Journal d'un avocat

La cour d'appel de Paris a rendu vendredi dernier son arrêt final sur le Contrat Nouvelle Embauche (CNE). Final, car un premier arrêt avait été rendu sur la compétence du juge judiciaire pour examiner la question de la légalité du CNE, et un recours avait été exercé sur ce point. Je passe rapidement, je vous ferai bientôt un topo sur la merveilleuse séparation des autorités administratives et judiciaire en France.

La question de la compétence de la cour pour répondre à la question : le CNE est-il compatible à la convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail ? a déjà été résolue en mars dernier : oui, la cour était compétente.

L'arrêt se divise en 6 parties, dont seules deux nous intéressent. Car au-delà de la question de la compatibilité du CNE avec cette convention, se posait le problème de Madame D., qui a été embauchée en juillet 2005 par Maître S., mandataire judiciaire, en qualité de secrétaire, par un CDD, à cause d'une surcharge de travail, pour une durée de six mois. Avant même l'expiration de ce CDD, Maître S. décidait d'embaucher Madame D. par un contrat Nouvelle Embauche, le 6 décembre 2005.

Le 27 janvier 2006, Maître S. rompait le CNR par une lettre recommandée, rupture effective après un préavis d'un mois. La salariée saisissait le conseil de prud'hommes de Longjumeau pour contester ce licenciement.

Le 24 avril 2006, soit avec une célérité qui ferait rêver les justiciables d'un Conseil de prud'hommes proche, le Conseil de prud'hommes de Longjumeau a écarté l'application de l'ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE comme contraire à la convention n°158 de l'OIT. Il a été fait appel de cette décision, ce qui nous amène devant la 18e chambre de la cour d'appel de Paris, là haut, tout là haut, sous les toits du palais.

Survolons rapidement les premiers points de l'arrêt : la cour écarte la responsabilité de l'employeur sur le défaut de convocation de la salariée par la médecine du travail, car il avait effectué toutes les démarches à cette fin ; elle rejette la demande de la salariée visant à voir requalifié en CDI le premier CDD de janvier 2005 ; elle rejette la demande de paiement d'heures supplémentaires, faute de preuve ; elle rejette également l'argument de la salariée contestant le recours à un CNE à l'égard d'un salarié présent dans l'entreprise, en relevant que le CDD arrivant à sa fin, on était bien en présence d'une nouvelle embauche.

Voici à présent les points numéro 5 et 6. En voici les considérants (et non les attendus : les décisions du premier degré, comme les conseils de prud'hommes, commencent par "attendu que...", les juridictions supérieures utilisant "considérant que..." ; le sens est strictement le même.)

5° Sur la conventionalité du contrat “nouvelles embauches”

Par conventionalité, il faut comprendre : compatibilité de l'ordonnance du 2 août 2005 avec la convention 158 de l'OIT.

Considérant que le ministère public a relevé appel du jugement qui a dit que l’ordonnance du 2 août 2005, créant le contrat “nouvelles embauches” est contraire à la convention n° 158 de l’organisation Internationale du Travail (OIT);

Considérant que par décision du 19 mars 2007, le tribunal des conflits a annulé l’arrêté du préfet de l’Essonne en date du 31 octobre 2006 qui a décliné la compétence du juge de l’ordre judiciaire pour connaître de l’exception d’illégalité de l’ordonnance du 2 août 2005;

C'est la décision confirmant la compétence de la cour d'appel de Paris pour juger de cette conventionalité.

Qu’ en conséquence , Melle D. et les parties intervenantes au litige sont fondées à invoquer les dispositions de la Convention n° 158 de l’OIT devant la chambre sociale de la cour et cette dernière est compétente pour statuer sur la conventionalité de l’ordonnance précitée,

Précision très importante de la cour, qui a échappé à bien des journalistes :

Considérant cependant que cette compétence, exercée par voie d’exception, ne peut avoir pour effet d’exclure l’ordonnance en cause de l’ordre juridique interne, mais seulement d’en écarter éventuellement l’application à la présente instance ;

hé oui : la cour d'appel de Paris n'a pas abrogé l'ordonnance du 2 août 2005 : elle n'en a pas le pouvoir. Elle écarte son application à cette affaire. L'ordonnance du 2 août 2005 reste en vigueur, tout comme les CNE qui ont été signés et seront encore signés. Bien sûr, vous le verrez, elle laisse lourdement entendre qu'elle statuera comme ça pour toute demande liée à une rupture de CNE.

Considérant qu’il n’est contesté par aucune des parties au litige que la Convention n°158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur, adoptée à Genève le 22juin 1982 par l’OIT, et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990, est directement applicable par les juridictions françaises;

Que par arrêt en date du 29 mars 2006, la cour de cassation s’est prononcée pour cette solution en ce qui concerne les articles 1, 2§b et 11 de la convention; que les articles 4,7, 8,9 et 10 de la Convention n°158 en cause dans le présent litige, constituent des dispositions à caractère obligatoire et normatif dont la formulation complète et précise, rend inutile l’adoption de règles d’application ; que les articles précités sont donc directement applicables en droit français;

Considérant enfin qu’il n’est pas davantage discuté que, tant en application de l’art 55 de la Constitution, qu’en conformité avec la jurisprudence définie par l’arrêt Jacques Vabre rendu par la cour de cassation, le 24 mai 1975, la primauté du droit international sur la loi française, a pour effet d’écarter cette dernière si elle déroge à une norme supérieure ;

Rien à redire. Kelsen applaudit de sa tombe.

Qu’il importe peu, à cet égard, que le rédacteur de l’ordonnance du 2 août 2005 ait omis de faire référence à la convention n°158 puisque le contrôle de conventionalité s’impose au juge lorsqu’ il est saisi de ce moyen; que le seul effet de cette omission est de présumer que le Gouvernement n’a pas entendu écarter les dispositions de la norme internationale;

Ce considérant répond expressément à l'argument d'une des parties qui soutenait que l'ordonnance du 2 août 2005 ne visant pas la convention 158, elle ne lui était pas applicable. Ca ne tenait pas une seconde, en effet, la cour y répond fort bien. Las, juste après cette motivation irréprochable, c'est la sortie de route.

Considérant que le contrat "Nouvelle Embauche” créé par l’ ordonnance du 2 août 2005 concerne les entreprises du secteur privé et les associations employant au plus 20 salariés ; que suivant les dispositions de son article 2:

“ce contrat est soumis aux dispositions du code du Travail à l’exception, pendant les deux premières années courant à compter de sa date de conclusion, de celles des articles L.122-4 à L.122-11, L.122-13 à L.122-14-14 et L321-1 à L.321-17 de ce code”

Qu’il en résulte que durant ce délai qualifié de “période de consolidation” par le Gouvernement et de “période de précarité”par certains commentateurs, sont exclues les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, à la motivation de la lettre de licenciement, à l’entretien préalable, au délai de préavis, à la notification du licenciement, à l’indemnité légale de licenciement, et à l’indemnisation d’un licenciement irrégulier et abusif ;

Patatras. Avec tout le respect que je dois à la cour d'appel de Paris, je crois que là, il y a une erreur qui constitue un moyen de cassation assez solide. La citation des articles du code du travail est exacte, mais faire dire à l'ordonnance du 2 août 2005 qu'en écartant ces articles, le législateur a entendu exclure les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, c'est en faire une fausse application. Il suffit de lire ces articles du Code du travail pour s'en rendre compte. Aucun de ces articles ne mentionne la faculté pour le salarié de contester la rupture du contrat de travail, que ce soit sa régularité ou sa cause réelle et sérieuse. Cette faculté repose sur le principe, valable pour tout contrat, que celui-ci doit être exécuté de bonne foi (article 1134 du code civil et L.120-4 du Code du travail), la rupture du contrat faisant partie intégrante de son exécution, et que c'est au juge d'apprécier cette bonne foi. Or l'ordonnance du 2 août 2005 n'écarte pas l'application de ces articles. Il est parfaitement possible de contester la rupture d'un CNE devant le conseil de prud'hommes, selon les règles de droit commun applicable à tout contrat de travail, car le CNE est un contrat de travail.

L'ordonnance, oui, exclut la procédure habituelle de licenciement : entretien préalable, délai de réflexion, lettre de licenciement motivée, sauf pour une rupture disciplinaire (faute du salarié). Mais en rien l'examen par le juge de la légalité du licenciement. Or cette affirmation erronée se situant en tête du raisonnement, elle le vicie en son entier, et la cour de cassation aurait du mal à ne pas casser ici.

Que la justification par le pouvoir réglementaire du régime juridique dérogatoire de ce nouveau contrat doit être recherché dans les explications données au Parlement à l’occasion du vote de la loi d’habilitation du 26juillet 2005 et dans le rapport adressé par le ministre de l'Emploi, de la cohésion sociale et du logement au Président de la République;

Considérant que la convention n°158 dispose dans son article 4 :

“Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service .“

Considérant que le ministère public relève que la dérogation à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement n’implique pas nécessairement que l’ordonnance du 2 août 2005 ait écarté l’exigence d’un motif valable au sens de l’art 4 précité; qu’ainsi un juge ,qui peut toujours être saisi de la contestation d’un licenciement, aura la possibilité de rechercher le caractère valable du licenciement tout en excluant l’examen d’une cause réelle et sérieuse;

Considérant qu’il convient de relever à cet égard [...] qu’à défaut de notification d’un motif de rupture, il appartiendra au salarié, contestant son licenciement devant le juge, de supporter la charge de la preuve d’un abus de droit de son employeur ;

Pas d'accord. La cour met la barre trop haut en laissant entendre que seul l'abus de droit (qui implique l'intention de nuire) de rupture d'un CNE pourra être sanctionné et en mettant le fardeau de la preuve sur le salarié. Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi : un simple défaut de bonne foi suffit à fonder une sanction. Tout comme la cour a dit dans ce même arrêt, sur le passage relatif aux heures supplémentaires, que « la preuve des heures supplémentaires n'appartient spécialement à aucune des parties », la cour aurait tout à fait pu estimer, en se fondant sur l'article L.120-4 du code du travail et les textes internationaux, qu'en cas de contestation du licenciement par le salarié, l'employeur est tenu de fournir des explications au juge, faute de quoi, le juge pourra en déduire une faute dans la rupture. Le CNE dispense de fournir des motifs dans la lettre de licenciement, mais certainement pas devant une juridiction.

Que sur ce point, le Conseil Constitutionnel dans une décision rendue le 9 novembre 1999 a posé les limites constitutionnelles à la liberté de rompre unilatéralement un contrat:

“...L'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture devant toutefois être garanties”

Pour la petite histoire, c'est la décision portant sur le PaCS.

Que la simple notification de la rupture prévue par l’ordonnance du 2 août 2005, n’équivaut pas à l’information exigée ;

...ce qui ne libère donc pas l'employeur de son obligation d'information, mais ne caractérise certainement pas sa violation.

Que de plus le conseil constitutionnel, dans cette même décision souligne que certains contrats nécessitent une protection de l’une des parties ; que le contrat de travail appartient à cette catégorie de contrat dans lequel le salarié se trouve dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant ; que contrairement aux impératifs que le conseil constitutionnel impose au législateur, le contrat “nouvelles embauches” ne contient aucune précision sur les causes permettant la résiliation lorsqu’une des parties doit être protégée ;

Voilà que la cour parle pour le Conseil constitutionnel, maintenant, et lui fait clairement dire ce qu'il n'a pas dit, car dans cette décision, le Conseil constitutionnel a validé une loi prévoyant la rupture d'un contrat, le PaCS, sans que celui à l'origine de la rupture n'ait à expliquer les causes de cette rupture, et pourquoi ? Parce que le droit du partenaire à réparation en cas de rupture fautive est réservé. Pourquoi n'en irait-il pas de même avec le CNE ?

Considérant que le conseil constitutionnel, saisi de recours contre la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 n’a pas manqué de rappeler les principes qu’il a dégagé en déclarant que la loi d’habilitation “ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables” ;

Je rappelle que le gouvernement ne peut agir par ordonnance qu'en vertu d'une loi d'habilitation préalable du parlement, ici la loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005 habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi.

Considérant, que les conclusions du ministère public qui a, sur ce point, adopté la solution défendue par le commissaire du Gouvernement devant le Conseil d’Etat saisi d’un recours en annulation, tendent à admettre que le motif valable puisse être implicitement contenu dans la décision de rompre le contrat, de sorte que l’ordonnance du 2 août 2005 ne dérogerait pas sur ce point à l’art 4 de la convention n° 158 ;

Une ordonnance, même si elle agit dans le domaine de la loi, est un texte gouvernemental, et comme tel, peut être contesté devant le Conseil d'Etat. Ce fut le cas par un recours diligenté par les principales centrales syndicales, recours qui a été rejeté. Voir mentionner de la jurisprudence administrative dans une décision judiciaire est fort rare. La jurisprudence du conseil d'Etat ne liant nullement le juge judiciaire, celle ci est mentionnée pour l'anecdote, et la cour rappelle aussitôt qu'elle pense autrement :

Que cependant, dans cette hypothèse ,encore faut-il admettre que le motif réel et sérieux de licenciement dont l’employeur est dispensé de rapporter la preuve, est différent du motif valable que le rédacteur de l’ordonnance aurait laissé subsister, peut-être par inadvertance mais au moins par référence implicite à la convention n° 158 ;

J'aime trop l'ironie pour ne pas apprécier cette "inadvertance", mais je ne suis pas sûr que la formule prospère Quai de l'Horloge. Là encore, la cour continue dans son affirmation que l'employeur est dispensé d'apporter la preuve du motif de rupture. I respectfully dissent^[1], comme on dit en droit anglo-saxon. Il suffirait que la cour, lors des débats, ait exigé de l'employeur qu'il fournisse les motifs de son licenciement et les preuves de leur bien fondé pour que l'ordonnance soit conforme à la convention 158. Au lieu de cela, elle l'interprète de façon à ce qu'elle soit incompatible. Entre deux interprétations, une aboutissant à l'applicabilité du texte et l'autre non, la cour de cassation préfèrera, je le crains, la première.

Considérant , sur ce point, que la recommandation R119 sur la cessation de la relation de travail adoptée par l’OIT le 26 juin 1963 et qui a servi de base à la rédaction de la convention n°158 précise :

"La définition ou l’interprétation d’un tel motif valable devrait être laissée aux méthodes d’application prévues au paragraphe I ";

Que ces méthodes d’application sont soumises aux règles suivantes :

“La présente recommandation pourra être appliquée par voie de législation nationale ...ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière qui serait conforme à la pratique nationale et semblerait appropriée, compte tenu des conditions propres à chaque pays."

Considérant que le droit positif français, tel qu’il résulte des textes législatifs et de leurs applications jurisprudentielles considère que, pour être valable, un licenciement doit reposer sur un motif réel et sérieux.

Que si la terminologie employée par la convention n°158 est différente de la formule retenue en droit interne, il apparaît que son contenu est identique puisque c’est par référence à la pratique nationale qu’il convient de définir le motif valable ;

Qu’il en résulte, qu’en excluant la nécessité d’asseoir la rupture du contrat “nouvelles embauches” sur un motif réel et sérieux, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge à l’art 4. de la convention n°158 ;

...sauf si on considère qu'asseoir sur ne signifie pas nécessairement notifier préalablement à.

Considérant que la convention n°158 dispose dans son article 7 :

“Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité."

Considérant que le régime juridique du contrat “nouvelles embauches” supprime temporairement la procédure préalable au licenciement: convocation à l’entretien préalable, entretien sur les motifs du licenciement envisagé, délai de réflexion; qu’il déroge aux dispositions de la convention n°158 ;

Qu’en souscrivant à ce constat, le ministère public limite la portée de la dérogation en rappelant que les licenciements prononcés pour motif disciplinaires sont soumis à la procédure de l’art L. 122-41 C. Trav qui n’a pas été exclue par l’ordonnance du 2 août 2005 ; qu’il acquiesce ainsi à la position adopté par le Conseil d’Etat dans sa décision du 19 octobre 2005 rejetant le recours en annulation de l’ordonnance du 2 août 2005:

“si l’obligation de respecter une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcés pour un motif disciplinaire a le caractère d’un principe général du droit du travail, il ne résulte pas de ce principe qu’une telle procédure devrait être respectée par l’employeur dans les autres cas de licenciement fondés sur des motifs inhérents à la personne du salarié ;"

Que la reconnaissance d’un nouveau principe général de droit du travail, s’accompagne ici de l’exclusion non explicitée de tous les licenciements liés à la personne du salarié subissant néanmoins la même sanction que le salarié qui "bénéficie" d’une procédure disciplinaire ;

Que cette distinction peut d’autant moins justifier une dérogation à l’art 7 de la convention n° 158 que, précisément cet article englobe les deux catégories de licenciement en visant “des motifs liés à sa conduite ou à son travail”,

Qu’en dérogeant expressément à l’unité du droit du licenciement posé par la convention n° 158 , l’ordonnance du 2 août 2005 déroge plus particulièrement à son article 7;

Considérant , au surplus, que cette distinction est inopérante dès lors que l’employeur n’a pas à motiver les raisons de la rupture du contrat et qu’il appartient alors au salarié qui entend se prévaloir des dispositions de l’art. L. 122-41, de rapporter la preuve qu’il a fait l’objet d’un licenciement disciplinaire au risque de convaincre le juge que ce motif était fondé ;

La cour bat ici en brèche l'argument du Conseil d'Etat relevant que l'ordonnance n'écartait pas la procédure contradictoire préalable au licenciement aux cas disciplinaires. Elle relève que l'employeur étant dispensé de présenter les motifs de la rupture, il pourrait aisément rompre un CNE pour motif disciplinaire sans respecter la procédure prévue aux articles L.122-40 et suivants. Le problème est que cet argument ne tient qu'en interprétant l'ordonnance du 2 août 2005 comme dispensant l'employeur d'apporter la preuve que la rupture est fondée. Si, comme je le fais, on comprend l'ordonnance comme dispensant d'une motivation préalable dans une lettre encadrant rigoureusement le débat judiciaire, la solution apparaît alors très simple : si les débats révèlent que la rupture avait une cause disciplinaire, le simple non respect de la procédure disciplinaire caractérise le licenciement fautif.

Considérant que les articles 8 et 9 de la convention n° 158 définissent les conditions dans lesquelles peuvent être exercés les recours contre le licenciement ainsi que le régime de la preuve ;

Considérant qu’il n’est pas contestable que le contrat “nouvelles embauches” ne prive pas le salarié d’accéder à une juridiction pour contester un licenciement qu’il estime injustifié et qu’il peut être accordé au crédit des auteurs de l’ordonnance du 2 août 2005 de ne pas avoir institué un droit de licencier discrétionnaire, échappant à tout contrôle juridictionnel ;

Considérant cependant que l’art 9. de la convention n°158 dispose que la juridiction saisie devra “être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié.” ; que là encore, la théorie de la motivation implicite se heurte à la contradiction insurmontable de demander à un juge d’apprécier le bien fondé d’un licenciement sans qu’il puisse exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ;

Je ne vois pas ce qui empêcherait le juge d'exiger de connaître les motifs du licenciement et d'en voir les preuves sous peine de déclarer le licenciement fautif. C'est l'article 8 du nouveau code de procédure civile qui lui en donne le pouvoir : « Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaires à la solution du litige. »

Considérant qu’il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionnalité qu’il devait respecter à l’égard d’une norme supérieure ;

Reste la dernière question : le CNE ne tombe-t-il pas dans la catégorie des exceptions autorisées à la convention 158 ?

6°) Sur l’exclusion du champ d’application de la convention n°158

Considérant que la convention précitée prévoit dans son article 2 qu’un membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines de ses dispositions les catégories de salariés énumérées à l’article 2-2.b: “les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable”;

Considérant que l’application de ce texte à l’ordonnance du 2 août 2005 est contestée

Qu’ainsi la Confédération Générale du Travail soutient que le délai de deux années institué par l’ordonnance précitée doit ,à la lumière des travaux préparatoires ,se comprendre comme une période de consolidation dans l’entreprise destinée à vérifier la viabilité de l’emploi, et non pas d’une période d’ancienneté requise au sens de la convention n°158 et fondée sur la situation du salarié au sein de l’entreprise;

Qu’en conséquence, pour la CGT, le fondement du régime dérogatoire de l’ordonnance du 2 août 2002 se serait pas l’art 2-2 b précité mais l’article 2-4 qui prévoit également un régime d’exclusion de la convention pour “certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d’emploi sont soumises à un régime spécial...”

Que cependant, les dispositions de l’ordonnance du 2 août 2005 définissent seulement des catégories d’employeurs qui peuvent y recourir et non des catégories de salariés soumis à un régime spécial ; que cette seule circonstance que leur contrat n’est pas soumis pendant deux années à l’ensemble des dispositions du code du travail, ne les constituent pas en une catégorie spéciale de salariés mais crée à l’égard de tous la même condition suspensive de droits liée à leur ancienneté ; qu’il convient donc de considérer que l’ordonnance du 2 août 2005 entre dans le champ d’exclusion prévu par l’art 2-2.b précité;

Considérant d’autre part que le ministère public appelant conteste l’analyse retenue par les premiers juges selon lesquels, la période de deux ans constitue une période d’essai ; que si la période d’essai doit se définir comme le délai durant lequel l’employeur et le salarié apprécient l’adaptabilité de ce dernier à son emploi, l’ordonnance du 2 août 2005 ne donne aucune indication sur la nature de ce délai de deux années; que son seul objet est d’ouvrir à son terme, l’applicabilité de l’ensemble du code du travail au salarié; que cet écoulement mécanique du temps caractérise l'acquisition de l'ancienneté qui n'est pas soumise, comme une période de formation qui peut être prolongée, à une appréciation subjective des cocontractants;

Que la perception que les usagers du contrat “nouvelles embauches” peuvent avoir de cette période de deux années est inopérante pour en déterminer la nature juridique car la motivation des parties pour user de cette faculté ne peut se substituer à la qualification de ce délai ;

Considérant que pour valider le régime d’exclusion posé par l’art 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, il convient de rechercher si le délai de deux ans, est conforme aux prescriptions de la convention n° 158 qui enferme la période dérogatoire dans une “durée raisonnable”;

Qu’il ne peut être ici ignoré que le Conseil d’Etat dans son arrêt précité du 19 octobre 2005 a considéré que cette période de deux années présentait un caractère raisonnable “eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance que le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée”

Considérant que c’est également à un contrôle de proportionnalité auquel invite le ministère public en prenant soin de souligner que les termes de la comparaison ne sont pas ceux de la période d’essai ; que le rapport au Président de la République expose clairement que le contrat “nouvelles embauches” a été créé pour surmonter les réticences de ces chefs d’entreprises qui “hésitent encore trop souvent à embaucher, même lorsque leur plan de charge immédiat le leur permettrait ;

Qu’ainsi le souci d’encourager les recrutements pérennes au détriment du recours au travail temporaire ou au contrat à durée déterminée, constitue un objectif justifiant les pouvoirs donnés au Gouvernement par la loi d’habilitation;

Considérant que si le principe d’exclusion admis par la convention 158 trouve un juste fondement dans une politique volontariste de l’emploi, il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier le caractère raisonnable de la duré de l'atteinte portée aux droits des travailleurs salariés;

Qu’en l’espèce, durant une période de deux années, le contrat ”nouvelles embauches” prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation comparable à celle qui existait antérieurement à la loi du 13 juillet 1973 et dans laquelle la charge de la preuve de l’abus de la rupture incombait au salarié ; que cette régression qui va à l’encontre des principes fondamentaux du droit du travail, dégagés par la jurisprudence et reconnus parla loi ,prive les salariés des garanties d’exercice de leur droit au travail ; que dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu’il est pour le moins paradoxal d’encourager les embauches en facilitant les licenciements ;

Cette dernière portion de phrase a fait les gorges chaudes de la presse. Outre qu'elle est fausse, car protéger juridiquement une situation contractuelle la rend plus difficilement accessible, elle n'est absolument pas juridique et constitue une critique expresse du travail du législateur.

Qu’il convient enfin de relever qu’aucune législation de pays européens comparables à la France, n’a retenu un délai aussi long durant lequel les salariés sont privés de leurs droits fondamentaux en matière de rupture du contrat de travail ;

A supposer qu'ils soient effectivement privés de ces droits, ce qui est très douteux, la jurisprudence acceptant même d'examiner l'abus du droit de rompre la période d'essai de deux mois prévu en droit commun.

Que dans ces conditions le contrôle de proportionnalité ne permet pas de considérer que le délai de 2 années institué par l’ordonnance du 2 août 2005 soit raisonnable ; qu’en conséquence, ce texte ne peut invoquer à son profit le bénéfice implicite de la dérogation temporaire instituée par la convention n° 158 à son application ;

"Ce texte ne peut invoquer à son profit" ? Lapsus révélateur : c'est à l'ordonnance du 2 août 2005, devenue partie, que l'on fait un procès, maintenant.

Que les dispositions de l’ordonnance précitée créant le contrat ”nouvelles embauches” étant contraires à la convention n°158 de l’OIT, ont été appliquées à tort par M. S. de sorte que contrat de travail conclu avec Melle D. doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun ;

La cour requalifie donc le CNE en CDI, constate que Monsieur S. n'ayant pas motivé le licenciement, celui-ci doit être regardé comme sans cause réelle et sérieuse, et le condamne à payer 1000 euros au titre de la période d'essai irrégulière, 15 000 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive, et 2000 euros pour non respect de la procédure de licenciement. Oui : 15.000 euros pour un contrat conclu le 6 décembre 2005 et rompu le 27 janvier 2006...

S'il est un ultime argument qui démontre le vice du raisonnement de la cour, c'est bien sur cette conclusion. La cour dit que l'employeur a commis une faute en appliquant les dispositions d'une ordonnance qui est encore en vigueur à l'heure où j'écris ces lignes, non pas car il l'a en connaissance de cause appliquée à une situation où elle n'avait pas vocation à le faire (cet argument a été soulevé par la salarié et expressément rejeté par la cour) mais parce que ce texte était selon elle contraire à la convention 158. L'employeur est condamné à 15 000 euros de dommages intérêt pour n'avoir pas deviné l'interprétation de la convention 158 par la cour. C'est d'autant plus critiquable que dès lors que la cour écarte l'ordonnance, la messe est dite. Elle applique le droit commun qui exige une lettre de licenciement motivée qui limite le débat : or ici il n'y a pas eu de lettre de licenciement motivée en application de l'ordonnance. Le licenciement est donc forcément abusif, l'employeur n'est plus admis à apporter de preuve. Il y a une rétroactivité et aucune prise en compte de la bonne foi de l'employeur, qui aboutissent à faire payer cher à l'employeur les turpitudes que la cour reproche au législateur.

Cette décision me paraît donc fort critiquable, et j'aurais tendance à penser qu'elle ne survivrait pas à l'examen de la cour de cassation si un pourvoi devait être introduit. Mais en prononçant une telle somme de dommages intérêts pour un contrat qui n'a pas duré deux mois, la cour semble s'assurer qu'un tel pourvoi sera formé.

J'ai été surpris de voir au zapping d'une célèbre chaîne cryptée un de mes confrères marseillais, ayant pourtant un certain passif au pénal, exposer face aux caméras de télévision son impuissance à expliquer à ses clients la décision du juge des libertés et de la détention de Marseille de placer sous contrôle judiciaire le policier qui conduisait le véhicule qui a tué un garçon de 14 ans qui traversait sur un passage piéton. Il est vrai qu'il n'était pas présent lors du débat contradictoire qui se tient à huis clos, hors la présence de l'avocat des parties civiles.

Ayant un peu moins d'années de métier que lui, et étant d'une confraternité qui a fait ma réputation jusqu'au tribunal d'instance de Gonesse, je me propose de le lui expliquer, et en même temps à vous, chers lecteurs, avant que des mauvais esprits ne vous soufflent que seule la profession du mis en examen explique une telle décision. Elle a joué, sans nul doute, mais elle seule n'explique pas tout.

A titre préalable, je vous propose une piqûre de rappel : j'avais proposé fut un temps un petit jeu de rôle vous permettant de vous glisser dans la peau d'un juge des libertés et de la détention (JLD), et la solution réelle donnée à ces cas se trouve ici. Ces billets vous apprendront tout ce que vous avez à savoir sur une audience de JLD.

Maintenant, essayons de nous mettre à la place de ce juge.

L'affaire est grave : un adolescent de 14 ans est mort. Le procureur de la république a ouvert une information judiciaire, confiée au cabinet de votre collègue le juge Machin, qui vient de mettre le policier en examen. C'est d'ailleurs le juge Machin qui vous demande d'envisager le placement en détention du policier, car il estime, comme le procureur qui a pris des réquisitions en ce sens, que le contrôle judiciaire est insuffisant. D'ailleurs, le parquet est présent dans votre bureau pour vous le rappeler et vous demander le placement sous mandat de dépôt.

Le JLD a lu le dossier ; pas nous. Nous en savons ce que la presse a pu révéler : le véhicule roulait fort vite, largement au dessus de la vitesse autorisée en ville. Il se rendait sur un lieu d'intervention, mais l'enquête de police a révélé que cette intervention ne revêtait aucune forme d'urgence qui pouvait justifier que le véhicule s'affranchisse des règles normales de conduite. La victime traversait sur un passage piéton. Le feu gardant le passage était-il rouge ou vert ? Les témoignages divergent sur ce point. Le conducteur a-t-il fait usage de sa sirène pour signaler son arrivée ? Là aussi, les témoignages divergent.

Le JLD a devant lui le mis en examen, il peut l'interroger, il l'entend parler des faits ; pas nous. Nous ne pouvons donc nous reposer là dessus. Tout ce que nous savons est qu'il a 22 ans, est policier stagiaire, c'est à dire en fin de phase de formation. On peut aisément en déduire qu'il n'a aucun casier ni même de signalement négatif au STIC.

Rappelons ici la règle :

La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que si elle constitue l'unique moyen :
1º De conserver les preuves ou les indices matériels ou d'empêcher soit une pression sur les témoins ou les victimes et leur famille, soit une concertation frauduleuse entre personnes mises en examen et complices ;
2º De protéger la personne mise en examen, de garantir son maintien à la disposition de la justice, de mettre fin à l'infraction ou de prévenir son renouvellement ;
3º De mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé.

« L'unique moyen » : s'il y a un autre moyen, il ne faut pas décerner mandat de dépôt.

Alors, voyons. Peut-on craindre que ce jeune homme aille maquiller les preuves ? Non, les constatations ont déjà été faites sur place, cette affaire étant considérée comme prioritaire. Qu'il fasse pression sur les témoins ? Un policier stagiaire de 22 ans ? Alors que les témoins ont déjà été entendus pendant la garde à vue ? Ca peut paraître douteux, non ?

Pression sur la victime, sans commentaire, hélas. Concertation frauduleuse avec ses complices ? Il était seul au volant, il est seul responsable.

Protéger la personne mise en examen ? Quelle que soit la douleur de la famille de la victime, ce serait lui faire injure que de soupçonner qu'elle pourrait exercer des représailles. Tout indique que c'est une famille sans histoire et honnête.

Garantir son maintien à disposition de la justice ? Peut-on sérieusement redouter que ce jeune homme prenne la fuite à l'étranger pour échapper aux conséquences de son acte ? Mettre fin à l'infraction ? Trop tard, hélas. Prévenir son renouvellement ? Là encore, qui peut croire qu'il va recommencer à conduire imprudemment en ville après ce qui s'est passé ?

Reste le dernier argument, et je parie que c'est autour de celui-ci que le débat a été le plus animé : mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé. Là, on est en plein dedans. Il y a un trouble à l'ordre public, car il y a eu mort d'homme, à cause de l'imprudence d'un policier, dépositaire de l'autorité publique ; ce fait divers a attiré l'attention des médias nationaux, et l'émotion publique est forte. Il est même possible que la décision de requérir un mandat de dépôt vienne du chef du parquet en personne, j'ai nommé Madame Rachida Dati, Garde des Sceaux. La détention provisoire est-elle le seul moyen de mettre fin à ce trouble ? Oui ! a dû s'exclamer le procureur, pensant aux caméras et micros qui l'attendent et à la famille de la victime. Non ! a dû clamer l'avocat de la défense : outre les obligations pouvant assortir le contrôle judiciaire, il y a en plus les mesures administratives qui ont été prises : le policier est mis à pied, et se verra probablement interdire l'accès aux fonctions de policier. Il ne ressortira pas comme si de rien n'était reprendre le volant d'une voiture de police. Le trouble public aura donc pris fin, conclura l'avocat de la défense.

Vous voyez, il n'y a pas de solution évidente. Le mandat de dépôt ou le contrôle judiciaire étaient deux solutions envisageables. Que la liberté l'emporte dans ce cas est tout à fait normal.

Mais surtout, il y a un ultime argument, qui a dû je pense être soulevé par l'avocat de la défense et qui était de nature à faire basculer définitivement l'esprit du juge en faveur de la liberté.

C'est qu'une loi du 5 mars 2007, tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale, entre en vigueur le 1er juillet, c'est à dire dimanche prochain, qui modifie ce fameux 3° de l'article 144 du code de procédure pénale. Dimanche à zéro heure, ce texte deviendra le suivant :

La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s'il est démontré, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, qu'elle constitue l'unique moyen de (...) Mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé. Ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique de l'affaire. Toutefois, le présent alinéa n'est pas applicable en matière correctionnelle.

A partir de dimanche, la loi ne permet plus de placer quelqu'un en détention provisoire à cause du trouble à l'ordre public, cet argument n'étant valable qu'en matière criminelle. Bref, si le JLD avait placé sous mandat de dépôt en raison du trouble à l'ordre public, qui est le seul motif qui pourrait être valablement retenu, la chambre de l'instruction saisie par la voie de l'appel n'aurait pas eu d'autre choix que de remettre ce policier en liberté, à cause de la disparition du fondement légal de l'emprisonnement.

Qu'un juge rechigne à prendre une décision privant un homme de sa liberté, décision qui six jours plus tard sera devenue illégale, est-ce vraiment incompréhensible ? Fallait-il emprisonner quand même ce jeune homme, en se disant "tant pis, légalement, c'est border line mais ça soulagera peut être la famille de la victime ?"

Il est loisible à chaque citoyen de commenter voire critiquer une décision de justice. Personne n'est obligé d'approuver le JLD de Marseille. Mais reconnaissons lui quand même à l'unanimité qu'il a très probablement bel et bien statué en droit, et n'a pas été aveuglé par la profession de l'auteur des faits.

C'est vendredi, c'est politique.

Et dimanche, c'est le deuxième tour des élections générales. Il faut bien en parler, puisqu'après, on est tranquille jusqu'en mars 2008 pour les municipales.

Le résultat de ces élections n'appelle aucun commentaire de ma part, c'est le choix des électeurs, et il n'a rien d'inattendu.

Je voudrais juste apporter une réplique à un argument dont on nous rebat les oreilles et qui est doctement répété par les candidats des partis écartés de l'hémicycle sans que personne ne juge utile de le remettre en question : celui de l'injustice de ce système électoral, par opposition à la proportionnelle, parée de toutes les vertus. Ca me rappelle furieusement le débat quinquennal sur les 500 signatures, système antidémocratique, qui n'a pas empêché 12 candidats de se présenter (le deuxième plus grand nombre de candidats de l'histoire de la Ve après les 16 de 2002).

La critique est la suivante : ce système est injuste car il aboutit à ce que des partis ayant fait 18% à la présidentielle se retrouvent fort dépourvus en siège, tandis qu'un parti faisant 45% aura 75% des sièges (François Bayrou cette semaine sur RTL). Il est anti-démocratique, car des millions de Français ne sont pas représentés (Marine Le Pen sur Canal +), et il nuit au pluralisme, l'opposition étant réduite à la portion congrue (François Hollande un peu partout).

Démonstration par l'exemple : ce système démotive les électeurs, témoin cette abstention record après une si haute participation aux présidentielles.

Fermez le ban, la cause est entendue.

Pas tout à fait, la parole est à la défense.

Cette argumentation est largement biaisée pour lui donner l'apparence de la logique.

Tout d'abord, il y a une erreur de raisonnement à prendre les résultats d'une élection pour critiquer les résultats d'une autre, fussent-elles rapprochées dans le temps. N'en déplaise à François Bayrou, le MoDem n'a pas fait 18% ni réuni 6 millions de voix à ces élections, mais 7,73% et un peu plus de deux millions de voix.

Ensuite, s'agissant d'un scrutin uninominal dans des circonscriptions locales, le cumul national des votes n'a guère de sens. Des 577 députés que nous allons élire, tous auront réuni sur leur tête la majorité des suffrages, et pour la plupart d'entre eux, la majorité absolue. Forts de leurs 3%, les Verts voudraient une quinzaine de sièges, sans expliquer à quels électeurs n'ayant pas voté pour eux mais majoritairement pour un autre il faudrait imposer un député vert au nom de la démocratie.

Tous les Français sont ainsi représentés, même ceux qui n'ont pas voté d'ailleurs. Ils ont un député, qu'ils connaissent facilement. Ha, ils ne sont pas d'accord avec ses idées ? Qu'ils s'adressent à un autre, car les députés représentent la nation entière et non leur circonscription ou leur parti.

Cela me rappelle l'argument avancé lors des présidentielles, par des gens qui ne sont généralement pas des modèles de démocrates eux-même, qui relèvent que le président de la République n'est jamais élu par une majorité d'électeurs, si on décompte l'abstention, et donc que la démocratie française n'est en fait que le règne d'une minorité. Alors qu'en réalité, la démocratie repose sur les citoyens qui parlent, pas ceux qui se taisent, ceux qui décident plutôt que ceux qui ont trop peur de se tromper ou s'en fichent.

Autre critique, ce scrutin favoriserait l'acquisition d'une majorité absolue au parti arrivé en tête, et pousserait à la bipolarisation. Critique étrange, puisque ce sont ces considérations qui précisément ont présidé au choix de ce mode de scrutin, en tout cas sur une majorité donnée au gouvernement, pas la bipolarisation, qui elle est un phénomène naturel dans les démocraties modernes.

La constitution de la Ve a été adoptée en pleine guerre d'Algérie, sur le constat définitif qu'un régime parlementaire était condamné à l'impuissance en cas de crise. La France a en effet connu le scrutin proportionnel pour l'élection des députés durant toute la IVe république (1946 à 1958), ce qui a largement contribué à l'instabilité gouvernementale chronique durant cette période, et a fait que généralement, dès qu'une crise majeure survenait dans le monde, le gouvernement était démissionnaire et ne pouvait plus qu'expédier les affaires courantes. Instabilité héritée de la IIIe république, mais aggravée, puisque la IIIe, elle, connaissait le scrutin uninominal à deux tours. Pour mémoire, la France s'est payée le luxe d'une crise ministérielle en pleine débâcle face aux Allemands, et il n'y avait plus de gouvernement depuis un mois lors de l'insurrection d'Alger le 13 mai 1958.

Ce scrutin vise donc à désigner le parti ayant la préférence d'une majorité de Français, et à lui donner le pouvoir d'appliquer ses idées et son programme. Car une répartition proportionnelle des sièges risque d'aboutir souvent à une majorité relative, c'est à dire à ce que les partis minoritaires, se mettant d'accord sur le dos de la majorité, la réduisent à l'impuissance. L'effet déformant de ce scrutin est donc connu, et il n'est pas accidentel : il est recherché.

Quant à la bipolarisation, c'est un phénomène commun à toutes les démocraties. Il est ancien aux Etats-Unis, encore plus ancien en Angleterre, et tous les pays démocratiques le connaissent peu ou prou, même l'Espagne, cette mosaïque ou chaque province a son drapeau, sa langue et son parti nationaliste, connaît une bipolarisation progressive autour d'un grand parti de centre droit et de centre gauche. La multiplicité des partis n'est pas un signe de meilleure démocratie, car elle aboutit à des coalitions contre nature, ou à l'approche des élections chaque parti tente de tirer son épingle du jeu. L'exemple d'Israël est assez pertinent en la matière.

Une autre critique, toujours soulevée par le parti sur le point de perdre, est celle du pluralisme, et de la nécessité de faire entendre la voix de l'opposition dans le débat démocratique qui a lieu à l'assemblée, notamment en faisant barrage à des textes inacceptables. Là, on touche à la fumisterie.

Tout d'abord, et Dieu merci, le débat démocratique n'est pas cantonné à l'assemblée. Il a lieu sur l'espace public, en premier lieu dans la presse, dont c'est le rôle fondamental, lors des réunions publiques, au sein des sections locales des partis politiques, dont c'est aussi le rôle, et aujourd'hui de plus en plus sur internet.

Ensuite, je voudrais qu'on m'explique en quoi 142 députés socialistes (le nombre de sortants) auront mieux défendu la démocratie et le pluralisme que la centaine que promettent les résultats du premier tour. Que l'on me dise quand l'actuelle opposition a fait barrage à un texte inacceptable ces cinq dernières années. Souvenez vous de la discussion sur la loi sur l'énergie qui prévoyait la fusion EDF GDF, en septembre 2006. L'opposition avait alors déposé un nombre d'amendements jamais vu (43000 pour le PS, 93000 pour le PCF), qui étaient censés nécessiter des années de débat, pour empêcher ce qui était présenté comme le premier pas vers une privatisation totale. C'était en septembre 2006. La loi a été adoptée et promulguée le 7 décembre 2006, sans recours au 49-3. Autre exemple : l'adoption surprise par le parlement lors de la discussion du projet de loi DADVSI d'un amendement instituant la licence globale. Que croyez-vous qu'il arriva ? Le gouvernement fit adopter son texte après s'être débarrassé de cet amendement contrariant.

Je ne voudrais pas donner l'impression de ne critiquer que l'impuissance de l'opposition socialiste ; alors rappelons que lors de la discussion de la loi instituant le PaCS, l'opposition avait réussi à obtenir le rejet de cette proposition de loi le 9 octobre 1998 (malgré les efforts du président de séance pour dénier la réalité), du fait d'un absentéisme prononcé de la majorité. Victoire de courte durée, puisque le gouvernement humilié a remis ce texte sur le tapis dès le 13 octobre et en a fait un cheval de bataille. Le texte a finalement été adopté et promulgué le 15 novembre 1999, sans que l'opposition n'y ait pu mais.

Quant à l'Assemblée qui protège nos libertés, je rappellerai que c'est l'assemblée du Front Populaire, élue en 1936, qui a voté les pleins pouvoirs au Maréchal Pétain.

Voilà pour le débat démocratique à l'assemblée.

Non, ce qui motive tant les partis à solliciter un député de plus, c'est beaucoup plus prosaïque : ça fait un permanent de moins à salarier pour le parti.

Est-ce à dire que l'assemblée ne sert à rien, que ce n'est qu'une chambre d'enregistrement digne du Conseil des Cinq Cent ? Non, n'allons pas jusque là. Elle garde un rôle qui peut être déterminant. Rappelons que 60 parlementaires de la même chambre peuvent saisir le Conseil Constitutionnel en vue de l'annulation d'une loi contraire à la constitution. C'est un rôle extrêmement important, mais pour cela, il suffit d'avoir 61 députés (car il y a toujours un rebelle qui refuse de signer le recours), ou 60 sénateurs, et le PS en a plus de 90 (nombre appelé à croître avec sa conquête des conseils régionaux en 2004). Les députés de l'opposition ont une position privilégiée pour surveiller le travail législatif, et sans forcément pouvoir l'infléchir, au moins attirer l'attention du public sur telle ou telle loi. Les députés de l'opposition peuvent, et devraient être des gardiens vigilants du pouvoir législatif. La réalité est hélas toute autre, mais qu'ils ne viennent dans ce cas pas solliciter un mandat qu'ils n'ont pas vraiment l'intention d'exercer.

Mais qu'on arrête d'essayer de nous faire croire que le travail législatif serait de meilleure qualité si au lieu de ne repousser que des amendements socialistes, on repoussait aussi des amendements des Verts et du FN. C'est une insulte à l'intelligence des citoyens.

Vivre en démocratie, c'est accepter que ses idées ne soient pas au pouvoir sans pour autant se croire en dictature. Ca demande un peu de maturité. Et surtout, une vigilance même en l'absence d'enjeux électoraux.

Donc dimanche, allez voter, même si les jeux semblent faits. Pensez à Cyrano : c'est encore plus beau lorsque c'est inutile.

Oui, me direz vous, mais et moi, alors ? Pourquoi proclamè-je dans le titre que je ne vais pas voter dimanche, et que je vais expliquer pourquoi.

Moi, c'est différent.

Mon député a été élu au premier tour. Je penserai à vous en taquinant le goujon dans le parc de mon château.

Hé oui, pour la troisième année consécutive, j'ai soufflé sous le nez de Versac les Pyjamas de Satin décernés par A Fistful of Euros (AFOE), catégorie meilleur blogue français. Et cette année, sans même avoir à faire campagne. Et s'il faut choisir un modèle, je prendrai celui-là.

Merci donc à ceux qui ont voté pour moi, il est toujours flatteur d'être aussi bien entouré.

Un petit mot pour les esprits chagrins qui s'obstinent à me lire : les pyjamas de satin, c'est une médaille en chocolat. Même si mes chevilles aiment à enfler, il leur en faut plus. Simplement, à l'instar de Versac, j'ai un profond respect pour ce blogue anglophone de qualité, qui réunit des blogueurs européens de tous pays, et qui parlent intelligemment de l'actualité politique de leur pays et de l'impact qu'elle peut avoir au niveau européen.

Donc, être considéré comme digne d'intérêt par les lecteurs de ce blogue a de quoi faire plaisir, et faire la nique à Versac qui mérite ce trophée plus que moi depuis trois ans est la cerise sur le gateau.

C'est vrai, quoi. Il n'y a pas de raison que les injustices ne profitent qu'à mes clients.

J'ai reçu par mail pas mal de questions sur le fait que onze ministres de l'actuel gouvernement sont candidats aux élections générales (c'est le nom officiel des élections "législatives") des 10 et 17 juin prochain, se demandant si cela est bien compatible avec la séparation des pouvoirs d'une part, et l'éthique d'autre part, puisqu'il s'agit de solliciter un mandat qu'ils espèrent bien ne jamais exercer, en restant au gouvernement pendant cinq ans.

A la première question, le juriste peut répondre aisément : oui, c'est compatible, c'est même prévu par la loi. Ce qui est incompatible, c'est d'exercer le mandat de député et la fonction gouvernementale en même temps : c'est l'article 23 de la Constitution.

Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l'exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle. Une loi organique fixe les conditions dans lesquelles il est pourvu au remplacement des titulaires de tels mandats, fonctions ou emplois. Le remplacement des membres du Parlement a lieu conformément aux dispositions de l'article 25.

Notez bien que la fonction de membre du Gouvernement est incompatible avec l'exercice de tout mandat parlementaire, mais pas avec la sollicitation de ce mandat.

La Constitution renvoie les détails à une loi organique. Il s'agit de l'ordonnance n°58-1099 du 17 novembre 1958 portant loi organique pour l'application de l'article 23 de la Constitution.

L'article premier de cette ordonnance prévoit que l'incompatibilité posée à l'article 23 ne prend effet qu'après un délai d'un mois (je me suis toujours interrogé sur la constitutionnalité de cette disposition qui déroge à la lettre de la constitution...). Cela marche dans les deux sens : ministre qui devient député ou député qui devient ministre.

C'est à dire qu'un ministre (au sens large : ministre d'Etat, ministre, ministre délégué, secrétaire d'Etat, Haut-commissaire) actuellement en poste qui serait élu lors des prochaines élections aura un mois à compter de la proclamation des résultats pour opter entre un fauteuil à l'assemblée (fauteuils qui viennent d'être refaits à neuf soit dit en passant) ou un siège au Conseil des ministres.

Ca tombe bien, car le gouvernement va présenter sa démission sans doute dès le 18 juin. C'est une coutume constitutionnelle, c'est à dire que ce n'est pas prévu par la Constitution, mais ça arrive à chaque fois à tel point qu'aucun premier ministre ne songerait à ne pas le faire.

En effet, le Président de la République n'a pas de par la Constitution le pouvoir de démettre le premier ministre (et par voie de conséquence, le gouvernement). Seule l'assemblée a ce pouvoir en votant la motion de censure. Mais cela n'est plus vrai qu'en théorie : dès Michel Debré, premier premier ministre, qui a déclaré qu'il démissionnerait à la première demande du président de la République, ce qu'il fera le 14 avril 1962, n'imaginant pas qu'on puisse rester à ce poste contre la volonté d'icelui, cette soumission du Gouvernement au Président est devenu la règle de la Ve république, en en bouleversant grandement l'équilibre.

La coutume de la démission post électorale existait déjà sous les IIIe et IVe république afin qu'un nouveau gouvernement soit nommé conformément à la configuration de la nouvelle assemblée. Il faut dire qu'alors, la démission d'un gouvernement n'avait rien d'exceptionnel.

Les éventuels ministres élus mais non reconduits pourront donc aller se consoler au Palais Bourbon, ceux reconduits démissionneront de leur mandat dans les trente jours suivant leur nomination.

Y aura-t-il donc des sièges vides à l'assemblée ? Nenni : la loi (article L. 155 du Code électoral) prévoit qu'un candidat à la députation se présente aux côtés d'un remplaçant destiné à exercer son mandat si le député était appelé à des fonctions incompatibles qu'il décidait d'accepter. Le remplaçant sera donc déjà élu, sans qu'il soit besoin de revoter dans la circonscription concernée.

Ainsi, les éventuels ministres élus non reconduits pourront se consoler sur les sièges refaits à neuf du Palais Bourbon, tandis que les ministres élus et reconduits, à l'instar des députés fraîchement élus et nommés au gouvernement, présenteront leur démission au président de l'assemblée nationale, qui constatera que leur suppléant devient député en titre.

Et si un ministre est remercié par la suite ? Son suppléant n'est légalement tenu à rien. Mais la loyauté exige de lui qu'il démissionne à son tour, afin de provoquer une élection partielle dans sa circonscription, au cours de laquelle l'ex ministre sera à nouveau candidat. Ne pas le faire risque fort de lui faire perdre l'investiture du parti aux élections suivantes, et de manière générale, de le placardiser définitivement s'il ne parvient pas à conserver malgré tout sa circonscription aux élections suivantes. S'il y parvient, hé bien nécessité faisant loi, il sera devenu calife à la place du calife.

Donc, pour résumer, il n'y a pas d'atteinte à la séparation des pouvoirs, puisqu'un ministre ne peut être député qu'à titre transitoire pour une durée de trente jours maximum au cours desquels il ne peut pas prendre part à un vote.

Notons que la 4e république n'était pas si regardante, car les ministres pouvaient être députés. C'est d'ailleurs la désagréable surprise de voir les ministres communistes voter contre la confiance à son gouvernement (dans lequel ils siégeaient) qui a conduit le président du Conseil (c'est ainsi qu'on appelait alors le premier ministre) Ramadier à les en renvoyer le 5 mai 1947 ; plus aucun communiste ne sera nommé ministre jusqu'en 1981.

Sur le plan de l'éthique, maintenant. Est-il correct de solliciter un mandat que l'on a pas vraiment l'intention d'exercer ?

Vaste débat. Sans que cela soit un argument déterminant, c'est pour les élections générales une vieille tradition française. Le Général de Gaulle exigeait que ses ministres "aillent au charbon", c'est à dire se frottent au suffrage universel, et en cas d'échec, ils n'étaient pas pris au gouvernement. Seule exception : André Malraux, ministre aux affaires culturelles, dispensé de charbon. Cela a du bon : les futurs ministres vont au contact des électeurs pendant trois semaines, ce qui évite le syndrome de Versailles : ne voir que les ors du pouvoir et ne plus comprendre le peuple. En plus, ils sont déjà ministres, c'est donc transparent à l'égard de leurs électeurs : si vous votez pour moi, je démissionnerai probablement. Et puis en cas de cessation des fonctions gouvernementales, qui sont précaires, il exercera finalement bien le mandat pour lequel il a été élu.

Du côté des arguments négatifs, j'en vois un rarement soulevé : c'est donner aux électeurs d'une circonscription un pouvoir exorbitant. Ainsi, songez que les habitants de Brûlon, Loué, Malicorne sur Sarthe, Sablé sur Sarthe, La Suze sur Sarthe, Le Mans Ouest, et Allonnes ont un droit de véto sur le premier ministre : qu'ils n'élisent pas François Fillon, et le Président de la république ne pourra pas le rappeler à Matignon, puisque le premier ministre a annoncé que les ministres battus ne seraient pas repris, cette règle s'appliquant à lui-même.

Bon, il est vrai qu'il ne prend pas un gros risque, puisqu'il y a été élu sans discontinuer depuis 1981, mais ses électeurs lui pardonneront-ils son infidélité, quand il leur a préféré les grands électeurs et est devenu sénateur de la Sarthe le 18 septembre 2005 ?

Le débat porte plus sur le cumul des mandats, ce qui est ici un faux débat puisqu'il n'y a pas cumul, ou sur la pratique du golden parachute appliqué à la politique : s'ils sont virés du gouvernement ou en démissionnent, ils atterriront tranquillement à l'assemblée nationale. Je ne comprends pas l'intérêt d'exiger d'eux qu'ils ne prévoient absolument rien pour après leurs fonctions, par nature précaires, de ministre. Ce d'autant que tout député a une vocation naturelle à devenir membre du gouvernement, car le gouvernement est forcément une émanation de la majorité de l'Assemblée nationale. Et cet argument me paraît enfin contradictoire avec celui disant qu'il n'est pas bien de solliciter un mandat qu'ils n'ont pas vraiment l'intention d'exercer, puisque dans cette hypothèse, ils l'exerceront bel et bien.

Plus choquante me paraît l'attitude de ceux qui briguent un mandat qu'ils n'ont absolument pas l'intention d'exercer quoi qu'il arrive. Le grand classique est celui de député européen, où la plupart des têtes de liste démissionnent à peine élues pour rester députés en France (pour les élections de 1999, les dernières par listes nationales, citons : François Hollande, Nicolas Sarkozy, Alain Madelin, François Bayrou (erreur de ma part, cf ce commentaire), et Robert Hue).

Citons également ceux qui briguent un mandat incompatible sans démissionner de leur mandat actuel, à savoir les députés européens, que fustige également Jean Quatremer, qui sont candidats aux élections générales mais qui en cas d'échec resteront au chaud à Strasbourg. Ca donne une excellente image de la délégation française, pas de doute.

Bref, les ministres candidats se mettent en danger. Danger calculé pour être réduit au minimum, mais une élection n'est jamais gagnée d'avance, comme le PS vient de le découvrir à ses dépens. Ils peuvent tout gagner (député + ministre) ou tout perdre, et n'être ni l'un ni l'autre.

C'est terminé. Le peuple s'est exprimé et Nicolas Sarkozy sera le prochain président de la République. Plus rien ne permet de revenir là-dessus, et il n'y a aucune raison. Cette élection, contrairement à la précédente, a été irréprochable dans son déroulement, et tant la participation massive que l'écart considérable donne au vainqueur une légitimité incontestable.

Maintenant que les braises des passions s'éteignent, il est temps de jeter un regard apaisé sur cette campagne.

Le premier bilan que j'en tire est bien sûr l'effondrement des extrêmes. Naturellement, il y a encore du chemin à faire pour que le Front national redevienne un micro-parti, mais hormis quelques soubresauts, je crois que c'en est fini de ce phénomène politique. D'une part, la chute des voix lepénistes n'est pas due à l'abstention : en nombre de voix, c'est près d'un million de suffrage qu'a perdu Jean-Marie Le Pen. Et il semblerait que seuls 3% des électeurs de Le Pen aient respecté la consigne de s'abstenir au second tour^[1]. Jean-Marie Le Pen ne tient plus ses électeurs. Son apparition hier soir, où il n'a même pas pris la peine de se lever, et ses propos très acides sonnaient comme un requiem. L'extrême gauche au total ne fait guère mieux que le FN, et c'est la fin d'une supercherie : ceux qui revendiquaient au nom de l'anti-libéralisme une légitimité populaire issue du referendum de 2005 se sont tous présentés à l'élection, ce qui a permis de compter leurs voix et de voir ce qu'ils représentent vraiment. José Bové, pour qui vous savez mon affection toute particulière, a même fait au premier tour, dans sa commune, Pierrefiche (Aveyron) le score de... deux voix.

Au delà de ces satisfactions personnelles, la démocratie se porte mieux en France, et sa guérison a été extraordinairement rapide. Le manque de renouvellement du personnel politique semblait être la cause de cette langueur : songez que c'est la première fois depuis 26 ans qu'il n'y a avait pas un bulletin au nom de Jacques Chirac lors d'une élection présidentielle.

Pour le PS, le mot d'ordre va être Vae victis : malheur au vaincu. Hier soir, les caciques du PS appelaient à la rénovation et au changement. Fort bien, mais après cinq années d'opposition, n'était-ce déjà pas à eux d'opérer une rénovation pour proposer le changement ? François Hollande devrait être la première victime de cette élection. Devrait au sens de devoir, pas au sens de prédiction. Il soutenait Delors en 1995, Jospin en 2002, Royal en 2007, il serait peut être temps de passer la main. Ce d'autant qu'il a sans doute une responsabilité personnelle dans cette défaite. De manière générale, en empêchant tout aggiornaméntto au sein du PS, avec son obsession de la synthèse au nom de l'unité, il a fait du PS une structure trop étirée entre le centre (tendances DSK et Bockel) et la gauche (tendance Emmanuelli et depuis peu Fabius) et donc fragile, tel point que Ségolène Royal a ostensiblement refusé de s'appuyer dessus pour sa campagne. D'une manière particulière, par ses déclarations à l'emporte-pièce, comme la fameuse déclaration sur les augmentations d'impôt pour les plus de 4000 euros par mois de revenus en janvier 2007, qui a fait perdre 5 points à Ségolène Royal, la faisant franchir la barre des 30%, barre qu'elle ne retrouvera jamais.

L'électorat a envoyé un message clair lors de cette élection : chute des extrêmes, score élevé du centre, le tout avec une participation historique. La France veut un gouvernement modéré. Le PS refuse de tourner le dos à l'extrême gauche, qui continue à exercer un ministère moral sur lui en refusant de participer au pouvoir (Olivier Besancenot a d'emblée décliné tout poste ministériel en cas de victoire de Ségolène Royal malgré ses 4%). Ségolène Royal lui a pourtant rendu hommage en approuvant son slogan "Nos vies valent plus que leurs profits", juste avant d'aller à la pêche à l'électorat centriste. Voilà le genre de contradictions dont le PS doit faire table rase, car rien n'effarouche plus un centriste qu'un trotskyste (et réciproquement).

Enfin, tous les candidats d'extrême gauche (plus les verts, qui n'en font pas partie à mon sens) se sont ralliés immédiatement et inconditionnellement à Ségolène Royal, même Arlette Laguiller qui avait refusé d'appeler à voter contre Le Pen en 2002. Et pourtant, le PS a largement perdu. Si avec tout ça le PS ne comprend pas que l'extrême gauche est plus un boulet qu'un allié, il se condamne à une longue cure d'opposition.

La pratique de la démocratie interne au sein du PS se révèle décidément problématique. Ca fait très bien de laisser les adhérents décider mais quand on voit que les adhérents avaient voté pour le soutien au TCE en 2005 avant de tourner casaque, et ont désigné Ségolène Royal non par adhésion (sauf Hugues, bien sûr) pour son projet mais parce que les sondages lui prédisaient la victoire, la méthode parait peu productive : tout au plus permet-elle au premier secrétaire de plaider l'irresponsabilité et le respect du vote des adhérents.

Et du côté de l'UMP ? C'est, enfin, la fin de l'ère Chirac. Qui a fait, avec Mitterrand, tant de mal à la 5e république. Si je devais conserver deux souvenirs de ces mandats pour en symboliser l'inefficacité brouillonne, ce serait la dissolution de 1997, et, moins spectaculaire mais pourtant si représentatifs, la lamentable conclusion de l'affaire du CPE, avec un premier ministre qui engage la responsabilité de son gouvernement sur un texte qu'il demande ensuite au président de promulguer sans le faire appliquer le temps que le texte soit modifié. Les mécanismes institutionnels dévoyés afin d'assurer l'irresponsabilité politique des proches du chef de l'Etat. Bref : bon débarras.

L'UMP a réussi un exploit : afficher ses divisions, tant la lutte chiraquiens-sarkozistes a été visible, permettre à un autre courant que le courant majoritaire de prendre le pouvoir au sein du parti jusqu'à s'imposer à la présidentielle contre le patriarche, poussé à la retraite. La page de la droite la plus bête du monde semble tournée. Et l'UMP, héritier du RPR, parti godillot par excellence, semble plus démocratique que le PS qui a beau faire voter ses adhérents pour ses grandes orientations mais n'en garde pas moins ses éléphants (Laurent Fabius affichait dès hier ses ambitions : rappelons qu'il était ministre du premier gouvernement Mitterrand, premier ministre il y a vingt deux ans et président de l'assemblée nationale il y a dix neuf ans et à nouveau il y a dix ans, avant de succéder à DSK, autre éléphant, à Bercy).

A présent, c'est la bataille des législatives qui commence. Le PS part perdant, tant il est improbable que les Français votent une cohabitation après avoir plébiscité Sarkozy. Est-ce Ségolène Royal qui va mener la bataille, au risque de devenir le Général aux deux défaites (la seconde s'annonçant cuisante) ? Quel va être le rôle de François Bayrou, et de son Mouvement Démocrate ?

Les mois à venir s'annoncent passionnants tout en étant moins passionnés, et saignants rue de Solférino.

Un dernier mot aux électeurs déçus qui redoutaient l'élection de Nicolas Sarkozy.

Nicolas Sarkozy n'est pas le fasciste ultralibéral qu'on vous a vendu (exemple ici, en image), tout comme Ségolène Royal n'était pas la cruche incompétente dont on a dressé le portrait aux électeurs de droite. Tout comme Mitterrand en 1981 n'était pas vendu au bloc soviétique, et que Chirac n'est pas promis aux geôles de la République dans les semaines à venir. La personnalisation très forte des élections présidentielles pousse à générer des sentiments personnels violents à l'égard des candidats. Ce sera encore le cas en 2007. La victoire a parfois ce prix, mais il est élevé pour les désappointés. Il va nous falloir vivre ensemble pendant cinq ans. Les heureux comme les malheureux, les sereins comme les inquiets.

Le choix du second tour ne s'est pas opéré entre le mauvais et le pire. Les trois meilleurs candidats étaient bien ceux arrivés en tête. Je continuerai pour ma part à me moquer des bourdes du législateur, à m'indigner des pratiques douteuses de l'administration, et à vous raconter comment ça se passe sur le front judiciaire. Et je ne désespère pas d'avoir quelques coups de chapeaux à donner à nos futurs dirigeants. Dans tous les cas, vos avis m'intéresseront.

Et puis vous n'aurez qu'à m'élire en 2012, comme ça,tout le monde sera content.

J'ai déjà exprimé mon hostilité farouche à l'égard des peines planchers, et toute forme de sanction automatique, même revêtue du masque de mesure de sûreté. Ces lois, votées avec les meilleures intentions du monde, pour protéger les gentils et punir les méchants, deviennent parfois d'inhumaines machines à fabriquer des délinquants, sous les yeux impuissants des juges qui ne peuvent qu'appliquer la loi, tout pouvoir de tempérament leur ayant été retiré par le législateur.

J'en ai vu récemment une tragique illustration.

Un jour que j'étais de permanence aux comparutions immédiates, en train d'étudier le dossier de celui que j'allais défendre, un jeune confrère passe la tête par la porte du petit bureau au parois de verre mis à notre disposition pour préparer nos dossiers et nous entretenir avec nos clients.

- Excusez moi, vous avez un Code de procédure pénale ?

- Bien sûr, lui réponds-je en souriant.

Autre avantage du vélo : le porte bagage me permet de venir avec une mini bibliothèque sans me vriller le dos.

- Vous avez décelé une nullité de procédure, lui demandè-je, prêt à mettre ma science au service de la justice.

- Non, c'est que le délit qu'a commis mon client est dans le CPP...

Et il m'explique son dossier.

Son client a 33 ans. Quand il était mineur, il a été condamné par la cour d'assises des mineurs pour un viol en réunion. Je parle d'un temps où Bérégovoy était premier ministre. Il a fait quelques années de prison, puis a connu un épisode de délinquance de quelques années, ayant commis deux vols simples, et une affaire de violences volontaires, l'ayant reconduit quelques mois en prison. Depuis cinq ans, plus rien. Rangé des voitures. Il a rencontré une femme, s'est marié, a deux enfants, et travaille comme un fou pour leur offrir ce qu'il n'a pas eu : une famille, et les empêcher de sombrer dans la spirale qu'il a connue, et dont il parle comme étant un tunnel de malheur. Il a tourné la page.

Lui, oui. Mais le législateur, non. Un jour de 2004, il a voté la fameuse loi Perben II, qui a créé le FIJAIS, le Fichier Judiciaire National Automatisé des Auteurs d'Infractions Sexuelles ou Violentes (articles 706-53-1 et suivants du CPP). Mû par les meilleures intentions du monde : protéger le public des criminels les plus dangereux. Et il a décidé que toutes les personnes condamnées pour des faits de meurtre ou de viol sur mineur, ou d'agression sexuelle sur mineur y seraient inscrites pour une durée de trente ans, et pendant vingt ans si les faits ne sont que délictuels. Y compris les personnes condamnées avant l'entrée en vigueur de la loi et ayant purgé leur peine.

Qui peut être contre un tel fichier, visant à répertorier et à suivre des personnes pouvant avoir une dangerosité certaine ? Pas moi, en tout cas.

Mais l'enfer est pavé de bonnes intentions.

Une personne inscrite sur ce fichier a l'obligation de notifier une fois par an par lettre recommandée son domicile, avec justificatifs à l'appui (quittances EDf, contrat de bail ou attestation d'hébergement) et pour ceux qui ont commis un crime, de se présenter en personne tous les six mois à un service désigné par la préfecture.

Or notre prévenu du jour avait violé une fille de son âge. Il était mineur, donc elle aussi. Il entre dans le champ d'application de la loi.

Le prévenu a été convoqué lors de l'entrée en vigueur de la loi. On lui a fait signer un formulaire incompréhensible lui notifiant ses obligations (vous verrez pourquoi je dis incompréhensible). Croyant en avoir fini avec ces formalités liées à une condamnation remontant à presque vingt ans, il est retourné chez lui et a oublié cette affaire.

Jusqu'au jour où il a reçu une convocation au commissariat de police, lui enjoignant de venir avec ses justificatifs de domicile. Ha, zut, ça doit être encore cette histoire, s'est-il dit. Je n'ai pourtant pas déménagé. Bah, qu'importe, il prend ses justificatifs et va au commissariat. Où le place en garde à vue, on lui retire montre, lacets, ceinture, et on le met en cellule toute la journée, avant de le déférer pour une comparution immédiate.

Car ne pas se présenter spontanément au commissariat est puni de deux ans de prison et de 30.000 euros d'amende : article 706-53-5 du CPP. Le déferrement a été décidé par la section de l'application des peines, au grand dam de la section du traitement en temps réel (la section P12), qui a déjà le plus grand mal à gérer son flux tendu de dossier pour avoir en plus à ajouter ce dossier qui, m'a-t-il semblé, aurait selon eux mérité un classement sans suite.

Le prévenu est anéanti. Il ne veut pas prévenir son employeur, qui n'est pas au courant de cet aspect de son passé. Il a une absence injustifiée et n'est pas sûr de garder son emploi. Pourtant, il gagne près de 2.000 euros par mois, pour quelqu'un qui n'a aucun diplôme. Il est la source de revenus principale de sa famille, son épouse faisant des ménages pour 500 euros par mois.

Comment peut-il s'en sortir ? La loi prévoit gentiment que le condamné peut demander à être retiré du FIJAIS (article 706-53-10 du CPP). La demande est présentée au procureur de la République, s'il refuse, l'intéressé peut saisir le juge des libertés et de la détention, et en cas de refus, le Président de la chambre de l'instruction. Ajoutons à cela qu'en cas de crime, une expertise psychiatrique doit obligatoirement avoir lieu avant la décision. On ne peut pas dire que ce sera une décision prise à la légère, même pour ceux qui croient qu'il suffit de demander quelque chose à un juge pour qu'il l'accorde.

Mais le législateur s'est avisé qu'un juge pourrait bien malgré tout accepter une telle demande ! Vous savez comment ils sont : inhumains ou dégoulinants de compassion, quand ce n'est pas les deux à la fois, les fourbes. Donc il a mis une barrière supplémentaire : la demande de retrait du FIJAIS est irrecevable tant que la condamnation figure au bulletin numéro 1 du casier judiciaire. Ouf, nous voilà à l'abri des juges et de leur saleté de pouvoir de décision.

Or pour une peine d'emprisonnement comme a eu le prévenu, il faut, pour que la peine soit effacée, que s'écoulent dix années sans la moindre condamnation (art. 133-12 du code pénal). Les petits délits commis par le prévenu avaient repoussé d'autant son retrait du FIJAIS.

Tout au plus peut-il solliciter, dans la grande mansuétude du législateur, de ne plus avoir à se présenter tous les six mois mais seulement une fois par an (art. 706-53-10, al.5 du CPP).

Histoire d'ajouter encore une couche, la condamnation que le prévenu va recevoir immanquablement ce jour remet le compteur à zéro, et il devra à nouveau attendre dix ans pour pouvoir demander son retrait du FIJAIS, sinon, il continuera à pointer jusqu'au début des années 2020. Pour des faits commis quand il était mineur...

A l'audience, le président ne peut effectivement que constater que la violation de l'obligation de pointage est caractérisée. Le procureur, à la grande surprise de l'avocat, croit devoir demander une peine de prison ferme sans mandat de dépôt, histoire qu'en plus le prévenu aille rendre visite aux services du juge de l'application des peines. Pour une histoire vieille de plus de 15 ans...

Seul moment qui pourrait prêter à sourire, s'il ne rajoutait pas encore à l'aspect kafkaïen du dossier.

Le président, expliquant les faits reprochés au prévenu, et désireux de compenser leur faible gravité objective en insistant sur la négligence coupable de ce dernier, agite la copie du formulaire de notification des obligations de pointage et lui dit : « Enfin, vous avez pourtant signé le formulaire qui vous disait que vous deviez envoyer vos justificatifs une fois par an ! ». L'avocat de la défense l'interrompt : « Non, Monsieur le président. Vous avez mal lu. Il devait se présenter en personne tous les six mois. C'est la deuxième partie du paragraphe. Moi aussi, je me suis fait avoir en le lisant. ».

Le président s'interrompt, fronce les sourcils en relisant longuement le formulaire aux formulations tortueuses et redondantes avant de hausser les sourcils : « Ha, oui, tiens, en effet... ».

Il range le formulaire au dossier et passe rapidement à l'examen de la personnalité.

Le prévenu a été condamné à un mois de prison avec sursis, qui repousse de dix ans sa possibilité de demander à être retiré de ce fichier.

Voilà comment quelqu'un qui s'est rangé, vit une vie honnête, n'a aucune dangerosité établie ni aucune pulsion perverse, a vu son passé vieux de plus de 15 ans lui rejaillir à la figure, lui faisant risquer de perdre son travail, sur la base d'une loi limitant volontairement au minimum les pouvoirs du juge, au nom de la protection de la société.

Voilà comment cette loi a fabriqué un délinquant, a pris un père de famille, au passé turbulent mais révolu, parfaitement réinséré, et a décidé de le stigmatiser trente années durant, sans qu'il ait quoi que ce soit à dire, sauf supplier qu'on lui permette de devoir se présenter à la police tous les ans plutôt que tous les six mois.

Mais voyons, plaidera le législateur, nous n'avions pas prévu cette éventualité dans l'hémicycle. Nous n'avions à l'esprit que le prédateur sexuel qui fait les belles deuxièmes parties de soirées de TF1. C'est lui que nous voulions frapper.

Et oui : la réalité a toujours plus d'imagination que le législateur (et des scénaristes de TF1, mais là c'est pas dur).

C'est pourquoi on peut voter toutes les lois répressives et sécuritaires que l'on veut, mais il ne faut pas toucher au pouvoir du juge d'adapter sanctions, peines et mesures de sûreté aux nécessités réelles du dossier. Lui ôter ce pouvoir, en imposant des irrecevabilités arbitraires et insensées, en lui imposant des peines planchers ou en lui prohibant la clémence, c'est inévitablement aboutir un jour à une injustice imposée par la loi.

Quand on en est là, la République est vraiment malade.

Désolé pour les fans de la série, le titre n'a rien à voir avec le sympathique sorcier du Surrey, mais je parle ici d'un apprenti sorcier de moindre talent.

(Je graisse)

Le ministre de l'Intérieur a indiqué que l'homme dont l'interpellation a déclenché les heurts était âgé de 32 ans et que les forces de l'ordre avaient, au total, procédé à 13 interpellations.

"Au départ, c'est un passager comme un autre, et ensuite on apprend que c'est quelqu'un qui est très défavorablement connu des services de police puisqu'il a 22 affaires signalées", a-t-il détaillé. "Il y a eu 13 interpellations", a-t-il ajouté, rendant "un hommage appuyé à toutes les forces de l'ordre" qui ont fait preuve d'un "grand sang-froid" et "accompli hier soir un travail tout à fait remarquable".

Plus tard, à la sortie du Conseil des ministres, il a précisé que "la personne qui a été à l'origine de ce contrôle qui a provoqué ces actes de violences inacceptables est un récidiviste défavorablement connu des services de police et de surcroît entré illégalement sur le territoire".

Ha, le départ de Nicolas Sarkozy m'avait laissé orphelin tel un Dumbledore après la disparition de Voldemort : j'avais perdu mon meilleur ennemi^[1]. Je croyais qu'on m'avait mis un vulgaire Pettigrew pour assurer l'intérim, mais en fait, c'est plutôt un Lucius Malfoy^[2]. Il ne vaut pas le maître, mais annonce un intérim distrayant.

Pourquoi cette charge ? Parce que cette méthode d'insinuation est absolument écoeurante, et indigne d'un ministre de la République (je peux le dire, j'ai deux drapeaux tricolores chez moi, et deux bicolores).

Hier, des incidents très graves ont eu lieu gare du nord. Pas graves en raison des dégâts matériels qu'ils ont provoqués, mais en raison de la présence de la télévision et de la proximité de l'élection, bien sûr. Comment désamorcer la bombe ? Mais en pointant du doigt. En l'occurrence, le voyageur resquilleur dont l'interpellation a été l'élément déclencheur de l'émeute : un "sans papier récidiviste". Immigration clandestine, récidive, bref, c'est la Némésis, l'incarnation, la prosopopée de l'Ennemi de Nicolas Sarkozy. Voyez, voyez comme il a raison, comme il a identifié l'ennemi, comme seul lui sait qui il faut combattre (bon, lui aussi, mais il compte pas).

Mais l'homme de raison, lui, que lit-il ?

Que le ministre déclare à la sortie du conseil des ministres que cette personne est un « récidiviste ».

Un récidiviste de quoi ? Un récidiviste. L'information se suffit à elle même, un récidiviste n'a par définition que ce qu'il mérite. S'agit-il d'un récidiviste du voyage sans payer ? Rappelons que la peine est de 45 euros d'amende, et que la récidive n'existe pas en la matière.

Le début de l'article apporte une précision : il a "22 affaires signalées". Tiens ? Je croyais qu'un récidiviste était une personne condamnée définitivement pour des faits et qui commettait à nouveau des faits identiques ou analogues dans un délai de 5 ans ? Pour le ministre de l'intérieur, non. C'est un délinquant signalé.

Mais signalé où ?

Au STIC, Système de Traitement des Infractions Constatées, que les magistrats du siège affectionnent tout particulièrement, quand ils ont un casier judiciaire (on dit un B1, pour bulletin numéro 1) néant, mais que la police leur joint leur listing du STIC pour montrer que c'est peut être un primo-délinquant, mais s'il pouvait avoir un prix de gros, ça leur ferait plaisir. Je dis "affectionnent" ironiquement, bien sûr : la plupart ne le lisent même pas, et sont agacés de le voir figurer au dossier.

Le STIC est un fichier tenu par la police où sont entrées toutes les personnes entendues dans une affaire de police. Victimes comprises. Peu importe qu'aucune suite judiciaire ne soit donnée aux faits (parce que, par exemple, heu... ils ne sont pas vrais), vous êtes fiché. Pendant 20 ans. Et jusqu'en 2001, ce fichier fonctionnait en toute illégalité (mais on apprend vite qu'une illégalité commise par l'Etat est moins grave que celle commise par un séjour irrégulier qui fait trembler la République sur ses fondations). Ce fichier contient aujourd'hui 5 millions de mis en cause, dont la majorité n'a pas fait l'objet de poursuites.

Mais 22 signalements, quand même, il a bien dû y avoir une ou deux affaires qui l'ont amené devant la justice ?

Ce n'est même pas sûr, puisque la dépêche nous apprend qu'il fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière, qui est une simple mesure administrative, résultant soit d'un refus de carte de séjour (antérieur au 29 décembre 2006, la loi a changé depuis) ou d'une interpellation dans la rue ou devant une école maternelle. Or s'il avait été condamné par un tribunal, il ferait l'objet d'une interdiction du territoire, qui est une sanction pénale.

Bref, le récidiviste pointé du doigt par le ministre a peut être bien un casier judiciaire vierge (si on exclut l'APRF qui y est mentionné, mais qui n'est pas une peine, j'insiste sur ce point, c'est uniquement pour que la justice sache que cette personne commet un délit de maintien sur le territoire malgré une décision d'éloignement).

N'empêche, m'objectera-t-on, il a commis au moins deux infractions. J'en conviens, l'une passible de 45 euros d'amende, l'autre d'un an de prison maximum. On est loin du récidiviste suggéré par le ministre. Et je doute fortement que ce soit lui qui ait causé les dégâts dans la galerie marchande, puisqu'il était en garde à vue dans le commissariat de la gare du Nord qui se trouve précisément dans cette galerie pendant les faits. Rien ne me laisse penser que les auteurs de ces destructions connaissaient seulement notre voyageur radin, tant les clandestins savent que pour rester en France, il faut par dessus tout éviter les ennuis, et que cela s'applique à des amis.

Je ne sais pas ce qui s'est passé au juste hier soir. J'ai tendance à être du côté des services de police plutôt que de ceux qui ont causé le désordre qui a permis à des casseurs de se livrer à leurs déprédations. Je m'interroge simplement sur le fait que le banal contrôle d'un voyageur sans ticket, qui, s'il s'était échappé, aurait fait perdre 45 euros à la RATP, dégénère à ce point en sept heures d'émeute en plein Paris.

Mais tenter de justifier l'action des forces de l'ordre en insinuant que ce serait la faute d'un sans papier récidiviste, c'est à vomir.

Bienvenue à votre poste, Monsieur Baroin. Je vous aime déjà.

Tout beau, tout chaud, voici le texte quasi intégral du jugement rendu ce jour par la 17e chambre.

LE RAPPEL DES FAITS

Le 30 septembre 2005, le quotidien danois JYLLANDS-POSTEN a publié un article intitulé “Les visages de Mahomet “, accompagné de douze dessins.

Flemming ROSE, responsable des pages culturelles de ce journal, a expliqué avoir souhaité opposer une réaction éditoriale à ce qui lui était apparu relever d’une autocensure concernant l’islam à la suite de l’assassinat du cinéaste Théo VAN GOGH ; il a plus spécialement évoqué la difficulté pour l’écrivain danois Käre BLUITGEN de trouver un dessinateur acceptant d’illustrer un livre pour enfants consacré à la vie du prophète MAHOMET - un seul ayant consenti à le faire mais en conservant l’anonymat ; ce qui l’a conduit à s’adresser aux membres du syndicat danois des dessinateurs de presse en les invitant à dessiner MAHOMET tel qu’ils se le représentaient.

À la suite de cette diffusion initiale, plusieurs manifestations et autres publications ont eu lieu dans le monde. Ainsi, une première manifestation de protestation a rassemblé 3 000 personnes au Danemark le 14octobre 2005 ; un journal égyptien a ensuite publié certains de ces dessins sans réaction des autorités de ce pays. A la fin de l’année 2005 et au début de l’année 2006, des organisations islamiques ont dénoncé la diffusion des caricatures du prophète MAHOMET et de nombreuses manifestations violentes se sont déroulées, notamment au Pakistan, en Iran, en Indonésie, en Libye ou au Nigéria, au cours desquelles des manifestants ont brûlé le drapeau danois ou s’en sont pris aux représentations diplomatiques, certains d’entre eux ayant trouvé la mort à l’occasion de ces rassemblements de rues.

Il convient de relever, à cet égard, que plusieurs personnes ont mis en doute la spontanéité de certaines de ces manifestations, en faisant notamment valoir que des “imams autoproclamés” avaient délibérément ajouté aux douze dessins d’origine des représentations outrageantes du prophète, versées aux débats par la défense, qui le montraient avec une tête de cochon ou comme un pédophile.

Le 1er février 2006, le quotidien FRANCE SOIR a publié à son tour les caricatures danoises, ce qui a entraîné le licenciement de son directeur de la publication, Jacques LEFRANC.

Par assignations en référé à heure indiquée en date du 7 février 2006, cinq associations, dont les deux parties civiles à présent poursuivantes, ont notamment demandé au président du tribunal de grande instance de Paris de faire interdiction à la société éditrice de CHARLIE HEBDO de mettre en vente l’hebdomadaire dont la parution était prévue pour le lendemain. Par ordonnance du 7 février 2006, ces assignations ont été déclarées nulles pour violation des prescriptions de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 invoqué tant en défense que par le ministère public.

C’est dans ces circonstances que le mercredi 8 février 2006, le journal CHARLIE HEBDO a publié un “NUMERO SPECIAL” (n° 712) presqu’intégralement consacré aux “caricatures de MAHOMET A la une de ce numéro, sous le titre: “MAHOMET DEBORDE PAR LES INTEGRISTES”, figure un dessin de CABU montrant un homme barbu se tenant la tête dans les mains en disant: “C'est dur d’être aimé par des cons... ".

En pages 2 et 3 de cette publication, les douze caricatures parues au Danemark, de styles et de portées extrêmement différents, sont reproduites en petit format en haut et en bas d’un encadré, avec pour titre : "CACHEZ CES DESSINS QUE JE NE SAURAIS VOIR", sous lequel figurent, d’une part, un texte émanant de L’ASSOCIATION DU MANIFESTE DES LIBERTES (AML) intitulé “Pour la liberté d’expression ! ” et, d’autre part, un dessin de WOLINSKI qui présente un homme barbu hilare ayant en mains un document titré “CARICATURES”, avec cette légende : “Mahomet nous déclare c'est bien la premièrefois que les Danois me font rire !” . A droite, sur deux colonnes, “L'EDITO par Philippe Val intitulé : "Petit glossaire d’une semaine caricaturale", rassemble les réflexions du directeur de la publication de l’hebdomadaire sous diverses rubriques : Prophète Mahomet, Le droit à la représentation, Rappel historique, Troisième Guerre mondiale, La bombe dans le turban, Liberté d’expression, Amalgame, Tabou, Racisme, Victimes, Immobilité.

Les pages suivantes présentent, sur le même thème central, de nombreux autres dessins (notamment de TIGNOUS, CHARB, RISS, HONORE, LUZ, WOLINSKI, SINE) et articles (intitulés par exemple "2005, bon cru pour le blasphème", "Des points communs entre une pipe et un prophète", "Chasse Dieu à coups de pied, il revient enturbanné ", "Spinoza, reviens ! ").

Ainsi, en page 4 du journal, un article de Caroline FOUREST, sous le titre « TOUT CE FOIN POUR DOUZE DESSINS ! », est annoncé de la manière suivante : « Les journaux qui ont 'osé' publier les caricatures de Mahomet se voient menacés de représailles, tout comme les Etats ou leurs ressortissants considérés comme complices du blasphème. Face à cette déferlante de violence, Charlie tente d’analyser la polémique et ses conséquences. Histoire de montrer que la liberté d’expression doit être plus forte que l’intimidation ».

La journaliste y explique pourquoi, selon elle, Charlie, « comme d'autresjournaux français et européens, a décidé de publier ces dessins. Par solidarité. Pour montrer que l'Europe n'est pas un espace où le respect des religions prime sur la liberté d’expression. Parce que la provocation et l’irrévérence sont des armes pour faire reculer l'intimidation de l'esprit critique dont se nourrit l'obscurantisme ».

En France, plusieurs autres organes de la presse écrite ou audiovisuelle ont diffusé les dessins danois, dont le magazine L’EXPRESS.

Au Danemark, le procureur de VIBORG a pris la décision, confirmée par le procureur général, de ne pas engager de poursuites pénales à l’encontre du quotidien JYLLANDS-POSTEN. Sept associations locales ont alors saisi le tribunal d’AARHUS qui, le 26 octobre 2006, a rejeté les demandes formées à l’encontre de Carsten JUSTE, rédacteur en chef, et Flemining ROSE, responsable des pages culturelles du journal, en relevant notamment que si on ne pouvait « évidemment pas exclure » que trois des dessins - dont un est poursuivi dans le cadre de la présente procédure « aient été perçus comme calomnieux par certains musulmans », il n’était pas établi que « l'intention ayant conduit à leur publication ait été d’offenser les lecteurs ou d’exprimer des opinions de nature à discréditer (...) les musulmans aux yeux de leurs concitoyens ».

SUR CE, LE TRIBUNAL:

SUR LA PROCÉDURE: (...)

Mes lecteurs me pardonneront de sauter ce passage, qui répond à des moyens peu pertinents sur le déroulement de la procédure, qui seront tous écartés par le tribunal.

SUR L’ACTION PUBLIQUE:

Les parties civiles soutiennent principalement que malgré les nombreuses caricatures qui, selon elles, heurtent délibérément les musulmans dans leur foi, elles limitent les poursuites à trois d’entre elles, à savoir à celle de CABU publiée en couverture de l’hebdomadaire CHARLIE HEBDO et à deux des dessins danois reproduits en page 3. Ces trois dessins caractériseraient le délit d’injures publiques à l’égard d’un groupe de personnes, en l’occurrence les musulmans, à raison de leur religion, dès lors que la publication litigieuse s’inscrirait dans un plan mûrement réfléchi de provocation visant à heurter la communauté musulmane dans ses croyances les plus profondes, pour des raisons tenant à la fois à une islamophobie caractérisée et à des considérations purement commerciales.

Le prévenu fait, pour sa part, essentiellement valoir que l’illustration de couverture, propre à la tradition satirique du journal, ne vise que les intégristes musulmans, tandis que les deux autres caricatures, initialement publiées au Danemark, se sont trouvées au centre de l’actualité mondiale durant plusieurs semaines et ne visent qu’à dénoncer les mouvements terroristes commettant des attentats au nom du prophète MAHOMET et de l’islam, et non la communauté musulmane dans son ensemble. Philippe VAL soutient en outre qu’un nombre considérable de musulmans a défendu avec force la publication de ces caricatures, protestant contre l’instrumentalisation politique de ceux qui prétendaient parler en leur nom et réduire au silence tous ceux qui étaient davantage attachés à la liberté d’expression et à la laïcité qu’à un dogmatisme étroit.

- En droit:

Le tribunal va indiquer les règles de droit qui s'appliquent en l'espèce, et comment il les interprète.

Attendu que les présentes poursuites pénales sont fondées sur l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 qui définit l’injure comme “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’ aucun fait”, et sur l’article 33, alinéa 3, de la même loi qui punit « de six mois d’emprisonnement et de 22 500 € d’amende l’injure commise (...) envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » ;

Qu’il convient de rappeler que les dessins sont visés par l’article 23 de la loi sur la liberté de la presse, au même titre que tous les supports de l’écrit, de la parole ou de l’image, et que l’intention de nuire est présumée en matière d’injures ;

Attendu que les règles servant de fondement aux présentes poursuites doivent être appliquées à la lumière du principe à valeur constitutionnelle et conventionnelle de la liberté, d’expression ;

Attendu que celle-ci vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes dans une société déterminée, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent, ainsi que l’exigent les principes de pluralisme et de tolérance qui s’imposent particulièrement à une époque caractérisée par la coexistence de nombreuses croyances et confessions au sein de la nation ;

Attendu que l’exercice de cette liberté fondamentale comporte, aux termes mêmes de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, des devoirs et des responsabilités et peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique et qui doivent être proportionnées au but légitime poursuivi; que le droit à une jouissance paisible de la liberté de religion fait également l’objet d’une consécration par les textes supranationaux ;

Attendu qu’en France, société laïque et pluraliste, le respect de toutes les croyances va de pair avec la liberté de critiquer les religions quelles qu’elles soient et avec celle de représenter des sujets ou objets de vénération religieuse ; que le blasphème qui outrage la divinité ou la religion, n’y est pas réprimé à la différence de l’injure, dès lors qu’elle constitue une attaque personnelle et directe dirigée contre une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance religieuse ;

Attendu qu’il résulte de ces considérations que des restrictions peuvent être apportées à la liberté d’expression si celle-ci se manifeste de façon gratuitement offensante pour autrui, sans contribuer à une quelconque forme de débat public capable de favoriser le progrès dans les affaires du genre humain ;

J'aime beaucoup l'expression "favoriser le progrès dans les affaires du genre humain".

Les règles du jeu sont ainsi posées. Maintenant, le tribunal va les appliquer au cas qui lui est soumis.

- En fait:

Attendu qu'eu égard au droit applicable, il y a lieu d’examiner, pour chacun des trois dessins poursuivis, s’il revêt un caractère injurieux au sens de la loi sur la presse et quelles personnes il vise, puis de déterminer si le prononcé d’une sanction constituerait une restriction excessive à la liberté d’expression ou au contraire serait proportionné à un besoin social impérieux ; qu’il importe, pour ce faire, d’analyser tant les dessins eux-mêmes que le contexte dans lequel ils ont été publiés par le journal ;

Attendu que CHARLIE HEBDO est un journal satirique, contenant de nombreuses caricatures, que nul n’est obligé d’acheter ou de lire, à la différence d’autres supports tels que des affiches exposées sur la voie publique;

Attendu que toute caricature s’analyse en un portrait qui s’affranchit du bon goût pour remplir une fonction parodique, que ce soit sur le mode burlesque ou grotesque ; que l’exagération fonctionne alors à la manière du mot d’esprit qui permet de contourner la censure, d’utiliser l’ironie comme instrument de critique sociale et politique, en faisant appel au jugement et au débat ;

Attendu que le genre littéraire de la caricature, bien que délibérément provocant, participe à ce titre de là liberté d’expression et de communication des pensées et des opinions ; que, du fait de l’excès même de son contenu volontairement irrévérencieux, il doit être tenu compte de l’exagération et de la subjectivité inhérentes à ce mode d’expression pour analyser le sens et la portée des dessins litigieux, le droit à la critique et à l’humour n’étant cependant pas dépourvu de limites ;

Le tribunal examine ensuite chacune des trois caricatures.

Attendu que la première caricature publiée en couverture du journal est un dessin de CABU montrant un homme barbu, qui représente à l’évidence le prophète MAHOMET, se tenant la tête dans les mains, en disant “C’est dur d’être aimé par des cons...” ;

Attendu cependant que ce dernier terme, s’il constitue bien une expression outrageante, ne vise que, les “intégristes” expressément désignés dans le titre :

“MAHOMET DEBORDE PAR LES INTEGRISTES” ;

Attendu que c’est à tort que les parties civiles poursuivantes prétendent que ce dernier mot ferait seulement référence à un degré plus ou moins élevé de respect des dogmes, renvoyant à l’obscurantisme supposé des nombreux musulmans blessés par la publication renouvelée des caricatures danoises ; qu’en effet, les intégristes ne peuvent se confondre avec l’ensemble des musulmans, la Une de l’hebdomadaire ne se comprenant que si ce terme désigne les plus fondamentalistes d'entre eux qui, par leur extrémisme, amènent le prophète au désespoir en constatant le dévoiement de son message ;

Attendu que ce dessin ne saurait, dans ces conditions, être considéré comme répréhensible au regard de la prévention ;

Prévenu : 1 ; Parties civiles : 0.

Attendu que les deux autres caricatures poursuivies font partie de celles initialement, publiées par le journal danois JYLLANDS-POSTEN et reproduites en pages 2 et 3 de CHARLIE HEBDO ;

Que l’une est censée représenter le prophète MAHOMET accueillant des terroristes sur un nuage et s’exprimant dans les termes suivants : « Stop stop we ran out of virgins! », ce qui, d’après les parties civiles, peut être traduit par: « Arrêtez, arrêtez, nous n'avons plus de vierges » et se réfère au Coran selon lequel celui qui accomplit certains actes de foi sera promis, au paradis, à la compagnie de jeunes femmes vierges ;

Attendu que ce dessin évoque clairement les attentats-suicides perpétrés par certains musulmans et montre le prophète leur demandant d’y mettre fin ; que, néanmoins, il n’assimile pas islam et commission d’actes de terrorisme et ne vise donc pas davantage que le précédent l’ensemble des musulmans en raison de leur religion ;

Prévenu : 2 ; Parties civiles : 0.

Attendu que le dernier dessin incriminé montre le visage d’un homme barbu, à l’air sévère, coiffé d'un turban en forme de de bombe à la mèche allumée, sur lequel est inscrite en arabe la profession de foi de l’islam : « Allah est grand, Mahomet est son prophète » ; qu’il apparaît d’une facture très différente et beaucoup plus sombre que les onze autres caricatures danoises, elles-mêmes pourtant très diversifiées tant dans leur style qu’en ce qui concerne le sujet précisément traité ; qu’il ne porte nullement à rire ou à sourire mais inspire plutôt l’inquiétude et la peur ;

Attendu que, dans l’éditorial jouxtant ce dessin, Philippe VAL a notamment écrit :

« Quant au dessin représentant Mahomet avec une bombe dans le turban, il est suffisamment faible pour être interprété n'importe comment par n'importe qui, et le crime est dans l’oeil de celui qui regarde le dessin. Ce qu'il représente, ce n'est pas l’islam, mais la vision de l’islam et du prophète que s'en font les groupes terroristes musulmans » ;

Que le prévenu a maintenu à l’audience que ce dessin n’était, à ses yeux, que la dénonciation de la récupération de l’islam par des terroristes et qu’il ne se moquait que des extrémistes ;

Attendu que cette interprétation réductrice ne saurait être retenue en l’espèce ;

Attendu qu’en effet, dans son article publié en page 4 du même numéro de CHARLIE HEBDO, Caroline FOUREST admet volontiers que, parmi les dessinateurs danois, « ""un seul fait le lien entre le terrorisme et Mahomet, dont se revendiquent bel et bien des poseurs de bombes..."" » et que « ""ce dessin-là soulève particulièrement l’émoi"" »;

Attendu que l’un des témoins de la défense entendus par le tribunal, Abdelwabab MEDDEB, écrivain et universitaire, a insisté sur le caractère problématique de cette caricature en lien avec une longue tradition islamophobe montrant le prophète "belliqueux et concupiscent" ; qu’il a en outre déclaré que ce dessin pouvait être outrageant et constituer une manifestation d’islamophobie, dès lors que son interprétation est univoque en ce qu’il réduit un personnage multidimensionnel à un seul aspect ;

Qu’un autre témoin, Antoine SFEIR, politologue et rédacteur en chef des Cahiers de l’Orient, s’est dit ému à la vision de ce dessin, comprenant que l’on puisse en être choqué ;

Voilà l'explication tant attendue par des commentateurs sur pourquoi ce dessin est quant à lui susceptible de constituer une injure.

Attendu que la représentation d’une bombe formant le turban même du prophète symbolise manifestement la violence terroriste dans nos sociétés contemporaines; que l’inscription de la profession de foi musulmane sur la bombe, dont la mèche est allumée et prête à exploser, laisse clairement entendre que cette violence terroriste serait inhérente à la religion musulmane ;

But des parties civiles.

Ha, mais le juge de touche a levé son drapeau ?

Attendu que si, que par sa portée, ce dessin apparaît, en soi et pris isolément, de nature à outrager l’ensemble des adeptes de cette foi et à les atteindre dans leur considération en raison de leur obédience, en ce qu’il les assimile - sans distinction ni nuance - à des fidèles d’un enseignement de la teneur, il ne saurait être apprécié, au regard de la loi pénale, indépendamment du contexte de sa publication ;

Qu’il convient, en effet, de le considérer dans ce cadre factuel, en tenant compte des manifestations violentes et de la polémique suscitées à l’époque, mais aussi de sa place dans le journal ;

Ha, on demande l'arbitrage vidéo.

Attendu que, relativement à la publication des caricatures de Mahomet, CHARLIE HEBDO ne s’est pas prévalu d’un objectif d’information du public sur un sujet d’actualité, mais a clairement revendiqué un acte de résistance à l’intimidation et de solidarité envers les journalistes menacés ou sanctionnés, en prônant « la provocation et l'irrévérence » et en se proposant ainsi de tester les limites de la liberte d’expression, que cette situation rend CHARLIE HEBDO peu suspect d' avoir, comme le prétendent les parties civiles, été déterminé à publier ces caricatures dans une perspective mercantile au motif qu’il s’agissait d’un numéro spécial ayant fait l’objet d’un tirage plus important et d’une durée de publication plus longue qu’à l’ordinaire ;

Attendu que la représentation du prophète avec un turban en forme de bombe à la mèche allumée a été reproduite en très petit format parmi les onze autres caricatures danoises, au sein d’une double page où figuraient également, outre l’éditorial de Philippe VAL, un texte en faveur de la liberté d’expression adressé à CHARLIE HEBDO par l’ASSOCIATION DU MANIFESTE DES LIBERTES (AML) rassemblant « des hommes et des femmes de culture musulmane qui portent des valeurs de laïcité et de partage », ainsi qu’un dessin de WOLINSKI montrant MAHOMET hilare à la vue des caricatures danoises ;

Attendu, surtout, que le dessin en cause, qui n’est que la reproduction d’une caricature publiée par un journal danois, est inclus dans un numéro spécial dont la couverture éditorialise l’ensemble du contenu et sert de présentation générale a la position de CHARLIE HEBDO, qu’en une telle occurrence il ne peut qu’être regardé comme participant à la réflexion dans le cadre d’un débat d'idées sur les dérives de certains tenants d’un islam intégriste ayant donne lieu a des débordements violents ;

Attendu qu’ainsi, en dépit du caractère choquant, voire blessant, de cette caricature pour la sensibilité des musulmans, le contexte et les circonstances de sa publication dans le journal CHARLIE HEBDO apparaissent exclusifs de toute volonté délibérée d’offenser directement et gratuitement l’ensemble des musulmans, que les limites admissibles de la liberté d’expression n’ont donc pas été dépassées, le dessin litigieux participant du débat public d'intérêt général né au sujet des dérives des musulmans qui commettent des agissements criminels en se revendiquant de cette religion et en prétendant qu’elle pourrait régir la sphère politique ;

Que le dernier dessin critiqué ne constitue dès lors pas une injure justifiant, dans une société démocratique une limitation du libre exercice du droit d'expression ;

Et le but est finalement refusé pour hors jeu.

La conclusion est donc la relaxe, et le débouté des parties civiles de l'ensemble de leurs demandes.

Parties civiles dont voici la liste exacte, hormis le nom des particuliers :

Association DÉFENSE DES CITOYENS ;
SOCIÉTÉ DES HABOUS ET DES LIEUX SAINTS DE L’ISLAM (la Mosquée de Paris) ;
UNION DES ORGANISATIONS ISLAMIQUES DE FRANCE (UOIF) ;
LA LIGUE ISLAMIQUE MONDIALE ;
ASSOCIATION PROMOTION SÉCURITÉ NATIONALE (APSN) ;
Association Politique HALTE A LA CENSURE, LA CORRUPTION, LE DESPOTISME, L’ARBITRAIRE.

Vous noterez parfois un curieux décalage entre l'intitulé de l'organisation et le sens de la démarche.

L'audience est levée.

Par un bref et lapidaire arrêt, la première chambre civile de la cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les époux putatifs dans la fameuse affaire du mariage homosexuel de Bègles.

- Pardon, Maître...

- Oui, ma lectrice bien-aimée^[1] ?

- Que veut dire donc ce mot de putatif que vous employâtes à deux reprises, accolé au mot "mariage" ?

- Le mariage putatif, chère lectrice, est dit du mariage annulé en justice mais qui, par un adoucissement jurisprudentiel, continue à produire certains effets de droit. Par exemple, les enfants nés dans un mariage annulé n'en restaient pas moins légitimes, à l'époque à présent révolue, mais pas depuis si longtemps, ou on distinguait les filiations légitimes, naturelles et adultérines. Je ne puis appeler les époux de Bègles époux : l'annulation du mariage me le prohibe. Si j'ajoute l'épithète putatif, je respecte la loi et leur rends néanmoins le titre d'époux pour lequel ils se sont tant battus. Puisqu'ils se sont battus pour le symbole, je leur offre une victoire symbolique.

- Je reconnais bien là votre délicatesse qui a fait votre réputation sur Technorati. Mais continuez, continuez, je bois vos paroles.

- Alors, Je tâcherai de vous enivrer sans vous soûler. C'est donc la première chambre civile de la cour de cassation qui a statué, chambre qui tient ses audiences les mardi et mercredi, et qui est compétente entre autres pour les affaires relevant de l'état des personnes. Deux arguments étaient soulevés contre l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux, que j'avais déjà commenté en son temps.

- Oui, je m'en souviens fort bien. La modestie vous fait taire le fait que vous aviez annoncé cette nullité avant même que le mariage ne soit célébré, nous gratifiant à cette occasion d'un jeu de mot qui a fait la réputation de votre blog dans toutes les salles de garde de l'Assistance Publique.

- Tout cela ne nous rajeunit pas. Et bien, apportons une nouvelle pierre à l'édifice, qui ne sera toutefois pas la dernière.

- Et comment cela ? Le Monde annonce pourtant que la cour de cassation a définitivement annulé le mariage de Bègles ?

- Le Monde va un peu vite en besogne, même si l'avenir lui donnera probablement raison. Mais chaque chose en son temps : voyons ce qui a été dit, avant de voir ce qui sera fait. Les époux putatifs soulevaient donc deux arguments, que l'on appelle des moyens de cassation en procédure civile. Le premier moyen, cité en italique dans le texte de l'arrêt, visait à dénier au procureur de la République de Bordeaux le droit de demander au tribunal de grande instance de cette ville d'annuler ce mariage.

- Ha ? Et pourquoi n'aurait-il pu ?

- Parce que, arguaient nos mariés éphémères, l'article 184 du Code civil permet au ministère public d'agir en nullité d'un mariage quand celui-ci a violé l'un des articles du Code civil énuméré par ce même article 184, soit portant sur la condition d'âge des époux, le défaut de consentement de l'un des époux, l'absence physique de l'un des époux à la célébration, la bigamie, et la trop proche parenté. Or ici, aucun de ces cas de nullité n'était invoqué par le ministère public.

- Le moyen semble sérieux.

- Il succombe néanmoins, la cour de cassation relevant que le ministère public avait fait opposition à ce mariage, et qu'il a été néanmoins célébré par l'officier d'état civil : dès lors que ce mariage a été célébré illégalement malgré la voie de droit employée par le parquet, le parquet tirait de l'article 423 du nouveau code de procédure civile qualité à agir pour atteinte à l'ordre public.

- Ainsi, c'est le maire qui a célébré la noce qui a donné par son comportement les moyens au ministère public de la faire annuler ? La morale ne semble pas froissée par cette solution.

- Peu me chaut : le droit ne l'est point, et c'est ce qui compte à mes yeux ; quant à ce qui compte à mon coeur, cela n'a point sa place dans un prétoire.

- J'aime quand vous faites votre bourru. Vous n'êtes pas crédible, mais c'est mignon. Et quel était le second moyen ?

- Vous parlez déjà comme un avocat aux Conseils, chère amie ! Le deuxième moyen se divisait en cinq arguments, qu'on appelle des branches (le premier moyen se divisait ainsi en deux branches : d'une part, violation de l'article 184 du Code civil et d'autre part, violation de l'article 423 du nouveau Code de procédure civile). Ce moyen est le plus intéressant car il porte au fond du droit, et non sur la recevabilité de l'action. Voici les cinq arguments des époux putatifs :

1. Le Code civil ne mentionne nulle part expressément la condition de différence de sexe.
2. Refuser le mariage aux personnes de même sexe porte atteinte à leur droit à une vie privée et familiale normale protégée par l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH) et constitue une discrimination fondée sur le sexe prohibée par l'article 14 de la même convention.
3. Exclure les coupes homosexuels car ils ne seraient pas naturellement féconds contrevient au droit au mariage protégé par l'article 12 de cette même convention et constitue une discrimination fondée sur le sexe prohibée par l'article 14 (notons que cet argument n'a à aucun moment été retenu par la cour d'appel de Bordeaux).
4. L'article 12 de la CEDH protège le droit au mariage de l'homme et de la femme, sans exiger que les deux époux soient nécessairement de sexe différent, dès lors la décision de la cour d'appel viole les articles 12 et 14 de la CEDH (notons que la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme dit expressément le contraire).
5. Enfin, la position de la cour d'appel de Bordeaux violerait l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne^[2], qui ne vise aucunement une condition de sexe.

- Tiens ? Cette Charte est en vigueur ?

- Et non, chère lectrice, car un couple de pays de l'Union dont je tairai le nom a rejeté le Traité portant Constitution pour l'Europe qui l'intégrait dans le droit européen, dans la fameuse deuxième partie. Et figurez vous que presque deux ans après, il en est qui chantent encore victoire.

- Le goût de certains pour l'absence de garanties de leurs droits me laisse sans voix.

- Nul n'est plus prisonnier que l'esclave heureux de son sort, ma chère. La cour de cassation rejette en bloc cette argumentation, en posant lapidairement que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire ».

- La cour de cassation a beau avoir un nom féminin, je ne la trouve pas bavarde.

- C'est une vieille tradition. Mais il est néanmoins aisé de comprendre. Le mariage est l'union d'un homme et d'une femme : ici, la cour de cassation interprète le droit, comme c'est sa mission première. Elle pose clairement que selon le Code civil actuel, le mariage s'entend de l'union de l'homme et de la femme.

- Et d'où sort-elle ce sens ?

- Du dictionnaire. Ce n'est pas à la cour de cassation de changer le sens des mots, c'est au législateur de changer les mots.

- Et sur les arguments tirés de la CEDH ?

- La Cour européenne des droits de l'homme refuse de faire du droit au mariage entre personnes du même sexe un droit protégé par l'article 12. Son interprétation est pour le moment que le mariage s'entend de l'union de l'homme et de la femme. Si un pays veut légaliser une telle union, libre à lui, bien sûr. Mais la cour refuse de l'imposer aux pays ayant ratifié la convention.

- Qu'en conclure ?

- Que le législateur ne peut plus se défausser sur les juges. C'est à lui de modifier la loi ou d'expliquer pourquoi il s'y refuse. Bref, le débat doit avoir lieu au parlement et non dans la prétories. Cela tombe bien, les législatives, c'est dans trois mois.

- Me permettez-vous une question ?

- Une, dix, cent ou mille, je suis votre serviteur.

- Galant homme. Vous disiez que cette pierre n'était pas la dernière ?

- Non, en effet. Nos déboutés peuvent porter l'affaire devant la cour européenne des droits de l'homme, puisqu'ils ont invoqué devant les tribunaux français la violation d'au moins un des articles de la CEDH. Ils ont six mois pour ce faire.

- Et qu'adviendra-t-il ?

- Ils seront très probablement déboutés. La cour a une position claire sur la question de l'article 12. Mais si la cour revirait de jurisprudence, tout pourrait recommencer.

- Comment cela ?

- La loi française prévoit une possibilité de demander la révision d'un procès à la suite d'une condamnation de la France pour violation de la CEDH. La mariage de Bègles n'est donc pas définitivement mort. Même si je ne parierais pas grand chose sur lui.

- Merci, cher Maître. Je vous quitte édifiée.

- Chère Madame, je suis le plus heureux des architectes.