Journal d'un avocat

Le 29 octobre dernier, le tribunal de grande instance de Paris a eu à statuer en référé sur une affaire concernant Wikipédia, la version française de l'encyclopédie collaborative, dans une affaire qui peut intéresser tous ceux qui publient sur internet. Voici la copie de cette décision, hébergée sur l'indispensable Juriscom.net.

Je passerai rapidement sur le lamentable édito du Monde relatant cette affaire. Jules s'est occupé de lui tailler un costard et c'est effectivement un parfait exemple de maljournalisme : l'auteur n'a pas compris la décision, ce qui est pardonnable, mais lui fait dire ce qu'elle ne dit pas pour appuyer des revendications corporatistes, ce qui l'est moins.

Les faits étaient les suivants :

Wikipédia est une encyclopédie collaborative qui est gérée par un système dit de wiki, c'est à dire que toute personne peut librement créer ou modifier un article. Certains articles faisant l'objet de vandalisme peuvent être protégés provisoirement, mais le principe est la liberté de modification. En effet, le wiki garde en mémoire toutes les modifications apportées, et il est très aisé de revenir à une version antérieure si une erreur ou un dommage est commis. La décision de suppression d'un article est en revanche prise collectivement, après un débat ouvert.

Un internaute anonyme (mais dont l'adresse IP a été enregistrée) a créé un article parlant d'une société commerciale, la société S. Cet article désignait nommément trois cadres de cette société et révélait, en des termes laudatifs, l'homosexualité prétendument assumée de ces cadres et des conséquences que cela avait sur la bonne ambiance de travail.

Ces trois cadres ont découvert cet état de fait et se sont émus de ce qu'ils ont considéré comme une atteinte à leur vie privée. Si certes il leur était loisible d'effacer ces mentions dans l'article en cause, elles figureraient néanmoins dans l'historique et pourraient être rétablies en première page par quiconque d'un simple clic de souris.

Ils se sont alors adressé à l'entité qui héberge matériellement wikipédia sur ses serveurs, soit la Fondation Wikimedia, association de droit américain, de l'Etat de Floride plus précisément, seule capable d'assurer l'effacement définitif de ces données. Deux e-mails ont été envoyés à la Fondation demandant le retrait des passages incriminés, sans effet.

Ils ont alors saisi en référé le tribunal de Paris afin d'obtenir le retrait de ces mentions et une somme d'argent à valoir sur des dommages-intérêts obtenus par une procédure au fond. Mais au fond de quoi ?

C'est ici qu'une première explication s'impose sur le référé. Le référé est une mesure provisoire que l'on demande en urgence parce que son principe ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Elle est très rapide à obtenir (ici, la demande a été présentée le 8 octobre et la décision rendue le 29) mais ne saurait régler un litige. Elle sert à faire en sorte d'éviter que le délai nécessaire à la justice pour statuer sur le fond du litige (d'où le terme de "procédure au fond") ne nuise trop à une partie.

Ici, les trois cadres voulaient que la mention de leur homosexualité soit effacée de Wikipédia, avant d'aller régler leur compte avec les responsables de cette atteinte à leur vie privée ; et, estimant que le principe de leur victoire était acquis, demandaient à ce que le juge leur accorde par avance une fraction de cette somme correspondant à la partie non contestable de leur préjudice.

Première difficulté : à qui s'adresser pour cela ? En effet, juridiquement, Wikipédia n'existe pas. Wikipédia est un ensemble de fichiers informatiques, pas une personne avec qui on peut dîner. Tout comme Le Monde est un assemblage de feuilles de papier où des signes sont imprimés à l'encre dans un premier temps, avant de se retrouver sur les doigts du lecteur. Mais Le Monde est un journal, soumis au droit de la presse (la loi du 29 juillet 1881) et a un directeur de la publication responsable de tout ce qui est imprimé. Le fait que le journal soit électronique ne change rien à l'affaire : il y a publication non pas quotidienne mais continue au fur et à mesure que les articles sont rédigés. LeMonde.fr est ainsi un journal publié par la société Le Monde Électronique, et le directeur de la publication est au jour où j'écris ces lignes Madame Dao Nguyen, directrice générale de la société.

Mais Wikipédia ? Hé bien, pour Wikipédia, ce ne sont pas les mêmes règles qui s'appliquent, car Wikipédia n'est pas un journal. Ce n'est pas un scoop, mais ça a échappé au journaliste du Monde. Wikipédia est un site internet qui héberge des écrits composés librement par des internautes. Cela exclut l'application du droit de la presse, car la responsabilité du directeur de la publication s'explique par le fait qu'il contrôle a priori tout ce qui est publié. Exit donc la loi de 1881.

C'est donc vers la loi du 21 juin 2004 qu'il faut se tourner, la fameuse LCEN, Loi sur la Confiance dans l'Économie Numérique. Ha, la LCEN. Elle est en partie à l'origine de mon blog, car lors des débats de cette loi, il y a eu une telle propagande sur l'internet, un peu à l'instar de celle lors de la loi DADVSI, où se multipliaient des textes catastrophistes annonçant la censure généralisée d'internet (voyez ce bandeau qui fleurissait sur les blogs) alors que précisément cette loi visait à protéger ceux qui hébergeaient des textes qu'il n'avaient pas écrits, que j'ai réalisé que le manque d'information et de culture juridique de mes contemporains les rendaient vulnérables à la manipulation.

Que dit cette loi ? Cette loi distingue trois intervenants dans l'internet : le fournisseur d'accès à internet (celui qui vous demande 29,99 euros par mois sauf s'il porte le nom d'une couleur auquel cas c'est plus cher pour la même chose), qui n'est en principe pas responsable de ce qui transite sur l'internet ; l'éditeur, qui est l'auteur des textes ou images publiés, et est responsable mais peut dans certains cas décider de rester anonyme ; et enfin l'hébergeur, celui qui stocke les signaux et permet à l'éditeur de publier ces textes. L'hébergeur est en principe aussi irresponsable, mais sa responsabilité peut être engagée dans des conditions strictes prévues par la loi. Il devient civilement responsable de ce qu'il héberge à deux conditions : s'il est établi qu'il a connaissance du caractère illicite du contenu ET s'il n'a pas agi promptement pour ôter ce contenu illicite. La loi prévoit une façon irréfutable d'établir la connaissance du caractère illicite du contenu par l'hébergeur : il suffit de lui envoyer une notification par lettre recommandée comportant des mentions déterminées^[1].

La loi impose la mention de l'hébergeur sur tout site, mais sinon, il peut être retrouvé aisément par un Whois.

La Wikimedia Foundation est l'hébergeur du site Wikipédia. C'est à elle que se sont adressés nos trois cadres fin septembre, par courrier électronique resté sans suite. Les trois demandeurs se sont alors tournés vers le juge des référés, en lui demandant de constater que l'article litigieux portait atteinte à leur vie privée et était diffamatoire^[2] ; de constater que malgré ces deux e mails, la Fondation n'a pas ôté ces contenus, devenant alors civilement responsable ; d'ordonner à la Fondation le retrait de ces passages ; de lui ordonner de communiquer les coordonnées exactes du rédacteur du texte incriminé ; et la condamner à leur payer à chacun 15.000 euros de provision sur dommages-intérêts pour diffamation outre 3000 euros chacun pour frais de procédure.

La Fondation Wikimedia a réagi à cette assignation (oui, on peut assigner devant un tribunal français une entité américaine, ce n'est absolument pas un problème) en ôtant le texte incriminé. Pour sa défense, elle soulève un point de procédure intéressant pour les juristes, mais qui sera rejeté, je ne compliquerai donc pas ce billet en l'abordant. Elle réplique sur le reste qu'elle a ôté le contenu litigieux le 17 octobre 2007, qu'elle n'est pas tenue à une obligation de surveillance de ses contenus en application de la LCEN, qu'on le lui a pas notifié de contenu illicite en respectant le formaliste prévu par la LCEN, et qu'elle ne dispose d'aucun élément d'identification du rédacteur hormis l'adresse IP qui, s'agissant d'un rédacteur anonyme, est accessible à tous, et renvoie au fournisseur d'accès concerné l'identification du rédacteur fautif.

Ce à quoi le juge va répondre ceci.

Sur le retrait du contenu : il constate que le retrait a été effectué, la demande des trois cadres est donc devenue sans objet. On ne débat pas du retrait de ce qui a déjà été retiré.

Sur la responsabilité de la Fondation Wikimedia : le juge relève que les e-mails envoyés fin septembre ne remplissent pas les conditions prévues par la LCEN. Il n'y a pas de preuve de leur réception effective, ils ne mentionnent pas les textes légaux sur lesquels s'appuient la dénonciation du contenu, qui est une mention essentielle pour permettre à l'hébergeur de vérifier le bien fondé de la réclamation. Donc, conclut le juge, il n'est pas évident, comme ce doit l'être dans le cadre d'un référé, que la Fondation Wikimedia soit bien civilement responsable.

De plus, la deuxième condition n'est pas non plus établie : celle du retrait tardif du contenu litigieux. Le juge constate que le retrait est antérieur à l'audience, et que la Fondation ne peut nier avoir eu connaissance de la réclamation par la réception de l'assignation. Or le laps de temps entre ces deux événements est plutôt bref, et crée une contestation sérieuse sur ce caractère tardif. Le juge ne tranche pas cette contestation : il constate qu'elle existe, ce qui exclut qu'il statue en référé.

Enfin, sur l'identification du rédacteur indélicat : le juge constate qu'en effet, la Fondation Wikimedia n'a que l'adresse IP de celui-ci, et que seul son fournisseur d'accès peut fournir cette information, ce qui met la Fondation hors de cause.

Le juge déboute donc les trois demandeurs de leurs demande, hormis de celle de retrait qui, elle, est sans objet.

C'est une application orthodoxe de la LCEN, qui vise à protéger les hébergeurs contre les conséquences d'une responsabilité entendue trop largement. Ils n'ont pas la maîtrise de ce qu'ils publient, sauf à interdire toute publication immédiate, ce qui serait antinomique à la liberté d'expression et à ce qu'est le réseau mondial. A rebours de ce qu'affirme le monde, la diffamation et la divulgation de la vie privée n'est pas impune sur internet. Le rédacteur, quand il sera identifié, aura du mal à échapper à une condamnation. Si la Fondation n'avait pas rapidement ôté le contenu litigieux, ou si la réclamation avait été faite dans les formes sans être suivie d'effet, la Fondation aurait bel et bien engagé sa responsabilité.

C'est simplement un régime différent qui s'applique aux sites dont le contenu est modifié en temps réel par leur éditeur, parce que ces sites ne sont pas des journaux.

Voilà tout ce qu'a dit le juge des référés dans son ordonnance.

Après avoir découvert l'existence d'une juridiction administrative, et examiné son fonctionnement ordinaire, passons à la pratique et à l'extra-ordinaire.

Le juge administratif a à connaître des procédures extra-ordinaires, qui sont jugées de manière totalement différente du contentieux ordinaire (trois juges, procédure écrite, observations du commissaire du gouvernement). Ces procédures ont comme particularité commune d'être jugées par un juge unique, d'être orales (de nouveaux arguments peuvent être soulevés pendant l'audience), et sans commissaire du gouvernement.

Vous vous souvenez que la procédure ordinaire est : requête, mémoire en défense, puis mémoires en réplique, jusqu'à ce que la clôture ait lieu. Audience devant trois juges, observations du commissaire du gouvernement, délibéré, puis notification du jugement par voie postale. Le mécanisme est souple, mais souffre de sa simplicité : la facilité de recourir à la justice administrative pour le contentieux du recours en excès de pouvoir entraîne un grand nombre de contentieux et le temps de traitement des dossiers avoisine les deux années, sachant que le recours n'a aucun effet suspensif : pendant ce temps, la décision attaquée continue de faire effet.

Il est deux séries de cas où la procédure change assez radicalement : les référés et le contentieux des reconduites à la frontière (RAF, à ne pas confondre avec l'autre RAF). Les premiers me fournissent amplement sujet à un billet, je reviendrai plus tard sur le contentieux des étrangers.

Ces référés ont été créés par la loi du 30 juin 2000. Sans être totalement inconnus auparavant, ils constituent une petite révolution culturelle dans le procédure administrative, écrite et sereine. Les juges administratifs (et les greffiers, sans qui nous ne serions rien, juges et avocats) s'y sont pourtant adaptés sans difficulté, et ces procédures sont aujourd'hui banales.

Le Code de justice administrative (CJA) distingue entre les référés liés à une urgence et les autres.

Les référés en urgence sont le référé suspension (article L.521-1 du CJA), le référé liberté (Article L.521-2 du CJA), et le référé conservatoire (article L.521-3 du CJA).

Le référé suspension vise à obtenir provisoirement la suspension de toute mesure administrative qui n'a pas encore été pleinement exécutée, contre lequel un recours en excès de pouvoir a été introduit, recours reposant sur un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction du recours, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Le référé liberté vise à demander au juge toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle l'administration au sens large, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge doit statuer dans les 48 heures.

Le référé conservatoire vise à obtenir, même en l'absence d'une décision administrative préalable, toute mesure utile qui ne fait pas obstacle à l'exécution d'une décision administrative. C'est assez mystérieux en apparence, mais en réalité, c'est fort simple.

"Pas de décision administrative préalable nécessaire" : c'est le corollaire du fait que la mesure ne doit pas "faire obstacle à l'exécution d'une décision administrative". Si on veut faire obstacle à une décision, il faut opter pour le référé suspension ou le référé liberté. On peut solliciter en référé conservatoire la communication de documents préparatoires à une décision administrative vous concernant mais qui n'a pas encore été prise.

Les référés qui ne supposent par d'urgence sont le référé constat, qui vise à voir désigner un expert pour pour constater sans délai les faits qui seraient susceptibles de donner lieu à un litige devant la juridiction (procédure qui a été utilisée pour faire constater les conditions matérielles de rétention des étrangers dans le centre de rétention de Paris), et le référé instruction, qui vise à voir prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction, par exemple une expertise médicale constatant l'état d'un patient traité dans un hôpital public. Je laisse de côté certains référés très particuliers, en matière fiscale ou de respect des installations classées, qui concernent un contentieux très spécifique.

Quelques exemples tirés de l'actualité récente.

Il y a un an, le préfet du Morbihan a pris un arrêté réquisitionnant l'aérodrome de Vannes-Meucon pour que le Teknival 2006 puisse s'y dérouler. Problème : le préfet ne tient d'aucune loi le pouvoir de réquisitionner ainsi une propriété privée (quand bien même le propriétaire était la commune de Vannes) pour satisfaire le besoin de jeunes gens de réduire sensiblement leur ouïe et leur espérance de vie par l'effet cumulé de décibels, d'éthanol, de tétrahydrocannabinol et de méthylénédioxyméthamphétamine (ou si vous préférez, de bière, de shit et d'ecsta). Au contraire, la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne a introduit dans la loi n°95-73 du 21 janvier 1995 un article 23-1 imposant aux organisateurs des raves-parties de souscrire une déclaration préalable auprès de l’autorité préfectorale. Cette déclaration doit être assortie de toute une série d’indications sur les mesures prises pour garantir la sécurité, la salubrité, l’hygiène et la tranquillité publiques. La loi impose aussi de joindre diverses pièces, à commencer par l’autorisation écrite d’occuper le terrain donnée par le propriétaire de celui-ci. Enfin, la déclaration doit être déposée en préfecture un mois à l'avance et la préfecture peut s'opposer à la tenue de la rave party au plus tard huit jours avant. Ici, rien de tel. Les organisateurs (si on peut les affubler de ce titre pompeux vu leur comportement) ne se sont pas souciés d'effectuer les démarches prévues par la loi : ni déclaration, ni accord du propriétaire. En toute logique, la sanction aurait dû être : pas de déclaration, pas de manifestation.

Et bien non. C'est le préfet, Madame Elisabeth Allaire, qui va s'occuper de tout, et utiliser ses pouvoirs de police pour mettre élus locaux, riverains, aéro-clubs et usagers de l'aérodrome devant le fait accompli. Le 23 juin 2006, un arrêté de réquisition est pris. Aussitôt, un recours en annulation est formé, et un référé suspension est introduit devant le tribunal administratif de Rennes. L'audience est fixée au 28 juin à 9h30. La réquisition ayant pris effet le 26 juin, l'urgence est établie. Le préfet ayant agi en dehors et même à rebours de la loi, il existait un moyen sérieux de contester la légalité de cet arrêté. Le tribunal a donc suspendu l'arrêté préfectoral le temps que le recours soit jugé.

La France étant un Etat de droit, le préfet a aussitôt obtempéré à l'injonction de la justice et le Teknival a été annulé.

Ha. Ha. Vous y avez cru, hein ? C'est ce qui aurait dû se passer, dans un Etat respectueux des lois.

Le préfet a formé un pourvoi en cassation et a repris le 30 juin des arrêtés identiques à ceux venant d'être annulés. Ils ont même eu droit à un numéro spécial du Registre des Actes Administratifs. Prévenante, Madame Allaire a même prévu une dérogation à la réglementation sur le bruit, sans que les organisateurs n'aient rien demandé. Le Teknival s'est donc tenu illégalement, paralysant une semaine un aérodrome servant notamment à des fins sanitaires et de sécurité en mer. Pourtant, le pourvoi en cassation n'est pas suspensif, et le préfet ne pouvait pas l'ignorer.

Je ne peux m'empêcher de citer les mots du commissaire du gouvernement devant le Conseil d'Etat, qui a jugé le pourvoi le 17 janvier 2007 (et a déclaré le pourvoi sans objet, la décision attaquée ayant produit tous ses effets, elle ne pouvait plus être suspendue).

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Ainsi est rédigé l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, acte fondateur de notre contrat social. Superficiellement la présente affaire peut sembler revêtir une assez faible portée, eu égard tant à son objet – la suspension d’une réquisition pour la tenue d’une rave-party – qu’au dispositif de la décision que nous vous proposerons d’adopter – un non-lieu à statuer. Toutefois quand on prend la peine d’y réfléchir d’un peu plus près, on ne peut que constater que ce contentieux de l’urgence renvoie à des questions assez fondamentales, du simple fait que dans cette affaire l’administration a consciemment, délibérément et ouvertement violé une ordonnance d’un juge des référés suspendant l’exécution d’une de ses décisions.

Le fait est en lui-même suffisamment exceptionnel – et en l’état de notre information sans précédent dans votre jurisprudence - pour avoir justifié l’inscription de ce recours au rôle de votre formation^[1]. (...) De manière encore plus profonde et au delà même de la seule question de la crédibilité des procédures d’urgence, il nous semble que sans exagération aucune la présente affaire soulève un véritable enjeu du point de vue de la séparation des pouvoirs garantie par l’article 16 de la Déclaration de 1789. La France se fait à juste titre le promoteur de l’Etat de droit et de la séparation des pouvoirs dans les pays où ils ne sont pas respectés. Mais qu’en reste-t-il lorsque, dans notre pays même, l’administration comme ce fut le cas ici passe par pertes et profits une décision de justice revêtue de la formule exécutoire ? Lorsque l’administration passe en force, la tentation de l’arbitraire se lève à l’horizon. En matière de respect de l’état de droit, rien dans aucun pays n’est acquis à tout jamais ; ne l’oublions pas. On aura compris qu’en filigrane de cette affaire en apparence anodine est ici en cause rien moins que le principe de la soumission de l’action administrative au droit et à la justice.

Mais il y a une justice, et Madame Elisabeth Allaire a été révoquée de ses fonctions et rayée de la fonction publique, de même que son supérieur.

Ha. Ha. Ca fait deux fois que je vous ai bien eus. Le 13 décembre 2006, elle a été nommée membre du Conseil supérieur de la Cour des comptes en qualité de personnalité qualifiée. En effet, avec un tel respect de la loi, qui a pour le moment coûté 6000 euros en frais de procédure au contribuable, elle est plus que qualifiée pour vérifier les comptes publics... Quant à son supérieur, il est désormais président de la République.

Et après ça, on reproche aux cyclistes de griller des feux rouges à vélo.

Plus sérieusement, cette affaire a stupéfié les juges administratifs, et la plaie est encore ouverte. Et elle devrait révolter les citoyens ; ma colère n'est pas retombée.

Autre exemple : l'affaire de la soupe au cochon.

J'ai déjà parlé de cette affaire. Une association ne faisant guère d'efforts pour cacher sa xénophobie se proposait de distribuer sur la voie publique une soupe au cochon. Le préfet de police, craignant que des troubles ne se produisent ) cette occasion, a interdit cette distribution. Curieusement, l'association ne va pas choisir la voie du référé suspension (peut être instruite par l'affaire du Teknival), mais le référé liberté, arguant d'une atteinte manifestement illégale à sa liberté de manifester, ce qui est beaucoup exigeant qu'un moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision. C'est à cette aune qu'il faut lire la décision finalement rendue : le juge des référés, puis le Conseil d'Etat saisi en appel (et non en cassation, s'agissant d'une référé liberté), ont simplement déclaré que la décision du préfet ne portait pas une atteinte manifestement illégale à leur liberté de manifester. Peut être que cette décision était illégale, ça se discutait. Mais le fait que ça se discute démontre que ce n'est pas manifestement illégal.

Et concrètement, ça se passe comment ?

Vous recevez votre convocation par télécopie. L'audience est publique, dans une des salles du tribunal. Le juge est accompagné de son greffier, qui forment le tribunal que le juge préside.

Le juge prie le greffier d'appeler les affaires au rôle (vous n'êtes pas forcément le seul à avoir présenté un référé). Le greffier énonce alors le nom de l'affaire ("Affaire 07-12345, Monsieur Lerequérant, représenté par Maître Eolas, contre la commune de Blogville, qui n'est ni présente ni représentée").

Le juge résume l'affaire : "Par requête en date du 15 juillet, Monsieur Lerequérant demande au tribunal de suspendre la délibération du Conseil municipal du 10 juillet 2007 décidant de renommer la bibliothèque municipale J.K. Rowling en bibliothèque Loanna et de condamner la commune de Blogville à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. La requête a été notifiée à la commune de Blogville qui a répondu par un mémoire que Loanna ayant bien écrit un livre, elle avait la qualité d'écrivain et pouvait avoir une bibliothèque à son nom. Vous avez reçu copie de ce mémoire, maître ?

Acquiescement de l'avocat, ou suspension d'audience pour permettre au défenseur d'en prendre connaissance, mais en pratique, le greffier se sera préalablement assuré que l'avocat avait eu connaissance de la requête et le cas échéant lui en aura donné aussitôt une copie.

"C'est en cet état que l'affaire se présente. Maître, vous avez la parole pour le requérant." conclut le juge en se saisissant de son stylo, prêt à noter les seuls points qui l'intéressent :
un recours au fond a-t-il été déposé ?
Y a-t-il urgence à statuer ?
Le recours en excès de pouvoir contient-il un moyen propre à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision ?

Tout propos de l'avocat ne répondant pas à une de ces questions est oiseux et agacera rapidement le président.

La première question est rapidement résolue, l'avocat dépose sur le bureau du juge une copie du recours visé par le greffe s'il l'a déposé en personne, ou lui présente l'accusé de réception du greffe. La troisième ne pose ici guère de difficulté non plus, qualifier Loana d'écrivain relevant de l'erreur manifeste d'appréciation (CE 4 avril 1914, Gomel^[2]). Sur le deuxième point, c'est plus douteux, mais gageons que l'excellent avocat du requérant saura aisément démontrer ce point, méritant ainsi amplement que le juge fasse droit à l'intégralité de sa demande au titre de l'article L.761-1 (concrètement, les sommes accordées tournent autour de 500 euros pour un tel référé).

La plaidoirie terminée, le juge déclare qu'il en sera délibéré, et indique quand sa décision sera rendue (généralement, il en connaît le sens à ce moment, mais il doit la rédiger et vérifier quelques éléments de jurisprudence). L'audience est levée.

Demain, troisième et dernier volet de cette tétralogie (je n'ai jamais su compter en grec) sur le contentieux spécifique des étrangers. Enfin un peu d'exotisme.

Où l'auteur, après un travail digne d'Hercule, sort de son mutisme et pond un pavé comme il en a rarement fait.

Où l'auteur se la pète grave et contemple son honneur lavé dans le sang.

La cour de cassation vient de jeter un pavé dans la marre en cassant l'arrêt rendu le 22 avril 2005 par la cour d'appel de Paris dans l'affaire dite "Mullholland Drive". Et cet arrêt contient, caché dans un recoin, un bout de phrase qui fera sûrement gloser des juristes des pages et des pages, et qui a donc tout naturellement échappé à la presse grand public.

Re-situons le débat.

L'acquéreur d'un DVD du film de David Lynch Mullholland Drive fut pris au dépourvu quand, voulant effectuer une copie de sauvegarde dudit DVD en fut empêché par un dispositif anti-copie rendant la partie numérique de l'oeuvre aussi inaccessible que l'était déjà sa partie visuelle. Fort marri, il alla crier son ire chez UFC-Que Choisir ? qui lui fit bon accueil et les compères décidèrent de concert d'aller chanter pouille en justice contre le producteur, l'editeur et le diffuseur de l'oeuvre pour atteinte au droit à la copie privée.

Le tribunal de grande instance de Paris les débouta de leurs prétentions le 30 avril 2004, les condamnant en outre à 8000 euros de frais de justice.

Ni une ni deux, les plaideurs portèrent leur querelle devant la cour d'appel, espérant trouver Quai des Orfèvres les cinéphiles qui leur firent défaut Boulevard du Palais.

Grand bien leur fit, car la 4e chambre de la cour, le 22 avril 2005^[1] réduisit à néant ledit jugement, accueilli à bras ouvert la demande de notre cinéphile informaticien évincé et lui accorda 150 euros de dommages intérêts, 30000 à UFC et 1500 euros de frais de procédure. Surtout, la cour, emporté par son amour du 7e art, et préférant peut être Apollon à Thémis, fit interdiction au producteur et à l'éditeur du film d'apposer quelque dispositif anti-copie que ce soit sur leurs DVD. Les déboutés invoquèrent alors Mars et partirent en guerre contre cet arrêt du côté du Quai de l'Horloge.

Très grand bien leur fit car les Conseillers de la première chambre civile ^[2] firent choir la foudre de Zeus sur l'arrêt rendu de l'autre côté de l'Île de la Cité.

Et cet arrêt, en la forme, a de quoi retenir immédiatement l'attention des juristes : il est court, ne cite pas le pourvoi, commence par un visa suivi d'un chapeau et casse l'arrêt qu'il examine : ce sont tous les indices des arrêts de principe destinés à marquer pour longtemps la jurisprudence de la cour.

Descendons de l'Olympe du droit et soyons le Prométhée de la procédure :

La cour rappelle à titre de prolégomène les faits :

Attendu que, se plaignant de ne pouvoir réaliser une copie du DVD “Mulholland Drive”, produit par les Films Alain Sarde, édité par la société Studio canal et diffusé par la société Universal Pictures vidéo France, rendue matériellement impossible en raison de mesures techniques de protection insérées dans le support, et prétendant que de telles mesures porteraient atteinte au droit de copie privée reconnu à l’usager par les articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle, M. X... et l’Union fédérale des consommateurs UFC Que choisir ont agi à l'encontre de ceux-ci pour leur voir interdire l’utilisation de telles mesures et la commercialisation des DVD ainsi protégés, leur demandant paiement, le premier, de la somme de 150 euros en réparation de son préjudice, la seconde, de celle de 30 000 euros du fait de l’atteinte portée à l’intérêt collectif des consommateurs ; que le Syndicat de l’édition vidéo est intervenu à l’instance aux côtés des défendeurs ;

Puis vient le visa.

Le visa est la liste des textes de loi que la cour va interpréter. Rappelons que la cour de cassation a comme mission première d'unifier l'interprétation de la loi ; ce visa indique donc expressément que c'est sous cette aune que devra désormais être mesuré l'article concerné.

Ce visa, le voici :

Vu les articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle, interprétés à la lumière des dispositions de la directive n° 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, ensemble l’article 9.2 de la convention de Berne ;

Tiens, tiens ? Ca ne vous dit rien ? La directive citée est précisément celle dont la transposition est en cours avec le projet de loi DADVSI. La cour de cassation va interpréter le code de la propriété intellectuelle en tenant compte de cette directive alors même que la loi de transposition n'est pas adoptée. Je n'oserais affirmer que c'est une première, mais je le crois ; en tout cas c'est une évolution notable (Monsieur le Professeur Rolin, pouvez vous éclairer ma lanterne, car jouer les Prométhée sans feu m'est insupportable). [Mise à jour : Paxatagore, Nemesis de mes erreurs, apporte des précisions fort utiles sur son blog et en commentaires. La cour de cassation a déjà interprété des textes internes à la lumière d'une directive européenne en voie de transcription. Il n'y a pas nouveauté ici, à ceci près que la copie privée fait partie de la marge de manoeuvre laissée aux Etats et que le projet de loi en discussion la protège. La cour de cassation ne se contente pas d'appliquer la partie de la directive qui est claire et ne laisse aucun choix aux Etats membres. Mais à sa décharge, elle casse un arrêt qui fait interdiction au producteur, à l'éditeur et au distributeur de mettre des dispositifs anticopie sur les DVD, ce que la directive autorise expressément. La cour pouvait difficilement laisser passer ça.]

Une directive européenne n'a en effet aucun effet juridique direct en droit interne, elle ne fait qu'imposer aux Etats membres de la transposer dans leur législation interne avant une certaine date, date qui en l'espèce est dépassée depuis longtemps^[3]. La cour de cassation prend acte de la carence du législateur, trop occupé à boire du champagne punch au Palais de Tokyo, et décide de tenir compte de ce texte dans son interprétation pour anticiper sur la marche du législateur. En cela, elle se rapproche de ce que fait le Conseil d'Etat depuis longtemps et prend sur elle d'intégrer dans la législation française une directive non transposée par le biais de l'interprétation de la loi. Rien que ça rend cet arrêt très important, au-delà du seul problème de droit d'auteur.

Vient ensuite le chapeau.

Le chapeau est un paragraphe qui pose l'interprétation des textes visés par la cour de cassation. En somme, la cour joint le geste à la parole, et annonçant qu'elle va interpréter le code de la propriété intellectuelle "à la lumière de la directive", elle nous révèle aussitôt quelle est cette interprétation.

Attendu, selon l’article 9.2. de la convention de Berne, que la reproduction des œuvres littéraires et artistiques protégées par le droit d’auteur peut être autorisée, dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ; que l’exception de copie privée prévue aux articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle, tels qu’ils doivent être interprétés à la lumière de la directive européenne susvisée, ne peut faire obstacle à l’insertion dans les supports sur lesquels est reproduite une oeuvre protégée, de mesures techniques de protection destinées à en empêcher la copie, lorsque celle-ci aurait pour effet de porter atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, laquelle doit s’apprécier en tenant compte de l’incidence économique qu’une telle copie peut avoir dans le contexte de l'environnement numérique ;...

Traduction : la directive DADVSI que le législateur n'a pas été fichu de transcrire en temps et en heure permet expressément de s'opposer à la copie même privée d'une oeuvre, et la convention de Berne, qui elle est en vigueur, prévoit qu'il est permis de s'opposer à une telle copie quand ellle porte atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur. Ce n'est qu'une question de temps pour que ce qu'ont fait le producteur et l'éditeur ne devienne légal, et même ça devrait déjà l'être depuis longtemps. Et bien voilà, je fais comme si ça l'était d'ores et déjà.

Voici la règle posée. Maintenant, la cour va l'appliquer aux faits de l'espèce.

D'abord, faites entrer l'accusé, la cour expose comment la cour d'appel a statué. Pour faciliter la lecture, je mets en italique les propos qui sont ceux de la cour d'appel et de cette cour seulement :

Attendu que pour interdire aux sociétés Alain Sarde (le producteur), Studio canal (l'éditeur) et Universal Pictures vidéo France (le distributeur) l’utilisation d’une mesure de protection technique empêchant la copie du DVD “Mullholland Drive”, l’arrêt, après avoir relevé que la copie privée ne constituait qu’une exception légale aux droits d’auteur et non un droit reconnu de manière absolue à l’usager, retient que cette exception ne saurait être limitée alors que la législation française ne comporte aucune disposition en ce sens ; qu’en l’absence de dévoiement répréhensible, dont la preuve en l’espèce n’est pas rapportée, une copie à usage privé n’est pas de nature à porter atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre sous forme de DVD, laquelle génère des revenus nécessaires à l’amortissement des coûts de production ;

Vient ensuite la sentence de mort de l'arrêt de la cour d'appel de Paris :

Qu’en statuant ainsi, alors que l’atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, propre à faire écarter l’exception de copie privée s'apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d'auteur et de l’importance économique que l’exploitation de l’oeuvre, sous forme de DVD, représente pour l’amortissement des coûts de production cinématographique, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

C'est carrément une violation de la loi que retient la cour de cassation, c'est fort et cinglant.

La cour de cassation et la cour d'appel sont toutefois d'accord sur un point, qui n'est pas nouveau mais qu'il est bon de rappeler : la copie privée n'est pas un droit, mais une exception au principe de l'interdiction de toute copie de l'oeuvre. Cette exception cesse dès lors que d'autres intérêts protégés par la loi sont remis en cause, et c'est exactement le cas selon elle en matière de copie de DVD. Interdire tout dispositif anti copie, tout DRM pour parler clairement, c'est pour la cour de cassation sacrifier les intérêts légitimes de l'auteur en compromettant l'exploitation normale de l'oeuvre qui se retrouverait immédiatement disponible au téléchargement à grande échelle (car juridiquement, la distinction entre une copie privée réalisée en local à partir d'un DVD ou en réseau P2P est sujette à controverse : la cour d'appel de Montpellier, à laquelle s'est ralliée le tribunal de grande instance de Paris, ne la fait pas, tandis que Pontoise et Meaux la font). Et en plus de cette atteinte, la loi va bientôt expressément autoriser les DRM et même aurait dû le faire il y a de ça trois ans.

En somme, la cour de cassation a commencé à appliquer la loi DADVSI, avant même qu'elle ne soit votée.

Luc Saint-Elie, piqué au vif par ma critique de son emploi du terme stalinisme pour exprimer son désaccord avec la loi DADVSI, s'est fendu de plusieurs longs commentaires fort bien écrits et argumentés. Vous pouvez les lire ici, ici, et là.

Il exprime plusieurs préoccupations et craintes des adversaires de cette loi.

Voilà qui m'offre l'occasion d'en expliciter le contenu en le confrontant à des critiques, ce qui sera bien plus intéressant qu'un commentaire de texte article par article.

Et me fournit un cinquième jeu de mot pour le titre.

Tentons de résumer ce que dit la loi DADVSI.

Ha, précision importante : vu l'état actuel de la discussion parlementaire, je m'en tiens au pur projet de loi. Tenir compte des amendements serait un travail herculéen, et une autre lecture devant avoir lieu au Sénat, probablement d'un intérêt éphémère. Gageons que le texte qui sortira finalement au JO sera assez proche du projet de loi pour que cette base de travail soit assez solide. Je ne tiens donc pas compte de l'adoption de la licence optionnelle.

D'abord, cette loi ne légalise pas les DRM (digital rights management, gestion des droits numériques, que la loi inclut dans la catégorie des "mesures techniques efficaces") : ils le sont déjà, ni ne les rend obligatoires.

Dès lors que l'informatique permet de limiter le nombre de copies (transferts vers un CD ou sur un autre ordinateur), il est tout à fait légal pour un auteur ou ses ayant-droits (concrètement, les maisons de disques) d'utiliser ces protections, du moment que l'acheteur en est informé. C'est du droit des contrats : il y a une offre, qui est acceptée, ce qui forme le contrat. L'offre est librement fixée par le pollicitant, dans le respect de la loi. Ainsi, l'achat d'un CD n'est en fait que l'achat d'une reproduction d'une oeuvre musicale permettant un nombre illimité de représentations sur un lecteur adéquat. Il est tout à fait licite de ne vendre qu'un droit limité (le morceau ne peut être écouté qu'un nombre de fois limité, ou sur une période limitée). Si l'acheteur n'est pas d'accord, il n'achète pas, ou négocie des droits plus étendus, hypothèse à écarter pour un particulier seul, mais des actions collectives sont possibles. Notons que pour le moment, les deux offres existent simultanément : le droit limité (vente en ligne à prix modique) ou illimité (vente sur support CD audio à prix scandaleux plus élevé).

Par exemple, un groupe de communication propose de télécharger des films visibles sur ordinateur, qui ne peuvent être regardés que pendant 24 heures, pour 3 euros, ce qui est moins cher qu'un DVD que parfois, on ne regarde qu'une fois. Idéal pour ceux qui voyagent avec leur portable. Je me souviens avoir vu un service vendant des DVD qu'un produit chimique rend illisible au bout de quelques heures.

Ce sont des mesures techniques efficaces, et tout à fait licites en soi.

Ce que change la loi DADVSI, c'est que ces mesures doivent être légalement protégées. En l'état actuel, un informaticien qui parviendrait à supprimer la protection d'un film canalplay pour le voir indéfiniment ne commet qu'une faute contractuelle civile. La loi DADVSI assimilera ce fait à de la contrefaçon.

Mais si un musicien décide de mettre ses oeuvres en circulation sans mesure technique efficace, il en a parfaitement le droit. Tel est le cas des podcasts, par exemple ; ce sont des oeuvres numériques comme les autres. Un podcast en mp3 reproductible aisément restera parfaitement licite une fois la loi DADVSI adoptée. Nul n'imposera à Bloïc™ de mettre des DRM sur ses podcast.

Bref : la loi DADVSI ne rend pas les DRM obligatoires, elle rend leur respect obligatoire et pénalement sanctionné. Mais les formats ouverts comme le .OGG ne sont pas concernés. Les DRM ne sont pas les seules mesures techniques efficaces : la destruction chimique du support en est un autre exemple.

Voilà pour la philosophie de la loi.

Concrètement, la loi se divise en 5 titres, dont seul le titre I (articles 1 à 15) nous intéresse, et spécialement son chapitre 3 (article 6 à 15) : Le titre II concerne les agents publics pour les œuvres réalisées dans le cadre de leurs fonctions ; le titre III précise les modalités de contrôle des sociétés de perception et de répartition, le titre IV étend l'obligation du dépôt légal aux logiciels et bases de données et le titre V étend cette loi aux DOM TOM.

La loi définit les mesures techniques efficaces dans un langage de pur technocrate : « toute technologie, dispositif, composant, qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, empêche ou limite les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur, d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme ». De l'art de faire des redondances…

La loi fait obligation aux utilisateurs (les maisons de disque et sociétés de production) de ces mesures techniques efficaces d'accorder "de manière non discriminatoire" des licences d'utilisation aux fabricants de lecteurs et concepteurs de logiciels de lecture, à condition que ceux-ci respectent à leur tour ces mesures. Que donnera l'application de cet article ? Bien malin qui pourrait le dire. La loi ne précise pas les sanctions de cette obligation.

Tout contournement ou procédé permettant le contournement de ces mesures techniques devient un délit : la fabrication d'un lecteur ou d'un logiciel lisant tous les fichiers sans tenir compte des DRM deviendrait illicite.

Les logiciels libres (de lecture d'oeuvres numériques, Linux, Firefox et Dotclear ne sont pas concernés) sont-ils menacés ?

A première vue, non, je ne vois pas en quoi. Les concepteurs de VLC doivent pouvoir obtenir des licences d'utilisation des DRM dans des conditions non discriminatoires. Je sais que cette portion du programme, nécessairement inaccessible, contrevient aux règles définissant les logiciels libres qui doivent être intégralement accessibles en code source. Mais là, il y a conflit entre une loi et une définition. C'est la loi qui l'emporte.

Cette disposition donne la base légale pour que les divers constructeurs de baladeurs rendent enfin leur produit compatible avec les formats concurrents. C'est une avancée, je pense.

Qu'en dit Luc Saint Elie ?

Première critique, assez générale : le texte serait "à côté de la plaque" comme allant contre le sens de l'histoire, rien que ça.

Plus prosaïquement, il exprime la crainte que les évolutions techniques et la détérioration physique des supports rendent à terme impossible la transmission de ces données dans un cadre familial par exemple. Très concrètement, il pense aux livres et disques vinyles de nos parents, que nous pouvons lire et écouter à loisir, tandis qu'un fichier muni de DRM, ne pouvant être transmis que sur un nombre limité d'ordinateurs ou gravé qu'un certain nombre de fois, est destiné à disparaître, puisqu'une fois qu'il aura figuré sur un nombre prédéterminé de disques durs et de CD-ROM, il ne pourra plus être reproduit, et que ces supports perdront un jour leur efficacité, ce d'autant qu'en 2100, il est peu probable que le .m4p soit encore un format lisible.

Souci légitime, encore qu'à relativiser d'un strict point de vue historique. Les tourne-disques sont des collectors, les lecteurs VHS sont obsolètes, et bientôt vous aurez bien du mal à écouter vos vieux 33 tours et vos cassettes VHS (qui a encore un magnétoscope Philips V2000 ?). La discothèque de mon grand-père reste dans les cartons où l'ont mis ses héritiers, et ses livres ont pour la plupart été refusés par Emmaüs à qui on les a proposé. Quant aux 45 tours de ma jeunesse, je ne suis pas sûr qu'ils constituent un patrimoine que je serai fier de transmettre à mes enfants…

La perte du patrimoine culturel individuel existe et existera toujours, au même titre que la dissipation de l'argenterie, sauf à ce que chacun d'entre nous se transforme en gardien de musée des générations antérieures.

Là, on touche au sens de la création législative : le législateur doit parfois trancher entre deux intérêts opposés : la discothèque de Luc Saint-Elie (et plus largement la conservation intégrale du patrimoine artistique des individus) d'une part, la protection des droits des artistes d'autre part. Le législateur, européen en l'occurrence, a tranché en faveur des seconds, pour favoriser, selon lui, la création en protégeant la source de leurs revenus : le droit exclusif sur leur oeuvre. Je n'exprime pas ma préférence personnelle ici : j'énonce un fait. Il suffit de lire l'exposé des motifs de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information :

(9) Toute harmonisation du droit d'auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé, car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle. Leur protection contribue au maintien et au développement de la créativité dans l'intérêt des auteurs, des interprètes ou exécutants, des producteurs, des consommateurs, de la culture, des entreprises et du public en général. La propriété intellectuelle a donc été reconnue comme faisant partie intégrante de la propriété.

Le législateur a arbitré entre deux intérêts divergents. Il n'y avait pas un bon et un mauvais. Il n'a pas choisi celui des consommateurs : en tant que consommateur, je le regrette. Luc Saint-Elie le regrette, lui, au nom du patrimoine culturel à transmettre. Qu'il se rassure : comme il le relève lui même, « les données numériques ne sont pas des éléments fixes mais des éléments nomades, destinés à errer de support à support ». Ses disques se perdront dans l'oubli comme les larmes dans la pluie, mais les données, elles, ne seront jamais perdues. La pérennité des oeuvres n'est pas, à mon avis, menacée par cette loi, pas plus qu'elle n'est garantie, puisque là n'est pas son propos.

Luc Saint-Elie m'interpelle d'ailleurs par une question qui montre à mon sens qu'il a mal cerné l'objet de cette loi :

Maître Eolas, vous qui êtes juriste, quel regard portez-vous sur le fait que je détiens des livres que je n’ai pas payés puisqu’ils me viennent de mes parents, que je détiens des disques que je n’ai pas payés puisqu’ils me viennent de mes parents, que demain, je peux aller voir un vieux bouquiniste et lui acheter des livres pour lesquels il n’a pas payé ni l’auteur ni les ayant droit ? Suis-je un malfaiteur ?

Bon, je ne consulte pas sur ce site en principe, mais je ferai une exception. Non, vous n'êtes pas un malfaiteur, vous êtes un héritier ou un donataire. Vous possédez une reproduction matérielle originale (pardon pour cette oxymore), c'est à dire licite. Vous n'avez causé aucun préjudice à l'auteur de ces livres ou disques car vous n'avez pas copié l'oeuvre. Il n'en va pas de même lors de la circulation d'oeuvres numériques, puisque la transmission implique l'apparition d'un nouvel exemplaire de l'oeuvre et non sa transmission. Aucune analogie pertinente ne peut être tirée de la comparaison d'un livre papier ou d'un disque vinyle avec une oeuvre numérisée.

la notion de copie (je lui préfère celui de migration qui a le mérite de ne pas être encore connoté) est inhérent à la numérisation. La migration de données n’est pas une simple péripétie occasionnelle, c’est un des éléments constitutifs d’un univers numérique.

Parfaitement, même un nul en informatique comme moi le sait. La loi DADVSI dissipe tout doute en ajoutant une exception au principe "pas de copie sans autorisation de l'auteur" :

Article L.122-5, 6° (futur) : L'auteur ne peut s'opposer à « La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu'elle est une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et qu'elle a pour unique objet de permettre l'utilisation licite de l'œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d'un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire qui ne peut porter que sur des œuvres autres que les logiciels et les bases de données, ne doit pas avoir de valeur économique propre », article 1er de la loi.

Luc Saint-Elie se lamente du fait que cette évolution fait que nous allons être dépossédés des oeuvres numériques. A terme, les fichiers que nous achetons, voire les CDs audio et DVD ordinaires, finiront par ne plus être lisibles, par épuisement des DRM ou obsolescence de la mesure technique efficace, quand ils ne sont pas illisibles ''ab initio''. C'est un risque, qui doit avoir comme contrepartie la baisse du prix de la musique. Si iTunes vous vend un morceau un euro, pouvez-vous exiger d'avoir l'équivalent parfait d'un CD single ? Est-ce un scandale que vous risquiez de ne plus pouvoir l'écouter dans dix ans et que vous soyez obligé de le racheter un euro sous un autre format ? On pourrait même imaginer à terme une véritable écoute à la demande, où l'auditeur rémunère modiquement l'artiste, mais le fait à chaque fois qu'il écoute une oeuvre de lui.

Comprenez moi bien : je ne dis pas que cette évolution est bonne, souhaitable et digne de réjouissance. Mais ce n'est pas non plus du e-stalinisme, ou du e-fascisme.

Qui plus est, cette loi transcrit une directive européenne. La France est tenue de le faire, elle a trois ans de retard. La directive en question a été adoptée dans des conditions totalement transparentes (la procédure européenne est détaillée sur cette page) et le processus remonte à 1997 pour s'achever en 2001. Espérer que ce projet sera abandonné ou "jeté à la poubelle" est une chimère.

Mais l'Union Européenne n'est pas la machine à réglementer soumise aux intérêts des lobbies qu'on nous a vendu le printemps dernier. Elle a remarqué depuis longtemps que les technologies évoluent et que le législateur européen est faillible.

La démarche de l'Union est que la priorité doit être que TOUS les états membres appliquent les même règles, pour éviter des distorsions nuisibles à la concurrence et la libre circulation des biens culturels, même si ces règles ne sont pas satisfaisantes (elles ne sauraient satisfaire tout le monde) ; une fois ces règles appliquées partout, on observe les résultats, au besoin par périodes de trois ans, et on envisagera une nouvelle directive plus adaptée. C'est la clause de "revoyure" (article 12 de la directive). Problème ici, quatre pays étant en manquement de cette directive, dont la France, ce ré-examen, qui devait avoir lieu le 22 décembre 2004, soit après trois ans d'application, est bloqué.

Donc l'inaction de la France contribue à aggraver les aspects critiquables de cette loi. Ainsi, Luc Saint-Elie appelle de ses voeux une remise à plat totale. La Commission ne demande pas autre chose, mais elle refuse de le faire tant qu'elle n'aura pas constaté les résultats de quelques mois ou années d'application dans TOUTE l'Europe.

Etant entendu que de toutes façons, la Commission aura toujours comme priorité la protection des droits des auteurs. Et que cette protection se fera forcément d'une façon ou d'une autre au détriment du consommateur.

Celui-ci n'est pas toutefois sans protection.

La loi protège le consommateur contre un produit non conforme : si un acheteur se retrouve avec un CD illisible, il bénéficie de l'action en conformité de l'article L.211-4 du Code de la consommation, qui n'est qu'une transcription… de la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 mai 1999.

Si vous êtes tenus de respecter les DRM des oeuvres que vous achetez (et que vous n'êtes jamais obligés d'acheter une oeuvre protégée par des DRM), les ayant-droits sont tenus de vous fournir une copie lisible de cette oeuvre, ou de vous rembourser si cela s'avérait impossible.

Ajout de dernière minute : Tristan Nitot soulève dans son billet d'hier une autre objection : l'article 8 de la loi autorisant à limiter le nombre de copies sans fixer de minimum permettrait à l'éditeur de fixer ce nombre à zéro (futur article L.331-6 du CPI).

Dans ce sens, il cite Bernard Lang qui invoque l'amendement n°30 qui veut faire préciser dans l'article L.331-6 du CPI que ce nombre doit être au moins égal à un.

Je ne partage pas cette opinion. L'article L.331-6 ne fait pas obstacle au droit de copie privée de l'article L.122-5 du même code. L'auteur ne peut s'opposer à la réalisation d'une copie privée (art. L.122-5) mais peut limiter ce nombre de copies (Art. L.331-6). Sauf à donner à la loi un sens absurde, l'interprétation necessaire est qu'au moins une copie doit pouvoir être réalisée. Notons que la loi est muette sur la limitation du nombre de copies de cette copie. Graver un fichier iTunes au format CD audio inscrit-elle des DRM sur le CD ? Il ne me semble pas.

Je continue mon festival de jeux de mots pour commenter brièvement la pantalonnade cette nuit, pantalonnade pour le gouvernement mais une vraie victoire pour l'opposition.

A cours de la séance de nuit, deux amendements qui n'en font qu'un, puisqu'ils sont identiques, ont été soumis au vote. Déposés par un parlementaire UMP (Alain Suguenot) sous le numéro 153 et des parlementaires de l'opposition (Messieurs Mathus, Bloche, Christian Paul, Caresche, Migaud, Dumont, Balligand) sous le numéro 154, il visait à ajouter à l'article L.122-5 du Code de la propriété intelelctuelle qui prévoit le droit de copie privée un alinéa ainsi rédigé :

De même, l'auteur ne peut interdire les reproductions effectuées sur tout support à partir d'un service de communication en ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à l'exception des copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde, à condition que ces reproductions fassent l'objet d'une rémunération telle que prévue à l'article L. 311-4.

L'article L.311-4 est erroné, c'est l'article L.311-1 qui prévoit la rémunération pour copie privée, l'article L.311-4 ne précise que des modalités d'application, mais ça, on a l'habitude.

Le député UMP a défendu son amendement en des termes diplomatiques :

M. Alain Suguenot - Je veux rendre un hommage particulier au ministre, car son rôle de conciliateur d'intérêts contradictoires n'est vraiment pas facile à tenir. Quant au législateur, il lui revient de servir l'intérêt général en envisageant tous les enjeux du problème, sans se contenter de transposer à l'identique une directive européenne.

L'objectif central - beaucoup l'ont déjà dit -, c'est de concilier les intérêts des créateurs et ceux des utilisateurs de l'internet, porte ouverte sur la diversité culturelle. Mon amendement 153 - qui fait suite à ma proposition de loi sur le même objet - tend à relever ce défi en créant la licence globale optionnelle, dont Christine Boutin a rappelé l'économie générale. A moyen terme, cet outil doit permettre de trouver une réponse adaptée aux problèmes en suspens, conforme à la jurisprudence et de nature à mettre en sécurité juridique la copie privée, les échanges de fichiers par peer to peer et, plus généralement, les technologies émergentes d'accès à la diversité culturelle. Je ne vois pas au nom de quoi l'on devrait se priver de telles possibilités, même si j'accorde au Gouvernement que sa philosophie de la réponse graduée est éloignée du tout-répressif.

Les outils de gestion des droits numériques doivent permettre de rémunérer de manière plus équitable les auteurs en identifiant les internautes et en les incitant à acquitter une redevance forfaitaire, sans attenter à la facilité d'accès à l'offre culturelle. Même si de bonnes nouvelles sont tombées hier pour ce qui concerne le cinéma...

M. Christian Paul - C'est Noël !

M. Alain Suguenot - Beaucoup reste à faire, notamment pour conforter l'exception pour copie privée. Mon amendement va dans ce sens, fixe le régime des copies par téléchargement sur internet et respecte la directive européenne comme la règle dite des trois étapes, qu'un prochain amendement viendra préciser.

Le député PS en charge de la question, Didier Mathus, va défendre le sien dans ces termes :

M. Didier Mathus - Je défendrai notre amendement 154 dans des termes voisins de ceux d'Alain Suguenot et nous sommes en effet au cœur de la question posée, à laquelle le présent texte tente de répondre. Il est tout à fait essentiel de prendre en compte la jurisprudence récente, en particulier l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier de mars dernier entérinant le fait que les téléchargements de fichiers par des réseaux peer to peer relèvent de l'exception pour copie privée posée dans la directive européenne.

J'observe qu'au milieu des années 1990, le Gouvernement de l'époque - soutenu par la famille politique dont se réclame aujourd'hui l'UMP - avait su trouver une réponse adaptée pour faire face au développement massif de la photocopie. Nous sommes aujourd'hui dans une situation assez analogue : confrontés à l'apparition d'une technique nouvelle à croissance rapide, il nous faut franchir le gué en adaptant l'arsenal juridique à la nouvelle donne. Notre amendement 154 propose une esquisse pour tenter de mettre en sécurité juridique les nouvelles formes de circulation de l'intelligence globale. Les techniques nouvelles commandent de nouvelles règles : après tout, on n'applique pas le code de la route aux aéronefs ! En faisant entrer les échanges de fichiers de pair à pair dans le champ de l'exception pour copie privée, nous franchirons une étape décisive.

Là où l'opposition va avoir une idée lumineuse, c'est qu'elle va demander un scrutin public sur cette question. C'est à dire que, d'ordinaire, pour gagner du temps, les votes ont lieu à main levée, le président constatant que les bancs de la majorité lèvent la main pour le oui, ceux de l'opposition pour le non, et on passe à la question suivante. Mais tout président de groupe peut demander à ce qu'une question soit décidée par scrutin public (article 65 du règlement de l'assemblée nationale). La différence est pyschologique : le vote a lieu par voie électronique, et les noms des députés ayant voté oui ou non est publiée au JO.

Le rapporteur, Christian Vanneste, va donner un avis défavorable au nom de la commission des lois sur cet amendement, le qualifiant d'irresponsable, soutenu en cela par Jean Dionis du Séjour. Renaud Donnedieu de Vabres va émettre un avis défavorable au nom du gouvernement. AVis défavorable du gouvernement et de la commission, génralement, c'est un arrêt de mort pour un amendement.

Mais la fronde se manifeste dans les travées, et qui va être la passionaria du P2P ? Nulle autre que Madame Christine Boutin, qui va s'attirer par son intervention les applaudissements… des socialistes et des communistes :

>Mme Christine Boutin - J'ai cosigné l'amendement d'Alain Suguenot et vous n'en serez pas surpris ! Je voudrais répondre plus particulièrement à M. le Rapporteur. D'abord, vous avez invoqué la nécessité de se conformer à la directive européenne : cher Monsieur, je vous resservirai l'argument lors d'un prochain débat, en lien avec les travaux de la mission sur la famille ! La France ne se conforme pas toujours strictement aux directives, et, selon que cela arrange ou non, on manie l'argument dans un sens ou dans l'autre. L'argument ne vaut donc pas.

En outre, la directive date de 2001 : depuis son élaboration, figurez-vous que la technique a bien avancé !

Ensuite, je ne vous traiterai pas d'irresponsable, et je n'accepterai pas d'être ainsi qualifié. La licence globale optionnelle prévoit le financement par autorisation des ayants droit. Arrêtons donc cette discussion ! Et en ce qui concerne le cinéma, que vous nous avez envoyé à la figure, vous devez savoir qu'il a été retiré de nos amendements suivants. S'il n'y a que cela qui vous empêche de voter le présent amendement, je veux bien le rectifier tout de suite !

Enfin, nous n'allons pas nous lancer dans une course à l'échalote pour savoir qui est le plus réactionnaire ! Franchement ! Nous discutons de libertés fondamentales, et la seule chose qui vous intéresse est de savoir qui est de gauche et qui est de droite ? Si vous voulez un début de réponse, je vous signale que les jeunes, c'est-à-dire la France de demain, soutiennent cette proposition ! (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste et du groupe des députés communistes et républicains)

Les représentants des groupes politiques de la majorité (UMP et UDF) vont s'exprimer contre cet amendement, mais à titre individuel, des députés de la majorité vont prendre position pour cet amendement, notamment Monsieur Le Fur :

M. Marc Le Fur - J'ai aujourd'hui des enfants de quatorze et seize ans dont internet constitue la culture et l'espace de liberté (Interruptions sur certains bancs du groupe UMP). C'est ainsi, mes chers collègues ! Sans doute téléchargent-ils des fichiers, et je suis incapable de les contrôler, ne maîtrisant pas comme eux ces techniques (Exclamations sur certains bancs du groupe UMP). Dans la situation actuelle, ils pourraient être considérés comme des délinquants (Mêmes mouvements). Seule la licence globale permet d'éviter ce risque en leur permettant, pour quelques euros par mois, de retrouver la liberté de télécharger sans porter atteinte au droit d'auteur puisque les sommes prélevées seront mutualisées et redistribuées aux auteurs, à l'instar de ce que pratique la SACEM.

Au moment d'encadrer les libertés du XXIe siècle, inspirons-nous de Tocqueville pour qui la société civile devait toujours prévaloir. Dans la société civile d'aujourd'hui, notamment pour les jeunes, internet est un espace de liberté. Ne le restreignons pas à l'excès.

M. André Chassaigne - Très bien !

Bon, je ne suis pas sûr et certain que Tocqueville aurait donné sa bénédiction au Peer to Peer mais pour une fois qu'un auteur libéral est approuvé par des députés communistes, ne boudons pas notre plaisir.

L'amendement, mis aux voix, est adopté par 30 voix contre 28, sur 59 votants et 58 suffrages exprimés.

Alors, la cause est entendue, téléchargeons guillerets ?

Rien n'est moins sûr, comme le rappelle Paxatagore, qui n'aime rien plus que jouer les trouble-fêtes. La Constitution et le règlement de l'assemblée prévoient des gardes-fous contre les députés récalcitrants. Le gouvernement a ainsi la possibilité de demander une seconde délibération (article 101 du règlement). Ensuite, le texte doit passer devant les sénateurs qui doivent l'adopter dans les mêmes termes, faute de quoi le texte sera renvoyé devant une commission mixte paritaire.

Enfin et surtout, Paxatagore a mille fois raison, l'adoption d'un amendement n'équivaut pas à sa promulgation immédiate.

L'opposition a marqué un point politique, en torpillant l'économie du projet de loi DADVSI, et en s'assurant ainsi que le projet ne sera pas adopté tambour battant. Elle a infligé un camouflet au ministre et à la commission des lois.

Il demeure que cet amendement est en sursis et ne devrait pas survivre à la procédure législative.

Au moins, cet incident balayera je l'espère un leitmotiv beaucoup relayé sur la toile sur le caractère prétendument peu démocratique de cette discussion, qui n'a jamais été fondé.

Le compte rendu de la séance peut être lu intégralement ici (faites une recherche sur le mot "Suguenot" et vous aurez le début des débats sur ces amendements).

Voici les motifs de la décision de la cour d'appel de Montpellier du 10 mars 2005 (via Juriscom.net, merci à Frédéric).

"(...) Attendu qu'aux termes des articles L122-3, L122-4 et L122-5 du code de procédure pénale (sic, lire : code de la propriété intellectuelle), lorsqu'une oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire les copies ou reproduction strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ;

Attendu que le prévenu a déclaré avoir effectué les copiés uniquement pour un usage privé; qu'il n'est démontré aucun usage à titre collectif ;

Que tout au plus le prévenu a admis avoir toutefois regardé une de ces copies en présence d'un ou 2 copains et avoir prêté des CR (sic : lire : "CD") gravés à quelques copains ;

Attendu qu'on ne peut déduire de ces seuls faits que les copies réalisées ne l'ont pas été en vue de l'usage privé visé par le texte ;

Que c'est par suite à bon droit que le premier juge est entré en voie de relaxe (...)"

Bon, la cour a fait dans le concis.

Un confrère qui me fait l'honneur de me lire et plus encore celui de me commenter, a attiré mon attention sur un incident récent ayant eu lieu ai tribunal administratif de Paris, ayant donné lieu à ce communiqué du Syndicat des Juridictions Administratives.

Notre Bâtonnier Bien Aimé a dans un premier temps menacé de sonner le tocsin, avant de s'adoucir dans un récent éditorial du Buleltin interne de l'Ordre.

Les faits sont simples : le 8 février dernier, un avocat préparant une audience de reconduite à la frontière au tribunal administratif de Paris, a eu la surprise de trouver, en consultant le dossier, un projet de jugement, manuscrit et non signé, rejettant le recours de son client. Alors que l'audience allait avoir lieu. Il a demandé copie de ce document et a mis e ncause l'impartialité du tribunal, affirmant que les jugements étaient écrits d'avance.

Le Bâtonnier a enfourché son cheval de Bataille avant d'en redescendre aussi vite après une rencontre avec les juges administratifs.