Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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mai 2012

lundi 14 mai 2012

Jean-Marc Ayrault est-il un repris de justice ? (Billet rectifié)

C’est la question qui se pose de manière assez inattendue ces jours-ci. Re-stituons les faits, pour ceux qui seraient sortis du coma ce matin et ceux qui consulteront les archives de ce site dans un ou deux millénaires.

François Hollande ayant remporté l’élection présidentielle, il va prendre ses fonctions le 15 mai prochain et a indiqué qu’il nommerait le Premier ministre (majuscule à premier, pas à ministre) ce jour-là. Parmi les noms les plus pressentis se trouve celui de Jean-Marc Ayrault, député-maire de Nantes et président du groupe SRC (Groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche) de l’Assemblée nationale expirante.

Une première digression : on m’a demandé à plusieurs reprises pourquoi le Président de la République (majuscule à président et à république) se prépare à nommer un Premier ministre de gauche alors que l’Assemblée nationale (majuscule à assemblée, pas à nationale) actuelle a une majorité de droite. La réponse est simple : le Président de la République choisit qui il veut comme Premier ministre. Évidemment, en temps ordinaire, il n’a guère d’autre choix que de prendre un Premier ministre parmi la majorité parlementaire. Tout d’abord, pour respecter l’expression du suffrage, et en outre, l’Assemblée pourrait voter des motions de censure renversant tout Gouvernement (majuscule à gouvernement) qui ne correspondrait pas à sa majorité. Voilà pourquoi François Mitterrand en 1986 et 1993, et Jacques Chirac en 1997, n’eurent pas d’autre choix que la cohabitation. Mais nous ne sommes pas en temps ordinaire. La XIIIe législature, commencée en 2007, est virtuellement terminée. La Session parlementaire a pris fin, et l’Assemblée ne siégera plus avant les élections les 10 et 17 juin prochains, sauf circonstances exceptionnelles. Le Gouvernement qui sera désigné sera provisoire par nature : il exercera les fonctions gouvernementale, et pourra prendre des décrets, mais aucune loi ne sera votée, faute de Parlement (majuscule à parlement). ce qui laisse au Gouvernement une large marge d’action, notamment pour nommer aux hautes fonctions. Une fois la nouvelle Assemblée élue, le Gouvernement présentera sa démission au Président de la République, suivant une tradition constante sous la Ve République, qui compense le fait que le Président de la République n’a pas le droit de renvoyer le Premier ministre, sauf en dissolvant l’Assemblée nationale. Le Président de la République reconduira selon toute vraisemblance le Premier ministre si l’Assemblée bascule à gauche, sinon ce sera une cohabitation de cinq ans. C’est ainsi que Jean-Pierre Raffarin a été nommé Premier ministre le 6 mai 2002, avec une Assemblée nationale à gauche, et a démissionné le 17 juin 2002, au lendemain du 2e tour des législatives, pour être reconduit dans ses fonctions le même jour. De même, en 1988, Michel Rocard fut nommé Premier ministre le 10 mai 1988, Assemblée nationale à droite, et démissionna le 22 juin 1988, après les élections, pour être reconduit dans ses fonctions. Idem enfin avec Pierre Mauroy, nommé le 21 mai 1981, Assemblée de droite, et qui démissionna le 22 juin 1981, aussitôt reconduit. Une machine bien huilée.

Revenons-en à Jean-Marc Ayrault. Ami fidèle de François Hollande, germanophone (il est agrégé d’allemand), ce qui n’est pas une qualité fréquente dans le personnel politique, il paraît le mieux placé pour être nommé. Mais voilà, François Hollande a déclaré au cours de la campagne que, voulant moraliser la vie politique, il ne prendrait pas comme ministre quelqu’un qui a été “jugé et condamné”. Fatalitas, les opposants au président élu ressortent alors une condamnation de Jean-Marc Ayrault pour favoritisme remontant à 1997, condamnation pénale à 6 mois de prison avec sursis, contre laquelle le maire de Nantes ne fit pas appel.

La riposte des proches de Jean-Marc Ayrault est juridique : cette condamnation est effacée par la réhabilitation, elle n’a plus d’existence juridique. C’est la position reprise par Renaud Dély dans cet éditorial du Nouvelobs.fr.

Qu’en est-il en réalité, et qu’est-ce que cette réhabilitation ? Voyons cela en détail, et vous verrez que décidément, le législateur est incapable d’imaginer que la loi qu’il vote est susceptible de s’appliquer à lui un jour. Ce qui explique qu’il vote ce qu’il vote.

La condamnation

Le site @rretsurimages.net raconte l’affaire en détail(€). Pour résumer, en 1995, la Chambre Régionale des Comptes des Pays de Loire épingle la gestion de l’Office municipal nantais de l’information et de la communication (Omnic), association loi 1901 qui gère la communication de la ville de Nantes, notamment son bulletin municipal, et perçoit des subventions à ce titre outre les recettes publicitaires du bulletin municipal, pour un budget annuel tournant autour de 3 millions d’euros. La Chambre régionale constate que cet office a confié la réalisation de ce bulletin à une société commerciale, la Société nouvelle d’édition et de publication (SNEP), sans passer par le processus de marché public, qui suppose une publicité de l’offre pour mise en concurrence de prestataires sur un strict pied d’égalité. Or pour la Chambre régionale, la réalisation du Bulletin municipal aurait dû être un marché public, et l’Omnic n’a visiblement servi qu’à contourner cette obligation légale et à sortir ce budget du budget de la commune, ce qui n’est pas conforme aux règles de la comptabilité publique dont la Chambre Régionale des Compte doit assurer le respect.

Jean-Marc Ayrault a aussitôt pris en compte ces observations, et a dissout dès 1995 l’Omnic, et a réintégré la communication dans le budget communal.

Les choses eussent pu s’arrêter là, mais la note de la Chambre régionale des comptes a été transmise au parquet, comme la loi l’exige, et le procureur de la République de Nantes a vu dans ce rapport un nom qu’il connaissait déjà : Daniel Nedzela, le dirigeant de la SNEP, était déjà dans son collimateur pour une affaire de trafic d’influence dans laquelle il avait été détenu. Il décide d’engager des poursuites pour favoritisme, visant surtout Daniel Nedzela, bénéficiaire du favoritime, mais ne pouvant laisser de côté Jean-Marc Ayrault, auteur du favoritisme.

Le délit de favoritisme est défini à l’article 432-14 du Code pénal :

Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

On reconnaît là le style élégant du législateur qui aime utiliser 100 mots là où 10 seraient déjà de trop. Pour résumer, le favoritisme sanctionne le fait, pour tout dirigeant public, d’utiliser ses attributions pour confier à telle personne qu’il choisit une prestation rémunérée qui aurait dû être attribuée selon les règles égalitaires applicables aux marchés publics.

Là où le juriste se gausse, un peu cruellement certes, c’est que le délit de favoritisme a été créé par une loi du 8 février 1995, et que Jean-Marc Ayrault, qui était un des rares députés PS de cette législature, a voté (il s’en vante d’ailleurs). C’est à dire qu’il n’a pas réalisé en votant ce délit que c’était là exactement ce qu’il était en train de faire avec l’Omnic à Nantes. Und Scheiße.

Le procès s’est tenu en octobre 1997 et a abouti le 19 décembre 1997 à la condamnation de Jean-Marc Ayrault, à 6 mois de prison avec sursis, alors que le parquet n’en avait requis que 3, et 30.000 francs (4573 euros) d’amende, j’ignore les réquisitions du parquet sur l’amende. Jean-Marc Ayrault n’a pas fait appel de cette décision, et souligne, à raison, qu’il n’y avait pas eu d’enrichissement personnel, ce qui n’a aucune importance car le délit de favoritisme n’exige pas cette circonstance pour être constitué, ni de financement illicite du parti socialiste, ce qui n’a effectivement pas été mis au jour par l’enquête.

Et la Loire coula sous le pont de Pirmil.

La réhabilitation. Point d’interrogation ?

Nous voici en 2012, Jean-Marc Ayrault est toujours maire de Nantes, et pressenti pour les hautes fonctions que l’on sait (en France, la patience est la plus grande vertu en politique).

Si le temps peut faire beaucoup pour votre carrière politique, peut-il faire quelque chose pour votre passé judiciaire ? La réponse est oui, mais un oui réservé, vous allez voir, car je crains que Jean-Marc Ayrault n’ait vu voter une autre loi qui va lui attirer des soucis.

Le Code pénal prévoit, dans son livre Premier, titre III, chapitre 3, qui est mon chapitre préféré, les règles gouvernant l’extinction des peines et de l’effacement des condamnations. L’extinction s’oppose à l’exécution de la peine. Une peine exécutée ne s’éteint pas : elle est exécutée. Voici tout ce qui fait qu’une peine ne sera pas mise à exécution, hormis les moyens insuffisants de la justice, qui ne sont pas une cause légale.

Je les mentionne pour mémoire car elles ne nous concernent pas ici, Jean-Marc Ayrault ayant exécuté sa peine, sauf la dernière cause. Il s’agit du décès du condamné, efficace mais radical ; la prescription (l’écoulement d’un laps de temps à partir du moment où cette peine est devenue définitive : 20 ans pour un crime sauf crime contre l’humanité, où la peine est imprescriptible, 5 ans pour un délit, 3 ans pour une contravention), la grâce, l’amnistie, et la réhabilitation.

Arrêtons nous sur la réhabilitation. C’est une merveilleuse idée, celle que tout homme peut se racheter, même un homme politique, et que le crime ne vous frappe pas de la marque de Caïn : si vous vous comportez bien pendant un laps de temps (ce qui s’entend comme ne pas être à nouveau condamné pour un crime ou un délit), variable selon la gravité des faits, vous serez considéré comme un honnête homme, n’ayant jamais été condamné. Vous allez voir ce qui est arrivé à cet Humanisme magnifique dans cette période névrosée et sécuritaire… La réhabilitation efface, non la peine, comme la grâce, mais la condamnation, comme l’amnistie, et lève toutes les incapacités et interdictions accompagnant la peine (y compris celle d’être Premier ministre ?). Elle est ôtée du casier judiciaire, du moins… mais n’allons pas trop vite. Disons que jusqu’à une date récente, elle était effacée du casier judiciaire et perdait ainsi toute existence légale.

Il y a deux types de réhabilitations : de plein droit, c’est à dire automatique, sans que le condamné n’ait à faire quoi que ce soit (de fait, il faut qu’il ne fasse rien), soit judiciaire, c’est à dire demandée en justice et octroyée, le cas échéant, par un juge.

La réhabilitation de plein droit (articles 133-12 et s. du Code pénal) a lieu après un délai variable en fonction de la peine prononcée, qui court à compter du jour de l’exécution de la peine OU de sa prescription.

Si c’est une peine d’amende : délai de 3 ans.

Si c’est une peine de prison n’excédant pas un an : délai de 5 ans.

Si c’est une peine n’excédant pas dix ans, ou plusieurs n’excédant pas 5 ans cumulé : délai de 10 ans à compter de la dernière peine.

Au-delà de 10 ans, ou de 5 ans cumulés, la réhabilitation de plein droit de s’applique plus.

Exemple : Primus est condamné le 1er janvier 1994 à 3 mois de prison pour vol. Il exécute sa peine, et est libéré le 10 mars 1994. Le délai de 5 ans court à compter de ce jour : s’il n’est pas à nouveau condamné, Primus sera réhabilité le 10 mars 1999. Secundus est condamné le 1er janvier 1994 à 8 mois fermes pour violences, mais il est introuvable. La peine sera prescrite le 1er janvier 1999, et Secundus réhabilité le 1er janvier 2004, s’il n’a jamais été condamné à nouveau dans l’intervalle. Vous voyez l’avantage à avoir purgé sa peine.

Enfin, depuis 2007, ces délais sont doublés si la condamnation a été prononcée pour des faits commis en récidive. Je m’arrête un moment sur cette loi, qui n’a pas lieu de s’appliquer ici. Voilà typiquement une loi stupide. Pendant deux siècles, la récidive n’a pas eu d’impact sur la réhabilitation. La société ne s’est pas écroulée sous une vague de crime insupportable. Vous, mes lecteurs, êtes des gens honnêtes et éduqués. Et je parie que la plupart d’entre vous n’avait jamais entendu parler de la réhabilitation. Ce n’est donc pas la perspective de devoir attendre si longtemps pour être réhabilité qui vous a retenu jusqu’à ce jour de basculer dans le crime. Eh bien imaginez ce qu’il en est pour le délinquant ordinaire, qui n’a reçu qu’une instruction minimale. Ils n’ont pas la moindre idée de ce que c’est que la réhabilitation. Donc croire qu’aggraver les conditions de son octroi pourrait avoir le moindre effet dissuasif sur le passage à l’acte est tellement grotesque que je ne peux même pas soupçonner le législateur de l’avoir conçu. Cette loi s’inscrit donc dans cette longue série de lois-balayage, qui fouillent le Code pénal et le Code de procédure pénale à la recherche de toute règle que l’on pourrait aggraver en cas de récidive, pour pouvoir affirmer l’air martial que l’on lutte contre la récidive. Le pire exemple est la loi scélérate du 12 décembre 2005, qui est une caricature. Voilà à quoi se résume depuis des années la lutte contre la délinquance : changer le Code pénal et espérer que les délinquants passent la licence de droit. Si seulement ces lois ne servaient à rien. Mais c’est pire : elles ligotent les juges et les service d’insertion et de probation, en empêchant de tenter des mesures d’accompagnement comme la libération conditionnelle à un moment opportun parce que tel délai décidé arbitrairement par le législateur n’est pas écoulé. Pour lutter contre la récidive, on nuit à la réinsertion. Mesdames, Messieurs : le législateur. On l’applaudit bien fort.

La réhabilitation judiciaire (articles 785 et suivants du CPP) se demande à la chambre de l’instruction, après l’écoulement d’un délai plus court que celui de la réhabilitation légale, (5 ans pour un crime, 3 ans pour un délit, un an pour une contravention, délais considérablement augmentés en cas de récidive) et peut être demandée même pour des peines interdisant la réhabilitation légale (plus de dix ans ou cinq ans cumulé). La cour n’est jamais tenue de l’accorder, et il faut vraiment étayer son dossier pour y arriver, surtout si la condamnation est récente. Ne croyez pas qu’il suffit de la demander pour l’obtenir. En cas de rejet, un délai d’attente de deux ans est nécessaire avant de la redemander.

Le condamné Ayrault a-t-il été réhabilité ?

À ma connaissance, Jean-Marc Ayrault n’a pas demandé de réhabilitation judiciaire. Il s’en prévaudrait, je pense. Donc il reste la réhabilitation légale. La condamnation date du 19 décembre 1997. pas d’appel, elle est devenue définitive à l’expiration du délai d’appel de 10 jours, soit le 29 décembre 1997. Il s’agit d’une peine de prison avec sursis. Jean-Marc Ayrault n’ayant plus jamais été condamné depuis, la peine est réputée non avenue à l’écoulement du délai d’épreuve de 5 ans du sursis simple. La peine est donc réputée exécutée à compter du 29 décembre 2002. S’agissant d’une peine inférieure à un an, le délai de réhabilitation légale est de 5 ans. La réhabilitation légale a donc eu lieu le 29 décembre 2007. La condamnation est donc effacée.

Vraiment ?

Non, pas vraiment. Le législateur, obsédé par la récidive mais pas par les moyens de lutter efficacement contre elle, a modifié dans une de ces lois-balayage les effets de la réhabilitation légale, la loi du 5 mars 2007. Elle les a en fait limités. La condamnation n’est plus effacée du bulletin n°1 du casier judiciaire, le plus complet, accessible à la Justice, seulement des n°2 (moins complet, accessible à l’administration) et n°3 (encore moins complet, celui que vous pouvez demander) et peut servir de premier terme à la récidive. Cette loi s’applique à toutes les condamnations non encore réhabilitées le jour de son entrée en vigueur (le 8 mars 2007). Donc à celle de Jean-Marc Ayrault. Pour obtenir les effets complets, c’est à dire l’effacement du bulletin n°1 du casier judiciaire, il faut le demander à la chambre de l’instruction selon les formes prévues pour la réhabilitation judiciaire : article 798-1 du CPP, introduit par la loi du 5 mars 2007. Ce qu’à ma connaissance, Monsieur Ayrault n’a pas fait.

Les amis de celui-ci pourront invoquer l’article 133-11 du Code pénal, censé s’appliquer toujours à la réhabilitation, puisque l’article 133-16 y renvoie expressément. Cet article dispose que :

Il est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d’interdictions, déchéances et incapacités effacées par l’amnistie, d’en rappeler l’existence sous quelque forme que ce soit ou d’en laisser subsister la mention dans un document quelconque. Toutefois, les minutes des jugements, arrêts et décisions échappent à cette interdiction. En outre, l’amnistie ne met pas obstacle à l’exécution de la publication ordonnée à titre de réparation.

Cependant, la doctrine[1] estime que cet article est devenu caduc depuis la loi du 5 mars 2007, le maintien de la mention au bulletin n°1 étant incompatible avec l’interdiction de la mentionner, d’autant qu’elle peut servir de premier terme à la récidive.

En conclusion, puisqu’il n’est de bon billet qui ne se termine, Jean-Marc Ayrault est certes réhabilité, mais a quand même une mention au casier judiciaire, et il doit tant sa condamnation que sa fausse réhabilitation à deux lois qui ont été votées sous ses yeux. La loi est une fille ingrate avec ses géniteurs. La droite est tout à fait fondée à en rappeler l’existence pour mettre le président élu face à ses contradictions, et ce même si ses motivations ne sont pas uniquement celles d’une application rigoureusement orthodoxe de la loi. C’est de bonne guerre.

À nous de juger, en citoyens oubliant un instant leurs préférences politiques, si le fait d’avoir, il y a 15 ans, mal attribué la fabrication du bulletin municipal de Nantes, et d’avoir réparé cette faute dès qu’elle lui a été signalée, soit avant même l’ouverture des poursuites pénales et deux ans avant d’être sanctionné pour cela, rend inapte à vie à la fonction de Premier ministre.

Cette question, qui n’a rien de juridique, échappe à la compétence de ce blog. Je la confie à votre conscience.


Mise à jour au 14 mai 2012

Je dois ici rectifier la conclusion de mon billet, car un point m’avait échappé, on ne remonte jamais assez ses sources.

Les règles sur la réhabilitation ont été modifiés par la loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, article 43.

Or cet article est essentiellement modificatif, c’est-à-dire qu’il modifie les codes pénal et de procédure pénale. De là vient mon erreur : je me suis contenté de consulter ces codes où les modifications avaient été portées.

Mais il restait un bout de l’article 43 qui n’a pas été codifié, le III, et c’est celui qui change tout :

Les dispositions du présent article entrent en vigueur un an après la date de publication de la présente loi. Elles sont alors immédiatement applicables aux condamnations figurant toujours au casier judiciaire, quelle que soit la date de commission de l’infraction ; toutefois, le doublement des délais de réhabilitation en cas de récidive n’est applicable que pour des faits commis postérieurement à la date de publication de la présente loi.

La loi n°2007-597 a été publiée au JO du 7 mars 2007, l’article 43 est donc entré en vigueur le 7 mars 2008.

Or comme on l’a vu, la condamnation de Jean-Marc Ayrault date du 19 décembre 1997. Définitive le 29 décembre 1997, ou le 19 février 1998 si on tient compte du droit d’appel de deux mois du procureur général qui a depuis disparu. Prenons cette dernière date. La peine est exécutée le 19 février 2003. Le délai de réhabilitation légale commence à courir. Il est de 5 ans. La réhabilitation a donc eu lieu le 19 février 2008, soit trois semaines avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Pfiou.

Et là, on réalise combien, malgré la sévérité de la peine, Jean-Marc Ayrault a eu le nez creux de ne pas faire appel, car cela aurait repoussé la date de condamnation définitive et lui aurait immanquablement fait perdre le bénéfice de la loi ancienne.

Donc non seulement Jean-Marc Ayrault peut se vanter d’avoir un casier judiciaire entièrement vierge, non seulement il est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de cette condamnation d’en rappeler l’existence, mais en plus il fait des choix procéduraux cruciaux 10 ans à l’avance.

Je pense à présent qu’un homme ayant une telle vision fera un excellent Premier ministre. S’il veut me donner les numéros du Loto, même de dans dix ans, je suis preneur.

PS : Mes amis complotistes, qui ne croient pas aux coïncidences, vont sûrement s’en donner à cœur joie, alors anticipons. Le projet de loi initial, déposé par le Gouvernement Villepin, contenait déjà cette modification (article 26 du projet de loi). La date d’entrée en vigueur prévue était de 6 mois après la publication, ce qui aurait empêché la réhabilitation d’Ayrault. Le Sénat n’a pas modifié cette entrée en vigueur. C’est l’Assemblée qui a repoussé à un an, par un amendement n°272 de M. Houillon, rapporteur et député UMP. Je ne pense pas que l’UMP ait tenu à faire un quelconque cadeau à M. Ayrault en adoptant cette modification, qui, des mots même du Garde des Sceaux de l’époque : Cet amendement “répare un oubli du texte. Non seulement le Gouvernement y est favorable, mais, en plus, il exprime sa gratitude”.

Note

[1] p. ex., Martine Herzog-Evans, Rép. Dalloz, v° Réhabilitation, n°57 sq.

mercredi 9 mai 2012

Bonne journée de l'Europe

Aujourd’hui, 9 mai, est la journée de l’Europe, en souvenir de la déclaration de Robert Schuman qui fut l’étincelle de concupiscence qui entraîna la conception de l’Europe (après une fausse couche en 1954).

Alors comme il est désormais de tradition, des paroles de sagesse et de la musique pour fêter cette belle Europe dont on a plus que jamais besoin.

La paix mondiale ne saurait être sauvegardée sans des efforts créateurs à la mesure des dangers qui la menacent.

La contribution qu’une Europe organisée et vivante peut apporter à la civilisation est indispensable au maintien des relations pacifiques. En se faisant depuis plus de vingt ans le champion d’une Europe unie, la France a toujours eu pour objet essentiel de servir la paix. L’Europe n’a pas été faite, nous avons eu la guerre.

L’Europe ne se fera pas d’un coup, ni dans une construction d’ensemble : elle se fera par des réalisations concrètes créant d’abord une solidarité de fait. Le rassemblement des nations européennes exige que l’opposition séculaire de la France et de l’Allemagne soit éliminée. L’action entreprise doit toucher au premier chef la France et l’Allemagne.

Robert Schuman, 9 mai 1950

Texte intégral de la déclaration Schuman.

9e symphonie de Beethoven, BBC Philarmonic Orchestra, direction : Gianandrea Noseda.

samedi 5 mai 2012

L'abrogation du délit de harcèlement sexuel

Par une décision très remarquée, le Conseil constitutionnel, statuant sur une Question Prioritaire de Constitutionnalité, a déclaré contraire à la Constitution, et par voie de conséquence abrogé, le délit de harcèlement sexuel.

Cette décision provoque l’ire d’associations féministes. Je les comprends, car quand bien même cette abrogation, vous allez le voir, est bien fondée, les conséquences sont terribles pour les victimes de faits de cette nature, qui sont dans leur écrasante majorité des femmes. En fait, nous sommes ici dans un cas d’école de malfaçon législative pavé de bonnes intentions envers les victimes. Et comme le vice est la chose au monde la mieux partagée, cette malfaçon est entièrement imputable à la gauche, ce dont nous avions perdu l’habitude depuis 10 ans (même si l’équité impose de dire que l’opposition d’alors et la majorité de depuis aurait pu détecter et corriger le problème).

Parlons sexe

C’est en effet un sujet intarissable et qui peut être abordé sans risque un dimanche électoral.

Le délit de harcèlement sexuel, article 222-33 du Code pénal, a été créé par une loi du 26 juillet 1992, et quelle loi puisque c’est elle qui instituait un nouveau Code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994. Majorité de gauche donc (Pierre Beregovoy premier ministre) mais issu d’un consensus bipartisan indispensable à la réussite de ce projet.

À cette époque, le délit est défini ainsi :

Le fait de harceler autrui en usant d’ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions.

Le juriste aime la précision et le pénaliste en raffole. Un texte définissant un délit doit être clair et précis pour que nul n’ait de doute si telle action est légale et si telle ne l’est point.

Le terme “harceler” ne revêt pas une telle précision. La loi de 1992 y a pourvu en ajoutant que ce harcèlement est constitué (1) par des ordres, des menaces ou des contraintes (2) dans le but d’obtenir des faveurs sexuelles (3) par une personne abusant de son autorité. Le délit était constitué pour peu que ces trois éléments fussent prouver : la pression, le but, l’abus d’autorité.

Quatre ans plus tard, le législateur jugea bon d’y revenir, sous la pression d’associations défendant les droits des femmes, car de nombreuses plaintes avaient fini en relaxe ou en non lieu, à l’occasion de la loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs, loi votée par la gauche qui instaura le fichier des empreintes génétiques, le suivi socio-judiciaire, et fit des infractions sexuelles une catégorie à part relevant d’une procédure exorbitante du droit commun. Deux ans plus tard, l’affaire d’Outreau pouvait commencer.

L’article 11 de cette loi du 17 juin 1998 (Lionel Jospin premier ministre) a élargi la définition du délit de harcèlement sexuel pour englober des hypothèses non couvertes par le texte originel. La définition devenait alors (je graisse le passage modifié)

Le fait de harceler autrui en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions.

L’introduction des gérondifs ne change pas grand chose hormis alourdir inutilement le texte ; le changement est que désormais des pressions graves constituent également le délit.

Les victimes ne sont jamais contentes, et cette extension ne satisfit point les associations parlant en leur nom : il y avait encore des plaintes qui n’aboutissaient pas à la condamnation.

À l’occasion du vote de la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale (art. 179), l’article 222-33 fut modifié, et le législateur ne fit pas dans la finesse. Il supprima des mots sans en ajouter un seul. Voici le nouvel article 222-33, encore en vigueur au jour de la décision du Conseil constitutionnel. Je barre les mots supprimés.

Le fait de harceler autrui en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions.

Exeunt les conditions d’abus d’autorité et de forme des pressions. Harceler dans le but d’obtenir des faveur sexuel vous expose à 1 an de prison. Autant dire que les boîtes de nuit devinrent aussitôt des hauts lieux de la délinquance sexuelle organisée.

La jurisprudence de l’époque traduit l’embarras du juge face à ce texte. Sa définition tellement large crée des conflits avec d’autres qualifications, et le taux de cassations prononcées sur ce délit (sur un échantillon certes très faible) est révélateur.

Ainsi, dans un arrêt du 10 novembre 2004, la Cour de cassation a annulé un arrêt condamnant un enseignant pour harcèlement sexuel sur un élève en relevant que celui-là ayant embrassé longuement celle-ci, les faits constituaient plutôt le délit d’atteinte sexuelle, plus sévèrement réprimé.

Dans un récent arrêt du 6 décembre 2011, elle annule un arrêt ayant relaxé un employeur poursuivi pour harcèlement sexuel et relaxé en appel car il n’était pas prouvé selon la cour d’appel que le comportement de l’employeur ait dégradé les conditions de travail. La Cour sanctionne car pour elle, la simple possibilité que les conditions de travail se dégradent suffit à constituer le délit.

En outre, le harcèlement sexuel étant aussi interdit par le Code du travail, la chambre sociale a aussi eu son mot à dire, et elle a eu l’occasion dans un arrêt du 19 octobre 2011 de casser un arrêt de cour d’appel ayant refusé de sanctionner un employeur pour un comportement déplacé mais relevant selon la cour d’appel de la vie privée, les messages salaces étant envoyés en dehors des heures de travail. La Cour de cassation annule, disant que la relation de travail existante suffit à constituer le harcèlement prohibé.

Cela traduit une vraie réticence des juges du fond à donner à ce texte toute sa (très) large portée.

Vous voyez l’évolution : le législateur voulut protéger le plus possible les victimes de harcèlement sexuel, qui est une réalité. Et pour ce faire, il élargit la sphère du délit, l’élargit, l’élargit, l’élargit…

Et boum

Gérard Ducray est un élu de la région lyonnaise dont le comportement à l’égard d’une collaboratrice a paru excéder les limites de la convenance à celle-ci. Elle a donc porté plainte pour harcèlement sexuel. Condamné en appel (j’ignore ce que le tribunal avait décidé), il forme un pourvoi en cassation et à cette occasion soulève la contrariété du délit de harcèlement sexuel à la Constitution car trop vague selon lui.

Et le Conseil constitutionnel va lui donner raison dans sa décision 2012-240 QPC du 4 mai 2012.

La décision est courte : après avoir rappelé l’évolution de la définition du délit et notamment sa dernière mouture de 2002, le Conseil en déduit

Qu’il résulte de ce qui précède que l’article 222-33 du code pénal permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l’infraction soient suffisamment définis ; qu’ainsi, ces dispositions méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées contraires à la Constitution.

C’est à dire : ce délit n’est pas suffisamment défini depuis la loi de 2002 ; pas de définition précise, pas de délit. L’article 222-33 est abrogé.

Et maintenant, que se passe-t-il ?

Dans un premier temps, le délit étant abrogé, toutes les procédures pénales en cours aboutiront à une décision mettant hors de cause la personne soupçonnée dans tous les cas où le harcèlement n’est pas lié à une relation de travail (je vous explique pourquoi tout à l’heure) : les enquêtes préliminaires en cours seront classées sans suite, les instructions aboutiront à un non lieu, et les décisions non définitivement jugées seront obligatoirement de relaxe, pour disparition de l’élément légal de l’infraction. Cette conséquence est à la fois inéluctable et irrémédiable.

Le délit de harcèlement sexuel sera rétabli, c’est certain. Les faits de harcèlement sexuel commis à compter de l’entrée en vigueur de ce nouveau texte pourront être poursuivis, mais en aucun cas les faits commis antérieurement, y compris ceux à l’époque où l’article 222-33 était en vigueur. C’est là une règle fondamentale d’application rétroactive de la loi pénale plus douce, or l’abrogation d’un délit est une loi pénale plus douce (peu importe qu’une décision QPC n’est pas à proprement parler une loi : de par la loi, elle abroge un texte pénal, cela revient au même).

Les personnes s’estimant victimes d’un tel comportement ne sont cependant pas totalement démunies.

Tout d’abord, le Code du travail interdit toujours le harcèlement sexuel dans le cadre du travail ; harcèlement qui est défini à l’article L.1152-1 et L.1153-1, et pénalement réprimé par l’article L.1155-2. Cette disposition n’est pas directement concernée par la décision du 4 mai. Actuellement, toutes les plaintes pour harcèlement visaient l’article 222-33 du Code pénal, tellement large qu’il englobait toutes les situations. Mais celles concernant une relation de travail peuvent être requalifiées en harcèlement sexuel au travail, et les poursuites pourront continuer. Cela s’entend uniquement des relations de travail de droit privé, entre collègues ou salarié et employeur : CDD, CDI, contrat d’apprentissage, contrat de stage, mais pas les relations de travail dans une administration ou à l’égard de clients de l’entreprise, qui ne sont pas partie au contrat de travail.

Ensuite, le harcèlement sexuel reste une faute civile de droit commun, pouvant engager la responsabilité civile du harceleur. La plainte pénale présente un intérêt certain pour la victime, car la société manifeste aussi sa réprobation de l’acte par la bouche du ministère public à l’audience et surtout elle ouvre la possibilité de saisir un juge d’instruction qui pourra user de ses pouvoirs d’investigation pour établir les faits, alors que dans un procès civil, la charge de la preuve pèse sur le demandeur seul et ce fardeau est souvent écrasant. Un harcèlement sexuel est par nature très difficile à prouver car le harceleur préfère agir en tête à tête, sans témoins gênants, non pas qu’il ait nécessairement conscience de mal agir mais il préfère un peu d’intimité pour faire la roue devant l’objet de ses assiduités. Donc la voie civile, si elle reste ouverte, reste dans les faits assez illusoire.

L’affaire dans l’affaire

Cette décision risque de faire encore un peu plus de bruit qu’elle n’en fait déjà, car un joli lièvre a été levé par Serge Slama.

Gérard Ducray est un élu lyonnais, je l’ai précisé au début. Sa carrière politique n’est pas récente, puisque déjà le 8 juin 1974, il était nommé Secrétaire d’État aux transports dans le Gouvernement Chirac 1. Le premier ministre d’alors est Jacques Chirac, membre de droit du Conseil constitutionnel en sa qualité d’ancien président de la République. Le président de la République d’alors est Valéry Giscard d’Estaing, est en cette qualité également membre de droit du Conseil constitutionnel. Mais tout va bien de ce côté, puisque les deux n’ont pas siégé dans cette affaire.

Ce qui n’est pas le cas de Jacques Barrot, membre du Conseil constitutionnel depuis le 25 novembre 2010, nommé par Bernard Accoyer, président de l’Assemblée nationale. Il a siégé, puisque son nom apparaît parmi les signataires de la décision. Or si vous reprenez le décret du 8 juin 1974, vous constaterez que 3 lignes sous le nom de Jacques Barrot se trouve celui de… Gérard Ducray, Secrétaire d’État au tourisme. Oups.

Jacques Barrot aurait dû se déporter, s’agissant d’une affaire concernant un de ses anciens co-secrétaires d’État. le fait qu’il ait statué dans une décision lui donnant raison et le mettant à l’abri des poursuites pénales dans lesquelles il avait pourtant été condamné pose un sérieux problème d’impartialité du Conseil.

Cela ne peut avoir de conséquence sur la décision du 4 mai, qui est irrévocable car non susceptible de recours et a une autorité absolue.

Mais M. Barrot a quelques explications à fournir sur ce point, qui met également en lumière le vrai problème que pose la longévité incroyable des carrières politiques en France (cela fait 38 ans que ces 4 personnes évoluent dans les sphères du pouvoir) et de la consanguinité qui en résulte, d’autant plus que le même Jacques Barrot était député de la Haute Loire dans l’Assemblée qui a voté la loi du 17 janvier 2002 qui a rendu inconstitutionnelle le délit de harcèlement sexuel, mais certes dans l’opposition et probablement absent lors du vote.

Comme quoi l’absentéisme parlementaire a du bon : on en vient à regretter qu’il n’y ait pas eu d’absentéisme au Conseil constitutionnel.

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