Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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janvier 2014

mercredi 29 janvier 2014

Lettre à ma prof

Madame le professeur,

C’est avec le profond respect que l’élève doit à son maître que je vous écris, puisque j’ai eu l’honneur d’être votre étudiant quand vous enseigniez encore. C’est vous qui m’avez initié à la procédure pénale, et si je ne suis pas sûr que vous approuveriez ce que j’ai fait de votre enseignement, vous auriez toutes les raisons d’être fière à tout le moins de ma maîtrise de la matière.

C’est pourquoi je me sens tenu de vous rendre un peu de ce que vous m’avez donné, car il n’y a de don plus précieux que la connaissance, qui enrichit celui qui la reçoit sans appauvrir celui qui la donne. En outre, vous avez toujours fait montre d’un goût pour la franchise la plus directe, en tout cas à l’égard des autres, à commencer par vos étudiants, mais je n’ai aucune raison de douter que vous ne goûtiez point qu’on en usât de même avec vous.

J’ai bien noté votre réticence à l’égard du bloging, qui est pour vous, cumulativement, “un exutoire pour adolescents en mal de reconnaissance, un jouet pour dilettantes oisifs ou un moyen de se maintenir en lumière pour des mégalos n’acceptant pas l’idée d’être absents de la scène médiatique”. Je vous laisse choisir dans quelle catégorie je me range plus particulièrement, moi qui ai passé l’âge d’être un adolescent avant même de m’asseoir dans votre amphithéâtre pour la première fois, qui ai du mal à trouver du temps pour écrire mes billets, et qui ai choisi le pseudonymat pour fuir la scène médiatique. Je m’interdis en revanche de me poser la même question à votre égard, la crainte révérentielle que j’ai pour vous me l’interdisant.

Vous bloguez donc, j’en suis fort aise, même si, contrairement à ce que vous semblez penser, la blogosphère est loin d’être démunie en matière de pensée de l’école de la défense sociale qui est la vôtre, et qui, malgré vos efforts, n’est pas la mienne. Et c’est votre dernier billet en date qui me chiffonne. Il faut dire qu’il est intitulé “avocat pénaliste et garde à vue”, ce qui a tout pour attirer mon attention, et a été vivement salué sur Twitter par des lecteurs policiers, ce qui a tout pour me faire craindre le pire quant à son contenu.

Et en effet, j’ai tout de suite retrouvé la plume de celle qui trente années durant a dirigé un Institut d’Études Judiciaires avec les yeux de Chimène pour l’Ecole Nationale de la Magistrature et les yeux d’Emma Bovary pour le Centre Régional de Formation Professionnelle des Avocats. Voir que vous n’avez pas perdu votre mépris pour la profession qui est la mienne m’a rajeuni de 20 ans, et le fait que je l’exerce à présent me confirme ce que je ne pouvais que pressentir à la fac : vous n’avez jamais rien compris à cette profession. Comme il n’est jamais trop tard pour s’amender, même quand on est en situation de multirécidive, permettez-moi de vous exposer quelques vérités qui sont pour moi des évidences mais seront pour vous des nouveautés.

”Le rôle d’un avocat pénaliste est de défendre ses clients, de les défendre tous (au moins ceux qu’il a choisi d’assister) et de les défendre, dans l’idéal, jusqu’à les avoir soustraits à la justice”, dites-vous. Votre prémisse est les prémices de bien des sottises, et vous le confirmez sans attendre.

Il faut alors avoir bien conscience de ce que cela postule : la « bonne » procédure pénale, à l’aune d’un avocat pénaliste est celle qui est la moins efficace possible.

Mais, grande seigneure, vous ajoutez aussitôt dans un geste magnifique “Il serait totalement absurde de le leur reprocher : ils font leur métier et la plupart le font remarquablement, en considération de ce qu’il est.” On ne reproche pas au scorpion de piquer, c’est trop aimable.

Madame le professeur, comme je regrette que ce n’est qu’une fois que vous ayez quitté la chaire que je puisse corriger cette vilaine erreur de définition, qui s’apparente plus à un discours de café du commerce qu’à celui qu’on attend à l’Université, dont vous avez toujours eu la plus haute opinion, du moins tant que vous y enseigniez. Cela aurait peut être évité que vous ne polluiez l’esprit de quelques étudiants encore un peu crédules.

Le rôle d’un avocat est en effet de défendre ses clients. Je ne le contesterai pas, et risquerai des ennuis disciplinaires si je m’amusais à défendre ceux des autres. Du moins ceux que j’ai choisi d’assister, dites-vous. Mais c’est tout le contraire : ce sont mes clients qui me choisissent, je peux éventuellement les refuser, mais ce serait aussi incongru pour un médecin que d’éconduire un patient au motif qu’il est malade. Un avocat ne picore pas dans le panier du crime les affaires qu’il a envie de défendre. On frappe à notre porte, et nous l’ouvrons bien volontiers, ce qui nous distingue de l’Administration pénitentiaire.

Dans l’idéal, jusqu’à les avoir soustrait à la justice ? Madame le professeur, je vous en conjure, prenez garde à ce que vous dites. Vous êtes lue par des policiers, et ce sont des esprits impressionnables. Ils pourraient vous croire.

Notre idéal est le même que le vôtre : nous souhaitons une procédure efficace. Mais il reste à s’entendre sur ce que nous entendons par efficace. Une procédure efficace est à mes yeux, et je pense que mes confrères s’y retrouveront, une procédure qui permet, dans un délai fort bref, d’identifier avec certitude l’auteur d’une infraction, de réunir les preuves le démontrant, et de soumettre tout cela à l’appréciation d’un juge impartial afin qu’il fixe la peine la plus adéquate et le cas échéant l’indemnisation équitable de la victime. Le tout en s’interdisant d’user de moyens qu’une société démocratique réprouve, comme par exemple forcer quelqu’un ou le tromper pour le déterminer à participer malgré lui à sa propre incrimination (prohibition de la torture par exemple ; oh ne riez pas, notre pays en a usé il n’y a pas 60 ans et une autre démocratie amie en use en ce moment même).

Mon rôle, en tant qu’avocat pénaliste, et donc auxiliaire de justice, est de concourir à cette procédure efficace en m’assurant que les aspects protégeant la personne poursuivie, qui s’avère être mon client, sont respectés : que le délai fort bref est tenu, que la preuve est rapportée que mon client est l’auteur de cette infraction, et que la peine prononcée est la plus adéquate possible, le tout dans le respect de la loi. Que diable pouvez-vous trouver à redire à cela ? Comment donc pouvez-vous penser une seule seconde que j’ourdirais je ne sais quel complot afin de la procédure pénale soit tout le contraire de cela ? Mon rêve serait donc que mes clients innocents soient lourdement condamnés au terme d’une procédure interminable, car cela assurerait ma prospérité ?

Notons ici que cette efficacité suppose au premier chef des moyens, humains et financiers, importants, sans commune mesure avec le misérable viatique que l’Etat accorde au pouvoir judiciaire chaque année, et ce bien avant d’avoir eu l’excuse de ne plus avoir de fonds disponibles. Le lobby des avocats, dont vous vous défiez tant, réclame depuis des années aux côtés des autres professionnels, policiers y compris, ces moyens. J’espère que vous vous contenterez de ma parole sur la sincérité de cette revendication.

Ah, non, votre accusation est plus subtile, mais non moins absurde. Mon rôle serait de faire en sorte que la recherche de la vérité n’aboutisse pas, et que mon client, que l’on devine ontologiquement coupable (sinon pourquoi ferait-il appel à un avocat ?) soit injustement blanchi. Un parasite de la procédure, un mal nécessaire en démocratie pour donner à la répression son cachet d’humanitairement correct. Ce n’est pas la première fois qu’on me la fait, celle-là. C’est seulement la première fois que la personne qui émet ces sornettes est professeur des universités.

Mon rôle dans la procédure est d’assister, d’aider, de soutenir une personne qui est poursuivie par l’Etat, avec toute sa puissance et sa violence légitime. J’y reviendrai quand on parlera du fameux équilibre de la procédure. Concrètement, quand je rencontre mon client, qui dans le meilleur des cas a simplement reçu une convocation par courrier ou en mains propres, sinon est au dépôt après une garde à vue, voire dans un commissariat au début de celle-ci, c’est un individu isolé, inquiet si ce n’est paniqué. La puissance publique le menace dans sa personne de privation de liberté et dans ses biens par l’amende. Outre toutes les conséquences que peut avoir une condamnation, professionnellement, socialement, parce que oui, il reste des gens honnêtes qui commettent des actes illégaux et qui sont terrifiés à l’égard des conséquences, aussi justifiées fussent-elles. Parce que nous sommes une société qui par moment connait des prises de conscience, hélas fort courtes, on a décidé qu’on ne laisserait jamais une telle personne seule face à son angoisse. Qu’un juriste indépendant lui apporterait un soutien technique et humain. Briserait le voile de l’ignorance et le brouillard de l’inconnu qui est la source de toutes ses angoisses pour lui expliquer le fonctionnement de cette étrange machine qu’est le droit pénal, lui dire ce qui va lui arriver dans les heures et les jours qui viennent, et le conseiller sur la conduite à tenir. Je ne sais pas si c’est “efficace” à vos yeux, mais assurer ce genre d’assistance est ce qui nous permet de nous dire qu’en tout état de cause, nous sommes moralement supérieurs aux délinquants.

Une fois ce premier soutien d’urgence assuré, vient le soutien juridique. Un procès pénal est un procès. Il y a un ou plusieurs juges (de plus en plus souvent un seul hélas), un demandeur, le procureur de la République ; un défendeur, votre serviteur, et parfois un intervenant volontaire, la partie civile, et un intervenant forcé, l’assureur, qu’il soit social ou privé. Il y a une procédure à respecter, et ce n’est pas à vous que je vais apprendre que les manquements à celle-ci sont difficiles à faire valoir, entre les chausse-trappes des forclusions et la nécessité d’établir un grief qui permet au juge de valider une violation de la loi, pas par notre client, mais par les acteurs de la justice que sont les policiers, les parquetiers et les juges d’instruction. Eux ont le droit de s’asseoir sur la loi pour punir mon client accusé de s’être assis sur la loi. Le droit pénal est une matière étrange en vérité.

Il y a aussi une charge de la preuve, et la loi est très claire là-dessus : elle pèse sur le parquet. Je dois donc m’assurer que cette preuve est bien rapportée, si les faits sont contestés : ils ne le sont pas toujours loin de là, et parfois, c’est moi qui ai conseillé à mon client de reconnaître les faits plutôt que se borner dans une contestation stérile ; vous voyez que je n’ai rien contre l’efficacité. Comme ce n’est pas à moi de trancher sur ce point, je propose au juge une lecture critique du dossier. Les preuves présentées par le parquet, que prouvent-elles réellement, au-delà des apparences ? Car la loi est claire là dessus : en cas de défaillance de la preuve ou de simple doute, la relaxe s’impose. Même vous n’avez jamais remis en cause ce principe, notamment dans votre projet de code de procédure pénale. Et on voit pas si rarement des dossiers qui semblaient solides et prêts à condamner tomber en morceaux à l’audience sous les coups de boutoir d’un avocat, au point que le procureur ne puisse plus à la fin requérir en conscience une condamnation. Vous me permettrez de penser que dans ces cas, c’est la vérité qui s’est manifestée.

Enfin, en cas de culpabilité, une peine doit être prononcée, ou à la rigueur sa dispense. Cette décision, qui n’est pas la plus simple que le juge doit prendre (la culpabilité est binaire : oui ou non ; la peine fait appel à un large éventail de choix dans lequel le juge peut puiser) est lourde de conséquences. C’est pourquoi, pour l’aider à la choisir, la loi prévoit que le procureur en suggère une au nom de la société ; il m’incombe en tant qu’avocat d’en proposer une dans l’intérêt premier de l’individu qui va la subir, au juge de faire son choix, ou une synthèse. Notons que là aussi, ces intérêts ne sont pas forcément contradictoires : la réinsertion du condamné et son absence de récidive lui profitent autant qu’à la société, si ce n’est plus. C’est pourquoi d’ailleurs on a pu instaurer une procédure où, quand on trouve un accord sur ce point, on se passe de l’audience et on fait valider par un juge, je parle de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité CRPC).

Vous semblez succomber à ce cliché de l’avocat complice de son client, qui va saboter la procédure, impressionner les témoins, et va instantanément inventer un mensonge irréfutable qui va exonérer son client, qui le paiera grassement en remerciement. Après tout, comment diable pourrait-on, sinon faire fortune, vivre confortablement de ce métier autrement ? Ce cliché est répandu, et c’est là votre excuse. Après tout, rien n’est écrit dans le code de procédure pénale qui explique la réalité du métier d’avocat.

Alors sachez que bien souvent, nos clients coupables ont reconnu les faits. Soit qu’ils se disent “j’ai joué j’ai perdu, soit qu’ils assument la responsabilité de leurs actes. Mais ils estiment qu’il ne sert à rien de nier. Soit ils nous mentent. Ils ne viennent pas nous chuchoter dans l’oreille leurs aveux complets et détaillés afin que nous puissions, après un clin d’œil connivent, leur monter de toutes pièces le baratin qui va les tirer de là sans coup férir. Un simple coup d’œil aux statistiques publiées sur le site du ministère de la justice vous apprendrait que les relaxes concernent 5% des affaires jugées. Soit on est vraiment nuls, mais c’est impossible puisque certains d’entre nous sont vos anciens étudiants, soit la vérité est ailleurs. La vérité est que nos clients testent d’abord leur baratin sur nous, persuadés que si nous les croyons innocents, nous les défendrons mieux, ce qui est aussi diot que de croire qu’en donnant de faux symptômes à son médecin, on aura un traitement plus efficace. Mais le passage à l’acte délinquant ou criminel n’a jamais été un signe d’intelligence. J’ajoute que ces 5%, qui représentent quand même 25 000 personnes par an en correctionnelle, auxquelles s’ajoutent 200 accusés en matière criminelle. 25200 innocents sauvés par an, il n’y a pas de quoi rougir pour nous.

C’est en constatant très vite les contradictions de leurs propos, leur caractère convenu, le fait que les preuves réunies démentent tout ce qu’ils disent que nous réalisons qu’ils ont sans doute commis les faits en question. Et que c’est prouvé. Dès lors, dans leur intérêt, le mieux à faire est de le reconnaître. Cyniquement, parce que la peine sera généralement moindre parce que le juge craindra moins la récidive chez quelqu’un qui reconnait avoir commis des faits illégaux que chez quelqu’un en déni de réalité. Humainement, parce que c’est le premier pas pour une réinsertion réussie. Et croyez-le ou non, mais nous n’aimons pas les clientèles fidèles. La plupart du temps, nous défendons nos clients qu’une seule fois.

Ceci étant précisé, venons-en au fond de votre propos. L’ire qui anime votre plume est due au jugement rendu à la fin du mois de décembre faisant enfin droit aux revendications des avocats d’avoir accès au dossier au cours de la garde à vue. J’en ai déjà traité, et ai répondu par avance à un de vos arguments, celui de l’égarement de juges incompétents du fait des vacations.

Il demeure que pour vous, cette décision n’est ni faite ni à faire car la directive 2012/13/UE du 22 mai 2012, en cours de transposition, n’exigerait pas ce droit, privant la décision du juge de base légale. Vous oubliez l’argument le plus pertinent : le fait que la date de transposition de cette directive n’est pas encore échue qui exclut qu’on en demande l’application directe. Vous vous situez sur le fond du droit. Allow me to retort.

D’une part, rien ne nous dit que c’est sur le fondement de cette directive que le tribunal a annulé. Il y a amplement de quoi dans la Convention européenne des droits de l’homme, qui, elle, est en vigueur.

Ensuite, vous rappelez le passage pertinent de la directive, article 7 :

Lorsqu’une personne est arrêtée et détenue à n’importe quel stade de la procédure pénale, les Etats membres veillent à ce que les documents…qui sont essentiels pour contester…la légalité de l’arrestation ou de la détention soient mis à la disposition de la personne arrêtée ou de son avocat » et, plus loin « (ce droit) est accordé en temps utile…au plus tard lorsqu’une juridiction est appelée à se prononcer sur le bien-fondé de l’accusation » :

Vous en déduisez 6 arguments.

1) le gardé à vue n’est ni « arrêté » ni « détenu », il est retenu.

Ah pardon. Il est privé de liberté, menotté et placé en cellule, mais sommes-nous bêtes, il n’est ni arrêté ni détenu, il est un autre truc que la directive ne vise pas. C’est l’argument “ceci n’est pas une pipe”. hélas, la lecture, toujours intéressante, de l’exposé des motifs, §21, fait raison de cet argument un peu bancal : « ”Les références dans la présente directive à des suspects ou des personnes poursuivies qui sont arrêtés ou détenus devraient s’entendre comme des références à toute situa­tion où, au cours de la procédure pénale, les suspects ou les personnes poursuivies sont privés de leur liberté au sens de l’article 5, paragraphe 1, point c), de la CEDH, tel qu’interprété par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.» La CEDH a déjà jugé que l’article 5 s’applique à la garde à vue, arrêt Moulin c. France, Medvedyev c. France, et Vassis c. France pour ne citer que des récents. Ceci est donc bien une pipe.

2) il n’est pas évident que la garde à vue fasse partie de la « procédure pénale », au sens européen du terme, puisqu’aucun juge n’a encore été saisi et qu’il n’est pas évident du tout qu’aucun sera saisi plus tard. En toute hypothèse, la garde à vue intervient en France au tout début de la procédure alors qu’elle ne se produit, dans les autres pays qui la pratiquent, que presque à la fin de la procédure préparatoire. Ce n’est pas comparable.

Il est pour moi évident que la garde à vue fait partie de la procédure pénale, au sens européen du terme, puisque par exemple, le traité de Procédure Pénale, récemment paru aux éditions ellispes, lui consacre de longs développements incluant des considérations sur le droit européen. Cet ouvrage étant signé par vous, je pense que vous avez eu un léger moment de distraction en rédigeant votre billet. Même au temps où vous enseigniez, vous n’avez jamais prétendu que la phase d’enquête préliminaire, pouvant se terminer par un classement sans suite, donc sans qu’un juge soit jamais saisi, ne serait pas de la procédure pénale. Cela me contrarie d’autant plus que c’est précisément sur ce sujet que vous m’avez fait passer mon oral de procédure pénale en licence. Enfin ,vous me confirmez que c’était bien mon oral de procédure pénale ?

La garde à vue, chère madame, peut avoir lieu à tout moment, au début de la procédure, en cas de flagrance avec interpellation, mais aussi en toute fin en cas de préliminaire (notamment en matière économique et financière où la police accomplit un énorme travail en amont) voire d’instruction, où la garde à vue précède le déférement et la mise en examen, avec le cas échéant passage devant le JLD. Les mêmes règles s’appliquant, je vois mal comment on pourrait dire que si les faits sont récents, ce n’est pas de la procédure pénale, alors que si on est en fin d’enquête, on serait en plein dedans. L’argument manque de cohérence, à tout le moins.

3) les documents à communiquer sont les documents « essentiels » ce qui postule, de toute évidence que la transmission n’est pas intégrale ;

Je suis entièrement d’accord. Je ne revendique pas la communication des documents inutiles et superfétatoires dont la procédure est truffée. Mais le plus simple me paraît être qu’on me donne le dossier et que je fasse moi même le tri, l’OPJ étant fort occupé par ailleurs. Mais si vous voulez mettre ce tri à sa charge, soit, mais ça na va pas aller dans un sens de l’efficacité.

4) le caractère essentiel est celui qui est nécessaire pour apprécier la « légalité » de la détention et non de son opportunité ;

J’ai du mal à vous suivre. La garde à vue n’est légale que s’il existe des indices graves ou concordants laissant supposer que l’intéressé a commis ou tenté de commettre une infraction passible de prison ET si elle est l’UNIQUE moyen de parvenir à un des objectifs fixés à l’article 62-2 du CPP. Il faut donc que je puisse m’assurer de l’existence de ces indices graves ou concordants. Qui figurent au dossier. L’appréciation de l’opportunité échappe en effet à l’avocat, j’ai vu assez de gardes à vue totalement inutiles pour le savoir. La question de l‘habeas corpus est intéressante mais est un autre débat. Ma revendication de l’accès au dossier repose sur les questions de légalité.

5) ils sont communiqués à la personne poursuivie « ou » à son avocat ce qui ne rend pas la communication à l’avocat nécessaire du moment que l’intéressé a été informé.

Selon vous, ce “ou” est exclusif ? On peut dire à l’avocat “désolé maître, j’ai choisi de laisser votre client lire le dossier, donc je peux vous le refuser ?” Sérieusement ? De même, si l’avocat lit le dossier, il lui sera interdit d’en donner lecture à son client, la directive ne disant pas “ET” ? Ce n’est pas là l’interprétation de la loi que j’ai appris à faire à la fac. Ce ou est alternatif, il indique que ce doit s’applique aux deux personne,s tout simplement dans l’hypothèse où le gardé à vue n’a pas souhaité l’assistance d’un avocat : il doit quand même accéder à cette information, la directive l’impose.

6) la communication n’est obligatoire qu’avant la saisine d’une autorité judiciaire qui doit statuer sur les charges étape dont on est encore très loin au moment de la garde à vue française.

Très loin ? En cas de comparution immédiate, on est à 24 heures de l’audience de jugement. Ce n’est pas assez proche pour vous ? Et la discussion des charges à ce stade peut utilement éclairer le parquet qui pourra décider de ne pas saisir le juge d’un dossier dont le prévenu est innocent. Efficacité, efficacité, madame le professeur.

Votre conclusion est enfin dans la plus pure ligne de vos idées :

Toute personne poursuivie a le droit d’être défendue le mieux possible, mais la Société des innocents a le droit d’être sauvegardée. C’est l’éternel problème de la procédure pénale dans un pays démocratique : il faut trouver un équilibre délicat mais nécessaire entre l’intérêt des mis en cause et celui de la collectivité. L’accès intégral de la personne poursuivie au dossier de la procédure en garde à vue le compromettrait d’une façon excessive en faveur de possibles délinquants.

Je passerai sur l’aspect un poil caricatural de la société des innocents. C’est un peu grandiloquent, et cette façon de scinder notre société en deux, les gentils d’un côté, les méchants de l’autre dont il faut se protéger est aux antipodes de l’idéal républicain et de la simple logique. Un violeur qui se fait voler son portefeuille est une victime, et en tant que telle a le droit d’obtenir réparation et de voir son voleur condamné. Je ne suis pas sûr que vous l’admettiez pour autant dans votre société des innocents. Foin de murs artificiels : la république est Une et indivisible, et ce n’est qu’ainsi qu’elle peut survivre et prospérer.

Non, je veux conclure sur ce fameux équilibre de la procédure pénale. Cet argument, vous m’en avez rebattu les oreilles. Déjà en 1992, l’arrivée de l’avocat pour un entretien à la 1e heure de garde à vue perturbait pour vous cet équilibre. Vous vous êtes réjouie de ce que cet entretien ait été repoussé à la 21e heure 8 mois plus tard (mais n’étiez pas pour autant enthousiaste à cette idée). L’avocat a pu intervenir à la 1re heure en 2000, et nul ne prétend, pas même Synergie Officier, que cela ait perturbé la procédure en faveur de possibles délinquants. Puis depuis 2011, l’avocat peut rester, et on a entamé à nouveau l’antienne de l’équilibre de la procédure, et 2 ans après, tous les OPJ trouvent normale cette présence, et pour certains l’apprécient, ou alors ils me mentent (je ferai confiance à ceux qui profitent de ma venue pour me gratter une consultation sur un problème personnel).

Voyons la réalité en face : la procédure pénale française n’est pas équilibrée. Elle est en total déséquilibre en faveur de la répression.

Le procureur de la République, qui, qu’estimable soit sa fonction, est l’adversaire de mon client à la procédure, a le droit de s’assurer discrétionnairement de sa personne pendant un, deux, quatre ou six jours, et jusqu’à il y a peu sans ma présence. Je n’ai pas le droit de m’entretenir avec mes adversaires au civil, procédure qui est un modèle d’équilibre, et ce qu’ils soient ou non représentés. Je ne parle même pas de les séquestrer.

Ma présence n’est pas obligatoire, hormis en comparution immédiate et en CRPC. Vous ne pouvez divorcer ou changer de régime matrimonial sans l’assistance d’un avocat, mais vous pouvez vous faire condamner jusqu’à 20 ans fermes sans être assisté d’un avocat (même devant les assises, cette présence peut être écartée si l’accusé le souhaite). De fait, la procédure pénale est faite pour fonctionner entièrement sans avocat de la défense. La seule obligation que sa présence impose est de lui donner le temps de s’exprimer à la fin des débats sans pouvoir l’interrompre (la loi étant silencieuse sur l’obligation de l’écouter). Mais s’il veut prendre une part plus active, c’est à lui de prendre l’initiative. De déranger, quitte à déplaire.

En garde à vue, où j’ai dû entrer par effraction, je n’ai accès qu’au PV de notification des droits (droits que je connais et dont ma présence révèle l’application) et un certificat médical qui par définition ne peut qu’indiquer que l’état de santé est compatible avec la garde à vue. Je peux poser des questions à mon client, à la fin, sachant que je n’ai pas accès au dossier : comment donc préparer mes questions ? Certains policiers croient même que je n’ai pas le droit de parler, d’émettre un son durant l’audition, pas même dire à mon client de ne pas répondre à telle question, ce qui est son droit le plus strict : je suis son avocat, je suis là, et je n’aurais pas le droit de le conseiller sur l’exercice de ses droits au seul moment opportun pour ce faire ? Et on me parle d‘équilibre ? Tartuffe en rougirait.

Les policiers sont hostiles de fait à toute mesure qui établirait un équilibre qui n’a jamais existé dans la procédure pénale. Ils sont habitués, formatés à utiliser cette asymétrie universelle : il savent, le gardé à vue ignore ; ils sont libres, le gardé à vue est en geôle ; ils peuvent aller fumer une clope, le gardé à vue est en manque de tabac ; le gardé à vue parle, mais c’est le policier qui rédige sa réponse. Où est l’équilibre ? En quoi me donner accès à l’information risquerait-il de faire pencher la balance en faveur de mon client, sachant qu’à terme cet accès ne pourra pas lui être refusé avant le jugement ? Déjà, le simple droit de se taire ne lui a plus été notifié pendant une décennie au nom de ce soit-disant équilibre.

Laisser entendre que la procédure pénale actuelle est équilibrée et que les droits de la défense perturberaient cet équilibre est un travestissement de la réalité et une forfaiture intellectuelle. Assumez plutôt l’idéologie de la défense sociale qui implique que la personne poursuivie soit en position de faiblesse car la force doit rester à la société, et que si cela implique de détenir voire condamner quelques innocents, c’est le prix à payer, les consciences chiffonnées se consolant en indemnisant généreusement les victimes du système qui parviennent à se faire reconnaître comme telles. Au moins ainsi, le débat est clairement posé.

Vous avez toujours fustigé le politiquement correct. Ne tombez pas dans ce travers.

Je suis et demeure, madame le professeur, votre très humble et très dévoué serviteur.

samedi 11 janvier 2014

Avis de Berryer : Gilbert Melki

Peuple de Berryer !

Les poussins de la promo 2014 prennent leur envol pour rejoindre les aigles de la promo 2013. C’est ainsi que le 22 janvier 2014 à 21 heures en la salle des Criées, ils recevront Gilbert Melki, acteur.

Les sujets seront :

Melki s’est jeté sous les roues de ma voiture ?

Faut-il rester sur le sentier ?

Les candidats, et eux seulement, peuvent contacter Albéric de Gayardon, 4e secrétaire. Les autres sont invités à se présenter bien avant l’heure dite pour avoir une chance d’entrer.

Bonne Berryer à tous.

jeudi 9 janvier 2014

Vive les magistrats civilistes !

Un beau cadeau est arrivé pendant la trêve des confiseurs, qui a fait grand bruit : le tribunal correctionnel de Paris a enfin annulé une garde à vue faute pour l’avocat intervenant au cours de cette mesure d’avoir eu accès au dossier alors qu’il l’avait réclamé. Ce n’est pas la première décision en ce sens : la cour d’appel d’Agen a déjà statué en ce sens dès 2011, arrêt cassé depuis. Ces décisions restent néanmoins isolées dans un océan de décisions rejetant des demandes identiques. Comme l’étaient en leur temps les décisions annulant les gardes à vue sans avocat au cours des interrogatoires, c’est donc plutôt encourageant.

Les attendus de cette décision ne me sont pas encore connus (les délais de rédaction des jugements sont d’environ 3 mois à Paris), et vu que le parquet a fait appel, le tribunal va vouloir ciseler son jugement pour la cour d’appel. Mais le fait que le bâtonnier de Paris ait été présente en personne pour plaider cette affaire aux côtés d’un secrétaire de la Conférence de 2013 et du premier secrétaire de 2014 me laisse à penser que ce succès n’était pas totalement inattendu.

Le parquet a fait appel de cette décision. J’ignore quelles conséquences cette nullité a eu sur le fond du dossier : il est parfaitement possible que le prévenu ait quand même été condamné si le tribunal a estimé que les preuves recueillis hors auditions du gardé à vue et celles dont la garde à vue était le support nécessaire suffisaient. Si le prévenu a été condamné et incarcéré, l’appel sera jugé très vite, sinon, le délai risque de nous conduire à la fin de l’année, où la question aura dû être tranchée par la loi de transposition de la directive 2012/13/UE.

On verra quel sera le sort de cette décision et l’avenir de cette jurisprudence. Je voudrais par ce billet répondre à un argument lu sur Twitter et émanant d’un procureur un peu agacé par cette décision. Selon lui, cette décision s’explique essentiellement par sa date, le 30 décembre. Elle a ainsi été tenue en période de service allégé, c’est à dire à un moment où les magistrats prennent en masse leurs congés, suivant en cela leurs greffiers. Durant ces périodes correspondant, vous l’avez compris, aux vacances scolaires, les tribunaux tournent au ralenti, les audiences ordinaires ne sont pas tenues, seules le sont celles urgentes, où des délais courent. Du coup, dans les gros tribunaux comme à Paris, pour suppléer l’absence des magistrats affectés à plein temps aux audiences pénales, on demande aux magistrats siégeant habituellement dans les chambres civiles de tenir les audiences à leur place. C’est ce qu’on appelle les audiences de vacations. En substance, ce procureur expliquait cette décision par le fait qu’elle a été prise par des civilistes, éminents magistrats sans nul doute mais ignorant de la chose pénale. En somme, une errance, le retour des magistrats habituels des pistes de ski allant faire rentrer les choses dans l’ordre, et en effet, ce fut le cas : depuis le début de la semaine, ces mêmes demandes émanant des magistrats sont à nouveau rejetées.

Alors voilà l’explication ? Une variante de “c’est la faute du stagiaire” ?

Je disconviens respectueusement.

À titre préliminaire, les observations que je vais présenter ne sont valables que dans les grosses juridictions, à commencer par la plus immense, Paris ; où le nombre des chambres permet leur spécialisation ; ainsi, des juges y pratiquent la même matière à temps plein ,ce qui en fait des juges très spécialisés dans leur domaine, et qui peuvent avoir besoin d’un temps de réadaptation pour en pratiquer une autre, essentiellement pour se mettre à jour, et la matière pénale est une des plus volatiles. Dans les petites juridictions, à une ou deux chambres, il n’y a pas une telle spécialisation, et chaque juge, bien qu’affecté à une fonction à titre principal (juge d’instance, juge d’application des peines…) est amené à tenir entre autres une audience correctionnelle de temps en temps, parfois à juge unique. Pas de spécialisation à outrance dans ces juridictions de campagne. De plus, il faut les prendre pour ce qu’elles sont : des déductions tirées de mon expérience personnelle ; vouloir les généraliser et en faire des règles absolues serait les dénaturer et me faire dire tout autre chose. Il s’agit ici d’expliquer pourquoi, si ce jugement a ben été rendu par des magistrats des chambres civiles, il y a lieu de le considérer non comme un cas d’espère, une errance passagère, mais au contraire se demander si ce n’est pas eux qui ont raison.

Il est vrai, je le concède à ce procureur acide, que je me rends à une audience de vacation tenus par des juges civilistes avec une certaine appréhension. Non pas que les civilistes soient totalement incompétents en droit pénal, loin de là (et en outre, ils ont le procureur et les avocats présents pour les éclairer sur les règles applicables). Mais d’une part, je perds à cette occasion mon repère qu’est la jurisprudence du tribunal. En temps ordinaire, je sais par exemple qu’une détention et usage de cannabis “vaut” telle peine pour telle quantité avec tels antécédents. Je sais à quoi m’attendre, et je sais quels sont les arguments auxquels le tribunal sera réceptifs et ceux qu’il vaut mieux garder pour l’apéro avec mes confrères. C’est le fruit de mes années de pratique. Quand des civilistes prennent la relève, ils n’ont pas de jurisprudence à eux, et n’ont pas l’habitude d’être confronté à des délinquants. Ils peuvent avoir une vision disproportionnée de la gravité et prononcer des peines plus lourdes que d’habitude. Le mandat de dépôt peut tomber comme un coup de tonnerre dans un ciel bleu, alors que je suis certain que le président habituel n’y aurait pas eu recours. On peut aussi, c’est le grand classique, avoir des peines illégales (une peine complémentaire est prononcée alors qu’elle n’est pas prévue par la loi, le procureur est obligé de faire appel). D’expérience, le changement se fait plutôt dans un sens répressif.

Mais, car il y a un mais.

Les juges pénalistes à temps plein développent une déformation professionnelle qui, s’il n’y prennent garde, peut virer au vilain défaut. C’est sans doute une conséquence inéluctable de la procédure inquisitoriale en vigueur en France, qui, d’année en année, me rend de moins en moins admiratif de cette procédure.

Ah, je vois mes amis mékéskidis se regarder entre eux, aussi interdits que Dieudonné. Excusez moi, amis juristes, je vais m’occuper d’eux. Allez au salon, le thé est servi.

À présent que nous voilà seuls, quelques explications.

La façon dont se déroule un procès obéit à deux grands modèles : l’accusatoire et l’inquisitoire.

Le modèle accusatoire est le plus ancien, il nous vient du droit romain. Dans celui-ci, le juge est en retrait, dans une position d’arbitre. Le procès est la chose des parties, qui sont sur un strict pied d’égalité juridique. Le juge est là pour s’assurer qu’il se déroule selon les règles de droit et pour trancher les litiges relatifs au déroulement dudit procès. Ce n’est qu’à la fin, quand les parties ont fini de présenter leur cause, qu’il prend la parole pour rendre son jugement.

Le modèle inquisitoire, qui tire son nom de l’Inquisition, précisément, fait du juge le moteur du procès. C’est lui qui recherche les preuves, dirige son audience, interroge l’accusé et les témoins, choisit les points qui sont abordés et dans quel ordre. Il donne ensuite la parole aux parties si elles veulent ajouter quelque chose, et met fin lui-même aux débats.

La procédure anglo-saxonne est bâtie sur un strict modèle accusatoire. Vous êtes familiarisé avec elle par les nombreuses séries américaines. En prenant les distances nécessaires qu’impose une fiction se voulant avant tout une mise en scène divertissante, vous constaterez dans ces séries que l’accusé et le procureur sont assis sur deux tables identiques et côte à côte, et que le juge reste coi sauf quand une partie lui demande de trancher une difficulté, le plus souvent de refuser que telle question soit posée ou que telle preuve soit admise : c’est le fameux “objection !”, généralement suivi d’un mot ou d’une phrase expliquant la nature de l’objection ; le juge peut alors y faire droit (“sustain”) ou la rejeter (“overrule”) ; l’objection est néanmoins actée au plumitif du procès et son rejet, s’il était injustifié, pourra conduire à la cassation de la décision en appel et à un nouveau procès. Le système accusatoire américain va très loin, beaucoup plus loin que le système anglais et gallois, en faisant du procès la chose des parties : le rôle du parquet est tenu par un avocat souvent élu à ce poste, et il permet la transaction pénale (plea bargaining), c’est à dire que le procureur et l’accusé peuvent convenir que ce dernier plaidera coupable, et que l’audience se limitera à fixer la peine. 90% des affaires sont traitées ainsi, hors prétoire, et le système américain s’écroulerait sans cela. C’est aussi le fait de ne traiter effectivement que 10% du volume des affaires qui permet à la justice américaine de juger ses affaires dans des délais qui nous font rêver. Si les séries US adorent les scènes où on voit un avocat roublard obtenir au détour d’un couloir une peine dérisoire sur une qualification sans commune mesure avec la réelle gravité des faits sous le regard impuissant de la victime (qui n’est JAMAIS partie au procès pénal accusatoire), la réalité est toute autre : beaucoup d’accusés mal conseillés plaident coupable sur des qualifications excessives, ou, ayant eu la malencontreuse idée de parler à la police lors de leur arrestation, n’ont plus rien à marchander et sont obligées d’accepter une offre maximaliste à prendre ou à laisser avec une peine de prison ferme à la clef. Le système américain encourt beaucoup de reproches, mais pas celui de laxisme, bien au contraire (le taux de personnes en prison est 8 à 9 fois celui de la France). L’art de l’avocat plaidant en système accusatoire oral comme l’est le droit pénal anglo-saxon est celui du contre-interrogatoire (cross-examination), c’est à dire l’art d’interroger le témoin de la partie adverse pour démonter sa crédibilité, un art peu pratiqué en France, réservé essentiellement aux affaires d’assises et de presse. Un contre-interrogatoire par Eric Dupond-Moretti peut être un grand moment, sauf pour celui qui en est l’objet.

Le système accusatoire est réputé plus favorable aux droits de la défense et au procès équitable, le système inquisitoire plus “efficace” dans la recherche de la vérité, le juge, supposé neutre et impartial, dirigeant la procédure sans considération pour les intérêts de l’une ou l’autre des parties. En théorie, bien sûr.

La procédure française emprunte aux deux systèmes, sans rime ni raison. La procédure administrative est un modèle de procédure accusatoire, de même que la procédure civile : l’office du juge dans la phase préparatoire (entre le moment où la demande est déposée et où l’audience de jugement a lieu) se borne pour l’essentiel à veiller à ce que les parties effectuent les diligences qui leur incombe, sauf à en assumer les conséquences lors de la décision, et à trancher sur les demandes faites par l’une ou l’autre des parties, par exemple sommer la partie de produire une pièce qu’elle détient et qui est utile à la manifestation de la vérité mais qu’elle n’a guère envie de produire. La procédure pénale, en revanche, est bâtie sur le modèle inquisitorial, dont l’archétype est le juge d’instruction, qui selon le code d’instruction criminelle de 1810, était saisi de toutes les infractions sauf les contraventions, comme c’est encore le cas en droit monégasque.

Ah, mes amis juristes ont fini leur tasse de thé et je les entends qui commencent à polémiquer sur la nature juridique de la dation en paiement, je n’aurais pas dû leur servir un Yin Zhen, ça leur est monté à la tête ; je vais les chercher et nous reprendrons le cours de notre billet.

Nous revoici.

Comme je le disais, les juges civilistes sont pétris de procédure accusatoire. Ils ont l’habitude de rester neutres dans un procès opposant deux parties auxquelles ils sont totalement étrangers. Seuls les préoccupent le respect de la procédure, les preuves produites, et l’application de la loi. Tandis que les juges pénalistes, qui portent bien leur nom juridique de juges répressifs, dirigeant leur audience, finissent par voir dans le dossier du parquet LEUR dossier (d’ailleurs il est sur leur bureau, pas sur celui du procureur), prennent très mal qu’on veuille l’abîmer en en retirant des morceaux, et se comportent à la longue comme les sauveurs de la procédure et les gardiens de l’ordre public répressif (rien de péjoratif pour moi dans ces mots), alors que la Constitution est très claire : c’est là le rôle du parquet, le rôle des juges est d’être garant de la liberté individuelle et de l’application de la règle de droit. Il faut dire que de ce point de vue, l’unicité du corps de la magistrature fait qu’un magistrat passe au cours de sa carrière aussi facilement du parquet au siège et vice versa qu’il passe de Toulouse à Rennes et vice versa. La seule difficulté est qu’un poste se libère. Dès lors, tout juge pénaliste voit dans le procureur un collègue (en privé, le tutoiement est de rigueur) et non plus une partie au procès à traiter comme telle. D’ailleurs, ils portent la même robe et partagent l’estrade ; ils entrent même par la même porte, le public, les parties et les avocats passant par l’autre. Torchons, serviettes…

Je sais que ce genre de propos, qui n’ont rien de très original, provoquent les mêmes dénégations indignées chez les magistrats. Je l’avais beaucoup entendu dire et suis entré dans la profession en étant dubitatif. Il demeure que les faits sont têtus et ont battu en brèche mes réserves. Il m’est arrivé de soulever des nullités d’assignation au civil, et des nullités de citation au pénal. Dans les deux cas, je demande la même chose : je prie le juge de constater qu’il n’est pas valablement saisi, mon adversaire n’ayant pas respecté les formes prévues par la loi.

Au civil, cette demande provoque comme il se doit des cris d’orfraie de la part de la partie adverse qui va tenter de démontrer que son assignation est parfaitement valable, le juge nous écoutant parfaitement indifférent avant de trancher ce point de droit.

Au pénal, c’est pareil, sauf que c’est le président qui pousse des cris d’orfraie et va tenter de démontrer que la citation le saisissant est parfaitement valable, le procureur nous écoutant parfaitement indifférent, se contentant à la fin d’un “de toute façons, si c’est nul, je ferai re-citer”. J’ai même vu le président proposer à mon client, face à une nullité invincible, de comparaître volontairement. “Hé, mon gars, puisque t’es là, ça te dit pas de te faire condamner de ton plein gré ? Non ? Vraiment pas ?” La comparution volontaire est un mode de saisine valable du tribunal. Mais ne serait-ce pas au procureur de la proposer (le rôle de l’avocat étant de la refuser) ?

Je n’ai encore jamais vu un président de tribunal d’instance ou un juge de la mise en état proposer, en présence d’une assignation nulle, aux parties de déposer une requête conjointe pour réparer tout ça. Sans oublier cet autre président, pénaliste éminent qui a longtemps présidé la chambre des comparutions immédiates, face à un jeune confrère un peu intimidé qui voulait soutenir une nullité de procédure, sortir dans l’ordre à ce confrère : primo, qu’il n’avait pas déposé de conclusions écrites, ce que la loi n’impose nullement ; secundo qu’il n’avait pas de mandat écrit de son client absent, ce que la loi n’exige plus depuis 2001 et, tiens donc, une condamnation par la CEDH, et tertio, qu’il n’avait pas soulevé cette nullité avant toute défense au fond, alors que ce sont les premiers mots qui étaient sortis de sa bouche, ce qui excluait qu’il y ait eu défense au fond. Ça a tourné vinaigre quand ce président, visiblement fâché, a tranché en disant “non, je déclare cette demande irrecevable comme tardive” et que je suis intervenu pour lui faire remarquer qu’il avait rendu de fait un jugement sans joindre l’incident au fond et sans que le tribunal, en formation collégiale, ait délibéré et que mon confrère devait aller former immédiatement appel de ce jugement avec une requête en examen immédiat. Pendant tout cet incident très tendu, le procureur, qui était la partie adverse à qui incombait naturellement le rôle de défense sa procédure, était assis sur sa chaise et n’a pas dit un mot : le président faisait tout son boulot. Et des exemples de ce type, j’en ai des dizaines. Et demandez à mes confrères pénalistes, ils en auront autant, et parfois des plus graves encore. Cela me rappelle cette phrase d’un confrère américain assistant à une audience d’assises et découvrant le système pénal français : “Mais à quoi sert l’avocat général ? Vous avez déjà le président.”

Cette déformation du juge volant au secours de la procédure se fonde sur les meilleures intentions du monde : le droit pénal est la défense de la société pacifiée face à des comportements qui mettent en péril cette paix sociale, qui est notre bien le plus précieux. Le juge peut se sentir investi d’une mission de défense de la société, surtout face à un dossier accablant, voire des faits reconnus, quand un avocat semble déployer des ruses pour permettre à son client d’esquiver la justice. Mais point d’esquive ici : l’avocat ne fait que demander l’application de la loi. C’est le procureur de la République, demandeur au procès pénal, qui est investi de la mission que s’arroge ces juges, et il est le demandeur au procès, pas une partie “pas comme les autres”, pas une espèce de rapporteur public comme il y en a un devant les juridictions administratives et qui donne son avis en toute indépendance dans le pur respect du droit. C’est une partie au procès, au même titre que le prévenu. Je ne vais pas jusqu’à demander qu’il descende sur le parquet (ce qui serait logique, vu son titre) à mes côtés. L’erreur du menuisier, comme appellent les avocats la conception des salles d’audience qui met le procureur sur la même estrade que le tribunal, ne me gêne pas. Le prétoire est à nous, les avocats, le procureur est très bien là où il est.

Mais cette déformation, les juges civilistes ne l’ont pas. Difficile de l’acquérir quand on tranche des litiges entre personnes privées, particuliers, sociétés ou associations et que le procureur n’est quasiment jamais là.

Ils ont cette conception accusatoire et ce recul qui fait que pour eux prime la règle de droit, même si son application rigoureuse met des bâtons dans les roues à la répression des infractions. Après tout, une infraction est une violation de la loi, et on ne saurait la sanctionner en violant la loi sauf à cautionner ce qu’on veut punir.

Une preuve a été apportée lors de la récente controverse sur la présence de l’avocat en garde à vue. La CEDH a condamné la Turquie pour interdire cette présence. Il était évident que cette condamnation concernait aussi la France qui avait la même règle. Le gouvernement de l’époque a fait le choix du déni. Et la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu des arrêts ignorant royalement cette jurisprudence clarissime et validant notre procédure non conforme. Il a fallu, mes lecteurs s’en souviennent, que la France soit condamnée à son tour et que le Conseil constitutionnel y mette bon ordre. Cependant, la non conformité du droit français étant désormais indiscutable, la chambre criminelle a continué à valider les procédures sans avocats en s’appuyant sur le délai d’un an accordé au législateur par le Conseil constitutionnel. Les droits de l’homme à retardement. Ça ne tenait pas, et il a fallu que le premier président de la Cour de cassation intervienne et réunisse l’Assemblée plénière de la Cour de cassation pour mettre les pénalistes de la chambre criminelle en minorité et faire triompher la Convention européenne des droits de l’homme, qui est applicable sans délai.

Voilà ce qui rend cette décision du 30 décembre, aussi exceptionnelle fut-elle dans un océan de décision contraire, si intéressante. Précisément parce qu’elle aurait été rendue par des juges civilistes, qui ont l’habitude d’appliquer la Convention européenne des droits de l’homme au même titre que le code de procédure civile, qui savent qu’en cas de conflit, c’est la Convention qui l’emporte, et qui ne se voient pas là pour sauver les procédures du parquet. Leur interprétation des arrêts de la CEDH en la matière, conforme à la mienne et qui ne demandent pas d’être Champollion pour être compris, peut être prise avec intérêt et sérieux. Ils ont fait du droit, et constaté, avec l’ensemble des avocats, que la loi française telle qu’elle est interprétée viole la CEDH. Et qu’en conséquence, tous les propos recueillis au cours de la garde à vue, avec un avocat tenu dans l’impossibilité de défendre de façon réelle et effective, doivent être écartés.

Ah, j’entends décidément les dents des magistrats pénalistes grincer, malgré toutes mes précaution oratoires. Je fais un constat déplaisant, mais il m’est difficile d’en faire un autre. Revenons-en à ma modeste expérience en la matière. À l’âge des ténèbres, quand l’avocat n’était pas admis dans le bureau des OPJ, j’ai soulevé quasiment à chaque fois que l’occasion m’en était donnée la nullité des gardes à vue sans avocat. J’ai plus de 80 jugements rejetant mes conclusions, un de chaque chambre du tribunal de Paris, même la 12e qui avait fait droit à une telle demande, faute d’être tombé sur la bonne section. J’ai même un collector, un jugement signé du plus réputé des vice-présidents, celui qui se voit confier les audiences les plus délicates, les affaires les plus sensibles, et qui me rejette ces conclusions. On connait la suite. J’ai même un arrêt d’appel postérieur au 14 avril 2011 qui me rejette mes demandes car “le CPP en vigueur à l’époque avait été respecté”. La théorie de la loi écran, ressuscitée 36 ans après Jacques Vabre. Mon client n’a pas voulu se pourvoir en cassation, la décision étant plutôt clémente sur le fond. Ces échecs répétés m’ont appris le respect de la hiérarchie des normes par les pénalistes.

Et cela continue. Je dépose à présent régulièrement des conclusions sur l’absence de communication du dossier, et l’insuffisance du parquet comme garantie des libertés lors d’une garde à vue. Il y a une jurisprudence accablante et uniforme en la matière : Medvedyev, Moulin, Vassis (Ah, Vassis, il faudra que je vous en reparle de cet arrêt, il torpille purement et simplement la garde à vue à la française). Je le fais sans aucun espoir, juste par curiosité, pour entendre les arguments juridiques qui me seront opposés par le parquet et retenus par le siège. Voici un petit florilège des arguments les plus entendus, je vous jure que je n’invente rien.

La garde à vue est régulière, le code de procédure pénale ayant été respecté”. Hiérarchie des normes ? Art. 55 de la Constitution ? Supériorité des traités à la loi ? C’est bon pour la fac, ici on est dans un prétoire, le CPP est la bible,la seule référence.

Le Conseil constitutionnel a jugé que la garde à vue telle qu’issue de la loi du 14 avril 2011 était conforme à la Constitution, donc elle est nécessairement conforme à la CEDH.” On note ici un effort pour réhabiliter la hiérarchie des normes, mais manque de pot, la pyramide est construite à l’envers. On peut violer la CEDH en respectant la Constitution. On le fait d’ailleurs tous les jours dans nos commissariats.

Dans l’attente de la transposition de la directive 2012/13/UE, dont la date de transposition n’est pas échue, le droit français doit être regardé comme conforme au droit européen.” Heu, oui, sauf que je n’ai jamais parlé de cette directive ni dans ma plaidoirie (que tu n’as pas écoutée) ni dans mes conclusions (que tu n’as pas lues). Je parle de la CEDH, qui est vigueur depuis 1953, applicable en France depuis 1974, et directement invocable depuis 1981.

Curieusement, j’entends très peu invoquer l’arrêt de la cour de cassation du 19 septembre 2012 cassant l’arrêt d’Agen. Les juges du fond auraient-ils réalisé qu’il dit le contraire de ce que dit la CEDH, notamment l’arrêt Dayanan ?

Comment expliquer ces décisions juridiquement aberrantes, et qui ne relèvent pas de l’incompétence technique de ces magistrats, qui sont tous d’excellents juristes, sauf au moment de faire prévaloir les droits de la défense sur le dossier du procureur ? Quelle sorte de folie les saisit, et les effraie au point de décider de rejeter ce point de droit avec des arguments bidons, pour ne pas être celui par qui le scandale arrive ?

Voilà pourquoi ce jugement du 30 décembre 2013, résistant à la Cour de cassation, ne doit pas être balayé d’un revers de la main. Et vive les civilistes.

vendredi 3 janvier 2014

Pourquoi il ne faut pas faire taire Dieudonné (mais il ne faut pas l'écouter non plus)

— Bonjour Maître. Puis-je vous proposer un café ?

— Bonjour jeune homme. Certainement pas, je n’en bois pas, mais puis-je à mon tour vous poser une question ?

— Bien sûr, Maître.

— Qui êtes vous et que faites vous ici sans avoir été annoncé ?

— je suis Édouard, votre nouveau stagiaire.

— Première nouvelle.

— J’avais pourtant fait un communiqué de presse annonçant que je rejoignais votre cabinet.

— Peu importe ; puisque tu es là, nous trouverons à t’occuper. Les conditions seront celles habituelles ici : la gratification est du double de celle prévue par l’accord national sur les élèves avocats, à me verser le 1er du mois.

— Heu…

— Cesse de traîner là. Va me jeter ce café, apporte moi une tasse de Bi Lo Chun, et pose-moi la question qui te taraude, je le vois.

— Certainement, Maître. Voilà, j’ai ouï dire, ou lu dire plus exactement, que le ministre de l’intérieur envisageait de sévir à l’encontre du comédien Dieudonné.

— Oui, tu n’es pas le seul à affectionner raconter ta vie par voie de communiqué de presse.

— Voici mes questions. Le peut-il ? Le doit-il ?

— Ta première question est juridique, la réponse mettra tout le monde d’accord, le droit étant assez clair sur la question ; ta seconde est politique et morale, c’est-à-dire que personne ne sera d’accord là-dessus. Mais tu as raison : c’est ici chez moi, et à défaut de choisir mes stagiaires, je suis bien libre d’y donner mon opinion sur la question, puisque le ministre de l’intérieur ne semble pas encore devoir s’y opposer. Commençons par le droit, qui est la source de toute chose pour un juriste.

— Certes.

— D’abord, si te dis le mot police, qu’est-ce que ça t’évoque ?

— C’est un groupe, ils étaient number one.

— Pas pour un juriste. Le terme de police a plusieurs sens pour lui. Laissons de côté la police judiciaire (sans majuscules) qui est le pouvoir de rechercher les infractions pénales et leurs auteurs, la Police Judiciaire avec majuscules qui est une division du corps de la Police Nationale en charge spécifiquement de cette activité, et concentrons-nous sur la police administrative. La police administrative est le pouvoir conféré à l’administration de prendre les mesures nécessaires au maintien de l’ordre public.

— Qu’entend-on par ordre public ?

— Deux siècles de jurisprudence administrative ont permis de bien cerner la notion : elle recouvre la tranquillité publique, la salubrité publique, et la sécurité publique ; à ce triptyque classique est venu s’ajouter il y a 20 ans le respect de la dignité humaine, qui n’a connu à ce jour qu’une seule application : la prohibition du lancer de nain comme spectacle.

— Qui exerce ce pouvoir ?

— Essentiellement trois autorités : le maire, sur le territoire de sa commune, le préfet, sur le territoire de son département, et le ministre, sur le plan national, dans la limite de ses attributions. À Paris, le préfet s’appelle d’ailleurs le préfet de police. Il n’y a qu’à Paris qu’il y a un préfet de police, inutile de dire préfet de police de Paris, c’est redondant, ou préfet de police de Marseille, c’est inexistant. Depuis peu, il y a aussi un préfet de Paris, mais il n’exerce pas de pouvoir de police, laissons-le tranquille. Les lois successives de décentralisation ont transféré une grande partie des pouvoirs de police des ministres aux préfets, plus proches du terrain et donc aptes à apprécier l’opportunité de l’acte.

— Vous restez vague sur l’étendue de ce pouvoir.

— C’est qu’il est vaste ! Certains de ses aspects sont réglementés par des textes spéciaux (police de la circulation routière par exemple), mais de manière générale, l’administration a le pouvoir de réglementer ou d’interdire tout ce qui est susceptible de perturber l’ordre public.

— Je frémis à vous lire. Le risque d’abus n’est-il pas grand ? Après tout, l’opposition critiquant le gouvernement ne risque-t-elle pas de perturber la tranquillité des citoyens ?

— Oui, le risque d’abus est grand. Tout pouvoir génère son propre abus. Heureusement, l’oncle Charles a prévu la chose.

— L’oncle Charles ?

— Charles de Secondat de la Brède, baron de Montesquieu. « C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser (…) Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. » De l’Esprit des Lois, Livre XI, chapitre IV. En République, ce rôle est dévolu au pouvoir judiciaire. En France, au juge administratif, puisqu’il est interdit au juge judiciaire, le juge traditionnel, de mettre son nez dans les affaires de l’État.

— Et ce contrôle marche bien ?

— Plutôt bien, oui. Le Conseil d’État a une longue tradition protectrice des libertés individuelles face à l’État, et a toujours été bien plus audacieux que la Cour de cassation, à une exception près : quand la Cour de cassation a fait prévaloir les traités sur les lois prises postérieurement à celui-ci en 1975. Elle a eu 15 ans d’avance sur le Conseil d’État ; c’est à ma connaissance un cas unique. Il a ainsi posé dès 1917, pendant que l’Europe s’égorgeait joyeusement dans les tranchées que la règle était la liberté, et sa restriction au nom de l’ordre public devait être exceptionnelle. S’agissant de trouble à l’ordre public du fait de réunions ou de spectacles, le Conseil d’État a eu l’occasion de se pencher sur la question il y a 80 ans

— Tant que ça ?

— Oui. À l’époque, au début des années 30, Dieudonné s’appelait Benjamin, et donnait des conférences sur le thème “Deux auteurs comiques : Courteline et Sacha Guitry”.

— Et on se disputait là-dessus ?

— Eh oui. Avoue que c’est d’un autre niveau littéraire. En fait, les instituteurs de Nevers, où la conférence devait avoir lieu, reprochaient au sieur Benjamin de moquer leur corps à chacune de ses interventions, et avaient menacé de causer un tumulte pour empêcher cette conférence. Le maire de Nevers a alors pris au débotté un arrêté interdisant cette conférence en raison du risque de trouble à l’ordre public, que le sieur Benjamin contesta devant le Conseil d’État qui lui donna raison, en disant ” l’éventualité de troubles, alléguée par le maire de Nevers, ne présentait pas un degré de gravité tel qu’il n’ait pu, sans interdire la conférence, maintenir l’ordre en édictant les mesures de police qu’il lui appartenait de prendre”. Pan dans les dents. En résumé, l’interdiction ne doit être que le dernier recours, le premier étant par exemple de déployer les forces de l’ordre pour l’assurer, cet ordre, justement.

— En somme, avant d’interdire les spectacle de Dieudonné…

— …l’État est tenu de les protéger, oui. La seule hypothèse où un spectacle pourrait être interdit serait si du fait des conditions de ce spectacle ou des circonstances locales particulières (c’est l’arrêt Société des Films Lutétia, 1959), le risque à l’ordre public serait tel que l’État ne pourrait assurer l’ordre (risque d’émeutes, d’attentat, de sédition). Ce fut le cas pour une distribution de soupe de cochon à connotation ouvertement xénophobe, il y a 7 ans (j’étais déjà critique à l’époque, je n’aime décidément pas qu’on interdise). Mais les spectacles de ce comédien ont lieu depuis des années dans un théâtre, sans problème particulier. Sortir de son chapeau un risque de trouble à l’ordre public tel qu’on ne peut que les interdire est une ficelle un peu grosse pour qu’un juge administratif ne la voit pas.

— Mais tout de même, il s’est fait condamner à de multiples reprises pour ses propos antisémites, et en a tenu récemment d’autres, à l’encontre d’un journaliste, qui font l’objet d’une enquête.

— Oui, et il sera probablement condamnés pour ceux-ci aussi. Mais le fait que ces propos te troublent n’en font pas un trouble à l’ordre public : ces mots, proférés dans une salle close, et provoquant des ricanements déshonorant ceux qui les émettent, ne mettent en péril ni la tranquillité ni la salubrité ni la sécurité publiques. En plus, comment savoir s’ils vont être tenus avant qu’ils ne soient tenus ? Une fois qu’ils le sont, dès lors que la preuve en est acquise, des poursuites peuvent être déclenchées et elles ont une forte tendance à aboutir. En outre, soyons lucides, nous : ce comédien prétend être victime d’un puissant et sournois lobby qui tirerait les ficelles des malheurs du monde. Chacun de ses spectacles qui se passe sans dommage, hormis à la Raison, est un démenti flagrant qui lui est jeté au visage. Ah, le puissant lobby occulte incapable de le faire taire. Oh, ça n’empêchera pas ses zélateurs d’y croire, je sais bien. Mais ça leur rendra la tâche un peu plus difficile, ce qui est en soi plaisant.

— Donc vous pensez que le ministre de l’intérieur fait des imprécations dans le vide ?

— C’est désormais une veille tradition place Beauvau. D’ailleurs, sa gesticulation éléphantine a accouché d’une souris puisqu’il a annoncé… une circulaire destinée aux préfets.

— Et que dira cette circulaire ?

— Elle rappellera aux préfets ce qu’ils savent déjà et leur dira de faire ce qu’ils font déjà. À savoir qu’ils peuvent interdire un spectacle dudit comique s’il y a un risque avéré de trouble à l’ordre public, à condition que le maire de la commune où aura lieu le spectacle ait été mis en demeure de le faire lui même et n’en ait rien fait (c’est le pouvoir de substitution du préfet, article L.2215-1 du Code général des Collectivités territoriales, CGCT) et les invitera à envisager cette éventualité avec un œil un peu plus sévère que d’habitude.

— Et c’est tout ?

— Comment, c’est tout ? Cela permet au ministre de passer à la télévision le front haut en disant “j’ai fait le nécessaire” tout en se défaussant de toute responsabilité sur les préfets. Pour un homme politique, c’est le summum de l’action.

— J’ai donc la réponse à ma première question. Reste la deuxième : en supposant qu’on le pût, faudrait-il interdire les spectacles de Dieudonné ?

— La réponse est pour moi la même : non. Sanctionner a postériori, autant que vous voulez (encore que je doute de l’aspect constructif de poursuivre un bouffon, je ne suis même pas sûr qu’il s’acquitte de ses amendes). Mais a priori, non, aussi navré que je sois pour ceux que ses propos blessent. La loi leur donne un recours en justice. Qu’ils l’exercent, ils ont ma bénédiction, même s’ils n’en ont que faire.

— Et le fameux geste de la quenelle ?

— Il constitue sans nul doute un outrage à l’un des meilleurs rejetons de la délicieuse cuisine lyonnaise.

— Mais n’est-il pas un geste antisémite ?

— Un geste qui sert à exprimer une opinion antisémite sans prononcer de mot, oui. Le discours officiel des aficionados de ce comédien est qu’en fait il mimerait une pénétration rectale par le bras droit entier, la main gauche en haut de l’épaule symbolisant la situation du sphincter anal. Son sens réel serait “je te la mets bien profond”, la pénétration anale étant pour eux profondément injurieuse et dégradante pour celui qui la reçoit, encore que je soupçonne qu’elle ne soit pas non plus à leurs yeux particulièrement valorisante pour celui qui l’administre.

— Qu’en pensez-vous ?

— Que je plains leur vie sexuelle.

— Non, de ce sens proclamé ?

— Ah, pardon. Qu’il faut le vouloir pour être dupe. Ce geste, et c’est fait pour, fait immanquablement penser à un salut fasciste que la main gauche maintient vers le bas, geste volé au Docteur Folamour, personnage du film éponyme de Stanley Kubrick, interprété par Peter Sellers. Le Docteur Folamour (Strangelove, transposition de son nom allemand Merkwürdigliebe) est un ancien savant nazi récupéré par les américains pour travailler comme conseiller scientifique du président. Il n’a rien perdu de ses anciennes idées et parvient difficilement à se contrôler quand il évoque une possible catastrophe nucléaire contraignant l’humanité à repartir sur la base d’un échantillon soigneusement sélectionné. Sa jubilation à cette idée est telle que sa main droit échappe à son contrôle et fait un salut nazi, alors que sa main gauche, qui seule semble lui obéir, se saisit de son bras droit et le force à redescendre. Par la suite, le docteur Folamour coince son bras droit dans la roue de son fauteuil roulant et continue à le contrôler de la main gauche, effectuant une quenelle parfaite. Voici la scène en question, à 01:05. La “quenelle” est visible à 01:42.

— Votre explication n’est-elle pas tirée par les cheveux ? Les amateurs de ce geste prétendent que c’est un geste “anti-système”.

— Comme je te l’ai dit, il faut le vouloir pour être dupe, et je n’en ai guère envie. L’expression “anti-système” est une expression à tiroir voulant tout dire, donc ne rien dire. C’est un peu comme la “pensée unique”. La pensée unique est censée être la pensée de tout le monde (sauf de celui qui use cette expression, puisqu’il n’en use que pour se mettre en valeur). Or c’est en vain qu’on chercherait quiconque se revendiquant de cette pensée unique, affirmant “et bien oui, je partage cette idée, et je l’assume”. La pensée unique a ceci de paradoxal que c’est la pensée de personne, en fait. Et bien le système, c’est pareil. Le système, c’est les autres. Or comme tout le monde est anti-système, le système c’est personne. Et pour achever de t’en convaincre, voici un site qui a fait une compilation de photos de personnes effectuant un tel geste. Dis moi donc en quoi ces gestes critiquent-ils un quelconque “système”. Je te ferai grâce de l’explication selon laquelle, pour moi, ils visent plutôt à insulter la communauté juive, elles me semblent superfétatoires tant ces clichés parlent d’eux même.

— C’est accablant, en effet.

— Ce geste a un sens visible par tous, et bien naïfs sont ceux qui croient qu’en pensant à autre chose, ce geste perd sa signification quand on le fait. Ou alors, pour éviter tout malentendu, qu’ils abandonnent ce geste trop ambigü, et en adoptent un autre comme par exemple, un pied de nez le pouce posé sur le front au lieu du nez, ou si leur obsession pour la sodomie est inapaisable, un doit glissé dans un orifice symbolisé par l’index de l’autre main replié. Nul ne pourra y voir une allusion au nazisme. Ce qui peut-être lui ferait perdre tout son charme aux yeux des “quenelliers” ?

— Et ses propos fustigeant le sionisme ?

— Là encore, on n’est pas obligé d’être dupe de la nuance qu’il fait entre juif et sioniste. Au sens strict, le sionisme est l’idée développée par Theodor Herzl que les juifs, nonobstant leur longue séparation, forment un peuple qui a vocation à fonder un foyer national destiné à devenir un pays, ce foyer étant, après quelques hésitations, situé dans ce qui était alors la province ottomane de Palestine. De ce point de vue, le sionisme a triomphé ; un État est né en 1948 qui sert de foyer national aux juifs en tant que peuple (Theodore Herzl voulait un État laïc). On peut donc être sioniste sans être juif : il suffit d’estimer légitime l’existence d’Israël et de lui souhaiter longue et prospère vie. De ce même point de vue, être anti-sioniste implique vouloir la disparition de l’État d’Israël, ce qui juridiquement peut s’envisager (un État n’est qu’une personne morale et peut disparaître), mais laisse entière la question de ses 8 millions d’habitants qui eux ne disparaitront pas pour autant. Enfin, on peut être dans ce sens sioniste et critiquer la politique d’Israël, puisque critiquer la politique d’un Etat n’implique pas vouloir sa disparition (rappelons qu’il y a en Israël une opposition libre).

— Et Dieudonné va plus loin ?

— Oui. Si une partie de ses propos critiquent de manière virulente la politique de l’État hébreu, particulièrement vis à vis des territoires occupés, ce qui est parfaitement légitime et quasiment aussi révolutionnaire que se dire anti-système ou contre la pensée unique (quel parti français applaudit à chaque frappe aérienne sur la bande de Gaza ?), beaucoup de ses propos n’ont de sens que si on prend le mot “sioniste” comme synonyme du mot juif. Par exemple lors de ce qui fut semble-t-il l’étincelle qui a mis le feu aux poudres, il y a 12 ans de cela, quand Dieudonné a voulu obtenir un financement du Centre national de la Cinématographie pour produire un film sur l’esclavage et le Code Noir. Ce financement lui a été refusé, et il semble depuis possédé par l’idée qu’il y aurait un lobby juif, pardon sioniste, qui s’opposerait à toute tentative d’éclairage historique sur la traite des noirs qui révélerait l’étendue d’un crime contre l’humanité qui le disputerait en ampleur à la Shoah. En somme, un vaste complot pour s’assurer du monopole de la victimisation afin d’en tirer seuls les fruits, qui, dans le cas présent, seraient… ma foi, ce n’est pas très clair. Disons, au risque de simplifier, l’existence d’Israël et l’interdiction de sa critique. Sauf que…

— Sauf que ?

— Sauf que je cherche en vain sur le site que j’ai mentionné tout à l’heure un quelconque lien entre les quenelles fièrement arborées et une quelconque critique d’Israël. Quel rapport entre Israël et une crèche israëlite, une école juive, ou des noms de rue qui rappellent une présence historique de quartiers où les juifs s’installaient au moyen-âge ? Sans même parler de cette obsession sur la Shoah, vu le nombre de ces gestes fait sur des monuments, voire sur des lieux où elle a été perpétrée ? En quoi chanter Shoah-nanas, qui est une insulte aux déportés et à leurs descendants, critique-t-il le sionisme, qui lui est antérieur (Herzl est mort en 1904) ? Ou son fameux geste du doigt pointé vers le ciel en faisant le bruit d’un bisou, signifiant “au-dessus c’est le soleil”, comprendre “on ne peut critiquer la Shoah qui est tout là haut, hors d’atteinte, il n’y a que le soleil qui soit plus haut (ce qui astronomiquement est faux d’ailleurs mais passons). L’effet comique de Dieudonné repose uniquement sur la transgression très codée d’interdits. En faisant une quenelle, dont le nom se veut anodin, ou le geste du doigt pointé vers le ciel, Dieudonné insulte les juifs sans avoir l’air d’y toucher, ce qui cause le même ricanement que celui de l’adolescent qui entend parler de sexe. Il ne sait pas trop de quoi on parle mais il sait que c’est interdit donc il émet le bruit d’un vieux klaxon.

— Votre réquisitoire est implacable. Donc vous êtes pour le principe d’obliger Dieudonné à se taire ?

— Non, bien au contraire. Je suis convaincu qu’il faut le laisser s’exprimer pour qu’enfin son public comprenne que ses propos ne dérangent pas ni ne font pas peur. Ils font en réalité le même effet que les blagues racistes que raconte le vieil oncle un peu bourré à chaque réveillon. On est juste un peu gêné pour lui, et un poil agacé quand il attaque sa 12e blague de la soirée. Sur le fond, il faut le laisser exprimer ses convictions pour pouvoir lui répliquer. Comment apporter la contradiction à ceux qu’on interdit de s’exprimer ? C’est pour cette même raison que je regrette l’incrimination du délit de négationnisme et que je suis soulagé que la récente tentative d’en créer un similaire à l’égard du génocide arménien ait échoué. On peut trouver les plus beaux arguments, les plus vibrants panégyriques pour justifier un texte qui se résume en un mot : la censure. Et qui ne sert à rien, objectivement : Faurisson a atteint la notoriété grâce à la loi Gayssot, et ses condamnations n’ont pas eu le moindre effet sur ses convictions hormis de les renforcer dans le même délire de persécution : si on veut le faire taire, dit-il, c’est parce qu’il dit une vérité qui dérange, et qui dérange qui, suivez mon regard. Je comprends que pour les survivants de la déportation, et surtout leurs descendants maintenant, qui ont reçu en héritage cette obligation de garder vivante la flamme du souvenir et qui vouent à cette mission une dévotion à la hauteur des souffrances endurées par les leurs, entendre ces faits moqués soit une douleur insupportable. Mais nul ne les oblige à aller aux spectacles de Dieudonné. Je ne sais pas si ce comédien est une cause perdue ou s’il pourra un jour revenir à la raison. J’en doute, ayant un jour eu l’occasion d’entendre une tentative de discussion entre les avocats de la LICRA et lui au sortir d’une des audiences. Un dialogue impossible comme on n’en voit d’habitude que dans les couloirs des juges aux affaires familiales. Mais ses thuriféraires, eux, ne sont pas tous perdus pour la Raison. Il faut prendre le temps de discuter avec eux, en leur faisant d’emblée comprendre que la théorie du vaste malentendu selon laquelle Dieudonné ne dit pas du tout ce qu’on lui fait dire ne prend pas, et pourquoi son discours tient plus du délire psychiatrique que de l’analyse géopolitique.
En outre, interdire certains propos visant une communauté est ouvrir la boite de Pandore du communautarisme : chaque groupe social voudra avoir son délit qui oblige ses adversaires à se taire. Outre la revendication concernant le génocide arménien, que nul ne conteste sérieusement en France, on a vu des propositions réprimant dans les mêmes termes la négation de la traite des noirs (heu, qui la nie, au juste  ?), ou plus récemment une loi faisant semblant de créer un délit protégeant l’honneur des harkis. Je n’ai pas besoin de loi pour savoir ce qu’était le commerce triangulaire, pour savoir ce que les Jeunes Turcs ont perpétré comme horreur en Arménie, ou réaliser l’ampleur de l’injustice subie par les harkis. Et si d’aventure je devais croiser quelqu’un qui n’en croit pas un mot, je n’aurai pas besoin du Code pénal pour démolir ses arguments. Je n’ai pas toujours cette patience, je l’avoue. Je n’ai pas pour autant besoin d’une loi pour suppléer à ma lassitude.

— Me voilà édifié. Si je puis me permettre, Maître ?

— Tu sembles te permettre beaucoup de choses, alors vas-y.

— Vous aviez parlé de trouver à m’occuper.

— En effet. Comme ma tasse de Bi Lo Chun n’est finalement jamais arrivée, va à ton poste et rédige une lettre de rupture de stage. Je suis sûr que tu trouveras les mots.


Post scriptum : Bonne année, chers lecteurs.

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