Journal d'un avocat

L'Assemblée nationale a commencé aujourd'hui l'examen du projet de loi n° 442 relatif à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pour cause de trouble mental.

Deux points sont abordés, qui suscitent la polémique, forcément, car ils ne figuraient pas au programme du candidat Sarkozy (dont la relecture au bout de six mois de présidence est intéressante) mais semblent bien avoir été décidés en réaction à des faits divers, ce qui n'est jamais la meilleure inspiration pour le législateur. Et comme souvent, on découvre un décalage entre le discours ferme, voire rigide, du présigouvernement, et la réalité du texte, qui est plutôt modéré.

Le projet de loi, susceptible de modification au cours des débats parlementaires, se divise en trois parties sans lien logique entre elles, ce qui démontre l'aspect bricolage du texte. Et vous allez voir que le bricolage devient acrobatique parfois.

La première concerne donc cette fameuse rétention de sûreté, seul point que j'aborderai ici (je reviendrai sur le jugement des irresponsables, c'est un grand moment d'émotion).

De quoi s'agit-il ? Pour faire court, de la possibilité de maintenir enfermé au-delà de sa peine un criminel considéré comme étant encore particulièrement dangereux.

Plus en détail, ce dispositif s'appliquerait aux personnes remplissant deux conditions cumulatives : avoir été condamnées pour des faits de meurtre, assassinat (qui est le meurtre commis avec préméditation), actes de torture ou de barbarie ou viol, commis sur un mineur de quinze ans (soit âgé de quinze ans ou moins) ; et avoir pour ces faits été condamné à une peine d'au moins quinze années de réclusions criminelle.

Pour ces personnes, un an avant la date prévue de sortie, la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, créée par la loi du 12 décembre 2005, doit se prononcer "au vu de tous les éléments utiles" et après une expertise médicale. La rétention de sûreté peut être envisagée par la commission si deux conditions sont réunies : 1°, les mesures existantes (inscription au FIJAIS, injonction de soin, placement sous surveillance électronique mobile) apparaissent insuffisantes pour prévenir le risque de réitération, et 2°, que la rétention soit l'unique moyen de prévenir cette réitération, dont la probabilité doit être "particulièrement élevée".

La loi est muette sur les règles de calcul de cette probabilité et il y a gros à parier que le mathématicien de service sera... l'expert psychiatre.

Le bricolage commence. Et il ne s'arrête pas là. La commission pluridisciplinaire ne va pas décider du placement en rétention de sûreté. Elle va décider s'il y a lieu ou non de faire une proposition motivée au procureur général du lieu de détention de la personne, qui pourra alors saisir... une commission régionale (Ha, que deviendrait la République sans ses commissions qui peuvent décider qu'il faudrait peut être saisir une commission ?) composée de trois juges de la cour d'appel dont un ayant rang de président de chambre.

Première incise : pourquoi ne pas appeler cela une chambre, plutôt qu'une commission, puisqu'elle statuera comme nous allons le voir après un débat contradictoire, l'avocat du condamné entendu ? D'autant plus qu'en 2002, une chambre de l'application des peines a été créée pour connaître des appels des décisions des juridictions d'application des peines (JAP statuant seul ou tribunal de l'application des peines). Pourquoi ne pas utiliser ce qui existe, plutôt que créer à chaque fois un nouveau truc appelé commission ? Oui, c'est vrai, il faut savoir que ça existe, le fait de l'avoir voté il y a 4 ans n'étant pas suffisant en soi. Fin de la première incise.

La loi ne précise pas si le procureur général est tenu par cet avis motivé. La rédaction semble indiquer que oui (« La commission régionale est saisie à cette fin par le procureur général, sur proposition de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté » ; en droit le présent de l'indicatif vaut impératif.), mais le principe de l'opportunité des poursuites s'applique-t-il ? Un amendement parlementaire réglant la question serait le bienvenu (à bon entendeur, mes lecteurs assistants parlementaires salut).

Une fois cette commission régionale saisie, au plus tard trois mois avant la date de sortie prévue, elle statue comme une juridiction : un débat contradictoire, c'est à dire où les parties (le procureur général, demandeur de la rétention de sûreté d'un côté, le condamné et son avocat de l'autre) exposent leur position et répliquent à celle de l'autre, un débat contradictoire disais-je a lieu, puis la commission décide de l'éventuel placement en rétention de sûreté, en retenant les mêmes critères que ceux posés pour la commission multidisciplinaire (qui a dit « double emploi » ?) : mesures existantes insuffisantes, probabilités de récidive particulièrement élevées. Un recours est possible devant, mais oui vous avez deviné, une commission, composée de trois magistrats de la cour de cassation. Un pourvoi est possible contre cette dernière décision.

Deuxième incise : là encore, un problème se pose, et il est corsé. Faire de la cour d'appel la juridiction de premier degré de la rétention de sûreté impose de faire de la cour de cassation une juridiction d'appel. Or elle demeure compétente en cas de pourvoi. Je ne suis pas sûr et certain que la cour européenne des droits de l'homme considère le pourvoi en cassation portée devant la même juridiction, même autrement formée, comme un recours devant un tribunal impartial au sens de l'article 6 de la Convention. Autre problème : l'existence de ce pourvoi contraindra le Premier président de la cour de cassation à choisir des conseillers extérieurs à la chambre criminelle, spécialisée dans la matière pénale, pour former cette commission d'appel, puisque la chambre criminelle aura à connaître des pourvois en cassation contre les décisions de la commission d'appel. On marche sur la tête. Et là où ça devient un casse tête (donc un casse pied puisqu'on marchait déjà sur la tête), c'est qu'en cas de cassation, la règle veut que l'affaire soit renvoyée à une juridiction de même rang pour être jugée à nouveau. Or ici, il n'y a qu'une juridiction d'appel au niveau national, et elle n'est composée que de trois magistrats ! Bref, personne pour rejuger l'appel, sauf au premier président à désigner trois magistrats ad hoc pour examiner le nouvel appel, autant dire trois conseillers totalement inexpérimentés en la matière. Là encore, il y a du travail parlementaire à faire pour rendre le processus viable. Fin de la deuxième incise.

La rétention de sûreté peut être écartée, et le dossier renvoyé au JAP qui pourra utiliser les moyens existant actuellement pour surveiller le condamné. Rappelons que depuis la loi du 12 décembre 2005, on peut imposer à un condamné bénéficiant de réductions de peine une surveillance judiciaire dont la durée ne peut excéder ces réductions de peine, qui s'analysent en réduction d'incarcération (un condamné condamné en 1999 à 15 ans bénéficie de 3 ans de réduction de peine, il est libérable en 2011 ; il pourra faire l'objet d'une surveillance judiciaire de 2011 à 2014 – je simplifie pour l'exemple).

Si elle est décidée, cela signifie qu'au jour prévu pour la libération, le condamné sera aussitôt placé dans un centre, je cite « socio-médico-judiciaire de sûreté ». Ca n'existe pas encore, c'est renvoyé à un décret en Conseil d'Etat. Il faut dire qu'on a le temps, comme vous allez voir. Ce placement est décidé pour une durée d'un an, renouvelable un nombre illimité de fois. La commission régionale peut également décider du placement sous surveillance électronique mobile pour une durée identique (un an), renouvelable là encore un nombre illimité de fois.

Un mot sur le placement sous surveillance électronique mobile: il ne s'agit pas du bracelet électronique, qui impose au condamné d'être présent à son domicile à des plages horaires déterminées. La surveillance électronique mobile est une sorte de GPS indiquant en permanence la position du porteur et permettant de créer des zones d'exclusion (écoles, domicile de la victime, etc...). Il n'est pas très discret pour ce que j'en ai vu (un bracelet semblable au bracelet électronique, de la taille de la montre du président de la République, et un émetteur qui se porte à la ceinture de la taille d'une boite de cigare, sachant qu'il y a une batterie à l'intérieur. Voir le dossier de presse du ministère de la justice.

La rétention de sûreté ne fait pas obstacle aux règles relatives à la libération conditionnelle. Il faut préciser qu'il y a incompatibilité absolue entre les règles d'octroi de la libération conditionnelle et celle de la rétention de sûreté en ce qui concerne la dangerosité du condamné.

La rétention de sûreté étant privative de liberté, elle ne pourra s'appliquer qu'aux condamnations prononcées après son entrée en vigueur. C'est à dire pas avant 2020 au mieux, puisqu'elle ne s'applique qu'aux peines de 15 ans au moins (mois 31 mois de crédit de réduction de peine si le détenu ne pose pas de problème en prison)

Un mot avant de conclure, et ce sera ma troisième incise, sur un débat un peu trop vite escamoté par le gouvernement : la constitutionnalité de l'article 12 du projet, qui prévoit une entrée en vigueur immédiate, c'est à dire une application aux peines en cours d'exécution, de l'article 2, qui prévoit la possibilité de maintenir la surveillance judiciaire (le condamné est libre mais sour surveillance électronique mobile) au delà de la durée de la peine prononcée. La Constitution, et précisément la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et la convention européenne des droits de l'homme en appui, prohibent d'appliquer des peines plus graves que celles qui étaient prévues quand les faits ont été commis. C'est un droit de l'homme fondamental. Si vous grillez un feu, vous savez que vous commettez une contravention de la 4e classe et que vous risquez 750 euros d'amende. Si le lendemain un loi en fait un délit passible de dix ans d'emprisonnement, vous ne pouvez pas être condamné à une telle peine : on ne pourra au pire vous condamner qu'à 750 euros d'amende.

Le gouvernement invoque la décision du conseil constitutionnel 2005-527 DC du 8 décembre 2005 sur la loi sur la récidive, qui considérait que la surveillance judiciaire, dont j'ai déjà parlé, était applicable aux peines en cours même si elle n'existait pas au moment où les faits ont été commis car il s'agissait d'une mesure de sûreté et non d'une peine (considérants 10 et suivants). Là, le Gouvernement va droit dans le mur et je doute qu'il puisse l'ignorer.

En effet, rappelons que la surveillance judiciaire ne peut à ce jour excéder la durée des réductions de peine du condamné. Et c'est précisément en relevant ce point que le Conseil écarte l'inconstitutionnalité pour atteinte au principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère (considérants 13 à 15) :

13. Considérant, en premier lieu, que la surveillance judiciaire est limitée à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamné ; qu'elle constitue ainsi une modalité d'exécution de la peine qui a été prononcée par la juridiction de jugement ;

14. Considérant, en second lieu, que la surveillance judiciaire, y compris lorsqu'elle comprend un placement sous surveillance électronique mobile, est ordonnée par la juridiction de l'application des peines ; qu'elle repose non sur la culpabilité du condamné, mais sur sa dangerosité ; qu'elle a pour seul but de prévenir la récidive ; qu'ainsi, la surveillance judiciaire ne constitue ni une peine ni une sanction ;

15. Considérant, dès lors, que le législateur a pu, sans méconnaître l'article 8 de la Déclaration de 1789, prévoir son application à des personnes condamnées pour des faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi (...).

Bref, le conseil disait : votre loi crée une mesure de sûreté modalité d'exécution de la peine, elle ne permet pas de faire durer la peine au-delà de la durée prononcée par le tribunal. Elle durcit l'octroi des mesures de retour à la liberté : je n'ai rien à y redire, ces mesures étant par nature favorables à un détenu. Qu'elles le soient un peu moins n'empêche qu'elles demeurent favorables.

Ici, la loi crée une possibilité de privation de liberté pour une durée indéterminée, les périodes d'un an étant renouvelables de manière illimitée jusqu'au décès du condamné, et la déclare applicable à des faits où cette possibilité n'existait pas au moment où ils ont été commis. C'est une mesure moins favorable au condamné, c'est le moins qu'on puisse dire. Je n'imagine pas un seul instant que le Conseil constitutionnel laissera passer une chose pareille sous prétexte qu'on l'aurait affublé du cache-sexe de « mesure de sûreté », surtout quand on sait qu'y siège un ancien premier président de la cour de cassation (et un condamné en puissance diront les mauvaises langues, ce que je ne suis pas).

En somme, le gouvernement se prépare à nous refaire le coup de la réductibilité des intérêts d'emprunt, dit le coup de la bonne du curé : « J'voudrais bien, mais j'peux point ». Puisque cette prolongation de surveillance judiciaire ne concerne que les condamnés à quinze ans au moins, elle n'entrerait concrètement en vigueur que douze ans après le vote de la loi au mieux, quand les condamnés à quinze ans commenceront à devenir libérables. Pour un président qui inscrit son action dans l'immédiateté et le résultat instantané, le voilà contraint de se projeter dans l'avenir, pire : dans l'après lui, et on sait que ce n'est pas dans la nature du personnage. Sauf à aligner trois mandats. Pensée qui referme ma troisième incise.

Pour conclure, que penser de ce projet de loi ?

Sur la forme, vous avez vu qu'il est mal ficelé. Un travail parlementaire intelligent peut régler cela, mais il y a du travail. Tant mieux, parce que pour le moment, le parlement est plus réduit au rôle de machine à signer que de machine à légiférer.

Sur le fond, Robert Badinter, pour qui mes lecteurs savent que j'ai le plus profond respect, émet des critiques vigoureuses. Philippe Bilger, avocat général pour qui je n'ai pas moins de respect, le prend à rebrousse-poil et approuve le principe, sans entrer dans le détail du texte, estimant probablement que ce n'est pas son rôle de magistrat, ce qui ne veut pas dire qu'il n'en pense pas moins.

Pour ma part, hormis l'aspect entrée en vigueur immédiate, ce projet ne me scandalise pas sur le principe. Il faut garder à l'esprit qu'il ne concernera qu'un très petit nombre de condamnés. Philippe Bilger parle d'une dizaine de personnes. Le chiffre me semble réaliste. Ses conditions, que j'ai rappelées plus haut, sont très restrictives (Liste de crimes réduite, même si elle sera appelée à grossir, on connaît bien le moteur à deux temps au Gouvernement ; peine minimale de quinze années ; dangerosité avérée avec une réitération très probable, et aucune autre mesure de surveillance ne permettant d'y pallier). Des sûretés existent, et rien n'a plus besoin de sûreté qu'une mesure de sûreté : le dossier est forcément réexaminé une fois par an, et le retenu peut demander sa libération trois mois après la dernière décision de maintien. La décision appartient à l'autorité judiciaire et à elle seule.

L'existence d'individus intrinsèquement et à l'heure actuelle incurablement dangereux ne peut pas être ignorée. Je suis d'accord avec Philippe Bilger quand il dit qu'au nom de bons sentiments, la société ne doit pas être sans armes pour assurer la sécurité de ses membres face à un danger évident dont elle a connaissance. L'angélisme en matière pénale fait des victimes humaines. Et en l'état actuel du texte, le risque de voir une personne injustement retenue me semblent particulièrement faibles ; m'indigner alors même que les conditions exactes de cette rétention, qui n'est pas un maintien en prison, c'est-à-dire les possibilités de visite, de communication vers l'extérieur, de liberté de circulation dans l'établissement sont inconnus me paraît prématuré. Enfin, cette menace de rétention constitue enfin le levier qui manquait pour faire pression sur les condamnés qui refuseraient de suivre un traitement en prison, préférant « compter les jours ». Cette attitude ne leur garantirait plus un retour inéluctable à la liberté.

Je n'adhère pas aux critiques émises par Robert Badinter. Il parle de changement radical du droit. L'usine à gaz proposée par le gouvernement s'inscrit au contraire dans une longue tradition de montages invraisemblables. Le sénateur critique l'abandon de la règle « pas de prison sans crime » au profit d'un emprisonnement pour un crime virtuel, qu'il est susceptible de commettre. Mais la rétention n'aura pas lieu dans un établissement pénitentiaire, et ne peut avoir lieu que si un crime a bien été commis au départ. La non rétroactivité de la loi pénale fait que les futurs retenus auront su au moment du passage à l'acte que les faits les exposeraient à une telle mesure. Quant à affirmer que ce projet de loi revient à « garder quelqu'un en prison parce que des psychiatres auront dit 'vous savez, il va peut-être récidiver un jour' », cela va à l'encontre du texte qui dit que la probabilité de réitération doit être « particulièrement élevée ». Je suis d'accord pour constater que ce calcul de probabilité, je ne sais pas trop ce qu'il veut dire. Mais au moins, je sais ce qu'il ne veut pas dire. Ce n'est pas un simple peut être. Et en tant qu'avocat, il m'incombera d'y veiller.

Par Dadouche

A comme Avocat :
Bouc émissaire quand le juge est déjà pris
(Mon avocat devait s’en occuper/ne m’avait pas prévenu/m’avait dit le contraire/m’a mis sur la paille)

B comme Boule de cristal :
Accessoire dont sera dotée la promotion Albus Dumbledore de l’ENM

C comme Cour de Cassation :
Langage commun : cimetière de procureurs généraux pachydermiques
Langage présidentiel : boîte de petits pois

D comme Désistement :
Bonne nouvelle pour le juge.

E comme Erreur judiciaire :
Jugement qui me donne tort.

F comme Féminisation :
80 % de filles à chaque nouvelle promo de l’ENM.

G comme Greffier :
L’Alpha et l’Oméga des juridictions

H comme Holographie :
Technique à l’étude pour se passer (enfin) de juge.

I comme Innocence :
Présumée, sauf celle du juge.
« Il faut que le juge paye » (un ministre de l'intérieur)

J comme Juge des Victimes :
Objet Judiciaire Non Identifié

K comme Kilométrage :
Considérablement augmenté par la réforme de la carte judiciaire

L comme LOLF :
Explication désormais rituelle à tous les problèmes budgétaires.
« c’est à cause de la Lolf qu’il faut maintenant couper les post-it en 8 » (le greffier en chef de Gascogne)

M comme Moyens :
Insuffisants.

N comme Noël :
Cauchemar du juge des enfants, qu’on regarde comme s’il venait d’égorger Bambi s’il refuse un droit de visite le 25 décembre.
(Mais Madame le juge, c’est Noël)

O comme Outrage à l’intelligence du tribunal :
C'est à cause de mon sirop pour la toux qui contient de l’alcool que j'avais une alcoolémie de 3g par litre de sang. (un prévenu qui n'a pas fini de tousser)

P comme Plancher :
Avenir du Parquet si tout le monde continue à s’essuyer les pieds dessus ou à le rayer de ses dents pointues.

Q comme « Qu’est-ce que j’ai fait pour mériter ça ? » :
Cri du cœur de l’avocat désigné par son Bâtonnier pour assister un plaignant d’habitude

R comme Récidive :
Perseverare diabolicum

S comme Sceaux :
Gardés.

T comme Tome :
Unité de mesure du dossier d’instruction
« J’peux pas, j’ai un quinze tomes à régler » (un substitut chargé de l’éco-fi)

U comme Urgent :
Caractéristique principale du rapport au parquet général

V comme Vitesse :
Jamais la bonne. Les comparutions immédiates sont toujours trop rapides, les instructions toujours trop lentes.

W comme Warrant Agricole :
On sait que ça existe, on ne veut surtout pas savoir ce que c’est. Voir aussi bail emphytéotique.

X comme X :
Classement de la plupart des interrogatoires d’instruction et des sessions d’assises

Y comme Yssingeaux : Tribunal d’instance « impacté ». RIP

Z comme Zygomatiques : Peu sollicités en ce moment.

A la suggestion d'un lecteur, j'extirpe des abîmes des commentaires que plus personne ne lit sous ce billet un petit échange entre votre serviteur et deux magistrats du parquet. Je pense qu'en effet, ils méritent une plus grande visibilité et intéresseront tous les lecteurs de ce blogue.

Lincoln est le premier à s'exprimer (j'ai ajouté au texte original quelques retours à la ligne pour faciliter la lecture ; les liens hypertexte sont de moi également) :

La lecture de certains commentaires appelle plusieurs observations de ma part:

- d'une part, sur le rôle, le ton adopté par certains magistrats du parquet: je crois qu'il faudrait réellement faire une vraie pédagogie sur le rôle du ministère public, sur ce qu'il est pour y voir plus clair. Je pense que le positionnement du parquet est sans nul doute le positionnement le plus difficile et étrangement actuellement, il est souvent très décrié. On le juge agressif: je trouve ça fort étrange lorsque l'on sait que le ministère public est justement là pour donner des repères, un cadre clair à des gens qui ont perdu tout repère.

Je prends l'histoire de l'extorsion: certes, ces jeunes évoluent dans un milieu difficile, pour autant, est-ce bien acceptable de violenter quelqu'un pour lui soutirer cinq euros ? Je rappelle souvent à mes déférés que dehors, ce n'est pas la loi de la jungle, œil pour œil, dent pour dent. On ne peut pas, sous prétexte que l'on s'estime ou se croit victime de tel ou tel, se faire justice, on ne peut pas non plus se revendiquer victime - de son milieu, de son quartier, de son histoire familiale - et se faire justice. Sans le respect des règles, notamment de droit, il n'y aurait plus de place pour la justice institutionnelle et chacun se croyant dans son bon droit appliquerait sa règle c'est à dire celle du plus fort.

En général, l'opposition systématique défense/ministère public repose sur la distinction philosophique libre arbitre/déterminisme. Nous (ministère public) rappelons toujours que chacun a toujours le choix - ce qui fait d'ailleurs qu'il est humain, civilisé -, le choix de ne pas franchir la ligne jaune, et qu'il n'y a donc pas de déterminisme. C'est parfois au prix d'efforts, de sacrifice, que ce choix doit être fait, mais il existe. Le déterminisme, c'est l'abolition de la responsabilité: or, ne plus être responsable de ses actes, c'est "vivre à la manière d'un caillou". Il y a un contexte évidemment qui permet de comprendre mais qui ne permettra jamais de justifier l'infraction - sauf cas très particulier: cf. les faits justificatifs -. Ce clivage est permanent et récurrent et il polarise souvent les débats.

Avoir un réquisitoire équilibré comme il est proposé, c'est aussi très souvent ouvrir la brèche à des plaidoiries assassines où le ministère public ( de plus en plus souvent mis en cause personnellement, avec, pour cette fois, une réelle agressivité de l'avocat et un président qui en général estime que finalement c'est le jeu si le parquet s'en prend plein la tête) est taxé de lâche, qu'il ne va pas jusqu'au bout de sa logique et donc finalement il est faible. Il est vrai de façon générale que plus un discours est fin, nuancé, plus il est exposé à la critique - ce que l'on constate très régulièrement sur ce forum -. Ayez un discours non monolithique, tentant de démontrer la complexité d'une situation - et il n'y a guère plus complexe que l'humain - et vous vous heurterez à des plaidoiries souvent très violentes.

Le réquisitoire du ministère public est, me semble-t-il, beaucoup plus complexe comme art oratoire que la plupart des autres discours du procès. On rappelle qu'il prend ses réquisitions, selon le CPP actuel, "pour le bien de la justice", ce qui n'est pas rien. Or, sollicitez la relaxe, et les victimes vous détesteront - d'autant que l'indivisibilité jouant, et la parole libre à l'audience ayant manifestement tendance à s'effacer des mémoires, vous êtes considéré à l'origine des poursuites -, demandez une peine qui n'est pas une peine plancher dans une situation de récidive, vous êtes un iconoclaste irrespectueux du désir divin du peuple français représenté par son chef de l'Etat et son parlement, demandez du ferme, vous êtes un répressif assoiffé d'incarcération, ne comprenant pas que "la prison, ça ne sert à rien, ça ne résoudra pas la situation "(quelle rengaine entendue mille fois dans la bouche des avocats... OK, mais que proposez-vous d'utile maître dans ces situations récurrentes où SME sur SME se sont succédés, que le sursis simple est impossible et que l'amende n'est manifestement pas adaptée, sans parler du TIG...) ?

En bref, le parquet est le récipiendaire permanent de toutes les frustrations, y compris à l'interne.

Le ministère public est décidément une fonction bien plus complexe qu'elle n'y paraît, très très loin de la caricature qu'on en fait du méchant - généralement un peu débile, du moins franchement pas fin -tendant son doigt vengeur vers le malheureux prévenu pris dans les rets d'une histoire familial chaotique. La fermeté s'impose dans le discours, d'une part par souci de rappel à la loi, d'autre part, parce que l'infraction, même sans victime, est toujours un heurt contre la société. Ce n'est guère par goût d'"engueuler" les gens (on s'en passerait bien) mais institutionnellement, le parquet a une fonction de "memento legis". La fermeté n'empêche pas l'humanité (thème à la mode), ni la lucidité, mais avant le pardon, il faut le temps de la sanction, de préférence intelligente.

Il faudrait aussi parler du risque acceptable pour le parquet qui est souvent un vrai casse-tête: jusqu'où peut-on aller pour le parquet dans l'admission du risque acceptable (ex sur la détention provisoire, les aménagements de peine milieu fermé) ? Il faudrait aussi parler du positionnement institutionnel: pourquoi demander la détention et pas le contrôle judiciaire dans ce cas précis en sachant que chaque acteur du procès va devoir jouer son rôle à plein et que les repères seront plus clairs pour la personne ?

A l'heure actuelle, le statut du ministère public est loin d'être enviable et de plus en plus complexe.

Exemple de schizophrénie massive: augmenter les aménagements de peine nous dit-on mais attention, au moindre incident pendant un aménagement, on viendra demander des comptes pour savoir pourquoi le parquet n'a pas fait appel du jugement de cet odieux pédophile qui a récidivé (alors que tout dans le dossier permettait de penser à une salvatrice réinsertion et une dangerosité encadrée). Diminuer les poursuites pénales, privilégier les alternatives aux poursuites sauf que les alternatives aux poursuites ont en fait mordu sur d'anciens classements, ce qui fait que désormais on est sommé de répondre à tout - et souvent n'importe quoi - et qu'au final, nul n'est satisfait car tout simplement la justice pénale n'a pas VOCATION, pas les MOYENS a tout régler - très très loin de là - et n'est souvent pas la bonne solution. Un ex: les non représentations d'enfants: il est génial de poursuivre quelqu'un qui refuse de laisser ses enfants (le tout après avoir fait des rappels à la loi, des médiations pénales etc...), mais le problème est-il résolu une fois le SME prononcé puisque personne ne le révoquera car "cela ne servira à rien".

Il y aurait tant de choses à dire et je sais que je m'éloigne très passablement du sujet premier mais je ne peux m'empêcher de bondir à certaines réactions (ce doit être le défaut de la jeunesse car j'oubliais quand on est jeune magistrat, on est incompétent, sans expérience et souvent très arrogant et méprisant pour rappeler la loi à des gens plus âgés...qui eux connaissent la vie ? Mais c'est à partir de quand que l'on a de l'expérience ? 40, 50, 60 ?). Pourtant, tous mes collègues savent que le parquet, bien au contraire, c'est l'école de l'humilité dans la magistrature mais c'est un autre sujet...

Réponse de votre serviteur :

Vous avez choisi le parquet pour être populaire ?

Plus sérieusement, pas grand chose à redire à votre point de vue. Pour ma part, je n'attaque jamais le procureur personnellement, pas plus que je ne le ferais à l'égard d'un confrère. Ca ne me viendrait pas à l'esprit. Généralement, quand les réquisitions sont sévères, je les ignore dans ma plaidoirie (ça fait un peu "ça ne vaut même pas la peine de parler de ça", mais c'est mieux que sauter à la gorge du procureur) et quand elles me plaisent (pas de prison ferme requise en comparution immédiate, ou pas de maintien en détention), je les approuve au contraire et y apporte mes arguments. Par contre, je n'hésite jamais à plaider sur la peine, voire à faire une contre-proposition aux réquisitions du parquet, c'est à mon sens comme ça qu'on est pris en compte par le juge.

Mais, car il y a un mais. (...)Il y a des maladresses de forme qui desservent le ministère du procureur, et une phrase de votre collègue Matthieu Debatisse qui m'a fait bondir.

Que le procureur parle au nom de la société, qu'il rappelle la responsabilité individuelle pour ses actes (j'exècre le déterminisme tout comme vous), fort bien. J'approuve, étant moi même un des membres de cette société et chérissant presque autant que vous la paix civile qui y règne (je fais aussi du droit des étrangers, je sais comment ça se passe ailleurs).

Mais la répétition et la routine font parfois donner dans la facilité. Vous êtes, face au prévenu, dans une position de supériorité à tout point de vue. Vous avez l'autorité. Vous avez le pouvoir. Vous avez l'éducation. Face à vous, aucun prévenu ordinaire n'a la moindre chance. Et en plus, les déférés, vous les voyez seuls. Alors vous pouvez retourner chacune de ses phrases contre lui, le mettre face à ses contradictions, démonter ses mensonges à mi mot. Il se noiera sans même que vous ayez besoin d'appuyer sur sa tête. Ajouter à cela l'humiliation en lui parlant avec une dureté excessive qui évoque du mépris, à mi chemin entre le père qui gronde un enfant et un instituteur qui corrige un cancre a un effet contre-productif : le prévenu laissera passer l'orage en vous disant ce que vous voulez entendre sans écouter ce que vous dites. Ce travers se retrouvant souvent chez les jeunes procureurs, je pense que c'est une façon de dépasser le manque de confiance en soi qui ne s'estompe qu'avec l'âge (et encore, partiellement).

Je le cite souvent en exemple, mais allez écouter Philippe Bilger requérir. Il ne crie pas, il n'humilie jamais l'accusé, au contraire, il cherche à le comprendre. Et souvent, il y parvient. Et du coup, il est très souvent suivi. Pour ce travers, je pense tout particulièrement au procureur de l'affaire d'extorsion dans le cadre du déferrement (rien à redire à l'audience, il a un ton plus modéré). Ce n'est pas nécessaire de se comporter ainsi. Appelez ça de l'humanisme d'avocat. Mais je ne crois pas que ça serve à quoi que ce soit.

La phrase du procureur Debatisse qui m'a faite bondir, d'autant plus haut que c'est un procureur que j'estime pour avoir croisé le verbe avec lui à la 23e et que je trouve excellent (réquisitions motivées, reprenant l'ensemble des éléments du dossier, qui montre qu'il le connaît ce qui dans le cas d'une CI n'est pas évident, et en cas de nullité soulevée, un vrai débat juridique en réplique, bref, le rêve des avocats et le cauchemar des prévenus), c'est au début du documentaire, après le déferrement pour menaces de mort pour 20 euros. Je le cite : "Il n'a pas encore vu son avocat, donc la sincérité qu'il va avoir devant moi, elle a à mon sens plus de valeur que celle qui vient après l'entretien avec l'avocat qui lui aura peut être expliqué un certain nombre de choses sur... (hésitations) sur l'intérêt qu'il aurait à dire de la vérité (...)".

Mon dieu. Le mythe de la vérité qui sort des gardes à vue et qui ne se manifeste que si l'avocat est tenu au loin. Celui qui a fondé les affaires Dils, d'Outreau. La légende de l'avocat qui bâtit le baratin de son client, qui l'aide à mieux mentir. On vous apprend encore ça à l'ENM ? En tout cas, la suite du documentaire démontre la fausseté de cette croyance : l'avocat commis d'office lui dit ce qu'il y a dans le dossier (c'est la première fois qu'on le lui dit), le fait parler de lui, mais ne lui dis "le mensonge qu'il faudra raconter" ; et in fine, le client ment à l'avocat, comme il a menti au procureur, comme il a menti aux policiers, il ne nous croit pas quand on lui dit que son intérêt est de dire la vérité car le déni face à l'évidence est interprété comme une absence de prise de conscience de la gravité de l'acte, et s'il estime finalement que le mieux, c'est de reconnaître après qu'on ait plaidé la relaxe, il le fera sans hésiter car il n'aura même pas compris ou écouté ce qu'on lui a expliqué lors de l'entretien. Voilà ce qui se passe dans les aquariums qui nous sont généreusement attribués au P12.

Là dessus intervient Parquetier :

j'lai pas vu, j'lai pas vu malheureusement,

Mais bon, sur les derniers commentaires au sujet du substitut du Procureur, lors du défèrement:

1°) l'intéressé sait-il à qui il a affaire ? normalement oui, car les policiers qui le défèrent ne manquent pas de le lui dire "maintenant tu vas voir le procureur" (oui, c'est souvent "tu", et pas forcément pour de mauvaises raisons), mais il est préférable de se présenter, beaucoup d'entre nous le font et c'est ce que j'enseigne à mes auditeurs en stage.

2°) sait-il qu'il a le droit de se taire ? oui. On doit lui dire: "voilà ce que je vous reproche, ce sur quoi vous allez être jugé", on détaille, et ensuite on lui dit que s'il a quelque chose à dire on l'écoute.

Pour que les choses soient bien claires et que le type ne croie pas qu'il est déjà en train d'être jugé, personnellement j'insiste bien là dessus: "vous allez être jugé tout à l'heure par le tribunal, mais si vous avez quelque chose à dire dès maintenant je le note". Histoire qu'il ne me refasse pas toute la garde à vue, d'ailleurs je n'aurais pas le temps ni les moyens de l'écouter pendant une heure. Contrairement à ce que vous pensez peut-être, les gens ont envie de réagir quant on leur dit ce qui leur est reproché,et on aurait plutôt envie de leur demander d'être un peu plus concis dans leurs observations. Et quand, rarement, ils vous répondent "j'ai rien à dire", croyez-moi on s'en contente parfaitement.

3°) sur la forme,
c'est vrai que beaucoup de jeunes collègues ont un air "forcé" quand ils montent sur leurs grands chevaux. Ce n'est pas facile. Certains parents à qui on dit "sois plus sévère" sont comme ça aussi. L'autorité c'est inné, mais ça s'acquiert aussi avec l'âge, et puis chacun son tempérament. Personnellement je préfère un ton mesuré, voire froid, (s'il est nécessaire de faire le méchant-ce n'est pas toujours nécessaire), d'autres sont plus dans le volume sonore et l'agitation. Les auditeurs en stage demandent souvent des conseils à ce sujet. J'aurais tendance à dire "sois toi-même, ne force pas ta nature, tu trouveras ton style", mais par contre je trouve désastreux qu'un magistrat du parquet soit incapable de dire avec force certaines vérités aux gens quand ça s'impose.

4°) faut-il faire "la morale" aux gens ? Au moment du déferrement, ce n'est pas très utile, sauf s'il y a un truc précis auquel on pense qu'ils devraient réfléchir avant l'audience, histoire de faire progresser un peu les choses, par exemple "et pour la victime, vous n'avez jamais envisagé de vous excuser?". C'est plutôt à l'audience que c'est parfois utile voire nécessaire. Personnellement je préfère d'ailleurs que ce soit le procureur qui fasse la morale plutôt que le Président, qui écorne parfois dans la foulée l'exigence d'impartialité. Il faut bien que le prévenu voie un peu les faits qu'il a commis, à un moment ou à un autre de l'affaire, avec d'autres yeux que les siens et que ceux de son avocat qui va plaider ensuite, qu'il entende comment c'est perçu par "la société qui l'accuse", d'autant qu'il va être puni, quand même. Autant qu'il comprenne pourquoi, si c'est possible. C'est le rôle pédagogique de l'audience, et il est important que le procureur y tienne pleinement sa place. Monter sur ses grands chevaux à cette occasion peut être nécessaire.

Et puis en conclusion, je dirais qu'on est pas des robots. S'il faut se garder de donner aux faits une résonance trop personnelle, il n'est pas forcément mauvais de laisser voir son indignation devant un comportement parfaitement odieux. Mais l'exercice est très difficile et une telle personnalisation peut être contre-productive: c'est là que le type n'écoute plus. Laisser voir l'indignation "type" du corps social est à mon avis suffisant...

A vrai dire je ne l'ai fait qu'une seule fois en 10 ans, dans un dossier d'accidents mortels du travail, où le type se foutait tellement de l'intégrité physique des gens, et le dossier révélait tellement le cynisme économique sous jacent, que ça donnait vraiment la nausée.

Bon, entre nous, c'est quand même pas mieux quand les magistrats du parquet s'expriment librement ?

L'événement est assez rare et notable pour mériter plus qu'un dessin quelque peu moqueur.

Rappelons les faits : lundi dernier, à l'audience des comparutions immédiates, le procureur d'audience, Philippe Nativel, a requis qu'il ne soit pas fait application de la peine plancher de quatre années encourue par le prévenu, poursuivi pour cession de stupéfiants en récidive. Pour la petite histoire, il a requis un an ferme, le tribunal a prononcé huit mois, qui font trente deux mois avec la révocation du sursis antérieur.

Là n'est pas le problème, car la loi du 10 août 2007 prévoit expressément qu'on puisse écarter la peine plancher à certaines conditions appréciées par la juridiction.

Le problème vient de propos qu'il aurait tenu à l'audience et qui ont été rapportés par un journaliste de l'Est Républicain présent à l'audience :

Je ne requerrai pas cette peine plancher de quatre ans car les magistrats ne sont pas les instruments du pouvoir. Ce n'est pas parce qu'un texte sort qu'il doit être appliqué sans discernement.

Ces propos lui ont valu une convocation à la Chancellerie, autre nom du ministère de la justice, que l'on utilise quand seuls les services judiciaires sont concernés (le ministère de la justice gère aussi l'administration pénitentiaire). Il n'est pas venu seul, le Procureur de la République de Nancy et le Procureur Général étaient du voyage. Mon dessin est donc incomplet, il est aussi faux car ce n'est pas Rachida Dati qui l'a reçu mais le directeur des services judiciaires et le directeur adjoint de cabinet du garde des sceaux.

Pourquoi cet aréopage, et de quel droit cette convocation ?

Parce que la magistrature se divise en deux : il y a les magistrats du siège, c'est à dire les juges (ils restent assis quand ils parlent), et la magistrature debout, c'est à dire les procureurs, qui se lèvent pour parler. Les procureurs représentent la société, engagent les poursuites, et requièrent l'application de la loi à l'audience, c'est à dire forment une demande, au même titre que les avocats présents, le tribunal étant souverain dans les suites à donner. Il peut même aller au-delà des réquisitions du parquet, le seul maximum étant fixé par la loi.

Alors que les juges sont rigoureusement indépendants, les procureurs ne le sont rigoureusement pas. Le parquet est hiérarchisé, et chacun de ses membres, que j'appellerai "procureurs" pour faire simple, sont interchangeables. Le parquet est indivisible, a-t-on coutume de dire : chaque procureur le représente en entier. On appelle aussi le parquet le ministère public. Ces deux termes sont synonymes, ministère public étant plus utilisé pour désigner l'ensemble fonctionnel, le parquet désignant plutôt l'ensemble des procureurs d'un tribunal. Ainsi, tous mes dossiers pénaux sont intitulés : (nom du client) contre ministère public. Le ministère public est mon adversaire, peu importe que je sois opposé à un procureur du parquet de Thionville ou un avocat général du parquet général de Saint Denis de la Réunion.

La hiérarchie du parquet est simple : dans chaque ressort de cour d'appel, il n'y a qu'un seul grand Manitou, le procureur général, et les procureurs de la République sont ses prophètes.

Voyons plus en détail. Les parquets suivent la carte judiciaire. Pour une cour d'appel, il y a un parquet, qu'on appelle parquet général, dirigé par le procureur général. Il est composé de substituts généraux, qui ont des tâches administratives, et des avocats généraux, qui plaident aux audiences, tout particulièrement aux assises. Philippe Bilger est ainsi avocat général à la cour d'appel de Paris, dirigé par Laurent Le Mesle, qui est donc son supérieur hiérarchique. Le procureur général peut décider d'aller siéger à n'importe quelle audience de la cour d'appel et de requérir aux côtés ou à la place de n'importe quel avocat général, discrétionnairement. C'est ce qui s'est passé lors du procès en appel de l'affaire d'Outreau, ou le procureur général de l'époque, Yves Bot, a siégé en personne, et fait une conférence de presse exprimant ses regrets aux accusés alors même que la cour n'avait pas fini de délibérer. Il ne peut par contre aller siéger devant le tribunal de grande instance, mais peut donner des instructions écrites au procureur de la République pour qu'il aille requérir en personne.

Le procureur général dirige donc son parquet général, mais en plus il est le chef des procureurs de la République, qui, eux, dirigent les parquets des tribunaux de grande instance du ressort, composés de substituts et de procureurs adjoints (je vous fais cadeau des vice-procureurs et premier vice-procureurs, c'est une question d'avancement hiérarchique et non de droit judiciaire). C'est donc lui qui dirige la politique pénale dans son ressort, et qui notamment est en charge de la notation des procureurs de son secteur.

Au dessus des procureurs généraux, il y a le Très Grand Manitou : le Garde des Sceaux. C'est lui (en l'occurrence, elle) qui unifie au niveau national la politique pénale, par des circulaires distribuées aux parquets (généraux, avec copie aux procureurs de la République, et copie pour information aux juges du siège) et donnant des instruction pour appliquer telle loi, et fixant des priorités (par exemple : poursuivre systématiquement toutes les violences conjugales). Le Garde des Sceaux est enfin l'autorité de poursuite des magistrats du siège (il saisit le Conseil Supérieur de la Magistrature, CSM, qui prononcera la sanction) et l'autorité qui sanctionne les magistrats du parquet (le CSM ne donnant qu'un avis consultatif sur la sanction). C'est ainsi que le précédent Garde des Sceaux s'est sérieusement posé la question de savoir si le fait que le célèbre juge d'instruction qui a instruit l'essentiel de l'affaire d'Outreau était désormais procureur au parquet de Paris lui permettait de prononcer lui même une sanction sans passer par le CSM. La réponse est évidemment non, la faute supposée ayant été commise en qualité de juge, ce sont les règles applicables aux juges qui doivent être suivies.

Mais (car en droit, il y a toujours un mais), un procureur a beau être procureur, il n'en est pas moins magistrat. Le parquet est la magistrature debout, pas la magistrature couchée. S'il est tenu, à peine de sanction disciplinaire, d'obéir à ses chef, il en conserve néanmoins une parcelle de liberté à laquelle les procureurs sont farouchement attachés. Cette liberté est joliment résumée par une formule bien connue des étudiants en droits : « A l'audience, la plume est serve mais la parole est libre. »

C'est à dire que le procureur d'audience est tenu de suivre les instructions écrites qu'il aura reçues, mais peut parfaitement, sans que personne ne lui en fasse le reproche, s'en désolidariser oralement à l'audience et dire quelle serait, en son âme et conscience la meilleure application de la loi.

Plus prosaïquement, ce principe est consacré par la loi à l'article 33 du code de procédure pénale.

Si un procureur pense qu'Untel est innocent, mais que sa hiérarchie lui ordonne de le poursuivre, il devra rédiger et signer l'acte de poursuite (cédule de citation, réquisitoire introductif...). Mais une fois à l'audience, il pourra dire « J'ai poursuivi Untel car tels étaient les ordres que j'ai reçus ; mais je reste convaincu comme je l'étais alors qu'il n'est pas l'auteur des faits, et pour ma part, je requiers la relaxe ».

Vous voyez, ce n'est pas une question d'ego ou de susceptibilité professionnelle. Derrière, il y a une garantie des libertés.

Revenons en à notre procureur rechignant à être un instrument.

Le Garde des Sceaux, le Très Grand Manitou, a estimé qu'en tenant les propos rapportés par la presse, il a outrepassé cette liberté en critiquant ouvertement la politique pénale du gouvernement alors qu'il est en charge de faire appliquer la loi selon les directives du gouvernement. Comme chef du parquet, elle a donné l'ordre à l'intéressé de venir s'expliquer. Comme il s'agit d'un procureur, son chef direct, le procureur de la République, est du voyage. Et comme le Procureur Général est le grand chef du parquet, et est en charge de la notation des parquetiers, lui aussi aura pu tester le TGV Est. Car sans aller jusqu'aux poursuites disciplinaires, il est loisible d'apprendre à un procureur le respect dû à ses supérieurs en lui confiant un de ces postes ennuyeux à mourir administratifs le tenant éloigné des prétoires, sa liberté de parole étant ainsi réservée à son assistant de justice.

L'intéressé niant avoir tenu les propos qui lui ont été prêtés, et précisant qu'ils ne reflètent pas ceux qu'il a pu tenir à l'audience, la Chancellerie a fait savoir qu'aucune poursuite ne serait engagée. L'affaire serait close, et le procureur général de Nancy, que j'ai entendu à la radio cet après midi, semble apporter son soutien inconditionnel à son procureur, en disant en gros que d'une part, il nie avoir tenu ces propos et que lui croit la parole de ses procureurs, et qu'en tout état de cause, la liberté de parole des procureurs doit être respectée. Donc, ce procureur ne devrait pas être muté à la révision des registres d'état civil.

Que penser de cette affaire ?

Pour tout dire, elle ne me plaît pas. Il y a dans l'attitude de la Chancellerie un message adressé à tous les parquetiers : nous vous surveillons. Obéir à nos instructions ne suffit plus, si des propos tenus à l'audience nous parviennent et nous déplaisent, ce sera un voyage à Paris avec le chef et le chef du chef, qui seront ravis de perdre ainsi une journée et se souviendront de votre nom le jour des notations. A bon entendeur, silence.

La liberté de parole à l'audience est pour moi fondamentale, c'est une pierre angulaire du procès. Pouvoir tout dire n'est pas le droit de dire n'importe quoi, bien sûr, et il y a des propos qui peuvent entraîner des sanctions disciplinaires ou pénales, pour eux comme pour nous avocats. Mais là, ces propos fussent-ils établis, je ne pense pas que cette limite eût été franchie. En tant qu'avocat, je veux que le procureur puisse émettre des réserves sur les conséquences qu'aurait l'application d'une loi, que ce soit au cas d'espèce par accident, ou de manière générale parce qu'un texte lui semble pernicieux. Le respect dû à la loi suppose que la loi puisse être jugée. En France, ce n'est pas le cas, nous n'avons pas de contrôle de constitutionnalité digne de ce nom. J'apprécie l'idée que face à une loi vraiment dangereuse (ce que la loi sur les peines planchers n'est pas selon moi), le tribunal pourra entendre le tocsin résonner depuis le banc du procureur et joindre son carillon à celui de la défense. C'est un allié de poids dans cette hypothèse, je ne veux pas qu'on le baillonne, même si je sais que le plus souvent, il dira des choses qui ne me conviendront pas. J'en fais mon affaire.

Là où l'attitude du gouvernement confine à l'aveuglement, c'est qu'il ne réalise visiblement pas que pour que ses procureurs gardent une vraie autorité à l'audience, et puissent requérir avec efficacité l'application des lois voulues par le gouvernement, il faut que le tribunal sache que quand il le fait, c'est librement et en conscience. En faire les Beni oui-oui du gouvernement serait se tirer une balle dans le pied.

En somme, celui qui a perdu une bonne occasion de se taire n'est pas celui qu'on croit.

La presse a rapporté les ennuis judiciaires de l'un des frères de l'actuel garde des sceaux. Le Monde (avec le concours de l'AFP) nous donne les éléments suivants :

La cour d'appel de Nancy a condamné, mardi 21 août, Jamal Dati, le frère de la garde des sceaux, Rachida Dati, à un an de prison ferme pour trafic de stupéfiants.

M. Dati s'était vu infliger en février six mois d'emprisonnement avec sursis par le tribunal correctionnel de Verdun, mais le ministère public avait fait appel de cette condamnation. Ses trois co-prévenus ont été condamnés à six mois fermes pour deux d'entre eux, à huit mois de prison dont trois mois fermes pour le troisième.

Agé de 34 ans, il avait déjà été condamné en 2001 à trois ans d'emprisonnement, dont dix-huit mois fermes, pour trafic d'héroïne dans la région de Chalon-sur-Saône. Il avait déjà été condamné en 1995 à une amende pour usage de stupéfiants, puis en 2001 à trois ans de prison dont dix-huit mois assortis du sursis, avec mise à l'épreuve, pour trafic de drogue. Tout en réclamant une aggravation de la peine prononcée en première instance, l'avocat général avait laissé entrevoir la possibilité d'un aménagement de peine qui permettrait à ce père d'un garçon de 2 mois de conserver son emploi de tuyauteur.

Notons rapidement que visiblement, il n'a pas bénéficié d'une intervention ou d'une bienveillance particulière du fait de son nom de famille puisque sa peine a été doublée en appel. Un lecteur, qui a pris soin de préciser que ce n'était pas une demande de consultation juridique, me dit sa surprise, s'attendant à ce qu'il soit condamné à 18 mois, soit la période couverte par le sursis de sa précédente peine, et se demandant si le prévenu n'était pas en état de récidive.

Voilà un très bon cas pratique pour réviser les règles de récidive et des sursis.

Tout d'abord, le frère de Madame Dati était bien en état de récidive légale. En effet, la condamnation de 2001, qui constitue le premier terme de la récidive, était pour trafic de stupéfiant, délit passible de dix années d'emprisonnement, et le second terme est bien un délit passible de plus d'un an d'emprisonnement (en l'espèce dix) commis dans les dix années suivant l'exécution de la peine: c'est la récidive générale et temporaire de l'article 132-9 du Code pénal. Le parquet qui a engagé les poursuites (bien avant l'élévation de la soeur du prévenu à de si hautes fonctions, donc inutile de chercher une intervention occulte ici ; cette hypothèse est assez fréquente en fait) n'avait pas visé la récidive, tout simplement parce qu'il n'envisageait pas un seul instant d'aller requérir dans les strates de peines ouvertes par la récidive (jusqu'à vingt années de prison...).

Le frère de Madame Dati n'encourait de toutes façons pas les foudres de la loi portée par sa soeur, car les faits commis en récidive étaient antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi. Mais sinon, c'eût été quatre années qu'aurait dû prononcer à tout le moins le tribunal (délit puni de dix années d'emprisonnement). Et là, pas d'aménagement de peine possible.

S'agissant de la fraction de la peine assortie du sursis prononcée en 2001, elle était réputée non avenue ; soit, si c'est un sursis simple, que cinq années s'étaient écoulées depuis sa sortie de prison (mais ça a dû se jouer de peu dans cette hypothèse...), soit, si c'était un sursis avec mise à l'épreuve, par l'écoulement du délai d'épreuve qui ne pouvait à l'époque excéder trois années. Ce sursis ne pouvait donc être révoqué.

Enfin, en prononçant un an ferme non assorti d'un mandat de dépôt (que la cour ne pouvait décerner pour une peine n'excédant pas un an, le condamné étant libre), la cour permet la mise en place d'un aménagement de peine, comme l'avait suggéré l'avocat général. Cela s'applique à toutes les condamnations à de la prison ferme n'excédant pas un an (la même limite que la possibilité de décerner mandat de dépôt, ce n'est pas un hasard). Le condamné sera convoqué par le juge de l'application des peines qui envisagera avec lui un aménagement de la peine évitant une incarcération pure et simple qui lui ferait perdre son travail : ce sera probablement soit un placement sous surveillance électronique, soit une conversion en sursis avec obligation d'accomplir un TIG [Mise à jour, après rappel à l'ordre : pas de conversion pour les peines supérieures à six mois], soit une semi-détention (il dormira en prison et sortira dans la journée pour se rendre à son travail, et pourra bénéficier de permissions de sortie le week end). Le JAP peut aussi fractionner l'exécution de la peine sur les périodes de congé du condamné pendant trois ans.

En conclusion, le prévenu échappera très probablement à la prison ferme, mais ce ne sera pas grâce à sa soeur, seulement à la compréhension des juges. Dont tout le monde peut bénéficier, ce qui semble-t-il ne sera pas un luxe dans les temps qui viennent.

Comme annoncé, voici le détail de la décision rendue par le Conseil constitutionnel sur la loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs. Appellation trompeuse, car elle ne renforce pas la lutte mais uniquement la répression. Comme pour la loi sur le service minimum, vous allez voir que la loi ne va pas aussi loin que les discours électoraux semblaient l'annoncer.

On parlait de rupture ; pour le moment, le président plie mais ne rompt point. Ici en tout cas, je m'en réjouis.

La loi se divise en trois volets, chacun ayant fait l'objet d'une contestation : les peines minimales pour les majeurs récidivistes, la suppression de l'excuse de minorité pour les mineurs de 16 ans ou plus en cas de récidive, et l'impossibilité pour un détenu condamné refusant une injonction de soin de bénéficier de la libération conditionnelle.

1. Les peines minimales pour les majeurs récidivistes.

La loi s'appliquera dès sa promulgation à tous les faits commis en récidive après l'entrée en vigueur de cette loi. Elle prévoit que quand le tribunal déclare un prévenu coupable de faits commis en état de récidive légale (sur la définition de la récidive, voir ce billet) et faisant encourir au moins trois années d'emprisonnement, il doit prononcer une peine égale au minimum à :

- un an si le délit est puni de trois années d'emprisonnement (exemple : vol simple, violences volontaires entraînant au moins 8 jours d'incapacité totale de travail sans séquelles définitives) ;
- deux ans si le délit est puni de cinq années d'emprisonnement (exemple : agression sexuelle, escroquerie, séquestration de moins de sept jours, vol commis dans un train ou une gare, violences avec arme OU en réunion entraînant au moins 8 jours d'incapacité totale de travail sans séquelles définitives) ;
- trois années si le délit est puni de sept années d'emprisonnement (exemple : agression sexuelle sur mineur de 15 ans, extorsion, escroquerie aggravée, vol avec violences entraînant moins de 8 jours d'incapacité totale de travail sans séquelles définitives) ;
- quatre années si le délit est puni de dix années d'emprisonnement (exemple : trafic de stupéfiant, violences volontaires ayant entraîné une mutilation ou une séquelle définitive, vol avec violences entraînant au moins 8 jours d'incapacité totale de travail sans séquelles définitives.

De même, quand une cour d'assises rend un verdict de culpabilité pour une accusation de faits commis en état de récidive légale, elle doit prononcer une peine au minimum égale à :

- cinq années si le crime est puni de quinze années de réclusion criminelle (exemple : vol en bande organisée, viol, violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner) ;
- sept années si le crime est puni de vingt années de réclusion criminelle (exemple : vol à main armée, viol sous la menace d'une arme ou par plusieurs personnes, séquestration de plus de sept jours) :
- dix années si le crime est puni de trente années de réclusion criminelle (exemple : meurtre, empoisonnement, vol à main armée en bande organisée) ;
- quinze années si le crime est puni de la réclusion criminelle à perpétuité (exemple : assassinat, viol accompagné de tortures et actes de barbarie).

Vous aurez remarqué que le législateur suit le barème posé dans le code pénal.

La loi prévoit une dérogation au principe de la peine plancher : la juridiction peut prononcer une peine inférieure à ces seuils et, en matière délictuelle, une peine autre que l'emprisonnement en motivant son jugement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci.

En cas de deuxième récidive de crime, la cour d'assises peut encore passer outre la peine plancher si elle considère que l'accusé présente « des garanties exceptionnelles d'insertion ou de réinsertion » ; si c'est un délit de violences volontaires, un délit commis avec la circonstance aggravante de violences, un délit d'agression ou d'atteinte sexuelle ou un délit puni de 10 ans d'emprisonnement, le tribunal correctionnel devra là aussi relever de telles garanties.

Les autres délits commis en deuxième récidive gardent le même régime que la première récidive, mais je vous laisse imaginer la difficulté qu'il y a pour un avocat à expliquer à un tribunal que son client qui en est à son troisième ou quatrième vol a commis l'infraction dans des circonstances qui justifie que le tribunal déroge à la règle, ou qu'il a des garanties de réinsertion satisfaisantes. J'entends le procureur pouffer d'ici...

Pourquoi alors prévoir une possibilité, pour un meurtrier jugé pour son troisième homicide, d'aller en dessous de dix années d'emprisonnement ? Parce qu'il y a des meurtriers applaudis par tout le monde. Les médecins qui euthanasient un patient commettent un meurtre, et sont jugés par les cours d'assises. Ils sont parfois acquittés contre l'évidence, ou sinon condamnés au minimum légal : un an avec sursis. Ces praticiens revendiquent souvent leur geste, et sont même soutenus par la famille de la victime. Les peines plancher appliquées aveuglément à leur cas impliqueraient qu'au deuxième patient, ce serait une peine de dix ans sans sursis au minimum. Je ne suis pas sûr que c'est ce que veut l'opinion publique. Le législateur n'ayant pas le courage de légiférer sur cette douloureuse question, c'est la moindre des choses qu'il laisse une porte de sortie à ceux qui font le sale boulot.

Un détail qui a son importance : dans le cas de la récidive de délits, la peine plancher est toujours inférieure à cinq années, c'est à dire qu'elle peut par ailleurs être assortie du sursis simple ou avec mise à l'épreuve si le prévenu remplit les conditions. Pour ces conditions, voyez ce billet. Oui, je finirai par faire de vous des pénalistes accomplis.

Enfin, pour que la peine plancher s'applique, il faut que la récidive soit mentionnée dans la décision, ce qui suppose que le parquet ait poursuivi en visant la récidive, ou, si on le découvre à l'audience en lisant le casier judiciaire, que le tribunal, à la demande du parquet, de la partie civile ou d'office, requalifie les faits en ajoutant la récidive. Il peut parfaitement arriver à l'audience que tout le monde regarde ailleurs et que la récidive ne soit pas visée dans le jugement, ce qui sera un moyen très pratique d'écarter l'application de cette loi sans devoir recourir à une motivation spéciale, mais il faudra que toutes les parties soient d'accord, une peu comme dans la correctionnalisation judiciaire.

Le Conseil constitutionnel écarte les arguments des parlementaires qui estimaient que cette loi était contraire au principe d'individualisation des peines en relevant que la loi prévoit la possibilité de déroger à cette règle pour des motifs d'individualisation et que la récidive supposant une certaine gravité des faits, la loi ne porte pas non plus atteinte au principe de la nécessité de la peine.

Il va toutefois apporter une précision qui n'est pas contenue dans la loi et qui pourra voir son importance. Il décide par ce qui ressemble à une réserve d'interprétation que les peines planchers ne sont pas applicables aux faits commis par une personne atteinte au moment des faits d'un trouble psychique ou neuropshychique ayant altéré son discernement, c'est à dire aux déments léger (les déments complets sont irresponsables pénalement). C'est une précision heureuse. Un kleptomane chronique échappera à cette règle (mais pas à la condamnation) en démontrant son état. Là, le Conseil va très loin dans l'interprétation. Ce genre de précision aurait plus eu la place dans un amendement parlementaire, et le Conseil, sans en avoir l'air, tape sur les doigts du législateur d'avoir laissé passer une telle boulette. Sans être dans le secret des dieux, qu'il me soit permis de voir ici la patte de Guy Canivet, ancien premier président de la cour de cassation, à qui ce détail n'a probablement pas échappé.

2. Sur l'excuse de minorité.

L'ordonnance du 2 février 1945 (qui n'a plus de 1945 que la date, ce texte étant parmi les plus instables du droit français) pose les règles applicables aux poursuites des mineurs. Elle prévoit (articles 20-2) que le mineur de plus de 13 ans peut être condamné à une peine de droit commun, mais qu'il bénéficie toutefois de l'excuse de minorité, qui réduit de moitié le maximum encouru. Le voleur de 14 ans risque donc 18 mois de prison au maximum, le meurtrier 15 ans au maximum, et l'assassin 20 ans (la loi considère que la moitié de la perpétuité, c'est 20 ans, ce qui est singulièrement pessimiste sur l'avenir de l'humanité). Pour le mineur de 16 ans ou plus, la juridiction pénale peut décider d'écarter l'excuse de minorité, dans le cas où elle envisage de prononcer une peine supérieure à la moitié du maximum encouru (deux années pour un vol simple, puni de trois années d'emprisonnement, par exemple).

La loi examinée par le Conseil constitutionnel déclare applicable aux mineurs récidivistes de 13 ans ou plus la règle des peines plancher que nous venons d'étudier, à ceci près que les planchers sont réduites de moitié : l'excuse de minorité s'applique aussi ici.

[Paragraphe mis à jour] : De plus, elle ajoute un cas où le tribunal pour enfants peut décider de passer outre l'excuse de minorité : « 1° Lorsque les circonstances de l’espèce et la personnalité du mineur le justifient ; 2° Lorsqu’un crime d’atteinte volontaire à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique de la personne a été commis en état de récidive légale ; 3° Lorsqu’un délit de violences volontaires, un délit d’agression sexuelle, (ce qui est le droit actuel, voici l'ajout en italiques : ) un délit commis avec la circonstance aggravante de violences a été commis en état de récidive légale.»

La juridiction doit toutefois motiver sa décision d'écarter l'excuse de minorité, sauf dans l'hypothèse du 3° où elle en est dispensée mais elle n'est pas obligée de motiver sa décision de l'appliquer quand même, contrairement à ce qui est prévu pour les majeurs. L'obligation de motiver l'application de l'atténuation de peine n'apparaît que pour une deuxième récidive, dans les hypothèses 2° et 3°.

Enfin, précise la loi, seule une peine peut constituer le premier terme de la récidive, et non les mesures ou sanctions éducatives prévues par l'ordonnance du 2 février 1945.

Comme vous voyez, on est loin, très loin de "la suppression de l'excuse de minorité pour les mineurs récidivistes" du candidat Sarkozy. Ca me rappelle le coup de la suppression de la double peine par le même...

Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel fait là aussi rapidement un sort au recours des parlementaires :

Considérant que les dispositions critiquées maintiennent le principe selon lequel, sauf exception justifiée par l'espèce, les mineurs de plus de seize ans bénéficient d'une atténuation de la peine ; que, si cette dernière ne s'applique pas aux mineurs de plus de seize ans lorsque certaines infractions ont été commises une nouvelle fois en état de récidive légale, la juridiction peut en décider autrement ;

ajoutant que le principe demeure qu'une mesure éducative est prononcée, la peine n'étant qu'exceptionnelle. Bref, que ce texte aura très rarement vocation à s'appliquer, ne concernant qu'un mineur ayant commis tellement de faits graves qu'après une batterie de mesures éducatives sans effet, il aura été condamné définitivement une première fois (il peut faire appel), puis une deuxième fois (il peut encore faire appel), puis comparaît une troisième fois, tout en étant encore mineur ; ce qui suppose qu'il a probablement commencé sa carrière criminelle in utero.

3. L'injonction de soin.

Je passerai rapidement sur ce point. C'est une mesure sans lien direct avec la récidive, qui prévoit qu'une injonction de soin peut être prononcée par un juge lors de la condamnation ou au cours de l'exécution de la peine, et que ne pas s'y soumettre empêche de bénéficier de la libération conditionnelle et des réductions de peine. Les parlementaires critiquaient l'automaticité de cette mesure alors que le texte prévoit expressément qu'elle doit être prononcée par un juge et que dans la seule hypothèse où elle est posée comme un principe, le juge peut néanmoins y déroger, bref qu'il n'y avait aucune automaticité.

Je n'aime toujours pas cette loi ; mais elle a été sérieusement castrée par rapport aux effets d'annonce, et surtout elle respecte le pouvoir d'adaptation de la sanction par le juge. Elle aura des conséquences sur les peines prononcées, c'est certain. Le juge condamnant un récidiviste pourra se permettre de viser le nouvel article 132-19-1 du Code pénal et prononcer la peine plancher sans se casser la tête outre mesure. Il faudra que nous, avocats de la défense, lui démontrions l'intérêt qu'il y a à se casser un peu la tête en cours de délibéré, et lui proposer la motivation idoine "clefs en mains". A nous de nous adapter, mais qui d'entre nous a choisi ce métier pour sa facilité ?

De plus, nous avons un moyen de pression, dont le parquet tiendra compte. Je pense aux comparutions immédiates. Là, je m'adresse plus à mes confrères, et aux magistrats. Pardonnez, si vous n'êtes pas praticien du pénal, le caractère un peu abscons des observations qui vont suivre.

Les CI ont leur lot de récidivistes. La tentation sera grande pour le tribunal de saisir la perche tendue par le législateur pour prononcer la peine plancher par un jugement sommairement motivé. Et là, nos clients sont confrontés à au moins un an de prison ferme (on est en comparution immédiate, le maintien en détention est fréquent, et pour de tels quantum, c'est de facto la règle).

Conséquence : si le parquet vise la récidive, il faudra dire au prévenu de refuser d'être jugé tout de suite. Il est inacceptable de défendre un prévenu encourant très probablement un, deux, trois ou quatre années d'emprisonnement ferme, "à poil", c'est à dire sur le seul dossier du parquet (C'est une expression de pénaliste, chers confrères, gardez votre robe...). Il nous faudra démontrer au tribunal que les circonstances de l'infraction, la personnalité de son auteur ou ses garanties d'insertion ou de réinsertion justifient de prononcer une peine inférieure à ces seuils voire une peine autre que l'emprisonnement. Pour ça, on a besoin de pièces, il n'y a pas de mystère. Or les délais de renvoi sont largement inférieurs même au premier plancher : l'audience de jugement doit avoir lieu dans les six semaines, ou deux mois si le délit est puni de sept ans ou plus, c'est à dire que le prévenu encourt trois ou quatre ans fermes (art. 397-1 du CPP). Il n'y a pas photo : on échange un mois et demi à deux mois de détention certaine contre une condamnation à trois ou quatre ans au moins.

Donc, si le parquet ne veut pas se retrouver avec des comparutions immédiates se résumant à des débats sur la détention, et des audiences de renvoi surchargées, il devra choisir les cas où il veut invoquer les peines plancher, en les réservant aux cas les plus graves, et "oublier" la récidive pour des B1 encore étiques. Donnant donnant. Et si un parquetier un peu sournois ne visait pas la récidive dans la citation, mais la soulevait lors de l'audience, après renonciation au délai pour préparer sa défense, non seulement le quantum de la peine prononcée justifie un appel qui ne pourra pas faire obstacle à une libération de fin de peine comme c'est le cas pour les peines légères, donc risque de surcharger les chambres des appels correctionnels, rarement saisies après une CI, mais en plus la réaction des avocats sera de conseiller à leurs clients de refuser d'être jugé tout de suite chaque fois que le B1 révèle une récidive même si le parquet ne l'a pas visé dans sa citation. Toujours donnant donnant.

Un peu de coordination tactique au sein des barreaux ne fera pas de mal ici, même si le peu d'enthousiasme de la part des magistrats avec qui j'ai discuté de cette loi me laisse à penser qu'un tel rapport de force ne sera pas souvent nécessaire.

Bref, soupirons face à ce nouveau dispositif qui va encore un peu compliquer la vie des magistrats et des avocats, sans avoir d'influence notable sur la récidive, en attendant le prochain dispositif-annonce.

Sauf à, ce qui serait un effet amusant, les conséquences du visa de la récidive que je viens d'expliquer poussent le parquet à "l'oublier" un peu plus souvent pour éviter des renvois ou des débats sensiblement plus longs, ce qui aurait pour effet mathématique de faire baisser les statistiques de la récidive, et permettrait donc au gouvernement de triompher de ses résultats à bon compte, sans que la réalité n'ait changé en quoi que ce soit.

Le président de la république a annoncé la rupture d'une tradition remontant à François Mitterrand (Elles étaient systématiques depuis 1991) : l'octroi de grâces collectives le 14 juillet de chaque année.

Ces grâces s'appuyaient sur l'article 17 de la Constitution, qui prévoit que le président de la République dispose du droit de grâce. Rappelons que la grâce s'entend d'une dispense totale ou partielle d'avoir à exécuter une peine, ou de la commutation d'une peine en une autre : elle ne fait pas disparaître la condamnation, qui reste inscrite au casier judiciaire et fonde une éventuelle récidive (ce qui la distingue de l'amnistie, qui ne peut résulter que d'une loi votée par le parlement).

C'est un droit discrétionnaire. Il n'a pas à être motivé, pas plus que le refus d'en faire usage, et ne peut faire l'objet d'un recours. Il a un côté archaïque, puisqu'il nous vient de l'ancien régime, quand le roi était fontaine de justice : c'était lui seul qui avait le pouvoir de rendre la justice, et les juges n'agissaient que sur sa délégation, délégation qu'il pouvait reprendre à tout moment pour statuer lui-même.

Nicolas Sarkozy n'a pas renoncé au droit de grâce en lui-même, et c'est heureux. Le droit de grâce peut jouer un rôle d'apaisement, voire de réparation urgente d'une erreur judiciaire avérée. Mais il faut reconnaître ce qui est : depuis l'abolition de la peine de mort, le droit de grâce a perdu l'essentiel de son intérêt. François Mitterrand avait donc inauguré cette tradition des grâces collectives, car on sait combien il était attaché à l'aspect monarchique de sa fonction.

Exeunt donc les grâces du 14 juillet. Est-ce une bonne ou une mauvaise chose ?

D'un point de vue strictement personnel, je les regrette. J'ai quelques clients qui auraient pu en profiter, et un mois de détention en moins, c'est toujours ça de pris.

D'un point de vue plus général, je dois bien dire que non. Ces grâces avaient certes pour effet de diminuer grandement la population carcérale, mais cet effet était très limité dans le temps, et surtout, c'est une solution-rustine à un problème bien plus grand : l'insuffisance du parc carcéral. Problème qui risque de s'aggraver sérieusement avec le vote prochain de la loi sur les peines plancher.

Mais autant un retour à la liberté aménagé, suivi par un juge d'application des peines, précédé de permissions de sortie permettant la recherche d'un logement et d'un emploi, qui aboutissait à une période de liberté conditionnelle avant la liberté pure et simple de la fin de peine, a d'excellents résultats en terme de récidive, autant un retour non préparé à la liberté peut être désastreux. Un voleur qui volait parce qu'il n'avait pas d'emploi se retrouvant brutalement dehors, toujours sans emploi, sans logement et sans argent, a de grandes chances de se "débrouiller" en faisant la seule chose qu'il sache faire et qui rapporte tout de suite. Les comparutions immédiates de juillet et août voyaient passer nombre de ces récents libérés qui avaient gâché cette opportunité.

Car si une incarcération est une expérience violente, un retour à la liberté peut l'être aussi, même pour un primo-délinquant. En prison, le temps passe lentement, on est oisif, mais aussi déresponsabilisé. Dormir, manger ne sont pas des soucis (si on arrive à dormir avec des cris qui résonnent et qu'on aime la soupe froide). Quand sa vie se résume pendant des mois à 9m², deux heures de promenade, et quelques ateliers quand les gardiens n'oublient pas de venir vous chercher, se retrouver à la rue, ou pour les plus chanceux revenir chez soi, pouvoir sortir à tout moment, ou tout simplement pouvoir ouvrir soi même une porte, cela peut donner un vertige, une ivresse mais pas forcément euphorique. Il y a une phase dépressive post-libération pour ceux qui n'ont pas la chance d'avoir une famille et un travail qui les attend. La République ne se rend pas compte de tout ce qu'elle doit aux enfants de détenus et aux employeurs qui acceptent d'embaucher d'anciens taulards. Il y a des médailles qui se perdent.

Et plus la peine a été longue, plus le choc est rude. Dehors, beaucoup de choses ont changé, même en quelques mois. A tel point que beaucoup de prisonniers demandent à bénéficier du droit à reporter leur sortie au lendemain matin pour éviter le souci de la première nuit dehors, alors qu'on pourrait croire qu'ils n'ont pas envie de passer une minute de plus en prison.

Donc ces grâces collectives créaient un risque accru de récidive, ce qui aurait été paradoxal pour un gouvernement qui est en train de faire voter des peines plancher pour lutter contre la récidive (quand bien même l'effet à en attendre est quasi-nul).

Je ne les regretterai donc pas, ces grâces. Mes clients, un peu plus, sans doute. Mais leur disparition rend encore plus prégnante l'obligation pour l'Etat de se doter de places de prison en nombre suffisant, et de développer les alternatives à l'incarcération.

Et las, de ce point de vue, rien à l'horizon.

Le tribunal, après en avoir délibéré, a déclaré le prévenu coupable, et en répression, l'a condamné à 30 jours amende à 10 euros.

C'est à dire qu'après un délai de trente jours, il devra payer la somme de 300 euros d'amende, soit un peu plus que la valeur des biens volés, sous peine d'effectuer trente jours de prison. La loi prévoit que s'il s'acquitte spontanément de l'amende avant un délai d'un mois, il bénéficie d'un abattement de 20%, c'est à dire que s'il la paye de lui même avant l'écoulement des trente jours, il sera tenu quitte en ne versant que 240 euros. Je ne doute pas qu'il l'ait fait dès qu'il a reçu du greffe le document lui permettant de s'acquitter de cette somme auprès du trésor public.

Voici, grâce à Mig, un résumé statistique des peines prononcées :

Jugements exprimés: 59

Relaxes/Rappels à la loi: 5 (8%)

Amendes: 29 (49%) + de 250 Euros mais - de 500: 7 (12%) + de 500 Euros: 8 (14%)

Prison avec SME : 6 (10%)

Prison ferme: 19 (32%) 6 mois fermes: 8 (14%) Un an ferme ou plus: 2 (3%)

C'est assez curieux, je ne crois pas qu'un autre "soyez le juge" ait donné lieu à un tel écart dans les propositions de peine. Si beaucoup d'entre vous ont effectivement opté pour les jours amende, suggérés par la défense, certains ont été incroyablement répressifs, deux propositions allant jusqu'à 15 mois de prison pour la première, deux ans pour la seconde, avec mandat de dépôt. Qu'il me soit permis de faire remarquer à ces lecteurs que si, pour quatre flacons de parfum, ils tapent déjà à 40 ou 80% de la peine maximale (20% et 40% en relevant la récidive), ils vont avoir un problème le jour où c'est un camion de flacons qui sera volé... "Qui vole un oeuf vole un boeuf" est un bocard qui ne veut pas dire qu'il faut réprimer le voleur d'oeuf comme le voleur de boeuf, mais que le vol est constitué même si la chose a une valeur dérisoire voire aucune valeur.

D'autres ont été très bas dans l'échelle de la répression, avec 10 jours amende à 10 euros, soit 100 euros d'amende, 80 s'il paye sous un mois. C'est dire l'amplitude. Vous imaginez donc la terrible solitude du juge unique.

Je vous rassure : un tel écart ne se retrouve pas dans les décisions à juge unique. Il y a des disparités, bien sûr, mais pas à ce point.

L'intérêt de ce cas est qu'il rentre dans le cadre de la loi sur les peines plancher. Si cette loi était en vigueur et que l'état de récidive ait été visé par le parquet ou relevé d'office par le tribunal, Monsieur Padoué aurait dû être condamné au minimum à un an de prison. Or je constate que la quasi totalité des lecteurs s'étant prêté sérieusement à l'exercice ont prononcé des peines très loin de ce quantum. Vous avez ici une illustration du principal argument des adversaires de ce projet : la récidive est rare, et parmi ces cas, les délinquants d'habitude, engoncés dans leur style de vie et refusant d'en changer sont encore plus rares ; et pourtant, c'est en se référant à ce modèle que l'on va légiférer pour tous.

Il est évident qu'un an de prison pour Monsieur Padoué aurait été démesuré, et aurait contraint le tribunal à l'assortir d'un SME pour en limiter les effets désastreux sur la famille Padoué, ce qui aurait encombré inutilement les services du juge de l'application des peines et posait un casse tête pour le choix des épreuves, comme nombre d'entre vous l'ont relevé.

Plusieurs lecteurs ont estimé que l'histoire de Momo était sûrement un mensonge, et en ont déduit que ce mensonge dissimulait le fait que Padoué pratiquait régulièrement ce genre de prélèvement à la source, ajustant leur répression en conséquence. Un magistrat n'aurait pas fait ce raisonnement. Je ne crois pas un instant que le président ait cru à l'histoire du mauvais Samaritain (il n'y avait qu'à voir sa tête). Mais le juge doit regarder les éléments qui sont prouvés par le ministère public. Son intime conviction ne se substitue pas à cette nécessité de la preuve qui est fondamentale dans un procès pénal. Le juge a donc écarté l'hypothèse de la préméditation, comme celle de la pratique habituelle, car elles n'étaient pas prouvées par le parquet, même s'il n'en pensait pas moins.

Cela illustre parfaitement le drame que vit l'avocat face à un probable mensonge inutile de son client. Inutile, car reconnaître la vérité n'aggraverait pas la répression (la préméditation n'est pas une circonstance aggravante du vol), et au contraire serait plus perçu comme un vrai signe d'amendement. Mais on a beau le leur expliquer, l'aphorisme d'Avinain résonne encore dans la tête des prévenus.

Et puis, malgré tout, il faut envisager l'hypothèse que le prévenu pouvait dire la vérité, auquel cas prononcer une sanction sévère devenait une erreur judiciaire, et une injustice.

Enfin, mais là c'est l'avocat qui parle, je suis profondément convaincu que la justice ne s'abaisse jamais, bien au contraire, quand elle est clémente. Une décision tellement sévère qu'elle est perçue comme injuste sera d'un point de vue pédagogique désastreuse.

L'audience est levée.

Une interview dans Le Monde de Madame Rachida Dati, garde des Sceaux, ministre de la justice, apporte des informations intéressantes sur les deux réformes en préparation et promises par le président Sarkozy dans son programme : l'instauration de peines plancher pour les récidivistes et la suppression de l'excuse de minorité pour les mineurs récidivistes de 16 à 18 ans.

Et les nouvelles sont plutôt bonnes, à mon goût.

Sur les peines plancher, on est très loin de l'ahurissant projet communiqué aux parlementaires.

Tout d'abord, il n'y aura pas d'automaticité : le juge pourra descendre en-dessous de ce plancher, en motivant spécialement son jugement.

Explication : Depuis le nouveau code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994, le juge qui prononce une peine de prison ferme doit spécialement motiver sa décision de ne pas recourir au sursis. Il ne peut se contenter de dire : "attendu qu'il est coupable, il y a lieu de le condamner à six mois d'emprisonnement". Il faut qu'il ajoute une explication à son jugement. Les formulations les plus fréquentes sont du type "Eu égard à l'extrême gravité des faits", "au trouble à l'ordre public causé par l'infraction", ou "aux antécédents judiciaires du prévenu qui démontrent une délinquance habituelle, une peine de prison ferme paraît seule à même de sanctionner efficacement l'infraction". Depuis la loi Clément du 12 décembre 2005, le juge est dispensé de motivation spéciale pour de la prison ferme si le prévenu est en état de récidive, ce qui ne l'oblige pas pour autant à motiver spécialement une peine autre que l'emprisonnement. C'est l'article 132-19 du Code pénal.

La loi nouvelle imposera désormais au juge qui condamne une personne en état de récidive à expliquer pourquoi il ne prononce pas la peine plancher. C'est une incitation à ne pas se casser la tête et à la prononcer, mais il y a un type dans la salle qui se fera un devoir et un plaisir de fournir au juge une telle motivation clefs en main : l'avocat de la défense.

Exit donc l'effarante affirmation de l'argumentaire aux parlementaires selon laquelle les juges peuvent échapper aux peines plancher, mais seulement en ne déclarant pas coupable le prévenu...

De même, le niveau des peines plancher a été sérieusement revu à la baisse. Exeunt donc la moitié à la première récidive, ce sera un an pour un délit passible de trois ans de prison, deux ans pour un délit passible de cinq ans, trois ans pour un délit passible de sept ans et quatre ans pour un délit passible de dix ans. Quid des délits passibles de six mois, un an et deux ans ? Mystère. Sans doute seront-ils exclus du champ d'application. Pour les crimes, le minimum sera respectivement de cinq ans, sept ans, dix ans et quinze ans pour les actes encourant quinze ans, vingt ans, trente ans et la réclusion à perpétuité (voir ce billet pour des explications sur ces seuils de peine).

L'obligation de motivation spéciale ne pouvant être appliquée devant la cour d'assises, qui ne motive pas ses arrêts, je pense que ce sera remplacé par un vote spécial, ou une majorité qualifiée...

Pour les mineurs, l'excuse de minorité (qui divise par deux le maximum encouru) sera écartée pour les mineurs de 16 à 18 ans en cas de deuxième récidive (donc ils devront avoir été déjà deux fois condamnés définitivement) et seulement pour des crimes portant atteinte aux personnes et des délits graves de violences ou agressions sexuelles. Autant dire sur des cas extrêmement rares. Enfin, la juridiction pourra rétablir le bénéfice de cette excuse par une décision spécialement motivée. Alors qu'aujourd'hui, la juridiction doit prendre une décision spécialement motivée pour écarter l'excuse de minorité, dans le cas où elle souhaite dépasser la moitié de la peine.

Je l'ai déjà dit ici, et je récidive : le législateur peut voter toutes les lois répressives qu'il veut, tant qu'il laisse au juge le pouvoir d'adapter la sanction à chaque cas. Ce sera le cas ici. Tant mieux.

Je relève pour conclure ce passage, qui est une magnifique illustration de la gesticulation législative que je dénonce sans relâche.

La loi du 5 mars sur la prévention de la délinquance a étendu la possibilité d'exclure l'excuse de minorité pour les récidivistes ayant commis des faits graves. Le projet va plus loin.

La loi du 5 mars en question, c'est la loi Sarkozy sur la prévention de la délinquance, qui avait tant fait parler d'elle. Elle a été promulguée le 5 mars dernier. Le même jour qu'une réforme de la procédure pénale, la loi tendant à renforcer l'équilibre (sic : on renforce un équilibre ??) de la procédure pénale, soit dit en passant.

Et bien moins de trois mois après, le même ministre, devenu président de la République, va faire voter avant la rentrée une nouvelle loi qui va encore plus loin. On peut se demander ce qui lui a échappé au cours des débats parlementaires qui soit devenu une telle urgence quelques semaines plus tard. Surtout quand on constate que cette loi comporte déjà des dispositions aggravant le traitement de la récidive (art. 43), qui n'entreront en vigueur que le 5 mars 2008. Et qui risquent donc d'entrer en conflit avec les dispositions sur le point d'être votées.

Et pendant ce temps, juges, procureurs et avocats griffonneront rageusement les marges de leurs codes d'annotations de mise à jour...

Chose promise, chose due : voyons aujourd'hui ce qu'on entend, juridiquement, par récidive, et quelles conséquences la loi attache à cette notion.

Si ce n'est déjà fait, lisez absolument mon billet sur la classification tripartite des infractions pour comprendre le vocabulaire que je vais employer.

La récidive est une circonstance aggravante générale. C'est à dire que quand elle est constituée, elle aggrave la répression de l'infraction poursuivie en augmentant le maximum de la peine encourue.

Elle est générale car elle n'a pas besoin d'être expressément prévue par le législateur pour s'appliquer à une infraction, contrairement aux circonstances aggravantes spéciales. Par exemple, les violences volontaires sont aggravées si elles sont commises en réunion (par deux personnes ou plus) : c'est prévu par la loi, article 222-12 du code pénal. La réunion est une circonstance aggravante spéciale de l'infraction de violences volontaires. Par contre, aucun article du Code pénal ne réprime expressément les violences volontaires en récidive : c'est inutile, la récidive s'appliquant à toutes les infractions entrant dans son domaine d'application qui recouvre tous les crimes et les délits.

Parmi les récidives, on distingue la récidive générale de la récidive spéciale, et la récidive perpétuelle de la récidive temporaire.

La récidive générale n'exige pas que le comportement illégal qui est jugé soit de même nature que celui qui a déjà donné lieu à condamnation. La récidive spéciale exige au contraire que le comportement soit identique ou assimilé par la loi.

La récidive perpétuelle s'applique quel que soit le laps de temps qui s'est écoulé entre la première infraction et la deuxième. La récidive temporaire suppose que le deuxième terme survienne dans un délai maximal fixé par la loi.

La répartition entre ces catégories se fait naturellement en fonction de la gravité des faits, comme nous allons le voir.

La récidive supposant la répétition d'un comportement, on parle de premier terme de la récidive pour désigner la première infraction, et de second terme pour celle qui est sur le point d'être jugée. Pour constituer le premier terme de la récidive, il faut que cette première infraction ait donné lieu à une condamnation définitive au moment où la deuxième infraction est commise. Une condamnation est définitive quand plus aucune voie de recours ne peut être exercée contre elle, soit que les délais de recours aient expiré, soit que ces recours aient été rejetés.

Il existe donc trois catégories de récidives, plus une un peu à part.

Première catégorie : la récidive générale et perpétuelle (article 132-8 du code pénal).

Le premier terme est un crime ou un délit puni de 10 années d'emprisonnement (ce que j'appelais un quasi-crime). Le second terme doit être un crime.

Une personne déjà condamnée pour crime ou pour un délit puni de dix années d'emprisonnement et qui commet un crime est en état de récidive, peu importe le temps qui s'est écoulé entre les deux. La loi estime que la réitération d'un comportement aussi grave ne peut être excusée par le fait qu'il se serait passé beaucoup de temps entre les deux (ce d'autant qu'une grande partie de ce temps risque d'avoir été passée en détention). Il existe une limite toutefois à ce caractère perpétuel : s'il y a eu réhabilitation ou amnistie, il ne peut y avoir récidive. La réhabilitation est l'effacement de la condamnation du fait d'une décision de justice ou, si la peine prononcée n'excède pas dix ans, de l'absence de toute autre condamnation inscrite au casier pendant un délai de dix ans après l'exécution de la peine. Pour une peine supérieure à dix ans, il ne peut y avoir réhabilitation automatique.

Quand cette récidive est constituée, le maximum d'emprisonnement est augmenté. Un crime puni de 15 années de réclusion criminelle devient passible de trente années, les crimes punis de 20 années ou plus encourent la perpétuité.

Exemple : A est condamné à 6 ans de prison pour trafic de stupéfiant (délit puni de dix années d'emprisonnement). Il sort de prison le 1er janvier 2000, après avoir purgé sa peine. S'il commet un viol simple (puni de 15 ans de réclusion criminelle) d'ici au 1er janvier 2010, il encourra trente années de réclusion criminelle au lieu de quinze à cause de son état de récidive.

B est condamné à 12 ans de réclusion criminelle pour meurtre. S'il commet un jour un vol à main armée, il sera en état de récidive, même vingt ans après être sorti de prison.

Deuxième catégorie : la récidive générale et temporaire : article 132-9 du Code pénal.

Le premier terme est ici inchangé : crime ou délit puni de 10 années d'emprisonnement. Seul le second terme change : c'est un délit passible de plus d'un an d'emprisonnement.

Cette récidive est temporaire : le second terme doit avoir été commis dans un délai de dix ans après l'exécution de la première peine s'il s'agissait d'un délit passible de dix ans, et dans un délai de cinq ans pour un délit passible d'une peine moindre.

La conséquence est que les peines d'emprisonnement et d'amende encourues sont doublées. Même si la peine peut dépasser dix ans, le tribunal correctionnel reste compétent pour juger les faits, ils ne deviennent pas criminels.

Troisième catégorie : la récidive spéciale et temporaire : article 132-10 du code pénal.

C'est la plus fréquente. Elle s'applique à tout délit pour le premier terme, le second devant être un délit de même nature ou assimilé commis dans un délai de 5 ans.

La loi assimile expressément certains délits au sens de la récidive. Par exemple, le vol, l'extorsion, le chantage, l'escroquerie et l'abus de confiance et l'escroquerie sont assimilés par l'article 132-16 du code pénal. De même, les violences volontaires sont assimilées à tout délit commis avec al circonstance aggravante de violences (art. 132-16-4) : vol avec violences par exemple. La liste complète se trouve aux articles 132-16 à 132-16-4 du Code pénal.

La conséquence est ici aussi que les peines encourues sont doublées.

Catégorie à part : la récidive contraventionnelle (art. 132-11 du code pénal).

Elle est à part car elle est exceptionnelle. Elle ne s'applique qu'aux contraventions de la 5e classe, et doit être prévu expressément pour la contravention à laquelle elle s'applique. On est donc plus proche de la circonstance aggravante spéciale que générale. Le délai est d'un an, trois ans si la récidive constitue un délit (auquel cas il n'y a pas aggravation des peines encourues normalement, la sanction de la récidive est que l'infraction devient un délit). Quand elle est constituée, le montant maximum de l'amende passe à 3000 euros.

Exemple de contravention de 5e classe susceptible de récidive : les violences volontaires ayant entraîné une incapacité de travail de moins de huit jours (art. R.625-1 du code pénal).

A noter :

Le doublement des peines ne concerne que l'emprisonnement et l'amende, pas les peines complémentaires telles que la suspension du permis de conduire ou l'interdiction d'exercer une profession.

les condamnations prononcées par des juridictions de pays membres de l'Union européenne comptent pour la récidive. Pour le moment, c'est un voeu pieu, mais la France anticipe sur la création prochaine d'un casier judiciaire européen.

La récidive n'a pas obligatoirement à être constatée. C'est au ministère public de viser la récidive quand il engage les poursuites, ou au tribunal qui la constate de requalifier les faits s'il le juge opportun. Dans ce cas, le tribunal doit mettre le prévenu en mesure de présenter sa défense là dessus, c'est à dire que le président invitera l'avocat du prévenu à présenter ses observations sur une éventuelle requalification en récidive. De même, l'aggravation de la peine qu'elle entraîne reste facultative, et le tribunal n'est pas obligé de dépasser le quantum prévu pour le délit commis sans récidive. Un tribunal peut parfaitement condamner à six mois de prison un voleur en récidive (trois ans encouru, doublé soit six ans encourus).

En pratique, il est assez fréquent que la récidive ne soit pas visée, pour une raison simple. Les affaires simples sont traitées rapidement par la police : garde à vue, audition des témoins, plainte des victimes, une audition du mis en cause, et c'est bouclé. Le procureur décidera soit du défèrement soit d'une convocation à une audience ultérieure. A aucun moment le casier judiciaire n'aura été consulté, pour des raisons pratiques : la consultation se fait par écrit uniquement, et les demandes urgentes par télécopie sont réservées aux défèrements (comparution immédiate, mise en examen). La décision de poursuite est donc prise souvent sans que le casier ait été consulté, et c'est par la suite que le bulletin arrive au dossier et révèle parfois des surprises.

Si le procureur et le tribunal estiment que la peine adéquate se situe dans la limite prévue par la loi pour le délit ordinaire, ils renonceront à viser la récidive, ce qui serait une complication inutile.

Cet aspect peut prendre une importance particulière en cas d'adoption de la loi sur les peines planchers. Un moyen d'éviter l'application d'un texte aux conséquences trop sévères serait pour le parquet "d'oublier" de viser la récidive. Un peu comme cela existe déjà avec la correctionnalisation de certains crimes.


Vous voilà désormais armés pour rire au nez d'un ministre de l'intérieur qui verrait de la récidive là où il n'y en a pas, et vous pourrez même lui expliquer pourquoi en le regardant rougir de confusion.