Journal d'un avocat

Alors, cette fameuse loi «HADOPI», qu'est-ce qu'elle raconte au juste ?

Chipotons un brin

Pour le moment, rien, car ce n'est qu'un projet de loi, adopté par le Sénat mais pas encore examiné par l'Assemblée. L'exposé que je vais vous faire concerne donc le projet tel qu'adopté par le Sénat. Il va très probablement être modifié par les députés, mais c'est le seul document de travail dont je dispose, par la force des choses.

Et de fait, je ne m'attarderai qu'au seul article 2, qui contient l'essentiel du projet de loi, le reste des dispositions de la loi étant à ce jour essentiellement de la rénumérotation de textes et des transferts de compétence pour tenir compte de la création de la fameuse HADŒPI.

Pour cet exposé, j'appellerai le projet de loi HADOPI, pour éviter d'utiliser le nom officiel un peu long (Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet), et utiliserai la graphie HADŒPI quand je parlerai de la future Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet.

Soulevons le capot

Comme je l'avais dit lors de la promulgation de la loi DADVSI :

Que serait une nouveauté législative sans une nouvelle autorité administrative indépendante qui lui est consacrée, et qui permet ainsi au ministre concerné de se défausser de ses responsabilités ? Réponse : ce que vous voulez sauf une réforme française.

La loi HADOPI sera une réforme française, puisqu'elle crée une nouvelle Autorité Administrative Indépendante, la HADŒPI.

Son organisation est un pur copier/coller de l'organisation habituelle de ces Autorités Indépendantes : un collège de neuf membres, nommés pour six ans non renouvelables et non révocables ; un Conseiller d'État, un Conseiller à la cour de cassation, un conseiller à la cour des comptes, le président de l'HADOPI, élu par les Neufs, devant être un de ces trois là, un membre désigné par le président de l'Académie des Technologies, un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par son président et quatre personnalités qualifiées, désignées sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture.

Son rôle serait défini à un futur article L.331-13 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) et se divise en trois missions :

« 1° Une mission d’encouragement au développement de l’offre commerciale légale et d’observation de l’utilisation illicite ou licite des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;

« 2° Une mission de protection de ces œuvres et objets à l’égard des atteintes à ces droits commises sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;

« 3° Une mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par le droit d’auteur ou par les droits voisins.

Et concrètement, ça marche comment ?

« Au titre de ces missions, la Haute Autorité peut recommander toute modification législative ou réglementaire. Elle est consultée par le Gouvernement sur tout projet de loi ou de décret intéressant la protection des droits de propriété littéraire et artistique. Elle peut également être consultée par le Gouvernement ou par les commissions parlementaires sur toute question relative à ses domaines de compétence.

« Elle contribue, à la demande du Premier ministre, à la préparation et à la définition de la position française dans les négociations internationales dans le domaine de la protection des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques. Elle peut participer, à la demande du Premier ministre, à la représentation française dans les organisations internationales et européennes compétentes en ce domaine.

Voilà, c'est tout.

Je vous sens surpris. La HADŒPI ne devait-elle pas vous priver d'internet ?

Non. Tout le monde se focalise sur la HADŒPI alors que c'est une autre formation, la Commission de Protection des Droits (CPD), qui porte fort mal son nom, qui maniera la pince coupe-cable éthernet. Certes, la CPD est rattachée administrativement à la HADŒPI, pour le budget et les locaux, mais les fonctions de membre de la HADŒPI et de la CPD sont incompatibles (futur art. L.331-16 du CPI) : c'est bien une formation distincte.

La vraie méchante : la Commission de Protection des Droits

La CPD est composée d'un Conseiller d'État, un conseiller à la cour de cassation et un conseiller à la cour des comptes, désignés par le président de ces juridictions, sauf pour le Conseil d'État où c'est le vice-président^[1]. Trois magistrats, donc, un administratif pur, un judiciaire et un administratif spécialisé. Rien à redire sur la composition, les magistrats à la cour des comptes sont très compétents sur toutes les questions économiques. Elle dispose d'agents publics assermentés qui travaillent sous son autorité.

Question garantie d'indépendance, outre l'irrévocabilité et la non-reconductibilité, les membres du Collège comme de la CPD ne peuvent avoir exercé, au cours des trois dernières années, les fonctions de dirigeant, de salarié ou de conseiller d’une société de perception et répartition des droits (SACEM, SPEDIDAM…) ou d'une société commerciale ayant un intérêt dans l'exploitation d'œuvres de l'esprit (production, édition de livres, films, musique, etc).

Donc, la CPD, puisque c'est elle la méchante, comment marche-t-elle au juste ?

Trouvez moi un responsable pas coupable !

Le législateur a été rusé. La difficulté est, comme l'ont relevé beaucoup d'internautes, que l'on ne peut pas savoir qui effectue des opérations de téléchargement ou de visionnage portant atteinte aux droits d'auteur. On a au mieux une adresse IP, qui n'indique que le fournisseur d'accès à internet (FAI). Le FAI sait à quel abonné était attribué cette adresse IP tel jour à tel heure. Mais cela ne révèle que le titulaire de l'abonnement. Le contrefacteur peut être son fils (mineur), son voisin qui profite d'un réseau wifi non protégé, un ami de passage… Et si l'adresse IP correspond à une entreprise, une université et un cybercafé, vous comprenez le casse-tête.

Or le législateur n'aime pas se casser la tête.

On ne peut pas savoir qui a téléchargé, seulement le titulaire de l'abonnement ? Alors, ce sera lui le responsable, en vertu de la jurisprudence Loup v. Agneau : « si ce n'est toi c'est donc ton frère ».

La loi va insérer dans le Code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 336-3 ainsi rédigé :

La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise.

Or le simple constat qu'une atteinte à une œuvre protégée a eu lieu depuis son abonnement démontre que cette obligation n'a pas été respectée, ce qui constitue la faute. CQFD.

Peu importe que le titulaire de l'abonnement ne soit pas le contrefacteur. On ne l'accuse pas de contrefaçon. Il est juste fautif de non surveillance de son accès internet. Présomption d'innocence, prohibition de la responsabilité pénale du fait d'autrui, dites-vous ? Mais les seules sanctions (que j'examinerai plus loin avec la procédure) seront purement civiles, les règles (protectrices) du droit pénal ne s'appliquent pas.

Je peste souvent contre le législateur, mais je dois rendre hommage à son génie dès lors qu'il s'agit de porter atteinte aux libertés de ceux qui l'ont élu.

Comment échappe-t-on à sa responsabilité ?

La loi vise trois cas.

1° Si le titulaire de l’accès a mis en œuvre l’un des moyens de sécurisation agréés par l'HADŒPI selon une procédure à fixer par décret ;

2° En cas d'utilisation frauduleuse de l’accès au service de communication au public en ligne (bonne chance pour le prouver), à moins que cette personne ne soit placée sous l’autorité ou la surveillance du titulaire de l’accès ;

3° En cas de force majeure, ce qui est une mention superfétatoire, puisque la force majeure exonère de toute responsabilité. la force majeure s'entend d'une force extérieure à la personne dont on recherche la responsabilité éventuelle, irrésistible et imprévisible. J'avoue avoir du mal à imaginer dans quelle cas on télécharge illégalement un film par force majeure.

Moteur !

► Premier temps : la saisine.

La CPD est saisie de faits de contrefaçons, qui lui sont dénoncés par les agents assermentés désignés par les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués ; les sociétés de perception et de répartition des droits ; le Centre national de la cinématographie, ou le parquet.

La loi institue toutefois une prescription de 6 mois, au bout desquels la CPD ne peut plus être saisie (art. L. 331-22 futur).

► Deuxième temps : You've got mail.

La CPD saisie de tels faits peut envoyer à l'abonné concerné un courriel via son FAI « une recommandation lui rappelant les prescriptions de l’article L. 336-3, lui enjoignant de respecter cette obligation et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement. La recommandation doit également contenir des informations portant sur les dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique ».

De ce genre peut-être ?

Oui, c'est une parodie, tirée du désopilant feuilleton anglais The IT Crowd, sur Channel Four. Et oui, c'est la télévision publique britannique qui a fait ça.

Pourquoi cet e-mail doit-il être envoyé par l'intermédiaire du FAI ? Entre autre parce que, d'après le ministre de la culture entendue par la Commission des lois, l'objectif est d'envoyer 10.000 courriels par jour. Plus qu'il n'en faut pour que la CDP soit fichée partout dans le monde comme spammeur, et que ses messages soient interceptés par des logiciels anti-spam.

Détail amusant (si on a comme moi un sens de l'humour pervers) : cette recommandation par voie électronique ne divulgue pas les contenus des éléments téléchargés ou mis à disposition. Ce qui donne à peu près ça :

— (voix d'outre-tombe) : JE SUIS LA HADŒPI ET JE SAIS CE QUE TU AS FAIT ! Enfin, toi ou quelqu'un d'autre, ça je sais pas. Mais ce que quelqu'un a fait, je le sais.
— Et c'est quoi ?
— TU LE SAIS.
— Heu, non, d'où ma question.
— JE NE TE LE DIRAI PAS MAIS SACHE QUE JE SAIS CE QUE QUELQU'UN A FAIT. NE REFAIS PAS CE QUE TU NE SAIS PAS QUE QUELQU'UN A FAIT, SINON JE FERAI EN SORTE QUE CE SOIT BIEN FAIT POUR TOI.

Je sens qu'on va bien rigoler avec cette loi.

► Troisième temps : Bis repetita…

Une personne ayant déjà été rendue destinataire d'un courriel (la loi ne pose aucune obligation de s'assurer que le courriel a effectivement été reçu, et puis quoi encore ?) et dont l'adresse IP se retrouve dans les six mois à se ballader dans des Criques aux Pirates, dont manquant une nouvelle fois à son obligation de veiller à sa TrucBox comme à la prunelle de ses yeux, recevra un deuxième courrier électronique.

En effet, le premier ayant été inefficace, on va utiliser à nouveau la même méthode inefficace pour voir si cette fois, par hasard, elle ne serait pas devenue efficace. C'est directement inspiré de la technique utilisée pour réduire le chômage en France ces trente dernières années.

Je suis mauvaise langue, car la loi prévoit que ce deuxième courriel peut (peut, pas doit, les critères de ce choix étant laissés à la discrétion de la CPD) être doublé d'une lettre remise contre signature ou tout autre moyen permettant de prouver la réception effective de la lettre (recommandé AR). Cette lettre physique est importante car seule elle permettra d'enclencher la procédure de sanction. Conclusion d'avocat : surtout, n'acceptez pas de signer le récépissé (rien ne vous y oblige dans la loi), et si vous recevez une lettre recommandée de la CPD, ne l'acceptez pas. Vous serez à l'abri des sanctions de la CPD.

► Quatrième temps : Fear the ripper

Si dans l'année suivant la réception de la lettre physique, l'abonné a méconnu son obligation de veiller à ce que sa connexion soit utilisée à des fins portant atteinte à des œuvres protégées, la commission peut lancer un procédure contradictoire (c'est-à-dire que l'abonné est mis en mesure de présenter ses observations, fichus droits de l'homme qui passent avant les droits des victimes) pouvant aboutir à une de ces trois sanctions :

1° La suspension de l’accès au service pour une durée de d’un mois à un an assortie de l’impossibilité, pour l’abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur (NB : le paiement de l'abonnement n'est quant à lui pas suspendu, futur article L.331-28 du CPI) ;

2° En fonction de l’état de l’art, la limitation des services ou de l’accès à ces services, à condition que soit garantie la protection des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin (sans qu'une limitation de durée soit prévue, grosse inconstitutionnalité à mon avis ;la formulation, issue d'un amendement du Sénat, révèle que les sénateurs ne savent pas si c'est possible, mais souhaitent que ce soit juridiquement faisable si c'est techniquement possible) ;

3° Une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et à en rendre compte à la HADŒPI, le cas échéant sous astreinte, cette injonction pouvant faire l'objet d'une publication dans la presse aux frais du condamné.

► On peut négocier ?

La CPD peut proposer à l'abonné une transaction, c'est à dire un accord portant sur une suspension de l'abonnement pour trois mois maxi, une limitation du service (toujours sans limitation de durée), ou une obligation de prendre des mesures pour prévenir le renouvellement du manquement, dont il sera rendu compte à l'HADŒPI. Une telle transaction, qui suppose l'accord de l'abonné, exclut tout recours judiciaire, à mon sens, même si la loi est muette là dessus : c'est une solution classique.

► Objection votre honneur !

Un recours peut être exercé contre ces décisions devant les juridictions judiciaires. Lesquelles, selon quelles modalités ? Ce sera fixé par décret. La loi ne précise pas si le recours sera suspensif de la décision, mais en principe ça devrait être le cas.

Je suis pas content mais je n'ai plus de peinture noire : que faire ?

Repérez les députés intéressés par ce projet de loi, et qui y sont hostiles ou à tout le moins critique. Le rapport de la commission des lois est riche en information là dessus.

Patrick Bloche, Martine Billard et Didier Mathus sont trois députés très hostiles au projet. De l'opposition, me direz-vous. Mais l'opposition, sur la loi DADVSI, avait réussi à infliger un camouflet au ministre de la culture de l'époque dont la carrière politique ne s'est jamais remise.

La lecture des amendements est aussi une source d'informations précieuses.

Côté majorité, Lionel Tardy, Marc Le Fur et Alain Suguenot ont cosigné 24 amendements montrant un désaccord avec le projet actuel : ils proposent notamment de substituer une amende à la suspension de l'abonnement, d'imposer l'intervention du juge pour l'accès aux données personnelles, et d'imposer à la CPD d'engager des sanctions pour tous les cas dont elle sera saisie (soit 10.000 par jour selon les projections de la ministre !) ce qui est logique mais impossible à mettre en œuvre : ça s'appelle mettre le gouvernement face à ses contradictions.

J'aurais des propositions intelligentes d'amendements à faire que je me tournerai vers ces personnes-là.

J'avoue être surpris du retentissement qu'ont eu mes deux billets répondant à la tribune de Luc Besson et à l'interview de Frédéric Lefèbvre (j'ai eu plus de visites dans la journée de mardi que lors de la journée du 23 octobre 2008 où j'avais publié 63 billets de magistrats). Cela révèle un véritable intérêt pour le droit de la propriété littéraire et artistique, discipline non pas complexe, mais contre-intuitive, à cause du parallèle fait avec le droit de propriété tout court, source de confusion chez les artistes eux-même (sur ce point, la tribune de Luc Besson était un exemple parfait).

Alors je vous propose une explication, que j'espère simple, sur la propriété littéraire et artistique (PLA), aussi appelée propriété intellectuelle. Retenez d'ores et déjà une chose : ces expressions sont indivisibles. Les épithètes “ littéraire et artistique ” ou “ intellectuelle ” changent le sens du mot propriété. Ce qui exclut que l'atteinte à la propriété littéraire et artistique soit un vol.

La propriété littéraire et artistique est d'apparition relativement récente. Le droit romain, ancêtre de notre droit, ignorait le droit d'auteur ; mais pas les poètes. Martial (40-104 ap. JC) qualifiait dans ses épigrammes ceux qui usurpaient ses poèmes de voleurs (furs) voire de plagiarus, c'est-à-dire voleurs d'enfants et d'esclaves, ce qui donnera le mot plagiat.

L'Ancien droit ne le connaissait pas non plus. L'œuvre se confondait avec son support : l'auteur d'une pièce vendait le manuscrit à un éditeur qui pouvait l'exploiter lui même sans avoir à reverser un sol à l'auteur. Le roi pouvait néanmoins accorder par lettre patente un privilège à un auteur sur le monopole d'exploitation de ses propres œuvres (!) ; mais c'était selon “son bon plaisir”. Ronsard se verra accorder un tel privilège (mais à charge pour lui de les faire imprimer effectivement), Molière aussi, mais Corneille se le verra refuser en 1643. C'est de ce privilège royal, qui existait à l'identique chez ces copieurs d'anglais, que vient le terme de royalty pour désigner la rémunération due à l'auteur.

La propriété littéraire et artistique est donc véritablement un apport de la Révolution, sous l'impulsion de Voltaire et de Beaumarchais. L'idée étant que pour favoriser le foisonnement intellectuel, il faut que les auteurs puissent vivre de leurs œuvres.

Notez bien ceci pour le moment : le droit d'auteur est né pour protéger les auteurs des éditeurs. Ça aura son importance.

Aujourd'hui, la propriété littéraire et artistique, c'est quoi ?

C'est un monopole d'exploitation que la loi accorde à l'auteur de l'œuvre, de plein droit. Il n'est soumis à aucune formalité préalable (comme une déclaration de l'œuvre par exemple) : il suffit de prouver qu'on est l'auteur, cette preuve étant libre.

Mais qu'est-ce qu'une œuvre de l'esprit ?

Question importante puisque c'est l'élément déclencheur de la protection légale. Et dans sa grande sagesse, le législateur s'est abstenu de la définir (c'était une autre époque…). Une définition est proposée par Bernard Edelman dans le Que Sais-Je ? consacré à la question (PUF, juin 2008) : “ une création caractérisée par un travail intellectuel libre et s'incarnant dans une forme originale ”. En peu de mots, tout y est. La création (un plagiat n'est pas une œuvre de l'esprit), la liberté de l'auteur (écrire un texte sous la dictée n'est pas une œuvre de l'esprit), et surtout l'originalité. Notez bien qu'un critère est volontairement laissé de côté : le mérite de l'œuvre. C'est tout à fait intentionnel. L'auteur mérite la protection de son œuvre quelle que soit l'opinion qu'on puisse avoir de celle-ci. Les débats esthétiques n'ont pas leur place dans un prétoire, et rappelons qu'en leur temps, les impressionnistes ont fait scandale et Van Gogh était boudé.

L'article 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui régit la question, donne une liste non exhaustive d'œuvres de l'esprit. Vous noterez que les logiciels y figurent. Les billets de ce blog sont ainsi des œuvres de l'esprit, de même que le sont mes dessins.

Une simple idée n'est pas une œuvre de l'esprit et n'est pas protégée en soi. C'est le processus qui va partir de cette idée pour lui donner corps, pour lui permettre de s'incarner en une œuvre cohérente qui fait naître cette protection. Si l'un d'entre vous avait l'idée de faire lui aussi un billet sur la propriété littéraire et artistique, il ne commettrait ni plagiat ni contrefaçon de ce billet, même si l'idée lui venait à la lecture de ce billet.

Quels sont les droits de l'auteur ?

Son monopole d'exploitation se traduit par deux types de droit : les droits patrimoniaux et le droit moral.

Le droit moral

Le droit moral est le droit de faire respecter son œuvre. Il est inaliénable, c'est-à-dire qu'il reste perpétuellement dans le patrimoine de l'auteur et passe à ses héritiers. Il ne peut être cédé et survit aux droits patrimoniaux, qui s'éteignent quand l'œuvre tombe dans le domaine public.

C'est au nom de ce droit moral que les héritiers de Victor Hugo se sont opposés à la parution de deux romans de François Céséra, Cosette ou le temps des illusions et Marius ou le fugitif qui se veulent la suite des Misérables de Victor Hugo. Si les héritiers avaient dans un premier temps obtenu gain de cause, la cour de cassation a rappelé à l'ordre la cour d'appel de Paris en lui rappelant qu'écrire une suite relève du droit d'adaptation, que l'œuvre étant tombée dans le domaine public, le seul fait qu'elle soit achevée ne saurait interdire d'écrire une suite, sous peine de juger une œuvre sur son mérite, ce qui est mal, et que la cour n'a pas caractérisé en quoi concrètement ces œuvres porteraient atteinte au droit moral de l'auteur (Civ 1e, 30 janvier 2007, Bull. civ., I, N° 47, p. 41, pourvoi n° 04-15.543). La cour d'appel de Paris a finalement jugé le 19 décembre 2008 qu'il n'y avait pas une telle atteinte. Il en serait allé différemment si par exemple Cosette et Marius devenaient dans l'œuvre partisans de la censure de la presse, de l'esclavage et de la peine de mort, causes contre lesquelles Victor Hugo s'est battu toute sa vie. Mais notez bien qu'à aucun moment on n'a contesté à Pierre Hugo, arrière-arrière-petit-fils de l'écrivain, le droit d'agir pour faire respecter ce doit moral.

Les droits patrimoniaux

C'est là que se situe le nerf de la guerre. Une œuvre peut être exploitée de deux façons : par la reproduction et par la représentation. La reproduction consiste en la réalisation d'une copie fidèle : impression d'un texte (ou sa photocopie), photographie d'un dessin, moulage d'une sculpture. Peu importe que le format initial de l'œuvre ne soit pas respecté : une carte postale du Guernica de Picasso en est une reproduction, même si l'original est un peu plus grand qu'une carte postale. La représentation est la communication de l'œuvre par un procédé quelconque. C'est la projection d'un film, la représentation d'une pièce de théatre, l'exposition d'un tableau.

Notons que toutes les œuvres ne peuvent faire l'objet d'une reproduction et d'une représentation. Une performance d'artiste est par nature insusceptible de reproduction (à la rigueur, ce serait une nouvelle création). Un logiciel ne peut faire l'objet d'une représentation : ça n'a pas de sens. Peu importe que l'un ou l'autre soit matériellement impossible, ça ne retire pas à l'œuvre sa qualité.

Ces droits peuvent être cédés, contre rémunération (on parle de redevance, même si le terme anglais de royalty est plus connu). On appelle les cessionnaires des droits d'auteurs, qui ne sont pas les auteurs, les ayant-droits : ceux sont eux qui ont les droits de l'auteur. La loi encadre ces contrats pour protéger les auteurs, en interdisant la cession d'œuvres futures, en imposant un contrat écrit et une rémunération proportionnelle aux gains générés par l'œuvre. La loi prévoit aussi des exceptions, mais rigoureusement encadrées. La sanction est la nullité du contrat, comme l'ont découvert à leurs dépens les éditions Dargaud quand elles ont vu annulée la cession des droits sur Astérix faute d'avoir respecté le droit à rémunération proportionnelle de leur auteur sur les publications étrangères.

Une exception notable à la prohibition de la cession des œuvres futures est l'adhésion à une société de gestion collective des droits des auteurs (le terme exact étant société de perception et de répartition des droits, SPRD) du type de la Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM).

Rappelons l'histoire de la SACEM : en mars 1847, des compositeurs de musique eurent la surprise de voir que leurs œuvres étaient interprétées publiquement dans un café sans qu'on les rémunère pour cela (alors que le café était comble du fait du succès du spectacle). Après avoir refusé de payer leurs consommations du fait qu'on ne ne leur payait pas leurs œuvres (ils obtinrent gain de cause) ils fondèrent la première société de perception des droits, la SACEM : chaque sociétaire apporte en nature ses droits patrimoniaux à la société, qui s'occupe de percevoir les redevances et les reverse aux sociétaires selon des modes de calcul source d'infinies fâcheries entre sociétaires. Cela libère les artistes de cette tâche de gestion et permet à la SACEM d'avoir des moyens pour aller débusquer les fraudeurs les plus pervers se cachant dans les endroits les plus sournois.

Deuxième point à noter : si le droit d'auteur est apparu contre les éditeurs, il s'est développé par la suite contre les interprètes.

L'exploitation d'une œuvre consiste donc à donner contre paiement une autorisation de reproduction ou de représentation. Cette autorisation,appelée licence, est plus ou moins limitée, ce qui en module le prix.

Ainsi, quand vous achetez un DVD dans le commerce, vous rémunérez l'auteur de l'œuvre en contrepartie du droit à UNE copie de l'œuvre et d'un droit de représentation un nombre de fois illimité hormis par la durée de vie du support mais dans un cadre restreint, le cercle de famille. Cela ne vous donne pas le droit d'organiser une projection publique de ce DVD, même sans perception de droit d'entrée. Vous ne me croyez pas ? Lisez le texte qui s'affiche sur votre écran au début et que vous tentez en vain de zapper avec votre télécommande. C'est écrit en toutes lettres.

Quand un film est diffusé à la télévision, la licence couvre tout le territoire national, mais ne permet qu'une seule diffusion. Autant dire que le prix est légèrement supérieur à celui d'un DVD.

Les droits patrimoniaux s'éteignent avec le temps : 70 années civiles après la mort de l'auteur, l'œuvre tombe dans le domaine public (Peter Pan est ainsi tombé dans le domaine public le 1er janvier 2008 ; le 1er janvier dernier, les œuvres de Georges Méliès sont tombées à leur tour dans le domaine public).

Les auteurs et leurs voisins

Certaines œuvres ne sont rien sans une interprétation : une pièce n'est qu'un texte sans un acteur pour donner vie aux personnages, une chanson est un joli texte avec une jolie partition, mais c'est le chanteur et ses musiciens qui vont lui donner une âme. Parfois au point d'en devenir un co-auteur, comme ce fut le cas pour Clare Torry, interprète du solo vocal de The Great Gig In The Sky de Pink Floyd, reconnue co-auteur de l'œuvre par la justice britannique en 2004 (elle n'avait été payée que d'un cachet de 30£ en 1973).

Mais sans aller jusqu'à devenir co-auteur de l'œuvre, un artiste apporte quelque chose à l'œuvre et fait lui-même œuvre de création. L'interprète de l'œuvre se voit donc reconnaître lui aussi un droit, qui n'est pas le droit d'auteur, forcément, mais qui en est voisin. On l'a donc appelé tout simplement le droit voisin (d'où le nom de la loi DADVSI : Droit d'Auteur et Droit Voisin dans la Société de l'Information). Il ne s'applique pas à l'artiste dit de complément, celui dont la présence est nécessaire à l'interprétation mais n'en est pas un élément essentiel : figurant, musicien d'un orchestre, choriste, etc. Le droit voisin se décompose lui aussi en droit moral (droit au respect de son nom et de son interprétation, concrètement de figurer au générique) et en droit patrimonial : droit d'être rémunéré pour tout mode de reproduction de son interprétation. Je simplifie, bien sûr.

Les interprètes ont eux aussi leurs société de perception et répartition de droits (Adami, Spedidam)

Les dealers d'oranges qui téléchargent des baguettes de pain

Pour bannir toute confusion, il faut oublier le mot propriété, ou plus exactement se souvenir que ce mot ne vient pas seul. Une œuvre de l'esprit est par nature immatérielle. De ce fait, elle ne peut être volée à son auteur, même si on lui dérobe le support sur lequel cette œuvre est matérialisée (qui constitue bien un vol, mais du support, pas de l'œuvre). L'atteinte au droit d'auteur n'équivaut pas à voler une baguette de pain (argument d'Eddy Mitchell en 2006), ni à dealer de la drogue (argument Besson) ni à distribuer des oranges (argument Lefèbvre). Ça ne veut pas dire que c'est légal, mais c'est autre chose.

Les droits d'auteur et les droits voisins sont protégés pénalement : toute reproduction ou représentation d'une œuvre sans l'autorisation de son auteur est un délit spécifique : la contrefaçon (punie de trois ans de prison et 300.000 euros d'amende).

Télécharger un film au format DivX peut être un acte de contrefaçon si l'auteur n'a pas autorisé cette forme de diffusion (sinon, c'est parfaitement légal : la technologie DivX n'est pas illégale en soi), car il y a reproduction de l'œuvre (une copie est crée sur votre disque dur) et représentation de l'œuvre (chaque fois que vous la regardez, vous commettez un acte de contrefaçon : art. L.335-3 du code de la propriété intellectuelle, mais en pratique, c'est impossible à établir, alors que la reproduction l'est plus facilement). De même, regarder une œuvre protégée (par la loi s'entend) en streaming est une représentation, donc une contrefaçon. Proposer une telle œuvre en streaming suppose d'en avoir une copie sur un serveur : reproduction non autorisée, donc contrefaçon. Utiliser une chanson pour illustrer un clip diffusé en straming sur le site d'un parti politique est une reproduction de l'œuvre, donc une contrefaçon (pwned again…)

Les exceptions au droit d'auteur

Le droit français reconnaît certaines limites au droit d'auteur. Elles figurent à l'article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle (si vous devez ne retenir qu'un seul article de ce code, c'est celui-là). Dès lors que l'oeuvre a été divulguée par son auteur, celui-ci ne peut interdire :

1° Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille (vous pouvez regarder votre DVD de Taxi 4 avec votre épouse et vos enfants ; une soirée entre amis entre dans ce cadre, mais si vous invitez tous vos collègues du service comptabilité, vous sortez de cette limite, a fortiori si la représentation a lieu ailleurs qu'à votre domicile).

2° La copie privée, qui s'entend de la copie réalisée à l'usage exclusif du copiste. C'est ripper un CD audio ou un DVD sur votre ordinateur, faire une copie d'un CD audio pour emporter dans la voiture sans crainte d'abîmer ou de se faire voler l'original, par exemple.

3° Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

a) Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (vous pouvez citer de courts extraits d'un de mes billets pour démontrer que je suis nul en droit sans mon autorisation, et je ne peux même pas vous l'interdire) ;

b) Les revues de presse ;

c) La diffusion, même intégrale, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles (vous pouvez publier l'intégralité des discours du président de la République sur votre blog) ;

4° La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre (d'où la légalité du clip de Mozinor sur Luc Besson) ;

Ajoutons que les reproductions que supposent nécessairement certains processus informatiques (mise en mémoire tampon, installation sur le disque dur) sont également couverts par la loi, ainsi que les reproductions faites par des bibliothèques à des fins d'accessibilité (transcription en braille) ou de conservation des originaux.

Le tout sous réserve de ne pas causer à l'auteur un préjudice injustifié.

L'enregistrement d'une œuvre diffusée à la télévision est couvert par l'exception de copie privée, mais doit être restreinte au seul usage du copiste (ce qui exclut qu'un tiers réalise la copie, affaire Wizzgo) et pour des représentations dans le seul cadre du cercle de famille. Profiter de cette diffusion pour diffuser une copie par internet dans le monde entier n'est pas couvert par la copie privée. La redevance audiovisuelle (qui comme son nom l'indique est une taxe) ne donne droit à aucune contrepartie, tout particulièrement sur les droits des auteurs des œuvres diffusées, de même que la rémunération pour copie privée perçue sur l'ensemble des supports mémoire (cassette audio, VHS, CD ROM, DVD ROM, balladeurs à disque dur ou mémoire flash…), qui est une taxe parafiscale visant à indemniser les auteurs. La copie privée est une exception, pas un droit a récemment rappelé la cour de cassation (affaire Mulholland Drive) : l'auteur ne peut l'interdire, mais il n'a pas à permettre ou faciliter sa réalisation (les mesures techniques de protection s'opposant à la copie ayant expressément été légalisées par la loi DADVSI).

Quelques exemples concrets

Si le droit d'auteur repose sur des principes simples, concrètement, ça se complique très vite, les œuvres étant souvent collectives, et les droits cédés à des sociétés de perception et de répartition des droits.

Prenons un premier cas simple : un livre. L'auteur est l'écrivain. Il propose son œuvre à un éditeur, qui, s'il estime qu'elle est de nature à rencontrer le succès, va conclure avec l'auteur un contrat d'édition. L'éditeur a le droit de reproduire l'œuvre sous forme de livre, qu'il va proposer à la vente au public, et rémunérera l'auteur en fonction des ventes, sur la base du prix de vente au public hors taxes. Le livre est une reproduction de l'œuvre. L'acheteur peut s'en faire une copie privée (en recopiant à la main ou en photocopiant certains passages qui lui plaisent) ou en faire une représentation dans le cadre du crecle de famille : lire l'histoire à ses enfants par exemple.

Autre cas plus complexe : une œuvre plastique, comme un tableau. La particularité est qu'il y a ici une matérialisation de l'œuvre sur un support dont elle ne peut être détachée, ce qui crée un original unique. Il y a cumul de propriété classique et de propriété littéraire et artistique. L'artiste va céder le support de l'œuvre, mais cela n'inclut pas nécessairement le droit de reproduire l'œuvre (en distribuer à la vente des cartes postales par exemple) ni le droit de représentation. Si j'achète une toile de Juan Romano Choucalescu, je peux l'accrocher dans mon salon, et l'admirer dans mon cercle de famille à loisir. Mais pour l'exposer dans un musée, il faut l'autorisation de l'auteur, qui peut soumettre cette autorisation à une rémunération (et connaissant Choucalescu, il le fera). Enfin, si pris d'un moment de rage, je détruis cette œuvre, je pourrais être poursuivi par Choucalescu pour atteinte à son droit moral^[1].

Continuons dans la complexité avec une chanson. Une chanson suppose des paroles, et de la musique. Il y a donc un auteur et un compositeur (ça peut être la même personne bien sûr). Puis cette chanson va faire l'objet d'une fixation. Va donc s'ajouter aux titulaires de droit l'interprète, qui a ses droits voisins, mais aussi un autre auteur : l'arrangeur, qui va trouver la meilleure orchestration pour mettre en valeur l'œuvre et l'interprétation, et faire de la chanson un air qu'on reconnaît immédiatement et qu'on n'oublie pas ensuite (et un bon arrangeur peut faire toute la différence). Les choses vont encore se compliquer quand la réalisation de l'œuvre suppose des coûts importants (studio d'enregistrement, musiciens, ingénieur du son, matériel) : va intervenir alors le producteur, qui apporte l'argent nécessaire contre une cession des droits sur l'œuvre à venir, et l'éditeur (la maison de disque) qui va assumer le coût de la fabrication des copies (CD audio) et de la distribution dans les points de vente. Vous voyez pourquoi on peut parler d'industrie de la musique.

Autant dire que pour un film, on atteint le sommet de la complexité, comme en témoigne la longueur du générique de fin qui mentionne tous les intervenants. Disons, là encore pour tenter de faire simple, qu'en cas de téléchargement illicite d'Angel-A, la victime est EuropaCorp, le producteur du film^[2], qui a acquis les droits patrimoniaux sur l'œuvre des auteurs, le scénariste et le réalisateur de l'œuvre, qui lui peuvent eux aussi agir au titre du droit moral sur leur œuvre dont ils sont restés titulaires. En fait, la simplicité revient vite puisque le président de la société de production, le scénariste et le réalisateur sont la même personne.

Deux mots pour conclure, comme disent les avocats qui en ont encore deux cent à dire : d'une part, la protection des œuvres de l'esprit, et le droit de leurs auteurs de les exploiter commercialement est pour moi tout à fait légitime. Permettre à un artiste de vivre de son art est normal et sain pour la vie artistique. Je ne suis pas en guerre contre les droits d'auteur. J'émets simplement des doutes sur la réalité de l'étendue du préjudice que les ayants droit prétendent subir à cause du téléchargement par des particuliers (télécharger une œuvre ne fait pas obstacle à l'acheter par la suite pour l'avoir en meilleure qualité ou bénéficier des bonus, et rien ne permet d'affirmer que ceux qui ont téléchargé une œuvre l'aurait acheté s'ils avaient été mis dans l'impossibilité de se la procurer de cette façon), et constate que le conservatisme de cette industrie qui espère arrêter le cours du temps et de la technologie plutôt que faire face aux défis que représentent l'évolution de la technique est proprement suicidaire. Nous sommes en 2009, et l'industrie musicale commence tout juste à proposer légalement des titres au format largement compatible, ayant semble-t-il compris la bêtise que constituaient les mesures techniques de protection qui protégeaient surtout contre l'écoute du morceau.

Car, et c'est là ma deuxième observation, rappelez vous ce que je vous ai dit. Le droit d'auteur est apparu pour protéger les auteurs contre les éditeurs qui s'enrichissaient sur leur dos, puis contre les producteurs de spectacle et les interprètes qui faisaient de même. Le combat des ayant-droits aujourd'hui présente une grande nouveauté : il oppose les ayant-droits à leur public, qui ne s'enrichit pas sur leur dos. Les musiciens insultent ceux qui apprécient leur musique en les traitant de voleurs, les réalisateurs font de même avec ceux qui apprécient leur film en les traitant de dealers.

Je ne suis pas expert en marketing, mais qu'il me soit permis d'émettre des doutes sur la viabilité de cette attitude, et même de sa simple rationalité.

J'inaugure une nouvelle rubrique “droit européen” pour des billets qui auraient en leur temps eu plus leur place sur Publius.

Mais mon désaccord avec la ligne éditoriale prise par le site, certes laissé entre les mains d'un seul rédacteur, mais qui à l'information sur l'Europe préfère des propos approximatifs mais résolument anti-européens me font quitter ce navire avec de profonds regrets.

Ceci étant réglé, ma phase dépressive post-référendum a cessé, et je me sens à nouveau d'humeur à bouffer du noniste.

L'idée de ce billet est née en lisant un billet sur le blog d'un assistant parlementaire, blog très intéressant pour avoir une vision du Sénat vu des coulisses, comme fait Authueil depuis l'Assemblée. Je connais et estime son auteur, et c'est pourquoi le voir sombrer aussi rapidement dans les lieux communs habituels de l'anti-européisme sans réflexion préalable me paraissait indigne de lui (je n'en dirai pas autant de la récupération qui en a été faite par les nonistes habituels, qui étaient tout à fait dans leur ligne).

Le billet relatait une séance publique de la Vénérable Assemblée sur le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Ce projet de loi, pour lequel l'urgence a été déclarée, j'y reviendrai, vise, comme son intitulé alambiqué le laisse deviner, à transcrire en droit français des directives européennes.

C'est ici qu'une pause s'impose.

Le terme de droit européen connaît plusieurs acceptions. Au sens le plus large, il s'applique à tous les droits liés aux institutions européennes, dont l'Union Européenne (UE) fait partie sans en être l'intégralité. Ainsi, le Conseil de l'Europe, qui n'a rien à voir avec l'UE, est une source de droit européen, dont la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, mais aussi de nombreuses conventions internationales dont la fameuse convention de 1963 sur la limitation des cas de double nationalité dont nous avons déjà parlé. On peut aussi y inclure d'autres organisations internationales comme l'Union Européenne de Radio-Télévision (UER) fondée en 1950 afin d'humilier la France chaque année en organisant le concours de l'Eurovision. Notons que dans ces derniers cas, la notion d'Europe est plus extensive que celle qui fait débat au niveau de l'Union Européenne. La Turquie fait partie du Conseil de l'Europe, de même que la Russie, et l'UER s'étend jusqu'en Israël, et inclut le Maroc (qui a participé à l'Eurovision en 1980 avec l'inoubliable chanson Bitaqat Khub interprétée par Samira Said (18e et avant-dernière place avec 7 points), l'Algérie, la Tunisie, le Liban, la Syrie, l'Égypte, et la Libye, ces six pays n'ayant encore jamais participé au concours.

Dans un sens plus étroit, le droit européen s'entend du droit de l'Union Européenne. Les juristes parlent de droit communautaire, souvenir du temps où l'UE était composée de diverses Communautés, celle du Charbon et de l'Acier, celle de l'Énergie Atomique (EURATOM) et la Communauté Économique Européenne (CEE), devenue Union Européenne en 1992.

C'est de ce droit que je vais vous entretenir dans cette catégorie de billets.

Le droit communautaire se divise en deux branches : le droit européen fondamental (ou primaire) et le droit européen dérivé.

Le droit européen fondamental est celui issu des Traités : principalement celui de Rome, mais en réalités plus nombreux : il y a eu deux traités signés à Rome le 27 mars 1957, celui créant la CEE, et celui créant EURATOM, ajoutons-y le Traité de Paris de 1951 créant la première des Communautés, celle du Charbon et de l'Acier (CECA), et tous les traités modificatifs (Traité de fusion, 1965 ; Acte Unique, 1986 ; Traité de Maastricht, 1992 ; Traité d'Amsterdam, 1997 ; Traité de Nice, 2001 ; Traité de Rome, 2004, qui n'entrera pas en vigueur ; Traité de Lisbonne, 2007). Le droit européen fondamental est donc le droit du fonctionnement de l'Union Européenne, qui fera l'objet de nombreux billets. Il fixe les compétences de l'Union, ses organes (la Commission, organe permanent qui représente l'Union face aux États membres, le Conseil Européen, organe législatif, composé des chef de gouvernement des États membres, le parlement européen, qui représente les citoyens de l'Union dans le processus législatif, la Cour de justice des Communautés européenne qui tranche les conflits nécessitant une interprétation du droit européen, entre autres).

Le droit européen dérivé est l'innovation majeure du droit communautaire, et la raison de son succès, dû à son efficacité.

La réalisation des objectifs de l'Union (liberté de circulation des personnes, des biens et des services, création d'un espace de libre concurrence dans les limites de l'Union) suppose une harmonisation du droit dans les 27 États membres dans les domaines où l'Union est compétente. Une différence de droit crée forcément une distorsion de la concurrence.

L'Union Européenne a donc le pouvoir d'édicter des normes selon un processus distinct de la négociation de traités (processus très long et difficile), normes qui s'imposent aux États membres. Ces normes peuvent prendre deux formes : soit un règlement européen, qui est directement applicable dès sa publication au journal officiel des communautés européennes (JOCE, bientôt le Journal officiel de l'Union Européenne), soit une directive, qui donne des instructions précises sur le droit à mettre en vigueur et une date limite à laquelle les États membres devront avoir transposé ces normes en leur droit interne selon leur processus législatif normal. Les Traités précisent les cas dans lesquels l'Union peut agir par voie de règlement et ceux où elle doit utiliser des directives. On peut résumer en disant que la directive est le principe.

La directive doit, pour entrer en vigueur, être transposée en droit interne. En France, cela peut se faire par décret, ou par une loi si la directive porte sur des domaines auxquels l'article 34 de notre Constitution donne pouvoir à la seule loi.

L'opération de transposition législative limite la liberté du parlement. Il ne peut modifier le sens de la directive, ni a fortiori adopter des normes inverses (sous peine de censure par le Conseil constitutionnel). Néanmoins, il garde une marge de manœuvre, qui pour être étroite n'en existe pas moins.

Des lois devenues fort célèbres sont issues de directives : la LCEN (Directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur), la loi DADVSI (Directive européenne 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information).

Un État membre qui ne transposerait pas la directive dans le délai imparti par celle-ci commettrait ce que le droit européen appelle un manquement. La Commission, l'organe permanent représentant l'Union, peut poursuivre l'État devant la cour de justice pour lui voir infliger une amende (les montants se comptent en dizaines de millions d'euros), et plusieurs fois s'il tarde à transposer. Les recours en manquement constituent 95% de l'activité de la Cour (en 2007 : 212 recours contre 9 recours en annulation d'un acte de l'UE qui serait contraire à son droit fondamental).

Précisément, la France s'est faite une spécialité de laisser passer les dates de transposition, et de transcrire dans l'urgence, sous la menace d'une action en manquement, voire après une condamnation. Elle est dans le tiercé de tête des pays les plus poursuivis en manquement avec la Grèce et l'Italie (suivie par l'Allemagne et le Luxembourg). Je dois toutefois reconnaître qu'elle fait des efforts visibles ces dernières années, ses recours en manquement oscillant entre 20 et 25 par an de 2000 à 2004 à 11 en 2005, 9 en 2006 et 14 en 2007.

Ce qui nous ramène au blues de notre conseiller parlementaire sénatorial.

La loi qui était soumise à la chambre haute est la transposition non pas d'une directive, non pas de deux directives, mais de cinq directives portant sur la lutte contre les discriminations^[1], certaines pointant un retard de cinq ans (qui a parlé d'écart entre les paroles et les actes ?).

La France est donc en retard, et sous la menace de procédures en manquement. Ce qui à quelques semaines de la présidence française de l'Union ferait très mauvais effet. D'où déclaration d'urgence, et impatience du Gouvernement.

Résultat : le travail du Sénat sur la définition de la discrimination a été détricoté en Commission mixte paritaire, et au sénateur rapporteur, madame Muguette Dini, qui le regrettait, le gouvernement, par la bouche délicate du Secrétaire d'État à la famille, madame Nadine Morano a répondu que « La Commission européenne nous a demandé très explicitement de reprendre sa définition des discriminations. Si le Parlement retient une autre définition la Commission n'hésitera pas à saisir la Cour de Justice européenne(...). »

Conclusion de notre assistant bougon :

Toujours la même logique, la Commission a dit que...et si on ne file pas droit, c'est pan sur le bec devant la Cour de Justice. C'est beau la discussion en Europe.

Le plus tragi-comique dans cette affaire, c'est que dans la soi-disant réforme des institutions ils prétendent vouloir revaloriser le pouvoir du Parlement; ce serait risible si ce n'était pas si grave.

Comme le démontre encore une fois cet exemple, le Gouvernement français prend ses ordres auprès de la Commission européenne et le Parlement est prié d'enregistrer ces ordres sans avoir rien à redire (cf déclaration de Morano), le débat parlementaire devient alors une farce et le pire c'est que personne ne semble s'en émouvoir

(Applaudissements sur les blogs eurosceptiques).

Pour ma part, je ne peux que donner raison au Gouvernement. Si sortir l'argument du diktat de Bruxelles suffit à mettre au pas une assemblée parlementaire qui gobe la couleuvre en allant maugréer sur la vilaine Commission, il aurait tort de s'en priver, c'est plus efficace que le 49,3 qui de plus n'est pas invocable devant le Sénat.

Cher Assistant, le gouvernement se paye votre fiole. Cela fait cinq ans qu'il aurait dû soumettre au parlement la question, et lui laisser le temps d'envisager une transposition qu'il estimerait conforme à notre tradition juridique sans pour autant violer l'esprit de la directive. Comme le rappelle le rapporteur du sénat,

l’avis de la Commission européenne n’est pas celui de la Cour de justice des communautés européennes. La Commission européenne peut tout à fait soutenir une thèse, la France en plaider une autre et la Cour de justice trancher en faveur de la France.

Or, en l’espèce, je crois vraiment que la position de la Commission européenne n’est pas très respectueuse du traité européen et que le droit est plutôt de notre côté.

L’article 249 de ce traité dispose, en effet : « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Je ne partage pas son avis sur le fond du projet (notamment son opposition modèle anglo-saxon communautariste / modèle latin du vivre ensemble qui prêterait à sourire n'était une actualité lamentable et une histoire récente tragique sur le thème du vivre ensemble), mais là, elle a raison. Le Parlement a une marge de manœuvre, la transposition d'une directive n'a jamais été un copier-coller du texte technique et redondant d'une directive ; et celui qui s'emploie à l'en priver est le Gouvernement, l'œil sur son semestre de présidence de l'Union, et certainement pas la Commission, qui a patienté 5 ans sans rien dire, faut-il le rappeler.

Les lois de transposition de directives dans la panique sont immanquablement de mauvaises lois, au texte touffu et lourd. L'article 6 de la LCEN en est une parfaite illustration. Et il suffit de comparer les lois belges de transposition des mêmes directives pour constater qu'elles ne sont pas des reprises in extenso des directives, et donc que les parlements du Plat Pays ont bien eu un rôle à jouer dans la version finale du texte.

L'épouvantail bruxellois a bon dos. Il sert d'alibi depuis tellement longtemps que plus personne, même au parlement, ne prend la peine de vérifier si on ne lui fait pas prendre des vessies pour des lanternes. Alors que nous avons fait payer cher à l'Europe les conséquences de cette défausse, qui a fait le lit de l'extrême droite et de l'extrême gauche lors du référendum de 2005.

D'où l'ouverture de cette rubrique, pour vous expliquer ce qu'est VRAIMENT le droit européen, et ce qu'il dit réellement.

Bientôt, je vous parlerai de la Némésis des droits sociaux à en croire les habituels prophète de l'apocalypse néo-libérale : les arrêts Laval, Viking et Rüffert de la CJCE. Préparez vous à entendre des baudruches se dégonfler.

C'est vendredi, c'est politique.

Et dimanche, c'est le deuxième tour des élections générales. Il faut bien en parler, puisqu'après, on est tranquille jusqu'en mars 2008 pour les municipales.

Le résultat de ces élections n'appelle aucun commentaire de ma part, c'est le choix des électeurs, et il n'a rien d'inattendu.

Je voudrais juste apporter une réplique à un argument dont on nous rebat les oreilles et qui est doctement répété par les candidats des partis écartés de l'hémicycle sans que personne ne juge utile de le remettre en question : celui de l'injustice de ce système électoral, par opposition à la proportionnelle, parée de toutes les vertus. Ca me rappelle furieusement le débat quinquennal sur les 500 signatures, système antidémocratique, qui n'a pas empêché 12 candidats de se présenter (le deuxième plus grand nombre de candidats de l'histoire de la Ve après les 16 de 2002).

La critique est la suivante : ce système est injuste car il aboutit à ce que des partis ayant fait 18% à la présidentielle se retrouvent fort dépourvus en siège, tandis qu'un parti faisant 45% aura 75% des sièges (François Bayrou cette semaine sur RTL). Il est anti-démocratique, car des millions de Français ne sont pas représentés (Marine Le Pen sur Canal +), et il nuit au pluralisme, l'opposition étant réduite à la portion congrue (François Hollande un peu partout).

Démonstration par l'exemple : ce système démotive les électeurs, témoin cette abstention record après une si haute participation aux présidentielles.

Fermez le ban, la cause est entendue.

Pas tout à fait, la parole est à la défense.

Cette argumentation est largement biaisée pour lui donner l'apparence de la logique.

Tout d'abord, il y a une erreur de raisonnement à prendre les résultats d'une élection pour critiquer les résultats d'une autre, fussent-elles rapprochées dans le temps. N'en déplaise à François Bayrou, le MoDem n'a pas fait 18% ni réuni 6 millions de voix à ces élections, mais 7,73% et un peu plus de deux millions de voix.

Ensuite, s'agissant d'un scrutin uninominal dans des circonscriptions locales, le cumul national des votes n'a guère de sens. Des 577 députés que nous allons élire, tous auront réuni sur leur tête la majorité des suffrages, et pour la plupart d'entre eux, la majorité absolue. Forts de leurs 3%, les Verts voudraient une quinzaine de sièges, sans expliquer à quels électeurs n'ayant pas voté pour eux mais majoritairement pour un autre il faudrait imposer un député vert au nom de la démocratie.

Tous les Français sont ainsi représentés, même ceux qui n'ont pas voté d'ailleurs. Ils ont un député, qu'ils connaissent facilement. Ha, ils ne sont pas d'accord avec ses idées ? Qu'ils s'adressent à un autre, car les députés représentent la nation entière et non leur circonscription ou leur parti.

Cela me rappelle l'argument avancé lors des présidentielles, par des gens qui ne sont généralement pas des modèles de démocrates eux-même, qui relèvent que le président de la République n'est jamais élu par une majorité d'électeurs, si on décompte l'abstention, et donc que la démocratie française n'est en fait que le règne d'une minorité. Alors qu'en réalité, la démocratie repose sur les citoyens qui parlent, pas ceux qui se taisent, ceux qui décident plutôt que ceux qui ont trop peur de se tromper ou s'en fichent.

Autre critique, ce scrutin favoriserait l'acquisition d'une majorité absolue au parti arrivé en tête, et pousserait à la bipolarisation. Critique étrange, puisque ce sont ces considérations qui précisément ont présidé au choix de ce mode de scrutin, en tout cas sur une majorité donnée au gouvernement, pas la bipolarisation, qui elle est un phénomène naturel dans les démocraties modernes.

La constitution de la Ve a été adoptée en pleine guerre d'Algérie, sur le constat définitif qu'un régime parlementaire était condamné à l'impuissance en cas de crise. La France a en effet connu le scrutin proportionnel pour l'élection des députés durant toute la IVe république (1946 à 1958), ce qui a largement contribué à l'instabilité gouvernementale chronique durant cette période, et a fait que généralement, dès qu'une crise majeure survenait dans le monde, le gouvernement était démissionnaire et ne pouvait plus qu'expédier les affaires courantes. Instabilité héritée de la IIIe république, mais aggravée, puisque la IIIe, elle, connaissait le scrutin uninominal à deux tours. Pour mémoire, la France s'est payée le luxe d'une crise ministérielle en pleine débâcle face aux Allemands, et il n'y avait plus de gouvernement depuis un mois lors de l'insurrection d'Alger le 13 mai 1958.

Ce scrutin vise donc à désigner le parti ayant la préférence d'une majorité de Français, et à lui donner le pouvoir d'appliquer ses idées et son programme. Car une répartition proportionnelle des sièges risque d'aboutir souvent à une majorité relative, c'est à dire à ce que les partis minoritaires, se mettant d'accord sur le dos de la majorité, la réduisent à l'impuissance. L'effet déformant de ce scrutin est donc connu, et il n'est pas accidentel : il est recherché.

Quant à la bipolarisation, c'est un phénomène commun à toutes les démocraties. Il est ancien aux Etats-Unis, encore plus ancien en Angleterre, et tous les pays démocratiques le connaissent peu ou prou, même l'Espagne, cette mosaïque ou chaque province a son drapeau, sa langue et son parti nationaliste, connaît une bipolarisation progressive autour d'un grand parti de centre droit et de centre gauche. La multiplicité des partis n'est pas un signe de meilleure démocratie, car elle aboutit à des coalitions contre nature, ou à l'approche des élections chaque parti tente de tirer son épingle du jeu. L'exemple d'Israël est assez pertinent en la matière.

Une autre critique, toujours soulevée par le parti sur le point de perdre, est celle du pluralisme, et de la nécessité de faire entendre la voix de l'opposition dans le débat démocratique qui a lieu à l'assemblée, notamment en faisant barrage à des textes inacceptables. Là, on touche à la fumisterie.

Tout d'abord, et Dieu merci, le débat démocratique n'est pas cantonné à l'assemblée. Il a lieu sur l'espace public, en premier lieu dans la presse, dont c'est le rôle fondamental, lors des réunions publiques, au sein des sections locales des partis politiques, dont c'est aussi le rôle, et aujourd'hui de plus en plus sur internet.

Ensuite, je voudrais qu'on m'explique en quoi 142 députés socialistes (le nombre de sortants) auront mieux défendu la démocratie et le pluralisme que la centaine que promettent les résultats du premier tour. Que l'on me dise quand l'actuelle opposition a fait barrage à un texte inacceptable ces cinq dernières années. Souvenez vous de la discussion sur la loi sur l'énergie qui prévoyait la fusion EDF GDF, en septembre 2006. L'opposition avait alors déposé un nombre d'amendements jamais vu (43000 pour le PS, 93000 pour le PCF), qui étaient censés nécessiter des années de débat, pour empêcher ce qui était présenté comme le premier pas vers une privatisation totale. C'était en septembre 2006. La loi a été adoptée et promulguée le 7 décembre 2006, sans recours au 49-3. Autre exemple : l'adoption surprise par le parlement lors de la discussion du projet de loi DADVSI d'un amendement instituant la licence globale. Que croyez-vous qu'il arriva ? Le gouvernement fit adopter son texte après s'être débarrassé de cet amendement contrariant.

Je ne voudrais pas donner l'impression de ne critiquer que l'impuissance de l'opposition socialiste ; alors rappelons que lors de la discussion de la loi instituant le PaCS, l'opposition avait réussi à obtenir le rejet de cette proposition de loi le 9 octobre 1998 (malgré les efforts du président de séance pour dénier la réalité), du fait d'un absentéisme prononcé de la majorité. Victoire de courte durée, puisque le gouvernement humilié a remis ce texte sur le tapis dès le 13 octobre et en a fait un cheval de bataille. Le texte a finalement été adopté et promulgué le 15 novembre 1999, sans que l'opposition n'y ait pu mais.

Quant à l'Assemblée qui protège nos libertés, je rappellerai que c'est l'assemblée du Front Populaire, élue en 1936, qui a voté les pleins pouvoirs au Maréchal Pétain.

Voilà pour le débat démocratique à l'assemblée.

Non, ce qui motive tant les partis à solliciter un député de plus, c'est beaucoup plus prosaïque : ça fait un permanent de moins à salarier pour le parti.

Est-ce à dire que l'assemblée ne sert à rien, que ce n'est qu'une chambre d'enregistrement digne du Conseil des Cinq Cent ? Non, n'allons pas jusque là. Elle garde un rôle qui peut être déterminant. Rappelons que 60 parlementaires de la même chambre peuvent saisir le Conseil Constitutionnel en vue de l'annulation d'une loi contraire à la constitution. C'est un rôle extrêmement important, mais pour cela, il suffit d'avoir 61 députés (car il y a toujours un rebelle qui refuse de signer le recours), ou 60 sénateurs, et le PS en a plus de 90 (nombre appelé à croître avec sa conquête des conseils régionaux en 2004). Les députés de l'opposition ont une position privilégiée pour surveiller le travail législatif, et sans forcément pouvoir l'infléchir, au moins attirer l'attention du public sur telle ou telle loi. Les députés de l'opposition peuvent, et devraient être des gardiens vigilants du pouvoir législatif. La réalité est hélas toute autre, mais qu'ils ne viennent dans ce cas pas solliciter un mandat qu'ils n'ont pas vraiment l'intention d'exercer.

Mais qu'on arrête d'essayer de nous faire croire que le travail législatif serait de meilleure qualité si au lieu de ne repousser que des amendements socialistes, on repoussait aussi des amendements des Verts et du FN. C'est une insulte à l'intelligence des citoyens.

Vivre en démocratie, c'est accepter que ses idées ne soient pas au pouvoir sans pour autant se croire en dictature. Ca demande un peu de maturité. Et surtout, une vigilance même en l'absence d'enjeux électoraux.

Donc dimanche, allez voter, même si les jeux semblent faits. Pensez à Cyrano : c'est encore plus beau lorsque c'est inutile.

Oui, me direz vous, mais et moi, alors ? Pourquoi proclamè-je dans le titre que je ne vais pas voter dimanche, et que je vais expliquer pourquoi.

Moi, c'est différent.

Mon député a été élu au premier tour. Je penserai à vous en taquinant le goujon dans le parc de mon château.

Je reviens sur le constat un rien surpris que je faisais plus tôt sur le fait que le contournement de MTP via un programme dédié à cet effet n'était pas pénalement sanctionné, ergo autorisé de fait.

Des commentateurs éclairés ont attiré mon attention sur le fait qu'il a été annoncé lors des débats parlementaires que ces agissements seraient pénalement sanctionnés par un décret qui en ferait une contravention.

Donc cette impunité, qui est tout à fait réelle et effective pour le moment, risque de disparaître bientôt.

Il s'agirait d'une contravention de 4e classe, passible de 750 euros d'amende (maximum là aussi) PAR infraction constatée.

La qualification de contravention règle le problème de l'élément intentionnel, qui en matière contraventionnelle est quasiment inexistant (l'élément intentionnel est présumé et ne disparaît qu'en cas de démence ou de force majeure).

Je surveille le J.O., mais je doute que ces décrets soient pris avant la rentrée. Parfois, il faut les attendre plusieurs années. De plus, les mésaventures constitutionnelles du texte ont peut être refroidi les ardeurs répressives du ministre de la culture...

Ce sera donc sous le doux vocable de loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (Version PDF) que cette loi qui a fait couler tant d'octets entrera en vigueur demain à zéro heure. Commentaire en préparation sur votre blog préféré.

Où l'auteur constate qu'avoir le droit pour soi ne met pas à l'abri du ridicule^[1]

Je reçois de nombreuses demandes de commentaire de la loi DADVSI, adoptée définitvement par le parlement la semaine dernière.

Alors oui, je saluerai l'événement comme il se doit par une synthèse de la loi. Mais patience : la loi n'est pas encore promulguée, elle doit être examinée par le conseil constitutionnel, saisi par l'opposition. Il y a des chances que la loi ne soit promulguée qu'au coeur de l'été. Qui plus est, elle fait 38 pages et est du plus pur style post moderne, ne faisant pour l'essentiel qu'ajouter, oter et modifier des lambeaux de phrases à u ntexte préexistent. Ce n'est donc pas un texte qu'il faut lire mais deux, le texte modifié puis le texte modificateur.

La décision du Conseil qui plus est peut apporter des éléments de compréhension indispensables.

Tout commentaire serait donc prématuré à ce stade.

Mais globalement rassurez vous, la loi en question est loin d'être le Leviathan du logiciel libre ou la Nemesis du P2P annoncés. Vous verrez que les menaces dénoncées sont exagérées, et que les cadeaux que prétend avoir fait le gouvernement parfois empoisonnés.

Le billet est donc en tournage, à bientôt sur la Croisette.

On n'est jamais mieux poignardé que par ses associés. Ceteris Paribus sous couvert de me passer séné et rhubarbe, m'offre en fait la cigüe à la suite de mon billet précédent.

Son analyse précise certains points et relève des erreurs factuelles qui démontrent que pénaliste et constitutionnaliste sont deux spécialités différentes.

J'ai donc signalé dans le billet d'origine les points erronés et vous en propose une synthèse ici qui ne saurait vous dispenser d'aller lire le billet original.