dois dire que je ne suis pas fondamentalement en désaccord avec l'exégèse que vous faites de ma pensée. À quelques nuances près cependant.

En réalité, je ne considère pas l'argument du risque comme étant par principe suffisant pour interdire un comportement. Si le principe de précaution existait depuis toujours, nous en serions restés aux sociétés de chasse et de cueillette, et encore, des fois qu'un accident de chasse puisse survenir...

Cela ne doit pas pour autant empêcher toute réflexion sur l'évolution de la science. Une chose est d'être opposé par principe au nom d'une chimérique Nature à la GPA, ce qui n'est pas mon cas, une autre est de s'interroger sur la signification éthique et les éventuels risques d'un tel procédé, ce qui, en dehors même de tout principe de précaution, me semble légitime.

166. Le mercredi 5 décembre 2007 à 19:07 par Ddt

Eolas,

Mon message n'avait pas vocation à être publié puisqu'il s'intitulait "message personnel" et que j'avais remarqué que vous aviez mis mon adresse IP en modération a priori. C'était un moyen de m'adresser à vous sans recourir au mail.

Or vous publiez et indiquez "Médiocre, prévisible et mal élevé" laisse entendre que je me suis déchaîné en privé sur vous, ce qui n'est absolument pas le cas.

C'est cela, qui est médiocre...

167. Le mercredi 5 décembre 2007 à 21:05 par Esurnir

@Eolas: Je pense quand meme a un Obiter Dictum sur l'intérêt superieur de l'enfant.

En effet le meilleur moyen je trouve de supprimer un droit est de l'inscrire dans la constitution, si il est dans la constitution alors le juge ne peut s'y référer, et si une loi passe outre le filtre du CC (pas saisis ou saisis pour des dispositions médiatique) elle devient "constitutionnellement acceptable" et sa constitutionnalité ne serait etre mise en doute...

Dites moi que je me trompe.

168. Le mercredi 5 décembre 2007 à 21:15 par Ddt

@Esurnir

Oui, c'est ce que j'ai pensé dès le début (cf. plus haut). M'est avis que ce n'est pas qu'un moyen surabondant puisque l'arrêt énonce en gros "même si je t'avais dit oui je t'aurais dit non".

Après, juridiquement ce serait défendable, puisque le juge peut faire primer le droit international sur la loi, mais reste à savoir si on oserait le faire. Parce qu'écarter la loi machin chose que peu de monde connaît et sur laquelle franchement il n'y a pas de débat, c'est facile, alors qu'écarter les articles 16-7 et 16-9 du Code civil sur un sujet qui fait débat, ce serait osé.

169. Le mercredi 5 décembre 2007 à 21:20 par Lucas Clermont

@ Dominique

Votre cas, détaillé dans ce billet me semble faire consensus. Des jumelles sont nées ont une vie familiale depuis sept ans et ni elles ni vous n'avez à être les victimes des errements du ministère public.


En revanche la polémique s'est développée au sujet de la GPA, et non sur un couple qui aurait eu des enfants par GPA. Il a été mis en permanence en perspective la souffrance de ne pouvoir avoir d'enfant. Je note que personne n'a évoqué la violence que représente de retirer à une femme l'enfant qu'elle vient de mettre au monde. Qu'on rechigne à envisager qu'une grossesse transforme une femme et que celle qui s'est engagé contractuellement un an plus tôt, ou plus, a pu entre temps prendre intimement conscience qu'elle est la mère. On élude également l'évidence que maintes femmes poussées par la pauvreté seront tentées par ce choix sans bien en mesurer la portée.
Mais on se rassure, on écoule son éventuelle mauvaise conscience en s'assurant que du point de vue juridique tout est limpide. Et que fait-on si au dernier moment la mère se rétracte, refuse de donner son enfant, parce que bien évidemment, c'est son enfant ? On se réfugie derrière le contrat ?


Pour une femme qui choisira de partager sa maternité combien le feront pour des raisons économiques ? Et comment fait-on pour savoir que le don est sincère ? On écoute le discours de la volontaire ? Et cetera.



En résumé, je vous approuve de simplement revendiquer qu'on vous foute la paix - parce que vous y avez droit - et que s'ouvre le débat démocratique.

170. Le mercredi 5 décembre 2007 à 21:52 par Apokrif

On n'en parle pas que dans Libé: www.conflictoflaws.net/20...

(vous pourrez sur ce blog, mieux que moi, résumer votre appréciation)

171. Le mercredi 5 décembre 2007 à 21:55 par Apokrif

"Ce que votre discours agressif ci-dessus ne fait pas"

Je ne retrouve plus le commentaire où Eolas reprochait à un commentateur d'être agressif ou arrogant...

172. Le mercredi 5 décembre 2007 à 23:36 par Esurnir

@Lucas Clermont: Pas parler des personnes qui le feront par soucis economique ?

Je viens juste d'intérioriser l'expression parler dans le vide. Je laisse tomber.

173. Le jeudi 6 décembre 2007 à 00:47 par Gilles Cuniberti

Cher Confrère,

ainsi qu'Apokrif l'a relevé, j'ai une interprétation de la décision assez différente de la votre, que j'ai publiée sur www.conflictoflaws.net.

Je ne pense pas qu'il soit possible d'affirmer que la Cour considère les mentions de l'acte comme exactes en ce qu'elles résultent de la décision californienne. La Cour précise en effet que le ministère public n'a pas contesté la véracité des mentions. De meme, la reconnaissance en France de la décision californienne n'a pas été contestée. Elle fait certes écran, mais il y a fort à parier que si elle avait été contestée, elle n'aurait pas été reconnue, et qu'elle n'aurait donc plus fait écran.

Au final, la question centrale était une question de droit international privé, et ce n'est par hasard que la formation spécialisée en la matière de la Cour, la première chambre C, ait eu à en connaitre. Heureusement pour Dominique et Sylvie, le ministère public dans cette affaire n'a rien compris aux questions de reconnaissance des jugements étrangers qui se posaient et a manqué tous les arguments, décisifs, qu'il aurait pu faire valoir.

Devant la Cour de cassation, les avocats seront d'un autre calibre. Mais peut-etre seront-ils contraints par les choix procéduraux faits aux stades antérieures de l'affaire.

174. Le jeudi 6 décembre 2007 à 09:55 par Dominique

@Lucas Clermont
La question de la souffrance de la gestatrice ou du caractère vénal relève de la croyance et non de faits. C'est aussi basé sur l'hypothèse que l'enfant qu'elle porte est le sien, et qu'une femme ne peut agir de manière altruiste. Que disent toutes les études cliniques sur le sujet ? Ils s'agit de femmes ayant terminé leur projet familial, aimant être enceintes, et sensibilisées à un moment de leur vie à l'infertilité. Elle portent l'enfant d'autrui et ne l'investissent pas comme le leur. Ce n'est pas la séparation avec l'enfant qui est le point clef, mais la séparation avec la famille intentionnelle. D'où l'importance de développer et de maintenir des liens après la naissance, et donc l'incompatibilité totale avec le modèle français du don anonyme. Si l'aspect économique primait, on devrait trouver beaucoup plus de gestatrices dans les pays pauvres et à faible niveau d'éducation (donc d'émancipation), et à fort taux de chômage (pour la disponibilité). Avec ces équipements de pointe en matière de médecine reproductive, l'Inde serait le candidat idéal selon ces critères. Or, nous trouvons le plus grand nombre de cas de gestatrices en Californie, pays où le PIB par habitant est un des plus élevé au monde et où le chômage est un des plus faibles au monde. Pour une femme en recherche d'argent, c'est bien plus rentable d'aller travailler chez MacDo ou de faire des ménages. Et quasiment aucun cas de GPA en Inde par exemple. Ce qui est inquiétant dans vos propos, c'est qu'en fait vous n'arrivez pas à conceptualiser le fait qu'il existe de nombreuses d'activités humaines en dehors de la sphère lucrative. Je vous suggère la lecture de "l'énigme du don" de Maurice Godelier, éminent Directeur scientifique du CNRS. En fait derrière le prétexte de la question de la place de l'argent, votre raisonnement se base implicitement sur le fait qu'une femme ne pourrait pas toujours émettre un consentement éclairé (notion bien précisée en droit européen et français), et par conséquence, sa démarche serait vénale. Cela m'afflige et renvoie à Saint Paul qui pensait que les femmes n'avaient pas d'âme ou au pays qui ont refusé à certaines époques le droit de vote aux femmes. Ce que j'essaye de vous expliquer est au coeur du jugement Johnson vs Calvert qui a construit la jurisprudence californienne, et qui a été repris depuis dans beaucoup d'états US, mais aussi en Europe par exemple (Grèce).

175. Le jeudi 6 décembre 2007 à 10:23 par Dominique

@Esurnir :
Votre post 145 est bien mal fondé. Les modélisations des dons du sang montrent au contraire qu'à partir d'un certain niveau de compensation financière, le nombre de donneurs baisse. En effet, une somme d'argent trop importante dévalorise le caractère altruiste du don, et par conséquence l'estime de soi et des autres qui est la contrepartie du don. Donc à partir d'une certaine somme, l'arrivée de candidats au "don payant" ne compense plus du tout le départ des candidats au don compassionnel, et la performance globale du "système" s'effondre. Ce genre d'études a été faite sur la GPA : claradoc.gpa.free.fr/doc/...
Et pour revenir au droit, on peut noter dans cette étude le cas de l'état de New-York. A la suite du procès Baby M, les conventions de gestation pour autrui ont été interdites. Or, les statistiques gouvernementales sur les naissances par procréation médicalement assistée montrent que cela n'a absolument pas arrêté la pratique de la gestation pour autrui. Ceci démontre une fois de plus que la prohibition ne marche pas. Le législateur français aurait bien fait de s'en inspirer. Mais pour ça, il faut sortir du prêt à penser. Car "quand on a un marteau dans la tête, on voit des clous partout".

176. Le jeudi 6 décembre 2007 à 11:14 par Pask

@175, à propos du don du sang : il y a un développement très intéressant là-dessus dans Freakonomics, d'après lequel le don du sang s'effondre dès qu'on met en place une rémunération, parce qu'on fait passer le don du sang d'acte altruiste à haute rémunération symbolique au rang d'acte "commercial" permettant de s'assurer une petite rémunération... qui ne vaut pas la rémunération symbolique pré-citée, laquelle s'effondre.

177. Le jeudi 6 décembre 2007 à 11:50 par Esurnir

@Dominique, certes j'y ai penser peut apres mais il y a un seuil, comme pour la corruption (desoler de cet exemple j'ai rien d'autre en tete et il est 5hr du mat outre atlantique).

Quand on veut obtenir un service de la part d'un officiel, on peut le demmander gratuitement ou le corrompre, si on met une somme trops faible la tentative de corruption vous explose a la figure de facon assez spectaculaire.

Dans le cas du don du sang c'est parreil, je crains que le "prix" que des personnes serait pret a accorder au sang n'equivaut pas au prix que les personnes donnent a la "remuneration symbolique" ce badge de bonne conduite, en depassant ce seuil (100 euro ?) la progression redevient plus "lineaire". (sinon vous aurriez le lien ? Je n'ai trouver qu'une histoire regroupant des anecdotes).

178. Le jeudi 6 décembre 2007 à 12:46 par Esurnir

Enfin remarque laisssez une indemnisation "libre" d'etre negocier reste ce qui a de mieux, certains le ferait gratuitement, d'autre voudront au moins se voir rembourser les frais hospitalier et autres frais mineurs, enfin certain n'ayant-jamais-eu-d'enfant-la-misere-les-forcant-pousser-a-quemander-une-grossesse blablablablabla pourront fixer leur tarrife, et tout le monde sauf le type qui porte le nom d'un produit dont la nociviter est prouver depuis des lustres, sera content.

179. Le jeudi 6 décembre 2007 à 13:32 par Dominique

@Esurnir :
Le lien de mon post 175 marche, il suffit de cliquer dessus...

Le DDT a provoqué une montée inquiétante de l'infertilité qui touche maintenant 7% de la population mondiale selon l'OMS. Mais ce n'est pas la seule molécule coupable, jusqu'à maintenant, on n'a jamais testé l'impact à long terme sur le système endocrinien. Il va falloir attendre le programme européen Reach, obtenu après de sérieuses luttes.
Le principe de précaution ne serait applicable qu'aux couples infertiles et pas au compagnies chimiques ou pharmaceutiques ?

180. Le jeudi 6 décembre 2007 à 17:00 par tschok

@ Dominique,

Merci pour ces précisions. En ce qui concerne toutes les questions que vous vous posez, je ne vois qu'une seule explication: si le parquet s'est pris les pieds dans le tapis, c'est qu'il a eu une approche moraliste et pas juridique.

D'une certaine façon c'est consternant, mais d'un autre côté c'est tant mieux pour vous: si le parquet avait eu plus de punch, l'arrêt aurait pu être différent.

@ Ddt,

Justement, côté éthique, le témoignage de Dominique devrait vous rassurer, non?

Il y a un contrat: la convention de GPA, donc un cadre juridique.

Il y a un contrôle judiciaire: la cour suprême et la procédure de transcription en France.

Un encadrement médical.

Et, par la suite, un suivi entre la famille et la mère biologique.

Ca devrait le faire, non?

Que faut il de plus?

Que George Bush nous fasse un numéro de claquettes?

181. Le jeudi 6 décembre 2007 à 18:42 par Lucas Clermont

@ dominique

Vous me faites un mauvais procès et cela affaiblit votre démonstration.


Vous devriez intégrer dans votre raisonnement, quitte à le rejeter ensuite, que ce ne sont pas "les" femmes dont il s'agit mais DE femmes, une population restreinte. Que cette niche est si minuscule qu'elle n'obéit pas aux règles des statistiques. Qu'ensuite, tant qu'à transgresser, il vaut mieux se raconter qu'on le fait pour des motifs nobles ce qui est facilité par le même intérêt des futurs parents pour qui il est plus gratifiant de ne pas acheter un enfant. Enfin, que le cadre idyllique que vous décrivez et -qu'éventuellement je pourrais accepter- ne saurait concerner que quelques couples : à partir de quel seuil apparaît un marché ?


Il est possible que vous apparteniez à un milieu socio-économique peu pertinent pour observer combien les réalités économiques peuvent restreindre, voire empêcher le "consentement éclairé". On rencontre par exemple en usine DES personnes malheureuses pour qui le travail répétitif est une réelle souffrance, qui ne peuvent le quitter parce qu'elles sont endettées par l'achat de leur logement, ou parce qu'elles n'ont pas le savoir pour chercher autre chose. Ce ne sont pas des pauvres, elle ne sont pas au chômage.


Cela dit, il est une appréciation que je retire volontiers, c'est celle de chantage. Votre témoignage permet de comprendre que les futurs parents cherchent au contraire la plus grande simplicité. Si in fine le juge se retrouve devant un choix scabreux, les parents ne l'ont pas recherché.

182. Le jeudi 6 décembre 2007 à 21:32 par Esurnir

@Lucas Clermont: Mais ce seuil est atteint depuis longtemps ! Ah moins que tu pense a un marcher pour Francais. La GPA -est legala- en californie, il faudrait peut etre que tu jette un coups d'oeil a ce qui s'y passe la bas avant de hurler contre les derives.

183. Le vendredi 7 décembre 2007 à 13:41 par Dominique

Je ne voudrais pas détourner ce site (qui traite très bien des questions de droit) en postant des informations qui relèvent plus de la sociologie.
Je vais donc terminer par des informations qui concernent le juge et le législateur au travers de la question : quelle est l'ampleur du phénomène?
Si l'on consulte les statistiques gouvernementales US (Center for Desease Countrol, rubrique American Reproductive Technologies), on voit qu'il y a chaque année un bon millier de GPA sur le sol US. Assez pour faire des études statistiques. Si on prend les résultats anglais, cela tourne à quelques centaines par an. Ailleurs, je n'ai pas trouvé de loi qui oblige les cliniques à déclarer les résultats de GPA, ils sont donc englobés dans les résultats des FIV.
Le nombre de Français qui se rendent à l'étranger pour un parcours de FIV est une question souvent posée. Le ministre des affaires étrangères ne peut connaitre ce chiffre car du fait de notre histoire médiatisée depuis 2003, les parents ne demandent plus de transcription (puisqu'elle est refusée) et préfère passer par l'article 47. Il y a quelques années, j'avais communiqué une estimation basée sur un sondage auprès des agences US. J'arrivais à 300 à 400 personnes au total depuis l'interdiction de 1991 qui s'étaient inscrites dans une agence. Transformé par les media, cela donne 300 à 400 personnes par an qui ramènent un enfant ! Depuis je n'ai rien lu de neuf sur le sujet, à part ce chiffre de 300 à 400 par an répété en boucle.
En refaisant le sondage, et en prenant le nombre de ceux qui arrivent jusqu'au bout (beaucoup abandonnent en cours de route à cause des difficultés médicales (3 tentatives en moyenne) et le problème des assurances pour couvrir les risques médicaux), on arrive à un chiffre compris entre 10 et 50 naissances US par GPA issus de couples français. Il faudrait sans doute ajouter les quelques cas de couples qui vont au Canada, en Russie, en Israël et en Ukraine, mais je connais mal ce qui s'y passe.
Mais tous ces résultats ne concernent que des gens ayant un bon niveau de revenus et un sens de la persévérance hors normes. Si on reprend les chiffres US, la GPA ne représente que environ 1% des FIV, alors que les indications médicales de stérilité avérée font état d'un besoin de 20% de FIV avec GPA. Le profil type des parents US est Démocrate de classe moyenne vivant dans un état de la cote Ouest ou de la cote Est. Cette répartition n'est donc pas vraiment influencée par les différents systèmes légaux mis en place par chaque état. Les sociologues parlent d'infertilty gap, c'est à dire que les questions d'acceptation sociale et d'accès financier aux soins médicaux sont aussi importantes que les règles de restriction et de contrôle à mettre en place pour éviter les dérives. J'espère que le débat qui vient de commencer (initiation d'un groupe sur la GPA au Sénat) permettra in fine que le législateur français prenne en compte tous ces aspects.

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