Ce n’est pas parce qu’on s’y attendait que la nouvelle ne nous remplit pas de joie.
Ainsi vendredi 30 juillet, le Conseil constitutionnel, en se contentant d’énoncer une évidence, a fait entrer la procédure pénale française dans le XXe siècle.
Non, je ne me suis pas trompé, je dis bien le XXe siècle, car vous allez voir, si cette bataille a été gagnée, il en reste bien d’autres à mener pour doter la France de règles conformes aux standards européens. Le métier d’avocat est un métier de jamais contents. Étonnez-vous après ça que les Français y excellent.
Rappelons brièvement, en guise d’éloge funèbre, que la garde à vue est le pouvoir donné par la loi à un officier de police judiciaire (qui est un policier ou un gendarme ayant reçu une formation spécifique sur la procédure d’enquête, et qui conduit de telles enquêtes soit d’office soit sur les instructions d’un magistrat) de priver de liberté une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Cette privation de liberté peut durer 24 heures, renouvelables une fois, soit 48 heures. Cette privation de liberté se double d’une mise au secret : le gardé à vue ne peut communiquer avec qui que ce soit à l’extérieur. Tout au plus pouvait-il, et depuis 1993 seulement, faire prévenir par la police son employeur ou un membre de son entourage proche (parents, épouse…), demander à être examiné par un médecin, et à avoir un entretien avec un avocat. Cet entretien, initialement repoussé à la 21e heure, est limité à 30 minutes maximum, et surtout se fait à l’aveuglette, l’avocat n’ayant aucun droit d’accès au dossier. Il ne sait que la qualification des faits, et la date de ceux-ci. Pourquoi aucun accès au dossier ? Officiellement, c’est parce que le dossier est en cours de constitution, les PVs sont pas tapés, ou pas agrafés, l’encre n’est pas sèche, bref, c’est pas possible. Où l’on apprend que la liberté des citoyens est une variable d’ajustement aux problèmes de papeterie. La vérité est plus simple : il faut tenir l’avocat, cet empêcheur de condamner en rond, éloigné le plus longtemps possible. Le système judiciaire actuel repose sur les aveux, et on les obtient mieux sous la contrainte. Or une personne assistée d’un avocat a une furieuse tendance à ne pas s’accabler elle-même. C’est pourquoi les ministres de la République, quand ils sont entendus par la police, ne manquent jamais de se faire escorter par leur avocat. Notez bien que je ne le critique nullement. Je ne demande pas que les ministres soient jugés comme de simples citoyens : je préfère que les simples citoyens soient jugés comme s’ils étaient des ministres.
Voilà pour l’état des lieux.
Dans sa décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 , le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les articles 62 (audition des personnes convoquées sans avocat), 63 (principe et modalités de la garde à vue), 63-1 (notification des droits), 63-4 (entretien limité avec un avocat : 30 mn max, pas d’accès à la procédure) et 77 (application de la garde à vue aux enquêtes préliminaires) du Code de procédure pénale (CPP). Il a cependant repoussé, comme le lui permet la Constitution, les effets de cette déclaration d’inconstitutionnalité au 1er juillet 2011 pour laisser au Gouvernement le temps de voter des règles conformes à sa décision, et éviter que dans l’intervalle, plus aucune garde à vue ne soit possible.
Rassurez-vous, je vais détailler tout cela.
Dans quel cadre cette décision a-t-elle été rendue ?
Dans le cadre d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Il s’agit de la nouvelle procédure créée par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, sur l’impulsion du président de la République, et qui permet à tout citoyen de soulever, au cours d’une instance judiciaire (un procès, quoi) où il est partie l’inconstitutionnalité de la loi qu’on veut lui appliquer. La QPC est entrée en vigueur le 1er mars 2010 et a depuis amplement démontré son utilité et son efficacité. Cette réforme mérite sans aucun doute d’être portée à l’actif du bilan de l’actuel président de la République.
Les avocats étaient en embuscade et ont, dès le 1er mars 2010, déposé une rafale de QPC sur la question de la garde à vue. Ce sont à ces requêtes que répond la présente décision.
Que dit cette décision ?
L’évidence, ai-je envie de dire. Mais soyons plus précis.
La décision commence par un revers pour les avocats : le Conseil refuse d’étendre son examen à l’article 706-73 du CPP, qui prévoit les régimes dérogatoires de garde à vue, ceux où l’avocat est maintenu éloigné 48 voire 72 heures. Ils concernent le terrorisme, et la criminalité organisée. Le Conseil s’appuie pour cela sur sa décision du 2 mars 2004, dans laquelle il a jugé de la conformité à la Constitution de ce dispositif largement étendu par la loi qu’il examinait, la future loi Perben II. Or pour qu’une QPC soit recevable, c’est à dire puisse être examinée, il faut soit que la question soit nouvelle (posée pour la première fois) soit que depuis que le Conseil y a répondu, il se soit produit un changement de circonstances. Pour le Conseil, rien en six ans ne justifiait que le Conseil procédât à un nouvel examen (§13 de la décision).
Sur ce point, je disconviens respectueusement.
Il s’est produit un changement depuis la décision du 2 mars 2004 : la décision du 30 juillet 2010, qui a estimé la garde à vue de droit commun non conforme à la Constitution.
Or si j’admets que des cas exceptionnels justifient des mesures dérogatoires au droit commun, il demeure que ces dérogations ont été appréciées en 2004 par rapport au droit commun. Ces dérogations se retrouvent aujourd’hui bien plus importantes qu’elles ne l’étaient à l’époque : ce n’est pas un entretien de 30 mn que l’on repousse mais une assistance permanente et effective. Mes chers confrères, ne baissez pas les bras. Dès que la réforme du Code de procédure pénale aura été adoptée, il faudra à nouveau soulever la QPC sur le régime dérogatoire, cette réforme constituant un fait nouveau, je ne vois pas comment la cour de cassation pourrait prétendre le contraire.
Après ce revers, le combat change d’âme et la victoire change de camp. Le Conseil tourne ses yeux vers la garde à vue de droit commun, et ce sont les yeux de la Gorgone, qui vont la changer en pierre tombale.
La nouveauté de la question
Reste toutefois un obstacle à franchir : le même que précédemment, celui de la nouveauté de la question. Le Conseil reconnaît l’obstacle : il a déjà abordé la question de la garde à vue dans une décision du 11 août 1993.
Rappelons à mes lecteurs les plus jeunes qu’en janvier 1993, alors que le soleil de Waterloo se couchait sur la gauche française, puisqu’une large défaite lui était annoncée aux élections générales du mois de mars, celle-ci a voté une loi n°93-2 du 4 janvier 1993 révolutionnant les droits de la défense : l’avocat pouvait désormais prendre des initiatives au cours de l’instruction, et pouvait intervenir au cours de la garde à vue, dans les conditions actuelles.
La droite avait annoncée que, revenue aux affaires, elle saborderait cette loi, qui déjà à l’époque faisait pousser des cris d’orfraie aux syndicats de police sur le lobby des avocats commerçants et la fin de la répression efficace.
Elle tint parole, et après la déculottée historique de la gauche en mars 1993, vota une loi du 24 août 1993 qui détricota l’essentiel de cette loi, repoussant l’entretien avec l’avocat à la 21e heure. C’est à l’occasion de l’examen de cette loi que la garde à vue a été examinée, fût-ce de loin.
La Conseil va contourner l’obstacle, en soulevant deux arguments.
Le premier est tiré de l’évolution de la procédure pénale française :
… la proportion des procédures soumises à l’instruction préparatoire n’a cessé de diminuer et représente moins de 3 % des jugements et ordonnances rendus sur l’action publique en matière correctionnelle ; que, postérieurement à la loi du 24 août 1993, la pratique du traitement dit « en temps réel » des procédures pénales a été généralisée ; que cette pratique conduit à ce que la décision du ministère public sur l’action publique est prise sur le rapport de l’officier de police judiciaire avant qu’il soit mis fin à la garde à vue ; que, si ces nouvelles modalités de mise en oeuvrede l’action publique ont permis une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée conformément à l’objectif de bonne administration de la justice, il n’en résulte pas moins que, même dans des procédures portant sur des faits complexes ou particulièrement graves, une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l’expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu’elle a pu faire pendant celle-ci ; que la garde à vue est ainsi souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause ;
Le second vient du fait qu’en 1993, seul le corps des officiers de police (inspecteurs, inspecteur principaux, et inspecteurs divisionnaires, devenus lieutenant, capitaine et commandant de police, et des commissaires de police étaient officiers de police judiciaire (OPJ), alors que désormais, même les gardiens de la paix peuvent être officiers de police judiciaire, le niveau de recrutement ayant baissé (Gardien de la Paix, c’est un concours nécessitant le bac, officier de police, un concours nécessitant des études supérieures en droit), et du coup le nombre de ces OPJ a plus que doublé. Concrètement, je confirme que quand l’OPJ est un gardien de la paix, la qualification des faits relève parfois d’une certaine fantaisie.
La conséquence en a été une explosion du nombre de garde à vue, qui est devenue l’élément essentiel voire unique de la majorité des procédures pénales. La procédure pénale de 2010 n’est de ce fait plus la même qu’en 1993, ce qui constitue des circonstances nouvelles justifiant l’examen de la QPC.
Cette partie provoque beaucoup de critiques, car elle semble faire dépendre la constitutionnalité de la procédure des circonstances, alors que la Constitution ne saurait dépendre d’éléments conjoncturels.
Je ne partage pas cette critique. Les circonstances évoquées (l’explosion du nombre de gardes à vue) ne sont qu’une conséquence des deux changements juridiques abordés plus haut : la généralisation du « temps réel » qui est un choix de politique pénale matérialisé dans la loi (Lois Perben I du 9 septembre 2002, LOPSI 1 du 18 mars 2003, Perben II du 9 mars 2004…), et la disparition de la garantie de la formation des OPJ (matérialisée par les lois du 1er févier 1994, du 8 février 1995, du 22 juillet 1996, du 18 novembre 1998,du 18 mars 2003 et du 23 janvier 2006).
Et surtout, il fallait contourner cet obstacle, sans pouvoir dire que le Conseil s’était trompé en 1993 en ne voyant pas cette inconstitutionnalité que le Doyen Vedel, membre de 1980 à 1989, avait bien vue mais n’avait pas eu l’occasion de consacrer au cours de son mandat.
Alors la méthode manque peut-être d’élégance intellectuelle, mais si la rigueur du raisonnement exigeait de laisser perdurer une inconstitutionnalité du fait de l’erreur de 1993, je ne verserai pas de larmes sur son absence.
Enterrons à présent la garde à vue
Après avoir rapidement écarté l’argument tiré de l’atteinte à la dignité de la personne en répondant que le principe de la garde à vue ne porte pas en elle-même atteinte à cette dignité et que si les conditions matérielles actuelles le font, c’est au législateur d’apporter la solution, le Conseil va constater l’inconstitutionnalité de la garde à vue en retenant trois arguments.
Tout d’abord, il constate que la garde à vue de 24 h peut être prolongée à 48 h sans que cette faculté soit réservée aux infractions les plus graves. En effet, la quasi totalité des renouvellement de garde à vue a lieu pour des raisons de commodité des enquêteurs. J’ai ainsi vu une garde à vue renouvelée à 22 heures parce que la victime prétendue ne pouvait pas venir à une confrontation avant 18 heures le lendemain car elle travaillait. 18 heures en cellule pour cela.
Ensuite, il constate que la personne interrogée n’a pas droit à l’assistance d’un avocat, de manière générale, et non seulement dans les cas où les circonstances l’exigent, et que la personne gardée à vue ne reçoit pas notification de son droit de garder le silence.
Il faut savoir que ce droit de garder le silence était notifié depuis la loi du 15 juin 2000. Les syndicats de policier s’étant émus que des personnes apprenant qu’elles avaient le droit de se taire faisaient usage de ce droit ont obtenu que le législateur supprime la notification de ce droit par la loi du 9 septembre 2002. Notez la superbe hypocrisie : on ne touche pas au droit, on supprime juste sa notification. Je reviendrai sur ce droit, qui est à mon avis largement sous-utilisé en droit français alors qu’il est le premier droit de la défense, dans une prochaine note.
Ces éléments suffisent au Conseil à constater qu’en l’état, la garde à vue à la française ne fournit pas les garanties exigées par la Constitution.
Cependant, afin d’éviter que l’obstination du Gouvernement à refuser de voir l’évidence qui l’a conduit à ne strictement rien faire face aux signaux d’alarme s’allumant de toutes part n’ait des conséquences très graves sur la conduite des procédures en cours, et comme la Constitution le lui permet expressément (article 62-2), il a différé l’effet abrogatif des articles cités au début de ce billet au 1er juillet 2011, en précisant même (§30) :
les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.
Les conséquences de cette décision
Est-ce à dire que nous devons attendre patiemment notre dû, que nous réclamons depuis plus d’un an à présent ?
Certainement pas. Il faut bien comprendre les conséquences de cette décision, et bien les expliquer aux tribunaux, qui ont montré au cours de cette année passée que la question leur avait complètement échappé, hormis pour la demi-douzaines (dont la cour d’appel de Nancy) qui en avait tiré les conséquences.
Le Conseil interdit de contester les mesures prises avant le 1er juillet 2011. Le mot mesure ne désigne qu’une seule chose : les mesures de garde à vue. Elles restent légales ; conséquence : les policiers qui les décident ne commettent pas le délit d’atteinte à la liberté (art. 432-4 du Code pénal), et la mesure ne peut être annulée dans son ensemble.
Cela n’interdit pas d’entrer dans le détail. Or il demeure qu’à ce jour, les gardés à vue sont toujours entendus sans que le droit de garder le silence leur soit notifié, sans assistance effective d’un avocat, ce qui est une restriction aux droits de la défense, et une violation expresse de l’article 5 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH). Les auditions de nos clients sont des atteintes à leurs droits constitutionnels et conventionnels, et rien dans la décision du Conseil n’interdit de le soulever. Nous devons donc demander systématiquement l’annulation des PV recueillant des déclarations de nos clients sans que nous ayons été mis en mesure de les assister. Un PV n’est pas une mesure. C’est un acte. Et n’oubliez pas de viser l’article 5 de la CSDH : le chemin de Strasbourg reste ouvert.
Le prochain combat : l‘habeas corpus.
Le Conseil constitutionnel a rejeté un moyen important soulevé par les demandeurs : l’absence de contrôle par l’autorité judiciaire de la garde à vue, le parquet, qui exerce un “contrôle” de cette mesure ne pouvant prétendre à cette qualité.
Le Conseil constitutionnel valide la situation actuelle en disant (§26) :
Considérant que l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet ; que l’intervention d’un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures ; qu’avant la fin de cette période, le déroulement de la garde à vue est placé sous le contrôle du procureur de la République qui peut décider, le cas échéant, de sa prolongation de vingt-quatre heures ; qu’il résulte des articles 63 et 77 du code de procédure pénale que le procureur de la République est informé dès le début de la garde à vue ; qu’il peut ordonner à tout moment que la personne gardée à vue soit présentée devant lui ou remise en liberté ; qu’il lui appartient d’apprécier si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à l’enquête et proportionnés à la gravité des faits que la personne est suspectée d’avoir commis ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l’article 66 de la Constitution doit être écarté.
L’argument soulevé par les demandeurs reprenait l’arrêt Medvedyev de la Cour européenne des Droits de l’Homme.
Là aussi, il faut bien comprendre les limites de la décision du Conseil.
Le Conseil interprète la Constitution. Et pour la Constitution, l’Autorité Judiciaire de l’article 66, gardienne de la liberté individuelle, comprend les magistrats du siège et du parquet. Et en effet, j’admets volontiers que le parquet exerce un contrôle réel sur les mesures de garde à vue, puisqu’il peut ordonner qu’il y soit mis fin. Le fait qu’il fasse usage de ce droit avec une extrême parcimonie ne veut pas dire que ce droit n’existe pas. De manière plus générale, le parquet a un rôle de défense de l’intérêt général, puisqu’il représente la société (et non pas l’Etat) dans le prétoire. Enfin, j’admets sans réserve qu’un parquetier finissant par avoir la conviction de l’innocence d’un gardé à vue ordonnera qu’il soit remis en liberté. Il y a donc un contrôle, même s’il est un peu trop délégué aux policiers. Donc, j’admets volontiers que la Constitution est respectée, a minima.
Mais pas la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. L’arrêt Medvedyev le dit sans aucune ambigüité :
§.124 Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention. (…) Concernant la portée de ce contrôle, la formulation à la base de la jurisprudence constante de la Cour remonte à l’affaire Schiesser précitée (§ 31) : « (…) A cela s’ajoutent, d’après l’article 5 § 3, une exigence de procédure et une de fond. A la charge du « magistrat », la première comporte l’obligation d’entendre personnellement l’individu traduit devant lui (voir, mutatis mutandis, Winterwerp précité, § 60) ; la seconde, celle d’examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l’existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d’ordonner l’élargissement (…) », soit, en un mot, que « le magistrat se penche sur le bien-fondé de la détention ».
Or nous savons tous que les parquetiers suivent la quasi totalité des gardes à vue par téléphone, sur la base du seul rapport oral fait par l’OPJ. Certes, il peut demander à ce que le gardé à vue lui soit amené. Nous savons tous comme il fait usage de cette possibilité. Et cette possibilité relève de l’arbitraire du parquetier, alors que pour la Convention, c’est un droit du gardé à vue.
Surtout, il est l’autorité de poursuite, il soutiendra l’accusation à l’audience, et il a validé d’emblée la mesure en ne s’y opposant pas lors de son information au début de la mesure. En somme, il est partie aux poursuites en cours. Comment peut-on prétendre qu’il va aussi la contrôler en toute indépendance d’esprit ? On reprochait au juge d’instruction de ne pouvoir instruire à charge et à décharge, mais le parquet, lui pourrait poursuivre un suspect et défendre sa liberté en même temps ? De qui se moque-t-on ?
Donc, il faut continuer à soulever la violation de l’article 6 de la CSDH tant que seul le parquet exercera un simulacre de contrôle sur les gardes à vue, et tant que la loi ne nous permettra pas de saisir un juge, pas un procureur, un juge, de la légalité et de la nécessité de cette mesure. Le salut ne viendra pas de la rue Montpensier, mais de l’Allée des Droits de l’Homme à Strasbourg.
Reposez les flûtes de champagne, chers confrères, et à vos conclusions !
