Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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En France, les femmes battues sont protégées. Sauf les Algériennes.

S'il était encore besoin de démontrer que le droit et la morale sont deux choses distinctes, la Cour administrative d'appel (CAA de Paris) vient d'y pourvoir dans un arrêt du 3 avril dernier.

Les faits étaient les suivants. Madame X, ressortissante algérienne, avait épousé un Français, Monsieur Y. De ce fait, elle était titulaire d'un certificat de résidence valable un an renouvelable, délivrée par la préfecture du Nord (les époux Y habitaient près de Valenciennes).

Il faut en effet préciser que les ressortissants algériens sont soumis, pour leurs conditions d'entrée et de séjour en France, non pas au Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) mais à une convention bilatérale, l'Accord Franco-Algérien du 27 décembre 1968. Cela jouera un grand rôle dans la suite du litige. Cet accord prévoit que le titre de séjour des algériens s'appelle un certificat de résidence, qu'il soit valable un an ou dix ans, et non une carte de séjour ou une carte de résident.

Monsieur Y ayant une tendance exagérée à confondre son épouse et un punching-ball, celle-ci l'a quitté et est allée vivre sur Paris pendant sa procédure de divorce. À l'expiration de son certificat de résidence, elle en a demandé le renouvellement à la préfecture de police. Le préfet de police a refusé ce renouvellement, car aux termes des stipulations[1] de l'Accord Franco-Algérien, article 6 :

Le certificat de résidence d'un an portant la mention ‘‘vie privée et familiale'' est délivré de plein droit :
(…) 2. Au ressortissant algérien, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que son entrée sur le territoire français ait été régulière, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ; (…) Le premier renouvellement du certificat de résidence délivré au titre du 2° ci-dessus est subordonné à une communauté de vie effective entre les époux.

Or, constate le préfet, cette communauté de vie a cessé car madame est à Paris et monsieur à Valenciennes. Puisque le sud l'attire, qu'elle continue dans cet azimut jusqu'à Alger. Et de prendre le 10 juillet 2007 un refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF).

Madame X saisit le juge administratif en lui tenant à peu près ce langage : “ Certes, la communauté de vie a cessé de mon fait, mais que diantre, je recevais des coups. J'invoque donc la protection de la loi, puisque l'article L.313-12 du CESEDA dispose que :

Le renouvellement de la carte de séjour (…) est subordonné au fait que la communauté de vie n'ait pas cessé. Toutefois, lorsque la communauté de vie a été rompue à l'initiative de l'étranger à raison des violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, le préfet ou, à Paris, le préfet de police, peut accorder le renouvellement du titre.”

Et de produire le jugement de divorce rendu entre temps par le juge aux affaires familiales[2] de Valenciennes prononçant le divorce aux torts exclusifs de l'époux violent. La décision du préfet de police, qui n'a même pas examiné la possibilité de délivrer un titre en raison des violences conjugales est donc, conclut madame X, illégale.

Ce n'est pas ce que juge la CAA de Paris, par un raisonnement parfaitement juridique :

Certes, dit la cour, par l'article L.313-12 du CESEDA, la République offre (si elle le veut bien, notez bien que « le préfet peut accorder le renouvellement du titre ») sa protection aux époux battus, fussent-ils homme ou femme, à condition qu'ils soient étrangers.

Mais le CESEDA, comme nous l'avons vu, ne s'applique pas aux Algériens, qui relèvent de l'Accord Franco-Algérien de 1968. Or cet accord qui ne prévoit aucune stipulation en faveur du conjoint martyr. Fermez le ban et attachez vos ceintures, les issues de secours se trouvent à l'avant, sur les côtés et à l'arrière de l'appareil.

En conclusion, l'époux algérien battu ne peut bénéficier du renouvellement de son titre sauf à rester vivre avec son bourreau. La décision du préfet de police est confirmée, et l'OQTF, validée.

Je précise que madame X n'a pas eu d'enfant avec monsieur Y, sinon sa situation n'aurait pas posé de problème, elle aurait eu droit à un titre de séjour en qualité de mère d'enfant français.

Une petite citation pour clore ce billet.

"A chaque femme martyrisée dans le monde, je veux que la France offre sa protection en lui donnant la possibilité de devenir française."

Nicolas Sarkozy, le 29 avril 2007 à Bercy.

Sauf les Algériennes en France, vous aurez rectifié de vous même.


Source : CAA Paris, 3 avril 2008, n°7PA03996.

Notes

[1] Je vous interdis de dire en ces lieux qu'une loi ou un code stipulent : ils disent, prévoient, édictent ou disposent. Seul un contrat peut stipuler (du latin stipula, paille, le vendeur d'un champ devant remettre publiquement à l'acquéreur une poignée de paille du champ comme symbole du transfert de propriété), et une convention internationale est un contrat entre pays.

[2] Chapeau aux conseillers de la CAA de Paris qui parlent du juge aux affaires matrimoniales, juridiction qui a disparu depuis 1993…

Commentaires

1. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:10 par KME

N'y a-t-il pas une rupture d'égalité des citoyens devant la loi?

Eolas:
Sans doute, oui. Mais l'égalité entre citoyens étant garantie par la Constitution, et l'article L.313-12 étant une loi, l'argument ne peut pas être soulevé. Vous voyez l'intérêt du coup ?

2. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:11 par juge curieux

@Me Eolas: vous êtes abonné à lextenso!

3. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:15 par aliocha

Les promesses des politiques n'engagent que ceux qui les écoutent...Cela étant, laissez lui le temps, il a déjà sauvé une italienne milliardaire d'un péril dont nous ignorons tout mais qui devait être bien grand vu la rapidité avec laquelle il a épousé la belle, lui a offert refuge de son chateau et accordé la nationalité française :-)
Bon, je sais, vous avez raison, l'affaire ne se prête guère à la plaisanterie. Mais puisque Madame Veil travaille sur le Préambule de la Constitution, il y a peut être moyen d'agir de ce côté et de faire écrire quelque part que la France est la patrie des droits de l'homme et de la femme, pour de vrai, même pas pour rire, si, si !

4. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:19 par juge perplexe

@Me Eolas: je suis toujours irrité par vos billets de ce type, comme je vous le dis souvent cher maître, des exemples antithétiques sont pléthores. Pour le reste, sur le terrain de l'article 8 ou de l'EMA, il faudrait connaître les faits précis de l'espèce, durée de séjour en France, enfant à charge, intégration professionnelle et sociale, attaches familiales dans les pays respectifs pour notamment opérer un contrôle de la balance des intérêts en présence (en substance)

Eolas:
Je suis irritant et attachant. C'est mon côté toxicodendron radicans.
S'agissant de votre argument sur “i lfaut connaître le dossier”, lisez l'arrêt. La cour ne fait aucun contrôle de proportionnalité : elle déclare que l'article L.313-12 est inapplicable à une algérienne, point final. C'est un moyen de pur droit. Maintenant, si vous avez pléthore d'arrêts qui étendent aux algériennes la protection de L.313-12, voilà qui m'intéresse.

5. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:20 par Juliette

Maitre, à la fin de la lecture de chacun de vos billets, je me surprends à regretter que digg.com ne soit pas en français. Quelqu'un aurait-il une idée pour rémédier à ce manque?

6. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:20 par Giseisha

Cet accord franco-algérien change-t-il significativement le résultat dans cette affaire ? En effet, même selon le CESEDA, le préfet [i]peut[/i] accorder le renouvellement en cas de violences conjugales, mais il n'y est nullement obligé. Au regard de la politique actuelle en la matière, on peut fortement supposer que ce renouvellement n'aurait pas été accordé, même pour une personne d'une autre nationalité, non ? Ou bien est-ce que je n'ai rien compris ? (pourtant, j'essaye de suivre le blog de Maître Eolas avec attention... :-) )

Eolas:
Dans un cas, le préfet peut. Dans l'autre, il ne peut pas. À vous de voir si ça fait une différence significative.

7. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:21 par Emmeline

"celle-ci l'a [M. Y] quitéE". Je suis contente de voir que non seulement vous ne considérez pas que battre sa femme est la marque d'une franche virilité, mais qu'en outre vous penseriez plutôt que c'est bon pour les femmelettes !

Sinon, une question sérieuse : "le préfet *peut* accorder sa protection aux époux battus" étrangers, soit ; mais ne le peut-il pas toujours ? je veux dire, est-il obligé de motiver ses décisions d'autorisation de renouvellement de carte de séjour / certificat de résident / autre lorsque ce renouvellement n'est pas de plein droit ?

Eolas:
Non, une décision d'octroi de titre de séjour n'est jamais motivée : elle prend la forme de la délivrance d'un récépissé puis de la remise de la carte proprement dite.

8. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:29 par oomu

@ juge perplexe
>@Me Eolas: je suis toujours irrité par vos billets de ce type, comme je vous le dis souvent cher maître,
>des exemples antithétiques sont pléthores.

semble-t-il que vous donnez encore plus de raisons à votre tour, donc, de dénoncer et critiquer, puisque vous nous rappelez que "des exemples antithétiques sont pléthores".

9. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:31 par aliocha

@juge perplexe : il est dommage en effet que la décision ne soit pas mieux motivée, car c'est ainsi qu'elle restera dans les annales et pourra être invoquée ultérieurement......

Eolas:
Vivement que le Lebon publie l'intégralité du dossier de la procédure (pièces communiquées comprises) en annexe des arrêts pour qu'enfin on puisse comprendre les décisions du CE.

10. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:37 par boratkehul

maître,

je suis allé lire l'arrêt en cliquant sur votre lien: je crois que vous avez commis une boulette. Il est indiqué lecture du 3 avril 2008...

cordialement...

Eolas:
Oui, la mention du lien était erronée, mais en ouverture, je disais bien le 3 avril dernier.

11. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:41 par Luc

"Monsieur Y ayant une tendance exagérée à confondre son épouse et un punching-ball, celle-ci l'a quittée..."
Monsieur Y et le punching-ball étant tous deux du genre masculin, il y a un "e" de trop, ce me semble...

12. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:43 par Buse

Stipule.

(pas pu résister...)

C'était juste pour vous faire part d'un article du Monde, expliquant que le Conseil d'Etat venait de "pour partie annul[er],[ce] lundi 19 mai, la circulaire sur les "modalités d'admission au séjour et d'éloignement des Roumains et des Bulgares" qu'avait adressé aux préfets le 22 décembre 2006 le ministre de l'intérieur d'alors, Nicolas Sarkozy, à la veille de l'entrée dans l'Union européenne de ces ressortissants"
L'article est ici, au moins le temps de sa diffusion gratuite : www.lemonde.fr/archives/a...

J'ai souhaité vérifier sur le site du Conseil d'Etat : pas trouvé.
Pareil sur Legifrance.

En savez-vous davantage ?
Je sais, je m'expose à un lapidaire "cherchez mieux"...

Eolas:
C'est bien parce que c'est vous : (lien)

13. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:46 par villiv


Effectivement, ce n'est pas le premier exemple de décision ... "embarrassante" ?

Ce ne sera sûrement pas le dernier, malheureusement (quoique si l'on parvient à les dénoncer toutes, ou la plupart, il se pourrait que les choses évoluent dans le bon sens??? A ce propos, d'ailleurs, Merci à vous, Eolas, de contribuer à ce mouvement)

14. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:52 par palais royal

@Buse: demandez à montebourg et à mamère, ils doivent avoir l'arrêt en question, ou mieux à la commission des lois du parlement spécialiste du contentieux administratif

15. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:59 par mad

Allons allons, vous tous savez bien que si cette décision obtient l'attention médiatique suffisante, elle sera réformé par le haut, et pour justifier le maintient de la disposition, on reprochera encore aux juges de ne pas comprendre la loi.

16. Le mercredi 21 mai 2008 à 14:59 par Draftbold

bonjour
En dehors d'un énième haut le cœur
y a t' il d'autres accords bilateraux existants ?
Si oui (et même avec celui là seul) je prend de plus en plus conscience que le "droit des étrangers" est un domaine qui nécessite des conseils de velus.

Je croyais (je sais je suis naïf :-) ) qu'une convention devait être interprétée par le juge dans le sens le plus favorable aux intérêts de la partie la plus faible (qui peut choisir de renoncer a un "avantage") l
J'ai en tête (pour combien de temps encore ? ) les litiges sociaux (OIT avec le CNE?) /Code du travail/CC"N"/Contrat de travail par exemple.

Ici la convention bilatérale ne permettait donc aucune interprétation due au (à la) faible ?


Eolas:
La convention lie la France à l'Algérie. Aucune des parties n'est faible. Mme Y n'est pas partie à la convention. Elle se la prend donc dans la figure.

17. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:01 par Armand

Cher Maître Eolas,
Pourriez-vous confirmer qu'en plus de la pension alimentaire accordée lors du divorce, il a bien été tenu compte que la victime a été exilée (elle doit déménager) et a perdu son travail.
Comme il est, en effet, évident qu'il y a relation de cause à effet entre l'expulsion et les coups, il serait normal qu'elle reçoive un pécule (je ne connais pas le mot idoine, excusez-moi) proportionnel au préjudice subi, même si ce pécule atteint la valeur totale des biens de l'ex-mari, et même si le contrat de mariage prévoit explicitement le contraire.
Salutations respectueuses.

Eolas:
Il ne vous aura pas échappé que la décision de divorce (définitive) est antérieure à la décision d'exil forcé. Donc la prestation compensatoire ne pourra pas en tenir compte.

18. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:11 par Neko

@Giseicha : tout à fait, il ne s'agit absolument pas d'une obligation de régulation, d'autant plus que cette question ne relevant pas strictement de l'article 8 CEDH (respect de la vie privée et familiale), le juge administratif opère un contrôle restreint (dit de l'erreur manifeste d'appréciation ou EMA) sur son appréciation par le préfet.

@Emmeline : pour surenchérir, "Hors cet accord "QUI"".

@Me Eolas, je suis désolé de retrouver sur ce blog le réflexe journalistique classique consistant en l'attribution au juge ou au fonctionnaire la responsabilité de la norme qu'ils sont chargés d'appliquer. Qu'il s'agisse du CESEDA ou de l'accord franco-algérien (sans majuscules c'est mieux), dans le législateur a respectivement voté le texte (en sa partie législative, donc le L.313-12) et adopté la loi de ratification de l'accord international. Soit dit en passant, c'est ce que l'on obtient lorsque l'on prend le risque de conclure des accords portant sur les droits et libertés fondamentaux avec des régimes pour lesquels ces termes n'ont pas même la valeur du papier sur lequel ils sont imprimés.

En conséquence, si absurdité ou scandale il y a, la responsabilité exclusive appartient au législateur. On ne peut pas, d'une part se trouver dans un régime qui a érigé le gouvernement des juges en épouvantail suprême, d'autre part exiger de ces juges qu'il s'affranchissent des normes régulièrement constituées et se comportent en législateurs.

19. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:24 par juge précisant

@Me Eolas: c'est vrai on s'attache à votre blog comme à son vieux journal dont les articles énervent et séduisent en même temps (enfin, il y a quelques années je vous aurais dit cela du Monde, mais le passage de Plenel a été dévastateur pour la qualité de ce journal)

Pour l'affaire, attendez au moins que nous soyons saisi de ce type d'espèces !
j'évoquais plutôt d'autres types d' affaires à fort enjeu humain et à portée symbolique ;
Si l'article 8 n'est pas invoqué, alors...

Eolas:
Dont acte, je comprends mieux votre remarque.

20. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:24 par Hum

L'accord franco-algérien finit toujours par s'aligner sur le droit commun mais toujours avec un train de retard. Je ne vois pas ce que le juge peut y faire. Cette solution est d'ailleurs appliqué par toures les juridictions. J'ai le regret de vous informer que la CAA de Paris n'est pas pionniaire. Cela dit, le retard n'est pas toujours défavorable au requérant algérien. Par exemple, le conjoint algérien d'un ressortissant français à droit à son premier titre de plein droit, alors même que la communauté de vie aurait cessé avant même sa délivrance. Seul le renouvellement est conditionné à la communauté de vie. Les préfets l'oublie parfois.

21. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:28 par juge inquisitorial

@Me Eolas: je ne comprend pas que votre confrère de cette affaire n'ait pas invoqué l'article 8...
Si c'est vous , expliquez vous Me Eolas!

Eolas:
Non, ce n'est pas moi, mais je vais faire le commissaire du gouvernement.

« La requérante invoque aussi la violation de l'article 8 de la CESDH. Vous rejetterez également ce moyen car la requérante est présente en France depuis à peine un an, n'établit pas l'existence de liens familiaux avec la France, où elle vit seule depuis son divorce / en concubinage avec M. Z, concubinage dont la durée et la stabilité ne sont pas établies (in petto : Forcément, elle vient à peine de divorcer.), pas plus que son absence de liens familiaux avec l'Algérie, où se trouvent (liste de ses parents, frères et sœurs encore en vie). Dès lors, il ne saurait être soutenu que la décision du préfet de police porte une atteinte disproportionnée à son droit à une vie privée et familiale normale. »

22. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:37 par Caribou

" Mais le CESEDA, comme nous l'avons vu, ne s'applique pas aux Algériens, qui relèvent de l'Accord Franco-Algérien de 1968. Or cet accord qui ne prévoit aucune stipulation en faveur du conjoint martyr. Fermez le ban et attachez vos ceintures, les issues de secours se trouvent à l'avant, sur les côtés et à l'arrière de l'appareil."

le fait que l'accord ne prévoit rien , ne veux pas obligatoirement dire qu'elle n'y a pas droit non ? La CAA n'aurait-elle pas pu prendre une décision contraire (du refus) parce que justement , rien n'est prévu ? Genre : Rien n'est prévu mais bon vu la situation, je décide que oui elle y a droit.

23. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:44 par Poil de lama

C'est un fait divers intéressant en ce qu'il permet de faire remarquer une bizarrerie juridique, soit... mais ça ne me paraît pas abominablement scandaleux. Madame X était en France pour vivre avec son époux monsieur Y, elle se sépare de monsieur Y pour des raisons très compréhensibles et que j'approuve, mais cela étant fait elle reprend la vie qu'elle avait avant d'épouser monsieur Y. Ce n'est pas en soi scandaleux, ça me paraît même assez logique. Si je pars à Copenhague pour y épouser une splendide Danoise qui se révèle ensuite être une épouse acariâtre, et que je divorce... ben le divorce une fois effectué il me paraît naturel d'aller revoir ma Normandie: j'avais épousé une Danoise, pas le Danemark.

Certes, il serait souhaitable que pour les Algériennes comme pour les autres le préfet pût faire de temps à autre une exception en fonction des circonstances -- mais par circonstances j'entends l'enracinement en France, pas le nombre de baffes reçues: avec tout le respect que j'ai pour les femmes battues, le fait de prendre des baffes ne constitue pas par lui-même une démonstration de la volonté de madame X de s'intégrer dans la communauté nationale.

Eolas:
D'une part, vous auriez le choix. En tant qu'Européen, vous avez un droit à vous établir au Danemark, même si vous refusez de vous intégrez dans la communauté nationale (par ex, vous refusez de manger du hareng vinaigré arrosé de Gamel Dansk (40°) au petit déjeuner, pour vous le pain digne de ce nom doit être blanc et croustillant, la bière peut se boire en volumes inférieurs au litre et vous trouvez les suédois sympathiques). Les autorités danoises ne pourront vous contraindre à retourner en Normandie.
D'autre part, la vie au Danemark vous présente les mêmes perspectives d'épanouissement personnel que la Normandie. Je ne suis pas sûr que pour une femme en Algérie, ce soit identique.

24. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:45 par Yves D

Je serais tenté de dire Kafkaïen ... comment ça je l'ai dit?

Mais, pour élargir et rebondir sur la forme de ce problème, n'y a-t-il pas contradiction lorsque l'on dit que les juges sont "coincés" par l'application stricte de la loi (sinon ils se font taper sur les doigts) et le fait qu'en de nombreux textes, il est [S]stipulé[/S] je veux dire "disposé", que le juge / préfet "PEUT" faire ceci ou celà ...

Un exemple parmi d'autres: Article 373-2-9 du Code Civil "le JAF peut fixer la résidence de l'enfant en alternance ..."
Et là c'est la porte ouverte à l'arbitraire ... du juge souverain qui, ne l'oublions pas, juge au nom du peuple Français ...

25. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:50 par Hum


"Aux termes de l'article 2 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 : "Les étrangers sont, en ce qui concerne leur séjour en France, soumis aux dispositions de la présente ordonnance, sous réserve des conventions internationales". L'accord franco-algérien du 27 décembre 1968, publié au Journal officiel du 22 mars 1969 en vertu du décret du 18 mars 1969, régit d'une manière complète les conditions dans lesquelles les ressortissants algériens peuvent être admis à séjourner en France et y exercer une activité professionnelle, ainsi que les règles concernant la nature des titres de séjour qui peuvent leur être délivrés et leur durée de validité, et les conditions dans lesquelles leurs conjoints et leurs enfants mineurs peuvent s'établir en France. Il suit de là que les dispositions de l'ordonnance du 2 novembre 1945, qui titres de séjour qui peuvent être délivrés aux étrangers en général et aux conditions de leur délivrance, ne sont pas applicables aux ressortissants algériens, fixées par l'accord précité. Ainsi, et en l'absence dans cet accord de toute stipulation ayant la même portée, c'est à tort que, pour annuler la décision du commissaire de la République délégué pour la police des Bouches-du-Rhône refusant d'accorder un titre de séjour à
M. Z., le tribunal administratif s'est fondé sur les dispositions de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 dans sa rédaction issue de la loi du 17 juillet 1984, aux termes desquelles "la carte de résident est délivrée de plein droit ... 2°) à l'étranger qui est père ou mère d'un enfant français résidant en France ...".
CE 25 mai 1988 Ministre de l'intérieur c/ Ziani

En fait, dans votre cas, l'Algérien victime de violences conjugales y perd uniquement (c'est déjà beaucoup je vous l'accorde) en terme de contrôle du juge. En application du CESEDA le préfet peut délivrer le titre de séjour et le juge administratif exerce un contrôle normal sur son appréciation. Pour les Algériens en absence de stipulations équivalentes, le préfet peut délivrer le titre mais le juge exerce un contrôle restreint comme pour toute régularisation exceptionnelle.

J'arrête là de peur de représailles

26. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:52 par Yves D

@juge (dred?) & Eolas:
C'est quoi cette histoire d'article 8 (de quel code ??)

Eolas:
De la convention européenne des droits de l'homme.

27. Le mercredi 21 mai 2008 à 15:59 par Mathieu

Maître je ne vous savais pas naïf, s'attendre à ce que Mr Nicolas SdNB tienne de telles promesses... Franchement où vous vous croyez vous ? Nous sommes en France ici que diable ! Si la Nation proposait "À chaque femme martyrisée dans le monde, [...] sa protection en lui donnant la possibilité de devenir française." ça se saurait tout de même ! À quoi croyez vous que Mr Brice Hortefeux serve ?

28. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:01 par Zoé

Magnifique billet, Honteuse justice..
Zoé, une juriste... :(

29. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:04 par juge dred

@26: article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
@Me Eolas: au vu des données que vous exposez (pas sûr que cela soit le cas d'espèce), avec la durée de séjour et les attaches familiales exclusivement en Algérie et en l'absence de circonstances particulières quant à l'intensité et la centralité de ses intérêts personnels en France , le sens des conclusions (pas mal au fait, vous devriez demander l'intégration au tour ex) me parait justifié sur le terrain de l'article 8
, voire celui de l'EMA au vu de l'accord franco-algérien (il y aurait toutefois un débat sur l'opérance d'un moyen invoquant devant le juge un titre autre que celui sollicité devant le préfet).

30. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:09 par Serge Slama

Dans la pratique, même pour les non-Algériens, il est fréquent que les préfectures refusent d'exercer leur pouvoir discrétionnaire pour renouveler un titre et la jurisprudence des juridictions administratives est très défavorable aux époux martyrisés.

Voir la jurisprudence rassemblée dans ce Cahier de jurisprudence de Plein droit sur cette question.

www.gisti.org/spip.php?ar...

31. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:09 par aliocha

@neko : vous soulevez incidemment une question passionnante : les journalistes sont-ils idiots par nature, ou la nature de l'exercice auquel ils se livrent les confronte-t-ils mécaniquement au risque de se faire traiter d'imbéciles ? Dénoncer un dysfonctionnement n'est jamais chose facile et expose toujours à des critiques.....
En l'espèce, on ne pourra pas prétendre qu'Eolas a abordé un sujet auquel il ne connaissait rien. La compétence technique étant hors de cause, restent la manipulation de l'information (mais laquelle ?) ou bien le malentendu entre l'auteur et un ou plusieurs de ses lecteurs.....

32. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:09 par Armand

Merci pour la précision, Maître.
Il est sympathique de votre part d'accepter de répondre à un non-juriste.
Je croyais (mon sens de la justice incompatible avec le droit, je sais) que, en cas de changements dans les situations des divorcés, les pensions et dettes "alimentaires et autres" pouvaient être révisées, tant à la hausse qu'à la baisse.
Remarque subsidiaire: Cela doit amener des problèmes "intéressants" en cas de remariages... ;)
Salutations respectueuses.

33. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:14 par Pingolin

@Yves D (26): Article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Droit au respect de la vie privée et familiale.

@Zoé : "Honteuse Justice...", sans doute. Mais j'ai deux petites questions :

Est-ce que le juge avait vraiment le "choix" de rendre une autre décision ?
Il y a-t-il une chance que les législateurs changent ce texte un jour ?

34. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:14 par juge gisti

@Serge Slama: d'abord merci d'avoir alerter qui de droit sur l'amendement gribouille de la commission des lois,
ensuite, sur les époux martyrisés, nous avons eu un cas de cet ordre au tribunal mais la maltraitance par son épouse était sinon peu vraisemblable du moins pas justifiée par les pièces soumises aux juges, même l'avocat à la barre n'y croyait pas (si si Me Eolas, les avocats présentent des observations orales à l'audience; venez chez nous je vous le dis depuis longtemps!)

35. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:14 par Serge Slama

@12 un petit commentaire sur les arrêts SOS Racisme, LDH, Fasti, Cimade et Gisti ? (et ce n'est pas parce que le Gisti est dernier que ce n'est pas un arrêt Gisti :)

Car contrairement à ce qu'affirment le Monde cette décision est une gamelle pour les associations (hormis les 1000 euros de frais irrépétibles par association)

Pour comprendre pourquoi voir

www.gisti.org/IMG/pdf/sai...

Eolas:
Texte de ces arrêts ici)

36. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:22 par Alex d'épidose

Merci pour cet article !

Mais vous le concluez sur cette formule, qui me paraît aller à l'encontre de la substance de nombreux de vos billets :
"Je précise que madame X n'a pas eu d'enfant avec monsieur Y, sinon sa situation n'aurait pas posé de problème, elle aurait eu droit à un titre de séjour en qualité de mère d'enfant français."

Elle aurait eu DROIT, réellement ? Ou juste droit de le demander ? (Car vous avez souvent répété que les lois de la République Française ne donnent jamais ce droit de plein droit (si on peut dire ça comme ça).

Ou alors je mélange et je confonds tout, ce qui est possible aussi, hein, et je vous prie d'avance de m'en excuser...

(Sinon, "certificat" étant masculin, il convient d'écrire "délivrÉ". Vous pouvez effacer évidemment cette partie de mon commentaire après correction... :-) )

Eolas:
Elle aurait eu droit . AFA, Article 6.
Le certificat de résidence d'un an portant la mention « vie privée et familiale » est délivré de plein droit :
(…)
4) au ressortissant algérien ascendant direct d'un enfant français mineur résident en France, à la condition qu'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins. Lorsque la qualité d'ascendant direct d'un enfant français résulte d'une reconnaissance de l'enfant postérieure à la naissance, le certificat de résidence d'un an n'est délivré au ressortissant algérien que s'il subvient à ses besoins depuis sa naissance ou depuis au moins un an ;

37. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:27 par X.

Je viens de lire le texte intégral de cet arrêt qui sera mentionné aux tables du recueil Lebon (il est en "B") ce qui signifie que la première chambre de la CAA de Paris a longuement réfléchi à la portée qu'elle entendait donner à cette solution qui est appelée à faire jurisprudence.

Je précise que le pur plan juridique il n'y a rien à redire, la solution est la stricte application du célèbre Nicolo. Le préfet peut toujours délivrer un titre, il n'est pas tenu, ici, d'en délivrer un...

38. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:32 par Salomon Ibn Gabirol

""A chaque femme martyrisée dans le monde, je veux que la France offre sa protection en lui donnant la possibilité de devenir française."

Vous pensez que Carla Bruni etait martyrisée et que c'est pour ca qu'il y a un tel empressement a lui accorder la nationalité francaise?

39. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:37 par Axonn

"La France, tu l'aimes ou tu la quittes", ça signifiait donc "même si la France te tape dessus". Ou alors "A chaque femme martyrisée dans le monde", fallait comprendre "dont a parlé "Le Monde"".

@ Salomon en 38
Au moins maintenant elle sera pas martyrisée. Peu d'hommes tapent sur une femme qui les dépasse d'une tête.

Eolas:
Et les coups bas ? Vous avez pourtant l'air de vous y connaître.

40. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:42 par aliocha

@tous ceux qui ignorent ce qu'est le toxicodendron radicans (réponse 4) et se demandent donc légitimement à quoi ressemble Eolas, je livre cet extrait de wikipedia :

Description du Toxicodendron radicans : "Cette plante affecte divers ports : dressée et buissonnante, ou longuement grimpante.
Les feuilles sont pétiolées, trifoliolées, à folioles ovées ou rhomboïdales, entières ou crénelées ou irrégulièrement paucidentées.
Les fleurs (longueur 3 mm) sont verdâtres, en panicule axillaire lâche
Le fruit est glabre, blanc".

Qui a dit que les juristes jargonnaient ?
(OK, j'arrête de faire la coccinelle et je retourne à mes brocolis)

41. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:42 par brunoeud

allons bon, que de séquestrations,
séquestrations..!

42. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:48 par Neko

@4 : la CAA ne déclare pas que l'art. 313-12 ne s'applique pas à une Algérienne, elle se contente de prendre acte de ce que stipule l'accord lui-même et qui est bien rappelé en #25. L'accord algérien se subsitue en intégralité à l'ordonnance du 2 novembre 1945, ascendant direct du CESEDA. Cet état de droit est incontestable et ne peut en aucun cas être remis en cause par le juge dans le cadre de ses pouvoirs (on y revient toujours).

@23 : n'oubliez pas que la libre circulation entre les Etats membres de l'Union européenne est réservée à certaines catégories de personnes, comme les travailleurs (joueurs de football compris) et les étudiants. Ainsi, en cas de divorce vous ne pourriez rester au Danemark que si vous ne représentiez pas une charge pour votre pays d'accueil (allocations chômages, etc.). Incidemment, ce régime est codifié au sein du CESEDA, qui régit le droit de l'ensemble des étrangers, européens ou non, à l'exception bien sûr de ceux relevant d'accord bilatéraux.

@29 : convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, aussi dénommée convention européenne des droits de l'homme.

@Aliocha : je ne sais pas ce que pense un journaliste quand il écrit, ni dans quel contexte il se situe et il y a longtemps que je ne leur attribue plus le bénéfice du doute. Je ne comprends pas votre remarque sur la stupidité. A mon avis, les journalistes sont en général insuffisamment informés et/ou soumis à des lignes éditoriales leur empêchant de réaliser leur travail de façon pleine et entière.

Mais ce n'est pas là le sujet. Je faisais juste remarquer que Me Eolas faisait usage d'un bouc émissaire maintes fois plébiscité par l'opinion publique, à savoir le juge, et que ne comprenais pas sa motivation pour ce faire. Habitué à la liberté de parole et à la lucidité coutumière de l'auteur de ce blog, je m'attendais à une analyse un peu moins épidermique, voilà tout. Je comprends bien qu'en tant qu'avocat se retrouvant face à une décision qu'il estime absurde, son premier réflexe est de blâmer l'auteur de cette décision, mais il faut savoir prendre un peu plus de recul et essayer d'analyser le problème avec plus d'objectivité. Peut-être le format du blog n'aide-t-il pas à effectuer ce travail, c'est une question intéressante.

Eolas:
Mais où diable avez-vous vu que je blâmais l'auteur de cette décision ?? Je dis que le droit et la morale sont deux choses distinctes, ce qui relève de l'évidence, et précise que le raisonnement de la CAA est “parfaitement juridique”. Sans aller jusqu'à applaudir et louer l'auteur de cette décision, je ne lui fais aucun reproche et suis lâchement soulagé de ne pas être l'avocat de Mme Y.

43. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:52 par Paralegal

Ca me fait penser à un arrêt du Conseil d'Etat d'avril qui était paru dans l'actualité Dalloz: Un ressortissant étranger marié et séparé d'une femme française avait fait l'objet d'un refus de renouvellement de son titre de séjour assorti d'un ARF suite aux plaintes avec violence que son épouse avait déposées. Il s'est ensuite vu refuser l'octroi d'un visa.
Le CE considère que ce refus est légal et ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l'art. 8 CESDH qui avait été invoqué, eu égard à la menace à l'ordre public que représente le risque de violences dans le couple, qui avait cependant manifesté son intention de reprendre la vie commune.
Je ne sais ce qu'il faut en penser au regard des dispositions sur le mariage qui imposent la vie commune (215 c. civ.), sauf à dire que la ressortissante française doit rejoindre son mari dans son pays.
Je suppose que le couple n'avait pas d'enfants et on peut se demander si dans le cas contraire la solution aurait été différente.
www.legifrance.gouv.fr/af...

44. Le mercredi 21 mai 2008 à 16:54 par aliocha

@neko : je vais essayer d'être plus claire : le lecteur lit ce qu'il veut bien lire, en particulier s'il est directement concerné, ce qui le rend susceptible. J'ai trouvé personnellement qu'Eolas ne mettait pas en cause les juges, prenant au contraire le soin de souligner que l'argumentation est "parfaitement juridique".

45. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:05 par Siskotte

Pour rebondir sur Yves D en 24

je copie/colle l'intégralité del'article 373-2-9 du code civil :

"En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.


A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.


Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge."

Je le trouve mieux cet article dans son intégralité :)
Sinon le JAF prend en compte l'intérêt de l'enfant et non pas ceux des parents.


46. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:07 par Raph

Et on remercie le site du zéro (www.siteduzero.com/tuto-3...

* Un contrat stipule.
* La loi dispose.
* Le traité est ratifié.
* La loi est promulguée.
* Les ordonnances ou les décrets sont signés.
* Le Gouvernement formule des projets de loi.
* Le Parlement formule des propositions de loi.

Bien que je reste persuadé que ces nuances ont été mise en place par des juristes qui ne pouvaient se rattacher qu'à cela pour justifier leur statut.. :-D

47. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:11 par Paralegal

Correction sur mon commentaire au # 43 : plaintes "pour" violences et non pas "avec violence", sinon on imagine l'ambiance survoltée au commissariat... ;I

48. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:14 par Neko

@Aliocha : je ne suis pas juge, ni même juriste de métier. Je n'ai donc aucune raison d'être susceptible sur le sujet. Il me semble juste que Me Eolas aurait pu aller plus loin dans son analyse, mais il s'agit d'un avis entièrement personnel.

49. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:25 par Hum

36 : Vous avez dit parent d'enfant français. Encore un cas où l'accord franco-algérien est plus favorable que le CESEDA. La condition est alternative : autorité parentale ou subvenir aux besoins de l'enfant. Dans le CESEDA s'est devenu cumulatif. Vous avez raison le droit est injuste. Mais j'arrête là, mes remarques ne suscitant aucun commentaire.

50. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:34 par Pax Romana

@ Neko
Chacun ressent bien sûr les choses selon sa propre sensibilité, mais il me semble tout de même qu'Eolas n'attaque pas le juge et réserve plutôt sa flèche du Parthe et le venenum de la cauda de son billet au président...

51. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:34 par Lucas Clermont

Dans cette situation, la différence entre les conséquences de l'Accord Franco-Algérien et celles du CESEDA c'est la possibilité (ou non) pour le préfet d'accorder le titre de séjour. Vous aviez écrit dans un précédent billet que le préfet avait toujours la possibilité de régulariser une situation de séjour irrégulier. Est-ce que vous faisiez référence à un autre dispositif, ou bien n'évoquiez-vous que les étrangers qui relèvent du CESEDA ? Autrement dit y a-t-il une interdiction formelle de régulariser la situation de cette Algérienne ?

C'est le leitmotiv de tous ces cas d'étrangers en situation irrégulière que vous évoquez : la morale, une certaine idée de la France, etc inclineraient à ce qu'on les régularise. On semble à chaque fois se heurter à une rigidité de l'administration qui ne sait ou ne peut légalement traiter les cas particuliers. Et des vies se brisent.

52. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:41 par salah

Si L’article 8 de la CEDH ne peut pas être invoqué ,nous avons mieux que ‎ça ,en plus rapide et en plus spectaculaire dans son efficacité :Nous avons ‎Rama Yade ,ministre déléguée des Droits de l’Homme. Un autre genre de ‎recours.‎

C’est bien elle qui s’est occupée d’Ayaan Hirsi Ali, pour lui obtenir la ‎nationalité française ,à cette l’ancienne députée néerlandaise d’origine ‎somalienne ,qui dit qu’elle est menacée de mort à cause de ses positions ‎sur l’islam radical et que la Hollande ne la prenait pas au sérieux.‎

Un titre de séjour suffirait ,certainement, à nôtre martyre de violence ‎conjugale qui doit même parler le français contrairement à Ayaan Hirsi .Et ‎qui ne réclame pas la nationalité française.‎

Rama Yade ne peut qu’être sensible aux violences subies par une femme ‎sur le territoire national contrairement au Préfet qui n’a « pu » user de ‎son pouvoir discrétionnaire. ‎

53. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:42 par Xas

Donc, si le préfet avait accorder le renouvellement, il serait en tort ?

Du coup :
Le mari aurait-il pu faire appel ? Gagné cet appel ?
Crée un choc médiatique ? Lancer un buzz internet ?
Madame passe a la TV ? Madame rencontre un homme politique ?
Madame se fait renouveller sont titre ?
(oui, je serais un bon scénariste "Hollywood Nights")

Un Homme avec une trop grande morale peut-il être juge et loin de toute dépression ?

54. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:42 par Soudia

@Lucas Clermont : Le préfet a toujours la possibilité de régulariser un étranger en séjour irrégulier, même lorqu'il est algérien. Encore heureux. Le juge exerce alors sur l'usage ou non par le préfet de cette possibilité un contrôle restreint limité à l'erreur manifeste d'appréciation.

55. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:44 par Pinailleur

Hum hum, on nous interdit avec force assurance de stipuler au lieu de disposer, mais on n'hésite par à aller vivre "sur" Paris... Il accroche un peu l'oeil celui-là.

56. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:49 par David M.

@54

Vivre sur Paris est familier mais correct. Par contre confondre stipuler et disposer c'est faire une véritable erreur, la loi ne promet pas.

À part ce détail, encore une fois la loi a vocation à s'appliquer, c'est évidemment malheureux que le législateur ne peut pas prendre en compte au moment de la rédaction toutes les situations qui pourraient advenir. On pourrait penser que c'est pour ce genre de cas que le pouvoir de régularisation du préfet est le plus utile, mais visiblement ce n'est plus dans l'air du temps...

57. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:54 par toto

@ 35 (Serge Slama )

>"@12 un petit commentaire sur les arrêts SOS Racisme, LDH, Fasti, Cimade et Gisti ? (et ce n'est pas parce que le Gisti est dernier que ce n'est pas un arrêt Gisti

Car contrairement à ce qu'affirment le Monde cette décision est une gamelle pour les associations (hormis les 1000 euros de frais irrépétibles par association)"

Pourquoi une gamelle ??

58. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:55 par salah

Si L’article 8 de la CEDH ne peut pas être invoqué nous avons mieux que ‎ça ,en plus rapide ,plus spectaculaire et qui ne manque pas d’efficacité :‎
‎ Rama Yade ,ministre déléguée des Droits de l’Homme. Un autre genre de ‎recours.‎

C’est bien elle qui s’est occupée d’Ayaan Hirsi Ali, pour lui obtenir la ‎nationalité française à cette ancienne députée néerlandaise d’origine ‎somalienne ,qui dit qu’elle est menacée de mort à cause de ses positions sur ‎l’islam radical et que la Hollande ne la prenait pas au sérieux.‎

Un titre de séjour suffirait ,certainement, à nôtre martyre de violence ‎conjugale qui doit même parler le français contrairement à Ayaan Hirsi .Et ‎qui ne réclame pas la nationalité française.‎

Rama Yade ne peut qu’être sensible aux violences subies par une femme sur ‎le territoire national contrairement au Préfet qui n’a « pu » user de son ‎pouvoir discrétionnaire. ‎

59. Le mercredi 21 mai 2008 à 17:56 par mauhiz

@54
tu vas vivre où tu veux, Paris c'est pas pire qu'autre chose... surtout si tu as la chance de vivre au-dessus de la surface!

@46
... et la cuillère spatule ... désolé

60. Le mercredi 21 mai 2008 à 18:16 par Triskael

Maître, existe-t-il d'autres contrats ou conventions entre un État et la France qui aurait des conséquences semblables pour un cas similaire ?

61. Le mercredi 21 mai 2008 à 18:35 par YR

La Convention prime donc sur la loi ?

C'est la Constitution qui veut çà ?

Eolas:
Son article 55, oui.

62. Le mercredi 21 mai 2008 à 18:42 par Audrey

Je n'ai pas ben compris: le juge administratif a t-il dans ce cas le choix entre l'application de la convention bilatérale entre la France et l'Algérie et le code d'entrée...?

63. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:01 par J-M LeP.

Maitre Eolas cachant une batte de baseball derrière son dos se trouve a coté d'un troll assommé, portant une longue bosse sur le sommet du cuir chevelu. Un texte 'Commentaire modéré par troll détector(tm)' surplombe l'image.

64. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:03 par Raph

@YR (61)
Article 55 de la Constitution + Arrêt du Conseil d'Etat Nicolo 1989

65. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:05 par cyclomal

j'ai beau savoir que mon commentaire, sans être "trollesque", disconviendra à la net-étiquette, je ne peux m'empêcher de complimenter maître Eolas pour le style de son billet, particulièrement soigné (non, je n'ai pas dit que les autres sont ordinairement baclés), au service de l'édification des justes et de l'exaspération des pisse-froid retranchés derrière une douteuse défense du droit. Il me plaît d'y voir une belle empathie et une humanité que révulse l'accumulation "moderne" des affaires où le juridique tranche d'une manière à qui il manque son Victor ou son Emile pour lui faire un sort à la hauteur de l'ignominie qu'elle consacre.

66. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:06 par jules (de diner's room)

La stipulation est une "promesse".

Ce qui explique que la loi ne puisse "stipuler".

La disposition est un "commandement".

Ce qui est l'objet de la loi.

Une loi ne promet pas, mais commande. Elle "dispose", donc, et ne "stipule" pas. Ce n'est pas une vaine nuance.

Un traité peut "stipuler", car il s'agit d'un accord entre États qui promettent. Il peut également "disposer" dès lors qu'il s'impose aux ressortissants des États signataires.

La "ratification" vise à intégrer le traité dans le droit interne, car la réception d'un engagement de volonté par le droit interne ets distinct de sa validité sur le plan international.

Un traité non ratifié oblige la France à l'égard des autres États signataires, mais n'est pas applicable dans le droit français.

Bref, toutes distinctions qui ne traduisent pas une tentative de justification du statut des juristes, mais ce genre de nuances qui autorisent la décision commentée par Eolas.

67. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:07 par Raph

@Audrey (62)
Non, il n'a pas le choix : l'exception prime sur la règle générale : La convention s'applique en l'espèce...

68. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:15 par Raph

Je ne critique pas l'existence de ces termes. Je les utilise aussi. Mais si une personne qui n'a jamais fait de droit les utilise, ce ne serait pas trop grave.
Si ça révolte les juristes (dont je pense faire parti), ils comprendront ce que je ressens quand j'entends que le droit est une science (et je sens que je vais avoir le droit à avoir un dessin avec Eolas tenant une batte de base ball).

Je préfère entendre un journaliste dire "la loi stipule" ou "le Conseil Constitutionnel a retoqué la loi" (même si je n'ai pas compris le sens du mot "retoquer" que l'entendre dire "X a porté plainte devant le Tribunal d'instance pour avoir des dommages pour discrimination lors d'un don du sang"

69. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:17 par zadvocate

Bah, on ne peut pas reprocher à des magistrats de faire application de la loi ou dans le cas d'espèce de l'écarter quand elle ne s'applique pas.

En revanche, on pourrait peut-être suggérer une modification de la convention franco-algérienne.

Cela dit, cette décision dont les conséquences sont regrettables me rappelle celle prise par un juge aux affaires familiales allemand qui avait rejeté la demande en divorce d'une épouse de nationalité étrangère estimant que s'étant marié dans un pays de droit coranique, elle ne pouvait valablement reprocher à son mari d'être violent.

En résumé, vous avez voulu vous marier dans un pays musulman acceptez en les inconvénients.

70. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:29 par Apokrif

"Seul un contrat peut stipuler (du latin stipula, paille, le vendeur d'un champ devant remettre publiquement à l'acquéreur une poignée de paille du champ comme symbole du transfert de propriété), et une convention internationale est un contrat entre pays"

Chic, un débat presque aussi stérile que celui sur les "arrêts", "jugements" et "décisions" :-) (il faudra d'ailleurs que je cherche comment on appelle les décisions des tribunaux statuant en matière criminelle: dans le cas du tribunal aux armées, faut-il distinguer selon qu'il siège ou non dans une formation rappelant celle des assises ?)

Quand un contrat administratif contient des clauses réglementaires, ces clauses disposent-elles ou bien stipulent-elles ?

Par ailleurs, le contrat étant la loi des parties, ses clauses devraient *disposer* à l'égard des parties.

Quant aux stipulations des conventions internationales (qui, pour la raison que je donne précédemment, devraient être vues comme des dispositions à l'égard de leur signataires), elles peuvent être des dispositions (à l'égard de non-signataires): dinersroom.free.fr/index....

J'hésite sur la terminologie à adopter dans ce cas: "stipulation disposante", "disposition stipulationnelle"...? Ou, pour faire court: "stiposition"

71. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:34 par Apokrif

« A chaque femme martyrisée dans le monde, je veux que la France offre sa protection en lui donnant la possibilité de devenir française." Nicolas Sarkozy, le 29 avril 2007 à Bercy.»

Sarkozy a dit qu'il *voulait* cette protection, il n'a pas dit que cette protection *existait*. D'ailleurs, le chef de l'Etat dispose-t-il d'une compétence en la matière ? Ou la régularisation est-elle de la seule compétence des préfets ou, après recours hiérarchique, du gouvernement ?

72. Le mercredi 21 mai 2008 à 19:45 par Serge Slama


@ 57 toto
pourquoi une gamelle?

Ca serait très technique à expliquer (voir le recours de la LDH/Gisti/Fasti/Cimade sur le site du Gisti)

Grosso modo, la circulaire est très partiellement annulée car le ministre de l'Intérieur, Nicolas Sarkozy, était incompétent pour prévoir pendant les trois premiers mois l'éloignement des Roumains et Bulgares constituant une charge déraisonnable" pour le système d'assistance sociale.
A la date de la circulaire, il n'y avait pas de disposition législative ou réglementaire.
Or, le décret du 21 mars 2007 est venu (quelque mois seulement après la circulaire) créer un article dans la partie réglementaire du Ceseda (article R. 121-3) pour poser cette condition.

L'appréciation des ressources est aussi contestable.

En outre la décision ne se prononce pas sur des tas de questions importantes (à quoi correspond la notion d'atteinte à l'ordre public? normalement il faudrait se référer la jurisprudence de la CJCE et non le droit national (cf affaire Cohn-Bendit de 1978]; est-ce qu'un travail sans titre permet un éloignement?, etc.)

Enfin, l'aspect discriminatoire de la circulaire n'est absolument pas relevé. Pourtant les Roumains et les Bulgares sont des citoyens de l'Union européenne comme les autres. Mais c'est la première fois qu'à la suite d'adhésions, un ministre rappelle par circulaire la possibilité de les éloigner du territoire dans certaines conditions... Alors que normalement la liberté de circulation l'emporte et l'éloignement et très exceptionnel.

Maître Eolas, quelle aurait été votre réaction si juste avant l'adhésion de l'Espagne une telle circulaire avait été prise?

73. Le mercredi 21 mai 2008 à 20:02 par allolaterre

"S'il était encore besoin de démontrer que le droit et la morale sont deux choses distinctes..." Et bien non justement ce ne sont pas des choses distinctes. Vous faites une erreur en considérant que la morale doit quelque chose de bienveillant, de positif, respectueux de la personne... cela n'entretient pas forcément de rapports. La morale justifie les actes, quels qu'ils soient.
On peut remplacer la phrase par : "S'il était encore besoin de démontrer que le droit et la morale sont deux choses superposées... mais quelle morale ?!"

74. Le mercredi 21 mai 2008 à 20:52 par aliocha

@apokrif : je n'adhère pas du tout à vos critiques sur les discussions de terminologie, je les trouve au contraire utiles et qui plus est, parfaitement plaisantes, car j'aime les mots autant que la précision. Cela étant dit, vos "dispositions stipulationnelles" ou encore vos "stipositions" m'enchantent totalement ! Bravo :-) (vous avez un lien quelconque avec une certaine Ségolène R. ?)

75. Le mercredi 21 mai 2008 à 21:00 par Axonn

@Eolas en 42

Mais si les juges ont parfaitement appliqué le droit et que la décision est contraire à la morale, c'est que le législateur a agit de manière immorale, non ?

Les traités sont supérieurs aux lois, mais est-il réellement impossible pour la France d'adopter une loi lui permettant de protéger une femme battue étrangère en territoire français au-delà de ce qui est prévu avec son pays d'origine ?

Au fait, si Brice voulait encore jouer les Brice the Nice, quels moyens a-t-il cette fois ?

76. Le mercredi 21 mai 2008 à 21:03 par Apokrif

« je n'adhère pas du tout à vos critiques sur les discussions de terminologie, je les trouve au contraire utiles et qui plus est, parfaitement plaisantes »

En l'espèce (comme dans le cas de jugement/arrêt) la distinction me semble inutile car on a affaire (pour parler en termes phonologiques) à des variantes contextuelles ou libres, c'est-à-dire que prononcer un mot ou l'autre n'apporte aucune information, mais est dicté par le contexte (si on respecte la règle qui, pour les raisons que j'ai données, est d'une pertinence discutable et d'application délicate) ou par la fantaisie (si on dit ce qu'on veut).

Mais, comme le dit Eolas, on peut rester au sec en disant dans tous les cas « dire » ou « prévoir » (ou « décision » au lieu de « jugement » ou « arrêt »). Par contre je suis en désaccord avec lui sur l'interdiction de dire qu'un code "dispose" (qu'est-ce qui empêche d'adopter un code par voie contractuelle ?)

77. Le mercredi 21 mai 2008 à 21:34 par raven-hs

Je trouve la décision rendue par la CAA de Paris juridiquement très critiquable.

Si j'ai bien compris le contenu de ce billet, la loi CESEDA constitue le droit commun et l'accord bilatéral Franco-Algérien le droit spécial.

Je vois 2 arguments pour refuser d'appliquer la convention bilatérale qui ne prévoit aucune stipulation en faveur du conjoint martyr.

Tout d'abord le juge devrait, à mon sens, appliquer la convention bilatérale in favorem.
En effet, il n'y a auncun intérêt pour les 2 Etats parties de prévoir une législation plus restrictive que le droit commun. Si la France voulait refuser d'appliquer, pour le renouvellement du titre de séjour, l'exception de violence conjugale elle l'aurait prévu dans le droit commun et non dans le droit spécial.
C'est ce qui me fait dire que l'adage "specialia generalibus derogant" qui fonde l'application de la convention bilatérale doit s'appliquer in favorem.
Dès lors, en l'espèce, l'application de cet accord étant moins favorable à l'étranger victime de violence il faudrait revenir au droit commun et donc appliquer la loi CESEDA plus favorable et admettre l'exception tirée des violences conjugales.

En outre, si l'accord bilatéral ne prévoit pas l'exception de violence conjugale, il ne l'interdit pas non plus expressément. Ce point n'étant pas réglé de manière expresse par le texte spécial il faut donc remonter au texte général, et partant admettre l'exception de violence.

Enfin, la protection du conjoint victime de violences est d'ordre public.
A cet égard les lois de police françaises feraient obstacle à l'application par le juge français d'une legislation étrangère qui, par exemple, disposerait que les violences entre époux sont autorisées et ne peuvent fonder une action en divorce ( dans le cas où la loi personnelle des époux devrait être appliquée par le juge français ).
Sans faire une analogie, pure et simple, avec le DIP ( déjà parceque le maître des lieux n'aiment pas ça, et que ce serait un peu foireu du fait de la place des conventions internationales dans la hierarchie des normes ) cette exception d'ordre public aurait dû conduire le juge à écarter l'application de la convention en l'espèce ( si l'on considère que la Constitution et donc le bloc de constitutionalité est supérieur aux traités ) ou appliquer la convention à la lumière de l'ordre public ( si l'on considère que les conventions sont supérieurs à la Constitution ).

78. Le mercredi 21 mai 2008 à 22:09 par PL

Dommage que ce blog vire à la politique (dans l'ensemble, pas sur ce billet précisément). Moi qui aimais tellement votre commentaire juridique de l'Actualité nationale ou plus simplement de votre actualité à vous, cher Maître, voilà que vous vous lancez également dans le concours de crachat sur le gouvernement ou le Président, quand ce n'est pas la droite en général. Si c'est "vendeur" en cette période où il est de bon ton de casser du sucre sur toutes les initiatives du gouvernement, on pourrait vous blâmer de céder aux sirènes du journalisme à sensations. Je suis persuadé que les politiciens de droite ne sont pas les plus attardés du pays, et que s'il leur arrive de dire des âneries, c'est dans une mesure égale ou moindre à celle de leurs confrères de l'autre côté de l'échiquier politique. Pourtant, ce côté fait figure d'absent dans les prix Busiris, alors que ce ne sont pas leurs affirmations qui manquent.

C'est dommage, car même si j'adore votre plume, j'ai du mal à supporter que billet après billet, vous ne vous intéressiez plus qu'à l'exercice du commentaire facile de l'actualité politique, au détriment de l'actualité judiciaire. Pas un mot sur Fourniret (à ma connaissance, toutefois, car je ne passe plus que rarement à présent), ou sur des affaires de droit importantes qui passent un peu à la trappe.

Peut-être que ça reviendra, je garde espoir, parce que j'aimais beaucoup votre blog avant. On s'immergeait dans le juridique, et vous tous (Eolas, Gascogne, Fantômette et Dadouche) me redonniez un peu de motivation. Bref, je regrette un peu l'ancien temps : oserais-je dire que vous semblez, vous aussi, lancer dans une politique de réforme ? ;) - petite pique que j'espère vous prendrez comme une taquinerie amicale.

Quoiqu'il en soit, je vous souhaite à tous de continuer longtemps de bloguer, car c'est un blog dont l'idée originale est excellente.

79. Le mercredi 21 mai 2008 à 22:18 par Schmorgluck

@Apokrif en 71
« Sarkozy a dit qu'il *voulait* cette protection, il n'a pas dit que cette protection *existait*. D'ailleurs, le chef de l'Etat dispose-t-il d'une compétence en la matière ? »
Non, effectivement, le chef de l'État n'a pas compétence en la matière. Le chef de la majorité parlementaire, en revanche, a une certaine lattitude pour agir dans le sens de ce discours. On attend encore.

80. Le mercredi 21 mai 2008 à 22:20 par PL

Petit commentaire plus précis sur le billet :

Essayer de montrer que Mr Sarkozy est un menteur, au prétexte qu'il a dit qu'il voulait que la France aide les femmes battues par leur conjoint, alors qu'il est Président de la République et que c'est un juge qui a rendu cette décision me semble relever d'une certaine forme (n'ayons pas peur des mots) de malhonnêteté juridique. La séparation des pouvoirs et la forme démocratique libérale du régime français qu'est la Vème République empêchent justement Mr Sarkozy de faire appliquer ce qu'il a dit.

Essayer de le rendre responsable en amalgamant la séparation des pouvoirs ne me semble pas digne de vous, Maître. Que n'auriez-vous pas dit si lui ou un responsable élyséen étaient allés à l'audience en faisant pression sur le juge pour que le renouvellement de son titre soit accordé ? N'auriez-vous pas hurlé à la rupture du principe, immémorial à présent, de la séparation des pouvoirs, ouvrant la porte à l'arbitraire ?

Mettre le système judiciaire français face à cela me paraîtrait plus sage, car blâmer Mr Sarkozy pour cette décision est un peu chercher à démontrer que la France n'est pas un régime démocratique. Le pensez-vous vraiment, Maître ?

81. Le mercredi 21 mai 2008 à 22:21 par PL

La séparation des pouvoirs et la forme démocratique libérale du régime français qu'est la Vème République empêchent justement Mr Sarkozy de faire appliquer ce qu'il a dit DANS CE CAS D'ESPECE.

82. Le mercredi 21 mai 2008 à 22:27 par Lulu

"Chapeau aux conseillers de la CAA de Paris qui parlent du juge aux affaires matrimoniales, juridiction qui a disparu depuis 1993… "


Dans ses arrêts, ma chambre de l'instruction évoque régulièrement les décisions "du juge aux affaires matrimoniales"... Je ne moufte pas, stabilote furieusement en vert et rose fluo et attend le bon moment pour évoquer -courtoisement et subtilement- le sujet avec le Président de la chambre de l'instruction...

Eolas:
Votre greffier en chef vous fournit des Stabilo verts ET roses fluo ? Mais quelle prodigalité, il faut le mettre sous tutelle.

83. Le mercredi 21 mai 2008 à 22:43 par Schmorgluck

PL, vous faites exprès d'ignorer les nombreux cas (y compris récents) où Eolas se gausse de l'hypocrisie/ignorance des élus de gauche ? Vous devez avoir raté le récent billet sur les juges administratifs :
maitre-eolas.fr/2008/05/1...

Le fait est qu'Eolas commente entre autres l'actualité du droit. Il se trouve qu'une certaine majorité est aux affaires. Dès lors, rien d'étonnant à ce que, s'il se trouve quelque chose de criticable dans l'actualité du droit en terme de législation, cela vient principalement de ladite majorité.
Perso, j'attends avec impatience une alternance, entre autres parce que, me classant personellement à gauche, je m'attends à ce que les billets d'Eolas m'ouvrent des perspectives critiques sur la manière d'agir des gens dans le camp desquels je me classe politiquement avec plus ou moins d'enthousiasme et de déception.

84. Le mercredi 21 mai 2008 à 22:49 par stellar

Pour PL (78 et 80).
J'ai l'impression que vous avez lu le billet d'Eolas mais que vous ne l'avez pas compris.

Il n'y a pas de critique de l'arrêt de la CAA, et nul ne prétend que Nicolas Sarkozy aurait dû ou aurait pu obtenir une autre décision.

En revanche, le Préfet était libre de régulariser madame X, en raisonnant par exemple par analogie avec le CESEDA. Le corps préfectoral est hiérarchisé et applique la politique du gouvernement. Il me semble d'autre part que le président ne se prive pas d'annonces diverses affichant que le chef suprême de l'administration, c'est lui.

85. Le mercredi 21 mai 2008 à 22:54 par Sans pseudo

@ PL 80 & 81, lisez la réponse de Maître Eolas sous le commentaire 42.
Ce n’est pas le juge qui est blâmé dans ce billet, plutôt un peu le préfet,
mais surtout celui que la loi autorise parfaitement à faire respecter la promesse du 29/04/2007…
par exemple en donnant instruction que le vœu « peut » ne reste pas un vœu pieux.

86. Le mercredi 21 mai 2008 à 23:31 par Pada

@Juliette: rien n'empêche d'ouvrir un site de ce type en français, ce n'est même pas très compliqué techniquement. On pourrait l'appeler, par exemple... Fuzz, et voir ce qui se passe. Bonne chance !

(désolé d'être off topic, c'était un peu tentant)

87. Le mercredi 21 mai 2008 à 23:42 par jules (de diner's room)

En fait, en matière de permis de séjour, le préfet — représentant de l'État — est en mesure d'accorder un titre de séjour, quelles que soient les conditions légales.

Et le préfet est subordonné au Premier Ministre ; lui-même — à ce que l'on dit — agissant sous les directives du Président.

En sorte que l'administration pourrait fort bien régulariser l'intéressée.

Le juge administratif n'a pas, certes, ce pouvoir.

Eolas:
Le préfet est subordonné au ministre de l'intérieur, de l'Outre-mer et des collectivités territoriales, lui même subordonné du premier ministre. La voie hiérarchique n'est pas un vain mot dans nos belles administrations.

88. Le jeudi 22 mai 2008 à 00:01 par Cimon

@ Jules

Tant qu'on est dans la sémantique, une convention collective ou un règlement d'institution de prévoyance, c'est comme une convention internationale : elle stipule entre partenaires sociaux et dispose pour les personnes en relevant ?

Mieux encore : quid d'un réglement d'institution de prévoyance appliqué en vertu d'une décision unilatérale de l'employeur ? Stipulations (car accessoire au contrat de travail) ou dispositions (car décision unilatérale s'imposant à l'employé sans qu'il ait son mot à dire) ?

89. Le jeudi 22 mai 2008 à 00:05 par ramses

@ PL 80

"La séparation des pouvoirs et la forme démocratique libérale du régime français qu'est la Vème République empêchent justement Mr Sarkozy de faire appliquer ce qu'il a dit."

C'est grave ce que vous dîtes, s'il le savait quand il l'a dit, il aurait donc pris les Français pour des c... ?

Vous essayez bien de vous rattraper en 81 en ajoutant : "DANS CE CAS D'ESPECE"...

Mais on constate malheureusement qu'il y a beaucoup d'espèces de cas où le résultat est le même, notamment les priorités du candidat en termes de pouvoir d'achat, de Justice, etc...

En fait, les élections sont un éternel recommencement et me font penser à cette pancarte inamovible d'un astucieux barbier, à la porte de son échope : "Demain, on rase gratis" !

90. Le jeudi 22 mai 2008 à 00:20 par Eul' bon sens

Depuis quand il faut respecter la loi en France ? Et de plus si elle est injuste et barbare (et elle ne protège pas la (les) victime(s)...) La loi, ça, c'est un trop de bureaucrate, hein !

91. Le jeudi 22 mai 2008 à 00:23 par Frédérick d'Ohlmann

@PD : pour moi il y a deux choses qui donne cette impression :
_pour la circonstance générale du "concours" de crachat sur Sarkozy, Sarkozy et le gouvernement ont une personnalité polémique et provoquant de vive critiques facilement. Il ne veut pas être consensule, ne cherche pas à apaiser, normal que els gens qui ne sont pas d'accords se braquent, c'est pas un effet de mode mais une réaction logique.
_Pour le cas de Eolas, j'avoue ne pas le voir comme tirant sur Sarkozy, mais plutôt comme tirant sur les politiques. Ca me parait pour reprendre ce bilelt, tiré par les cheveux de dire que Eolas crache sur Sarkozy simplement parce qu'il met en rapport les déclarations du président avec la réalité
_Enfin, le responsabilité de Sarkozy est partiellement engagé, en cela que les préfets infléchissent leurs politiques en fonction des instructions d'en haut (ou tout du moins je le souhaite). Donc, ceci montre que les prefets ont la mision de limiter l'immigration plus prioritaire que celle de protéger des ressortissants étranger.

Sur le fond de l'affaire dont parle ce billet, j'avoue que au fond, ce me donne surtout envie de dire que en la matière, préfet est un rôle tout aussi difficile que juge. assumer les décisions que l'on prend me parait au-dessus des forces que j'aurait. En cela, j'ai l'impression que avocat est plus simple que juge : échouer, pour un avocat c'est une erreur*, et tout le monde en fait inévitablement, alors que échouer pour un juge ou un préfet c'est une faute*, et c'est pour moi beaucoup plus dur à porter.

* je ne suis pas juriste, j'espére que le sens que j'attribue à ces mots n'est pas trop éloigné de ceux qu'adopte le maitre des lieux.

92. Le jeudi 22 mai 2008 à 00:27 par J'ai pas de titre

Tiens petit point de détail. Puisque le préfet peut de tout temps accorder un titre de séjour (voire certificat de résidence) de manière discrétionnaire, à quoi sert-il que le CEDESA rappelle cette faculté dans le cas particulier des violences conjugales, à part à bavarder (étant bien compris que s'il était marqué "doit" et non "peut", ça changerait tout) ?

93. Le jeudi 22 mai 2008 à 00:45 par Kerri

une chose quand même maître: la bière que les danois boivent au litre est très faiblement alcoolisée, et est assez éloignée des bières allemandes et alsaciennes que j'apprécie :)

Remarquez que ce sont des petits joueurs: en France, on boit des bières "normales" au litre.

94. Le jeudi 22 mai 2008 à 01:59 par arbobo

Eolas, outre l'Algérie, le Maroc ne fait-il pas l'objet lui aussi d'une convention, en matière de "statut personnel", faisant exception au CESEDA?

des associations comme "20 ans barakat" protestent régulièrement contre ces exceptions et demandent la dénonciation de ces conventions ou leur renégociation pour que les femmes ressortissantes de ces pays bénéficient des mêmes droits que celles d'autres pays.
jusqu'à votre billet, cela n'intéressait pas grand monde.
je vous tire mon chapeau.

conclusion, la question est bien politique, les conséquences de ces conventions sont connues depuis le début, avec les effets juridiques que vous avez expliqué. reste à savoir si notre pays doit s'en satisfaire :-/

95. Le jeudi 22 mai 2008 à 06:36 par actualite

Dans cette histoire, l'homme a t-il eu un jugement pour les coups qu'il a donné ?
La question est la aussi, cette femme sera peut etre expulsé ( la c'est plus une question politique ) par contre il faudrait savoir si le mari sera jugé

96. Le jeudi 22 mai 2008 à 09:56 par Pax romana

@ David M (56)
« Vivre sur Paris est familier mais correct. »

Non, c'est résolument incorrect. À l'extrême rigueur, si vous habitez sur l'île de la Cité, on pourrait y trouver un sens, mais c'est déjà tiré par les cheveux.

97. Le jeudi 22 mai 2008 à 12:12 par Ce qui est dit est dit.

"Je vous interdis de dire en ces lieux qu'une loi ou un code stipulent : ils disent, prévoient, édictent ou disposent. "

S'agissant d'un texte, la loi ne dit pas. Elle prévoit et dispose. C'est la jurisprudence qui dit quelque chose.

98. Le jeudi 22 mai 2008 à 12:18 par Etudiant

J'ai un petit doute, pourquoi la Convention franco-algérienne écarte-t-elle l'application de l'article 313-12?
Est-ce prévu par la Convention elle-même? Ou est-ce en rapport avec la primauté des Conventions ou Traités sur les lois internes?

Eolas:
C'est écrit dans l'arrêt, cherchez bien.

99. Le jeudi 22 mai 2008 à 12:47 par Lucas Clermont

@ Pax romana

Au nom de quoi «sur Paris» serait incorrect ? Le TLF détaille cette utilisation dans l'article «sur», alinéa Bb2.
atilf.atilf.fr/dendien/sc...

100. Le jeudi 22 mai 2008 à 13:46 par Yves D

@ Siskotte (45)
[et pour faire court car un peu hors sujet]

>" Sinon le JAF prend en compte l'intérêt de l'enfant et non pas ceux des parents "

Mais oui, mais oui ... c'est bien ce que j'ai écrit: avec ce genre de Loi, c'est forcément l'arbitraire du JAF qui s'exprime dans une grande majorité des jugements.

Car comment un JAF qui parfois, ne voit même pas les parents (s'ils se font représenter par leurs avocats), et qui surtout n'examine l'affaire que 15 minutes maxi (plus peut-être 1 heure ensuite pour rédiger son jugement) peut-il "prendre en compte l'intérêt des enfants" ??

La meilleure preuve de cet arbitraire est la très grande variété des jugements émis depuis la publication de cette Loi, avec, pour des cas très similaires, des résultats opposés ...
Bref, c'est un peu la loterie ... tout ça "au nom du peuple Français" ...

Eolas:
Réflexion pleine de bon sens, donc largement erronée. Vous avez perdu une affaire chez un JAF, vous, non ?
D'une part, la comparution des parents en personne est la règle chez le JAF (d'ailleurs, les audiences portant uniquement sur les modalités de l'autorité parentale : droit de visite, d'hébergement, montant de la pension alimentaire) sont dispensés du ministère d'avocat.
D'autre part, le JAF peut, s'il estime utile, recourir à des mesures d'instruction, comme une enquête sociale (art.373-2-12 du code civil).
Enfin, l'intérêt de l'enfant est un concept que l'on commence à bien cerner depuis le temps. Certes, il relève de l'appréciation du juge, mais qui doit motiver sa décision, qui peut être soumise par la voie de l'appel à une formation collégiale avec procédure écrite et minutieuse. On sait que l'intérêt de l'enfant exige qu'il voit dans la mesure du possible ses deux parents régulièrement et soit en contact avec l'un même quand il réside avec l'autre, sans que les parents ne perturbent la vie privée de l'autre pour autant (vive les téléphones mobiles !), de ne pas changer ses habitudes de vie sans une bonne raison, de ne pas le laisser devenir l'objet du contentieux ou le messager entre les parents séparés, d'être avec celui des deux parents le plus disponible, de mettre en place une garde alternée seulement si les deux parents habitent près l'un de l'autre, s'entendent plutôt bien et que cela ne le fait pas changer d'école ni ne l'oblige à se lever avant l'aube une semaine sur deux, et qu'en cas de désaccord sur un choix, c'est le statu quo ante qui est généralement la meilleure solution : on en reste à la solution précédemment retenue.
Le problème est que des parents en conflit ont souvent tendance à considérer que l'intérêt de l'enfant est d'être avec eux le plus souvent possible. Le fait que le JAF ne soit pas d'accord leur fait conclure que celui-ci n'y connaît rien. Avec souvent des accusations de préjugé sexiste de la part du parent de l'autre sexe, et même parfois la question élégante : “Vous avez des enfants, madame le juge ?”. Il y a une JAF qui peut jeter à la figure des parents qui posent cette question : « Oui, dix sept ! ». Ça rabat des caquets.

101. Le jeudi 22 mai 2008 à 15:08 par toto

Sale temps pour les clandestins :

"La lutte contre les clandestins se généralise en Europe"

www.lemonde.fr/europe/art...

102. Le jeudi 22 mai 2008 à 16:13 par PEG

Petite remarque: vous "interdisez" (en graissant!) de dire qu'une loi stipule, et vous avez raison, c'est complètement incorrect. Cependant, vous écrivez que Madame X est allée vivre "sur Paris", ce qui est un barbarisme grinçant.

Oui, c'est un détail, mais vous ne pouvez pas reprendre préemptivement vos lecteurs sur leur usage du vocabulaire juridique et dans la foulée malmener la syntaxe la plus élémentaire... Et puis surtout, comme l'écrivait un auteur américain, "To the extent that the establishment depends on the inarticulacy of the governed, good writing is inherently subversive." C'est particulièrement vrai pour les juristes, et surtout les avocats, puisque la plume est leur arme.

Sur le fond du billet, je suis bien d'accord avec vous, ce jugement est honteux. (Non, je rigole: cet arrêt, bien sûr ;))

103. Le jeudi 22 mai 2008 à 16:19 par Axonn

@ Jules et Eolas, 87

Merci, j'ai ma réponse. Reste à savoir si une déclaration lors d'un discours peut être considérée comme une consigne aux subordonnés. Enfin, là faut pas rêver, personne ne va interprêter une déclaration aussi floue comme une consigne. Par contre, que Sarko, Fillon ou MAM découvre le cas et décide de faire un geste bien médiatisé, il y a un espoir.

104. Le jeudi 22 mai 2008 à 16:28 par PEG

Plus sérieusement, je remets mon chapeau de juriste, et je suis d'accord avec les commentaires: c'est très étrange que l'argument de l'art. 8 CESDH n'ait pas été soulevé. Ca semble évident.

Eolas, vous avez raison de répondre que la cour aurait probablement renâclé, mais 1° ça vaut le coup d'essayer et surtout 2° les juges administratifs ont beau détester la jurisprudence européenne comme une pincée de poil à gratter dans le dos, c'est un cas qui rentrerait pile dans le cadre de l'interprétation que la CEDH donne de l'art. 8, à savoir la vie privée et familiale comme "épanouissement personnel."

Et sur le principe d'égalité devant la loi qu'avait évoqué le commentateur 1, vous êtes un peu rapide Eolas: oui on ne peut pas exciper du principe dans la Constitution (comme vous, je suis pour une exception d'inconstitutionnalité), mais le principe d'égalité est invoquable en tant que PGD devant les juges administratifs depuis pas mal de temps, il me semble. On pourrait aussi invoquer un moyen tiré de l'art. 14 CEDH, discrimination fondée sur l'origine nationale, le principe d'égalité poussé par la porte grimperait par la fenêtre.

105. Le jeudi 22 mai 2008 à 17:03 par Pax Romana

@ Lucas Clermont
sur Paris n'est pas incorrect dans l'absolu, vous pouvez dire qu'il peut sur Paris. Mais on se trouve à Paris, pas sur Paris. Quand à la source que vous citez, le lien est brisé, et quand je suis allé voir par moi-même je n'ai pas trouvé d'alinéa Bb2...

106. Le vendredi 23 mai 2008 à 00:04 par RG

@76 "Par contre je suis en désaccord avec lui sur l'interdiction de dire qu'un code "dispose""

C'est pas faux, le code des impôts "indispose".

107. Le vendredi 23 mai 2008 à 00:31 par Yves D

Merci EOLAS d'avoir pris du temps pour répondre à mon dernier commentaire (N° 100)

Juste quelques précisions, car il y a aussi des aspects erronés dans votre réponse :
On ne peut pas vraiment dire que j'ai "perdu une affaire chez un JAF", car j'ai (déjà) rencontré 5 JAF différents (dont un en Appel). Sur le total, j'ai parfois eu gain de cause, parfois non.
Mais ce que je n'ai jamais réussi à obtenir, c'est la résidence alternée.
Attention Me EOLAS, le code civil ne parle plus de "garde" d'enfant depuis des années ... Vous n'avez pas l'habitude de plaider des affaire familiales, vous, non ? ;-)
Bon je vous accorde l'exception de l'article 380 où reste encore l'expression "droit de garde" ...
D'autre part, si effectivement le "ministère d'avocat" n'est pas obligatoire pour les procédures "post-divorce", cela ne veut pas dire que le parent doit être présent. Il peut très bien se faire représenter.
C'est ce que j'ai vécu une fois, alors que cet autre parent était pourtant à l'origine de la saisie du juge ! Moi j'était défendeur (sans avocat) et la partie demanderesse n'était pas là mais représentée par son avocat.
Quand à ce qui est de la "motivation" nécessaire de la décision du juge, elle ressemble parfois à un simple prétexte d'une ligne, puisqu'il en faut bien un.
Ainsi, si je n'ai jamais réussi à obtenir la résidence alternée alors que (presque) toutes les conditions que vous citez (par rapport à l'intérêt de l'enfant) étaient réunies (parents habitant à moins de 2 km l'un de l'autre, maisons assez grandes, disponibilité, etc), c'est parce que l'un des parents s'y opposait.
Or l'article 373-2-9 prévoit bien explicitement qu'en cas de désaccord, le JAF "PEUT" quand même ordonner temporairement une résidence alternée, s'il n'y a pas d'autre élément contraire à l'intérêt de l'enfant.
il PEUT ... s'il le veut bien !

De la même façon qu'un Préfet PEUT accorder un certificat ou un titre de séjour ...

Si ça n'est pas de l'arbitraire ... surtout quand la motivation en est "l'entente entre les parents est insuffisante" (puisque l'un des parents s'y oppose) ...
CQFD ?

108. Le vendredi 23 mai 2008 à 01:21 par Siskotte

Cher Yves D

Je ne peux que rejoindre que la réponse du Maître de ces lieux.

Une résidence alternée quand les parents ne s'entendent pas est vouée dans la quasi totalité des cas à un échec, avec une nouvelle saisine du JAF ou un appel pour demander la résidence habituelle chez l'un des parents ; dans l'attente un ou plusieurs enfants sont au centre d'un conflit qu'ils n'ont pas particulièrement demandé et après on rentre dans la spirale du conflit de loyauté, ce qui n'est pas particulièrement sain.
Il est loisible au JAF de faire provisoirement une résidence alternée, mais sachez qu'il pense aussi à toute la procédure qui peut s'ensuivre, et doit donc peser le pour et le contre de sa décision.
Quant au simple fait que l'un des parents s'y oppose, que vous ajoutez entre parenthèse et qui n'est donc pas forcément ce qu'a pensé le juge en motivant la décision, en soi effectivement cela peut paraître dérisoire, mais le plus important c'est le contexte de cette opposition.

Mais les rédactions sont ainsi faites que la seule option du juge est DOIT ou PEUT, et le DOIT est dangereux, c'est pour cela que le PEUT existe mais le PEUT est toujours accompagné d'une kyrielle d'"obligations" à remplir.

Ne croyez pas que je suis contre les résidences alternées, elles sont très bien quand cela est possible et si les parents s'entendent relativement bien sinon c'est l'enfant qui trinque.

Si jamais ce post ne vous paraît pas clair, mettez cela sur l'heure tardive à laquelle je le rédige.

109. Le vendredi 23 mai 2008 à 15:11 par Yves D

Cher Siskotte,

Malgré l'heure de rédaction de votre "post", il était assez clair, rassurez vous.

Il y a cependant dans ces messages 2 aspects, que j'avais liés pour l'exemple car je pense bien les connaitre, mais qui sont indépendants.
Le but de cet exemple étant d'illustrer que certaines Lois amène à des jugements "arbitraires" (ou au bon vouloir du juge "souverain").

Le premier: la résidence alternée et l'intérêt de l'enfant.
On pourrait en dire beaucoup, et il y a des lieux plus propice à celà ailleurs (même sur Internet). Pour faire court:
Il est évident que si les parents sont d'accord pour un tel système (et si les conditions matérielles le permettent) c'est sans doute "le moins mauvais". Mais il existe cependant des magistrats qui le refusent encore ...
Lorsqu'il y a un parent qui n'est pas d'accord pour mettre en place ce système (alors que là aussi, matériellement tout le permet), je trouve navrant qu'un juge le refuse en motivant par "le manque d'entente" entre les parents, alors que la Loi prévoit explicitement ce cas (je cite "ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant").
Vous m'avez déjà dit "oui, mais le JAF pense aussi à toute la procédure qui peut s'ensuivre" ... et le fait que l'on en soit déjà à 3 procédures d'après divorce, c'est sans doute mieux, non ?
J'ai dit que je faisait court, et je ne souhaite pas m'étendre sur mon cas perso, mais sachez simplement que l'enfant trinque déjà dans la situation actuelle: il souffre du dénigrement que fait de moi son autre parent. Et c'est le fait que cette souffrance a fini par ressurgir sur son comportement scolaire qui m'a fait saisir à nouveau le JAF.
Ce dernier à reconnu dans son ordonnance les manquements de l'autre parent, lui rappelant les règles de l'autorité parentale commune ... mais a aussi retenu cette absence d'entente pour refuser la résidence alternée.
Or, et des cas réels le prouvent chaque jour, la résidence alternée peut au contraire permettre de dédramatiser et pacifier les relations, car les 2 parents se retrouvent alors "à égalité" vis à vis de l'enfant: il n'y a plus d'enjeux de "pouvoir", ni de "pension", mais des responsabilités et un devoir éducatif réellement partagé.
Bien sûr, ça peut ne pas marcher (mais si les parents sont un minimum intelligents et responsables, je suis sûr que ça marche), mais qui tente rien n'a rien, et c'est justement pour cela que la Loi a été rédigée en ce sens ... mais avec un "PEUT".

Et on arrive au second aspect de mon message initial: une loi qui dit "peut" sans préciser les conditions ou les contraintes, c'est forcément une Loi de l'arbitraire. Et c'est rageant lorsque c'est fait "au nom du peuple français".
Et ça donne une image désastreuse de la justice lorsqu'une majorité des citoyens n'a affaire à elle que dans le cadre d'affaires familiales.

Ainsi, selon l'habileté ou l'humeur, voire le courage, du JAF, vous aurez un JAF qui utilisera la possibilité qui lui est offerte
pour, au moins, tenter le coup (sachant qu'au pire, il pourra revenir sur cet essai) ... ou vous aurez un JAF qui motive sa décision par une phrase laconique et passe partout...

Alors que si la Loi avait dit "DOIT", le résultat aurait été tout différent.
Je vous accorde que, dans ce cas, la Loi aurait dû aussi prévoir une "issue de secours", pour éviter une résidence alternée si les conditions matérielles ou psychologiques de l'un des parents ne rend pas sa demande réaliste, mais ce ne devait pas être bien compliqué (du genre "...et sous condition que les conditions matérielles et de santé le permettent, le juge DOIT ordonner à titre provisoire...") et c'est un autre débat.

110. Le vendredi 23 mai 2008 à 15:30 par Siskotte

le "peut" avec trop de conditions ne va plus laisser de marge de manoeuvre au juge, ce qui peut être génant quand même...et évidemment l'inverse est vrai, trop de marge de manoeuvre peut nuire.....mais je préfère, le plus souvent, trop de liberté à pas assez

pour ce qui est du "doit", je ne l'aime pas trop même si parfois il est utile


et pour revenir sur le débat notamment de "speciali generalibus derogant" et son application in favorem.....ça me laisse perplexe

111. Le vendredi 23 mai 2008 à 16:07 par Esurnir

@PL: Le detail qui vous semble echaper c'est que l'executif peut parfaitement meme maintenant faire sauter sa propre oqtf et delivrer un titre de sejour, meme si il n'y est pas obliger par la loi. Le prefet aurrait recu des instructions visant a faire appliquer cette article de la loi dans son esprit meme dans les cas ou la loi n'est pas applicable et effectivement on pourrait epargner Nicolas Sarkozy de nos sarcasmes, parceque l'executif peut parfaitement ordonner un prefet de faire ce que l'executif souhaite, si ca ne fait pas plaisir au prefet, j'ai cru comprendre que la prefecture de l'ile Clipperton et celle de Terre Adelie cherche en ce moment du personnel.

112. Le vendredi 23 mai 2008 à 16:19 par Maître Mô

Euh... J'hésitais à l'écrire, la tenue juridique, stricto sensu, de ces lieux étant constamment haute, mais ça me brûle et je cuis crevé (plaidé à Nanterre ce matin, ça doit déjà être éreintant pour les locaux, mais alors un lillois, ça vous le met à genoux...), alors si : autant Maître Eolas ne critiquait effectivement pas le juge dans cet article, autant je ne vois pas pourquoi il ne l'aurait pas pu : il n'existe AUCUN obstacle, sauf recours, à ce qu'un magistrat rende une décision "en équité", et, de toute façon même, contra legem, au moins en partie, lorsqu'il constate qu'une application stricte conduira à une situation lamentablement aberrante.
A vrai dire, je trouve même que ça arrive tous les jours - certes pas délibérément, et pas pour cette raison là, mais des décisions illégales, ici encore stricto sensu, il y en a..!
Et donc EVIDEMMENT que le magistrat possède une part de responsabilité dans l'application de la loi : c'EST, légalement cette fois, de se responsabilité, ce qui n'a jamais signifié qu'il devait le faire aveuglément - quid des sursis prononcés après d'autres sursis, donc illégaux; des interprétations plus ou moins restrictives de la notion de "peine plancher", etc..?
Et un magistrat demeure un être humain (enfin, la plupart du temps) : il est parfaitement légitime de pouvoir lui reprocher d'avoir appliqué une mauvaise règle, même s'il ne l'a pas mal appliquée - cf toute la polémique d'Outreau, le magistrat instructeur n'ayant à ma connaissance à aucun moment appliqué autre chose que la sacro-sainte Loi...
Mon premier dossier d'Assises s'est soldé par l'acquittement d'une adorable receleuse de l'argent provenant des braquages de son amoureux : contra legem, tout était reconnu, mais un Président et une Cour ont considéré que dura lex mais pas toujours, au nom de l'amour, le sien (je finis sur une note sentimentale car c'est bientôt le w-end), mais aussi celui des êtres humains en général, incroyablement absents de ces textes, j'ai nommé les justiciables.
Le devoir de désobéissance judiciaire existe, je l'ai rencontré !

113. Le samedi 24 mai 2008 à 11:34 par Erbati

Bonjour,

Je suis horrifié par l'arrêt de la CAA de Paris parceque c'est vraiment terrible ce qui arrive à cette femme (d'un point de vue humain) mais cependant, puis-je vous rappeler qu'en étant vous même avocat (me semble-t-il, je confonds avec tout les intervenants...!) d'une part vous cautionnez ce système (vous allez me dire que non...mais disons "indirectement") et d'autre part (surtout!)...c'est le droit, c'est la loi... une convention déroge au principe initial et bien malheureusement on ne peut pas appliquer le "droit commun du CESEDA" (quant bien même ce soit le droit commun)...dire que la seule manière pour cette pauvre femme de pouvoir obtenir ce qu'elle souhaite est que la convention bilatérale soit inappliqué par l'état Algérien (rupture de la condition de réciprocité il me semble) pour voir appliqué le CESEDA...c'est si simple et si compliqué...A si comme vous le souligniez une solution est possible! Que notre chère Président (avocat lui-aussi) se saisisse de l'affaire (ne doit-il pas défendre la veuve et l'orphelin?) et donne (gracieusement?) la nationalité à cette pauvre femme.

Comprenez moi bien (sérieusement) je ne suis pas entrain de dire que c'est "bien fait pour elle" (au contraire) mais, et vous le savez autant que nous tous (nul n'est censé ignoré la loi...), la loi est la loi, aussi imparfaite qu'elle soit...

114. Le samedi 24 mai 2008 à 16:54 par RG

@111 Esurnir "parce que l'executif peut parfaitement ordonner un prefet de faire ce que l'executif souhaite, si ca ne fait pas plaisir au prefet, j'ai cru comprendre que la prefecture de l'ile Clipperton et celle de Terre Adelie cherche en ce moment du personnel."


Vous n'y songez pas, voyons ! ces pratiques sont d'un autre temps:


"Message Impérial
à
Monsieur le Préfet,

J'apprends que divers incendies ont éclaté dans les forêts du département dont je vous ai confié l'administration.
Je vous ordonne de faire fusiller sur les lieux de leur forfait les individus convaincus de les avoir allumés.
Au surplus, s'ils se renouvelaient, je veillerai à vous donner un remplaçant."

(Napoléon 1809)
cjoint.com/data/fyqNxtZxR...



115. Le samedi 24 mai 2008 à 17:08 par Esurnir

@Erbati: Eolas cautionne donc le CESEDA les peines plancher les procès a fou et le traitement inutile et forcer des délinquants. J'en apprendrai tout les jours.

La solution c'est qu'un préfet décide qu'appliquer la loi n'est pas faire le service minimum en ce qui concerne cocher la case oui. Que sachant que sa seul limite c'est les titres de séjours qu'il est -obligé- de délivrer, ce qui n'est pas le cas d'une femme d'un défunt français ou dans le cas d'une femme battue. Dans ces cas la il doit faire un peu plus que le service minimum. C'est l'une des deux solutions, et elle n'est applicable uniquement dans le cas ou le préfet lorsqu'il pense que le législateur n'avait pas penser au cas d'une : "femme battue algérienne", qu'il ne pense pas que le choix rationnelle pour lui c'est de maximiser le nombre d'oqtf délivrer afin d'expulser un maximum car une mauvaise oqtf ne lui sera presque jamais reprocher.

Ah sinon personne ne parle de lui accorder la nationalité Française, qu'est-ce que vous avez tous avec cette foutu nationalité. Ça vous dérange qu'il y est des personnes qui aimerai vivre en France sans endosser le drapeau bleu blanc rouge ? Dois-je faire recycler mon passeport puisque j'ai décide que les seules fois ou je rentrerai au pays "des droits de l'homme", ce sera pour les vacance d'été.

La deuxième solution c'est de changer la loi mais je n'y crois pas une seconde vu le populisme ambiant et le fait que rien ne fera changer d'avis les fasciste de bistro.

116. Le samedi 24 mai 2008 à 21:53 par Esurnir

@RG: Napoleon savait comment s'y prendre :) .

117. Le samedi 24 mai 2008 à 23:49 par RG

@115 Esurnir

Vous allez vexer notre PL :)

118. Le lundi 26 mai 2008 à 21:27 par terminologie

pour ce qui est de la distinction "stipule/dispose" je suis content de ne pas être le seul que la confusion énerve ; mais autant on peut comprendre que les journalistes ou autres non juristes se trompent, autant j'enrage lorsque je vois des erreurs de ce type dans les conclusions de mes confrères et dans les décisions de justice y compris celles de la Cour de cassation qui affirme régulièrement que telle convention collective (contrat entre syndicats et employeur ou groupement d'employeurs) dispose que ...

119. Le mercredi 28 mai 2008 à 12:33 par M.

Meuh c'est juste qu'à côté de la catégorie "nombre d'OQTF exécutées", il doit manquer une ligne "nombre de femmes sauvées" dans l'évaluation chiffrée de fin d'année...

Circulaire du 31 octobre 2005
Conditions d’examen des demandes d’admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans le cadre des dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
NOR : INT/D/05/00097/C

2. Précisions sur certains critères d'admission au séjour
2.4 Les situations humanitaires particulièrement dignes d'attention
2.4.1 Victimes de violences conjugales
[...]
"J'appelle votre attention sur le fait que les ressortissants algériens, dont le droit au séjour est régi par l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié, ne peuvent se prévaloir des dispositions précitées du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Toutefois, lorsque vous serez en possession d'éléments attestant que la communauté de vie entre les époux a effectivement cessé à la suite de violences conjugales établies, vous veillerez à faire usage de votre pouvoir d'appréciation selon les mêmes modalités."

Eolas:
Pouvoir d'appréciation = contrôle restreint. La CAA ne pouvait rien faire.

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