Journal d'un avocat

La Cour de cassation vient de mettre un terme à l'affaire du DVD Mulholland Drive, du nom du film de David Lynch, DVD qui avait été protégé par DRM, en français MTE (Mesures Techniques Efficaces) : arrêt de la première chambre civile du 19 juin 2008, n°07-14277, en attente de publication au Bulletin.

Dans cette affaire, l'acquéreur d'un DVD avait attaqué l'éditeur de l'œuvre pour annulation de la vente en raison de l'obstacle insurmontable (à l'époque…) à la réalisation d'une copie privée de l'œuvre : pas de copie de sauvegarde sur un DVD-R, pas de transfert sur un disque dur.

Le tribunal de grande instance de Paris avait débouté le cinéphile frustré, mais la cour d'appel de Paris lui avait donné raison. La cour de cassation avait cassé cet arrêt dans une décision que j'avais commentée à l'époque, et avait renvoyé devant la cour d'appel de Paris. Le 4 avril 2007, la 4e chambre de la cour d'appel de Paris (section A) avait débouté l'acheteur, qui était à nouveau allé chanter famine chez la cour de cassation sa voisine.

Cette affaire était devenue anecdotique depuis l'entrée en vigueur de la loi DADVSI qui a légalisé ces MTE quand bien même elles feraient obstacle à la copie privée ; mais le droit antérieur devait continuer à s'appliquer pour ce litige, non rétroactivité de la loi oblige, et la cour en profite pour préciser un point important sur la copie privée.

En effet, elle donne un satisfecit à la cour d'appel de Paris en disant qu'elle avait jugé « à bon droit », ce qui équivaut à des félicitations du jury, quand ladite cour d'appel a dit dans son arrêt que :

la copie privée ne constitue pas un droit mais une exception légale au principe prohibant toute reproduction intégrale ou partielle d'une œuvre protégée^[1] faites sans le consentement du titulaire du droit d'auteur.

La cour d'appel, toujours sous les applaudissements et trépignements de joie de la cour de cassation (il y a une de ces ambiances, parfois, à la première Chambre civile… Il n'y a qu'à la chambre criminelle qu'on rigole plus.), en déduit que l'exception de copie privée ne peut servir de fondement à une action formée à titre principal, mais peut uniquement être opposée en défense à une action.

Le Chœur des lecteurs : — Gné ?

Rassurez-vous, je vous explique.

Vous n'avez pas un droit à faire une copie à titre privée d'une œuvre. L'auteur ne peut s'y opposer dès lors qu'il a divulgué son offre.

Supposons que, jaloux de mes billets, je trouve un moyen technique imparable de vous permettre de les afficher, mais qui vous empêche absolument de les enregistrer ou de les imprimer, fût-ce par copier-coller dans un traitement de texte. Je sais que c'est techniquement impossible, mais c'est une hypothèse. Vous ne pourriez invoquer l'article L.122-5, 2° du Code de la propriété intellectuelle pour me contraindre en justice à vous permettre de copier mes textes pour vous faire une compilation personnelle.

Mais si je découvre qu'un jour l'un d'entre vous a imprimé mes mille billets (oui, le billet que vous lisez est mon millième) et que, ivre de rage, je le cite en correctionnelle pour contrefaçon, il pourra invoquer avec succès comme moyen de défense le fait que cette impression pour votre usage est une copie privée, et il sera relaxé. Mais attention, au titre de la copie privée, on peut imprimer une fois mille billets, on ne peut pas imprimer mille fois mille billets… Non, attendez, ce n'est pas ça. On peut imprimer mille fois un billet… Non, zut.

Bref.

La cour de cassation répond ici aux contempteurs de la loi DADVSI qui invoquaient la copie privée comme un droit auquel ladite loi porterait atteinte. Nenni, répond la cour, même avant cette loi, la copie privée n'a toujours été qu'une exception, une tolérance légale, à laquelle un auteur astucieux peut tout faire pour porter atteinte. Elle lui interdit juste de se plaindre quand néanmoins un tiers y arrive. Ce qu'apporte de nouveau la loi DADVSI, c'est que porter atteinte à une MTE apposée sur une œuvre digitale est interdit, c'est un délit, non couvert par l'exception de copie privée. Mais par exemple, pointer un camescope sur un écran de télévision pour enregistrer une œuvre protégée par des MTE à une fin personnelle n'est pas un délit. La diffusion de cette copie, par contre, le serait, car l'exception de copie privée ne jouerait plus.

Cette pratique dans les salles de cinéma n'est pas non plus un délit, mais la situation est différente car vous êtes lié par un contrat avec la salle de cinéma. Celle-ci peut prévoir comme clause du contrat l'interdiction de filmer, et la violation de cette interdiction justifierait votre reconduite hors de la salle de cinéma (qui s'analyse en une annulation du contrat pour non respect de ses clauses, on dit en droit une résolution).

Enfin, pour en terminer avec cet arrêt, la cour confirme que la possibilité de réaliser une copie privée n'est pas une caractéristique essentielle d'un DVD dont l'absence justifierait la nullité de la vente. Nullité, qualités essentielles, tiens, ça me rappelle quelque chose ? Attention toutefois aux amalgames trop rapides : nous sommes ici en droit des contrats, et plus spécialement en droit de la vente, ce ne sont pas les mêmes textes qui s'appliquent, même si le vocabulaire est le même. D'une part, le DVD ne consent pas à ce que vous l'achetiez, et d'autre part, personne ne considérera comme une qualité essentielle d'un DVD de Mulholland Drive… que le DVD soit vierge.

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Merci à Caroline, qui m'a permis de retrouver cette désopilante parodie des pubs anti-piratage, extraite de la série anglaise The IT Crowd. Puisque ce billet se veut un hommage au 7e art…

Lors de l'émission Du Grain À Moudre d'hier, Caroline Fourest a cité, comme preuve de la progression du communautarisme, une décision du tribunal de Lille ayant décidé qu'un musulman devrait être inhumé selon les rites musulmans alors qu'il avait déclaré vouloir être incinéré (ce que la religion musulmane ne permet point, pas plus que la chrétienne d'ailleurs je rectifie, elle le permet, mais ne l'encourage point, merci Vertex). C'est à la 14e minute de l'émission.

Je n'ai pu sur le coup apporter de contradiction, ne connaissant pas l'affaire. Elle me paraissait toutefois douteuse telle qu'elle était présentée. J'ai demandé à Caroline Fourest si elle en connaissait les références, et elle m'a juste indiqué que la décision finale avait été prise par la cour d'appel de Paris.

Une recherche m'a permis de retrouver mention de la décision, qui émane du premier président de la cour d'appel de Paris, le 3 juin 2005. Il s'agit de l'affaire Bergham.

Les faits ne sont pas exactement ceux présentés par Caroline Fourest sur un détail qui change tout, et elle en oublie un autre qui change tout aussi. Bref, comment, par des omissions que je pense faites de bonne foi (les détails qui comptent dans les décisions échappent souvent aux non juristes), faire d'une décision banale une attaque sournoise contre la République et une reddition des juges.

Les faits étaient les suivants. Un algérien de 55 ans meurt le 13 mai 2005 des suites d'un cancer. Contrairement à ce qu'avance Caroline Fourest, il ne laisse aucune trace de ses dernières volontés quant au sort de sa dépouille. Là est le nœud du problème : si cela avait été le cas, il n'y aurait eu aucune difficulté pour procéder à l'incinération, comme nous allons le voir.

Un conflit apparaît donc pour l'organisation des funérailles, entre ses trois enfants d'une part, qui disent qu'il voulait être incinéré car il avait apostasié, et sa veuve, qui toutefois l'avait quitté neuf mois plus tôt, qui disait qu'il n'en était rien et était resté musulman, sans être particulièrement dévot ni pratiquant, mais entendant être inhumé selon le rite musulman.

La loi prévoit ce cas de figure, plus fréquent qu'on ne le croit, surtout depuis la loi de 1905.

Une loi du 15 novembre 1887 prévoit dans son article 3 que :

Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester^[1], peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux à leur donner et le mode de sa sépulture.

Il peut charger une ou plusieurs personnes de veiller à l'exécution de ses dispositions.

Sa volonté, exprimée dans un testament ou dans une déclaration faite en forme testamentaire, soit par devant notaire, soit sous signature privée, a la même force qu'une disposition testamentaire relative aux biens, elle est soumise aux mêmes règles quant aux conditions de la révocation.

Ajoutons que le fait de ne pas respecter ces dernières volontés est un délit pénal puni de 6 mois d'emprisonnement et 7500 euros d'amende : art. 433-21-1 du code pénal.

Vous voyez donc que si le défunt avait exprimé sa volonté, il n'y aurait eu aucune difficulté. Mais voilà : il ne l'avait pas fait par écrit, et ceux ayant reçu ses confidences divergeaient sur le contenu de celles-ci.

En cas de litige, vu l'urgence à décider, la nature n'attendant pas pour prendre son dû, une procédure particulière est prévue à l'article 1061-1 du Code de procédure civile (CPC) :

En matière de contestation sur les conditions des funérailles, le tribunal d'instance est saisi à la requête de la partie la plus diligente selon un des modes prévus à l'article 829.

Il statue dans les vingt-quatre heures.

Appel peut être interjeté dans les vingt-quatre heures de la décision devant le premier président de la cour d'appel. Celui-ci ou son délégué est saisi sans forme et doit statuer immédiatement. Les parties ne sont pas tenues de constituer avoué.

La décision exécutoire sur minute est notifiée au maire chargé de l'exécution.

C'est à cette procédure que la famille va recourir, en se tournant vers les tribunaux de la République qui vont appliquer la loi de la République. Les trois enfants saisissent dont le tribunal d'instance de Lille qui leur donne raison le vendredi 21 mai 2005. La veuve souhaitant faire appel, elle se rend le lendemain à la cour d'appel de Douai. Fatalitas : on est samedi, tout est fermé. Elle y retourne le lundi, mais le premier président, statuant immédiatement, la déclare irrecevable pour appel tardif (on dit qu'elle est forclose). Ne se décourageant pas, la veuve va former un pourvoi en cassation.Je ne sais pas quel argument elle a soulevé mais la cour va trancher par un arrêt du 1er juin 2005 sur un moyen soulevé d'office (c'est-à-dire par elle-même) que la loi prévoyant que l'appel se fait sans forme et puisqu'il est établi que la veuve s'était présentée à la cour le samedi à 14h15, cette démarche est un appel sans forme et donc que le délai avait été respecté. Ah, merveilleux pragmatisme du droit qui fait que se heurter à une porte close devient une déclaration d'appel valable.

La Cour casse la décision de la cour d'appel de Douai et renvoie pour qu'il soit statué à nouveau (la cour de cassation ne juge qu'en droit, elle ne juge as les faits) devant le premier président de la cour d'appel de Paris.

Ce magistrat va renverser la décision du tribunal d'instance le 3 juin 2005 et, à défaut d'accord des parties, va considérer, je cite, qu'il convenait de rechercher par tous moyens quelles avaient été les intentions du défunt et, à défaut, de désigner la personne la mieux qualifiée pour décider des modalités des funérailles, avant de constater, d'abord, que Amar Bergham, s'il n'était pas un pratiquant régulier, était de tradition musulmane, qu'il avait manifesté le vœu d'être inhumé, et que rien ne permettait d'affirmer qu'il eût entendu rompre tous liens avec cette tradition ; et en conséquence va charger la veuve d'organiser les funérailles.

À leur tour, les trois enfants vont former un pourvoi en cassation, qui sera rejeté le 15 juin 2005, mettant un terme définitif à ce litige.

Les enfants reprocheront au premier président d'avoir désigné la veuve comme personne qualifiée alors qu'elle vivait séparée du défunt au moment du décès, affirmant qu'eux étaient restés des proches et savaient mieux ce que voulait le défunt. L'argument avait porté devant le tribunal d'instance de Lille, mais par la suite, il a pu être établi de manière certaine que le défunt voulait être inhumé. Les enfants ont alors changé leur fusil d'épaule et argué qu'il ne précisait pas s'il voulait être inhumé religieusement ou non. Las, après avoir affirmé haut et fort que leur père voulait être incinéré, ils avaient perdu quelque crédibilité aux yeux du juge qui a décidé souverainement que la veuve était la plus à même de décider. D'autant que le choix de l'inhumation étant à présent clairement connu, la seule différence était que le défunt allait être enterré dans le carré musulman du cimetière, dans un linceul blanc, la tête tournée vers la Mecque.

Je passe sur des complications annexes, la loi prévoyant des délais maximums pour procéder à des funérailles, l'incinération allait avoir lieu, mais le maire de Lille a pris un arrêté de suspension d'incinération avec l'aurotisation du parquet pour laisser le temps à la justice de trancher.

Dernier point : Caroline Fourest mentionne l'intervention de la Ligue Islamique du Nord qui aurait demandé qu'une autorité religieuse musulmane décide si le défunt était ou non apostat (sans préciser quels moyens ils auraient employé pour sonder s volonté post mortem). Elle oublie de mentionner que cette intervention (on appelle intervention le fait pour une personne de devenir partie à un procès en cours d'instance) a été jugée irrecevable, l'action en question ne concernant que la famille proche, et une autorité religieuse n'ayant aucune qualité à donner un avis à cette fin, dans le plus pur respect du principe de la laïcité. Vous noterez que le nom de la Ligue n'apparaît nulle part dans les décisions que je lie, et un article de l'époque du Figaro précise qu'Amar Lasfar, effectivement présent à l'audience, « n'a pas pu s'exprimer ». Vous voyez que loin de capituler, la République, en la personne de ces juges, a parfaitement résisté et repoussé l'assaut.

Loin de moi l'idée de nier qu'il y a une tentation par des communautés religieuses radicales d'imposer leurs règles de foi et leurs valeurs religieuses à la société en instrumentalisant le droit. L'islam radical n'est pas le seul (on peut aussi penser aux sectes). Mais la République ne cède pas. Les juges tiennent bon.

Croyant bien faire, ceux que cette situation préoccupe sonnent le tocsin à la moindre alerte, quitte à faire de décisions de justices banales des tumeurs malignes. Difficile de leur reprocher, quand faire peur attire les micros comme le miel attire les mouches, et ne prend que quelques minutes quand rassurer prend des heures.

Mais il est tout aussi difficile de les approuver. Quitte à parler comme un Tolkien, le combat des Lumières contre l'obscurantisme ne se doit pas se jouer avec les mêmes armes.

Jusqu'à présent, un peu pris par le temps, je n'ai fait que reprendre les décisions rendues dans la vague de procès faites à des sites internet pour atteinte à la vie privée. Mon souci était de vous présenter les décisions, de vous expliquer ce que le juge a dit (et ce qu'il n'a pas dit), afin de vous permettre de vous faire une opinion.

Ayant pris le temps de la réflexion, réflexion enrichie par vos nombreux commentaires (encore une fois : merci. Ce blog ne serait rien sans ses commentateurs), j'ai fini par me faire ma propre opinion de cette jurisprudence naissante. Et pour ma part, je ne partage pas les avis très critiques qui semblent majoritaires. Et si le juge avait eu raison ?

J'écarte d'emblée les procès en incompétence : le juge n'aurait rien compris au problème technique, car il n'est pas un informaticien. Vous allez voir que ces décisions ne révèlent aucun contresens sur la réalité technique de ces sites, mais relèvent d'un choix entre différentes valeurs protégées par la loi.

Et que diable, pas plus qu'il n'est besoin d'être juriste pour comprendre le droit (sinon, qu'est-ce que vous faites là ?), il n'est besoin d'être geek pour comprendre un minimum l'informatique.

La preuve en est votre serviteur, qui n'est pas un geek (je mange mes pizzas chaudes, j'ai une épouse et une vie sociale, et quand j'ai un problème technique avec mon blog, je menace d'assigner mon hébergeur pour qu'il le règle), sait très bien ce qu'est un flux RSS (Rieule Sime-peule Sinediquécheune, et toc). Et je pense que le juge a parfaitement compris qu'il s'agit d'un format de fichier informatique qui permet facilement la reprise automatique d'articles publiés sur d'autres sites, faite sans intervention ni validation humaine. C'est ce qui permet à mes lecteurs de lire l'intégralité de mes billets depuis un programme ou un site dit d'agrégation plutôt que de devoir charger ma page, et de fausser ainsi mes statistiques de fréquentation.

Et comme d'habitude, dès qu'une nouveauté apparaît, les non juristes affirment benoîtement que le droit est dépassé.

Le droit n'est pas dépassé. Les règles sont les mêmes pour tous, et celles relatives à la publication restent les mêmes sur tout support, même nouveau, le seul problème du juge étant d'appliquer ces règles dans un nouvel environnement. Ce n'est pas facile, mais il a fait des études, et c'est passionnant ; de plus, pour l'aider, il a à l'audience deux esprits brillants qui lui proposent deux thèses contradictoires, réfutent mutuellement leurs arguments et répondent à toutes ses questions.

En l'espèce, quels textes le juge devait-il appliquer ?

En premier lieu, la loi (art. 9 du code civil) interdit toute atteinte à l'intimité de la vie privée sans le consentement des personnes concernées, notamment par la publication d'informations portant atteinte à cette intimité. Il ne fait plus débat depuis longtemps que les relations sentimentales, même entre personnes célèbres, sont protégées au titre de la vie privée. Un site qui prend l'initiative de publier une telle information se met en faute au regard de l'article 9 du code civil. Personne ne le nie.

La loi impose aussi (art. 1382 du code civil) à quiconque commet une faute causant un préjudice à autrui de réparer ce préjudice. Il en va de même en cas de simple négligence ou d'imprudence (art. 1383 du code civil). C'est ce qu'on appelle la responsabilité civile.

Enfin, s'agissant d'internet, la LCEN exonère l'hébergeur^[1] de toute responsabilité tant qu'il n'est pas établi qu'il avait connaissance du caractère illicite de ce contenu et s'il n'a pas réagi promptement pour enlever ce contenu (promptement étant pour la jurisprudence actuelle le jour même).

Voilà, très résumé, les règles en vigueur. Le juge doit les concilier, ou si elles se heurtent frontalement, décider laquelle l'emporte.

Se pose dans nos affaires le problème de sites qui se présentent comme des sites où on peut trouver tout ce qui se raconte sur internet, et qui agencent ces nouvelles en différentes rubrique : Politique, sport, culture... et people. Pour les affaires Lespipoles.com et dicodunet entre autres, ces sites reprennent dans cette dernière rubrique les nouvelles publiées par les sites de journaux comme Voici, Gala, Public, Closer, qui on fait leur profession de fouler du pied le droit à l'intimité de la vie privée des stars ou personnes réputées telles.

La thèse que soutiennent les gérants de ces sites, exploités par des sociétés commerciales, est qu'ils ne sont pas responsables de ce qui est publié sur leur site car c'est d'abord (en fait simultanément) publié ailleurs. Thèse séduisante pour eux : comme ce n'est pas eux qui font le contenu de leur site, ils ne sont pas responsables de ce qu'il y a dessus (en revanche, ils ne contestent pas être les créanciers des revenus publicitaires).

Question alors : qui l'est ?

Première hypothèse : Personne. Donc il serait possible pour une société commerciale de porter atteinte impunément à la vie privée d'autrui, quand bien même la loi l'interdit, et de toucher des revenus publicitaires de ce fait ? Cette solution doit être écartée : elle revient à permettre de s'enrichir d'une activité illégale.

Deuxième hypothèse : Le site qui émet le flux RSS. Il l'est sans nul doute du fait d'avoir publié l'info chez lui. Mais que des personnes aient, sans son autorisation préalable, repris son flux sur leur site commercial, le rend-il responsable de cela ? Gala.fr est-il responsable du contenu de Dicodunet ou de Lespipoles.com ? Posons la question de manière plus rigoureuse juridiquement et vous verrez que la solution devient évidente : la SNC Prisma Presse est-elle responsable du contenu des sites de la SARL Fox Interactive et de la SARL Aadsoft.com, avec qui elle n'a aucun lien organique (ce ne sont pas les mêmes associés) ou contractuel ? Là encore, la réponse est non : chacun est responsable de son propre fait, pas du fait d'autrui, sauf exceptions légales (j'y reviens tout de suite avec la LCEN).

Reste la dernière hypothèse, qui par élimination semble la bonne, en tout cas la seule qui tient : c'est le site qui publie matériellement l'info qui en est responsable.

Objection opposée par les concernés : la LCEN. “ Nous sommes dans un cas d'exception légale au principe de notre responsabilité, car nous ne serions qu'hébergeurs. Nous ne serions responsable qu'en cas de notification du contenu illicite et inaction de notre part ” disent-ils en substance et en défense.

Le juge écarte cette thèse, car les sites concernés ne sont pas une simple agrégation de liens comme une page Bloglines publique, ou une page entièrement gérée par un internaute comme un univers Netvibes. Ces sites ont un titre, un slogan, une présentation, une mise en page, une catégorisation des liens, et les met en forme (ce ne sont pas de simples phrases soulignées et écrites en bleu : sur Fuzz, par exemple, le titre du lien apparaissait en gras, en gros caractères) . Créer une catégorie People et y afficher le flux RSS de Gala.fr est un choix éditorial. Ce faisant, l'éditeur du site prend en connaissance de cause le risque très probable de publier une nouvelle portant atteinte à l'article 9 du Code civil. Ou leur gérant est d'un amateurisme frisant l'incompétence, ce qui dans ce cas n'est pas une excuse absolutoire. S'il prend ce risque, qu'il l'assume, soit en surveillant les nouvelles publiées, soit en les validant a priori, soit en assumant les conséquences financières des fautes ainsi commises.

L'affaire Fuzz est différente en ce que Fuzz n'agrégeait pas des flux RSS mais publiait des liens envoyés par les lecteurs inscrits sur le principe de “ Ça me semble intéressant, je l'envoie sur Fuzz”.

Néanmoins, le juge aboutit à la même solution.

Expliquer cela par "le juge n'a rien compris" est très facile et ne repose sur rien. J'ai publié de larges extraits de l'ordonnance. À aucun moment n'apparaît un contresens ou une absurdité. L'accusation d'incompétence est trop facile.

La question se posait en fait dans les mêmes termes que dans les affaires précédentes : faut-il laisser faire ce qui est expressément interdit (l'atteinte à la vie privée) ? Faut-il exonérer l'éditeur du site et dire que le responsable est l'adhérent qui a publié le lien ?

Mais dans ce cas, comment un tiers victime d'une atteinte à sa vie privée peut-il l'identifier ? Comment peut-il efficacement mettre fin à cette atteinte à sa vie privée, quand la loi dit qu'il a droit à ce que des mesures urgentes soient prises à cette fin, s'il se retrouve face à un site irresponsable et un auteur inconnu ? Ce choix suppose de sacrifier le respect de la vie privée de chacun sur l'autel de la liberté d'expression sur l'internet. Cela peut s'envisager, même si la perspective ne me paraît pas particulièrement réjouissante, mais dans ce cas c'est à la loi de le dire. Or ce n'est pas ce qu'elle dit actuellement.

Ou alors est-ce l'éditeur du site qui en assume la responsabilité, toute la responsabilité à l'égard d'une victime de son contenu, quitte à appeler en garantie l'adhérent responsable^[2], et à demander au juge de le condamner à prendre en charge toutes les condamnations ? C'est cette solution qui est retenue. Cela contrarie les internautes qui sont exploitants de sites, bien sûr. Mais il n'y avait pas de solution qui satisfasse tout le monde.Le juge doit trancher. Et je ne suis pas convaincu qu'il n'ait pas retenu la moins mauvaise des solutions.

Voici l'analyse de l'ordonnance rendue le 26 mars 2008 par le juge des référés dans l'affaire Olivier M. contre la société Bloobox Net, éditrice du site Fuzz.fr, site désormais fermé.

Premières mises au point : ce n'est pas une affaire "Presse-Citron", du nom du blog d'Eric Dupin. Ce site était totalement hors de cause. Etait en cause un site exploité par une société dont Eric Dupin était le gérant. Cette précision a son importance, car le site condamné n'était pas un blog, mais un digg-like, c'est à dire un site regroupant des articles signalés par les membres enregistrés : plus le site est signalé (fuzzé en bon français), plus il est visible.

Il s'agit d'une demande de référé présentée sur le fondement de l'article 9 du Code civil :

Chacun a droit au respect de sa vie privée.

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.

Comme pour l'affaire Note2be, je vais, pour rendre cette exposé plus vivant, imaginer l'audience sur la base du texte du jugement. Les passages en gras italique seront des citations in extenso de la décision, les passages en italique étant des indications de mise en scène. Et comme la licence de l'auteur est sans limite, je vais me glisser à côté du juge, tout en restant invisible à ses yeux, pour jouer le rôle du Choeur dans le théâtre antique.

Les trois coups ont été frappés, le rideau se lève sur une petite salle d'audience aux huisseries vernies fatiguées par un siècle de plaidoirie. Le juge des référés entre en premier et va prendre place au milieu d'un large bureau surélevé car bâti sur une estrade, tandis que sa greffière va s'asseoir à sa gauche, à côté de la pile des dossiers du jour. A la droite de ce bureau surélevé, et perpendiculaire par rapport à lui pour faire face à la salle, se trouve un petit bureau, dos aux hautes fenêtres : le bureau du procureur de la République, qui demeure vide. A travers les fenêtres, on aperçoit celles de la superbe salle de la première chambre du tribunal de grande instance.

Le Président : Madame le greffier, veuillez appeler la première affaire.

La greffière : Affaire 08/52543 : Monsieur Olivier Martini^[1] contre la société Bloobox.

Deux avocats s'avancent. L'un a une épitoge herminée, l'autre une épitoge veuve.

Le Président : Pour le demandeur, vous avez la parole pour m'exposer vos demandes.

Le demandeur,qui a l'épitoge sans hermine'' : Mon client est un acteur célèbre qui vient devant vous se plaindre d'une atteinte à sa vie privée commise sur le site Fuzz.fr, exploité par la société Bloobox. En effet, je produis un constat d'huissier qui vous révélera que le 5 février dernier, un lien intitulé : “Kéllé Mignone et Olivier Martini toujours amoureux, ensemble à Paris”. Ce lien renvoyait vers un autre site internet, celebrites-stars.blogspot.com, où se trouvait un article ainsi rédigé :

Kéllé Mignonne et Olivier Martini réunis peut-être bientôt de nouveau amants.

La chanteuse Kéllé Mignonne qui a fait une apparence(sic) aux 2007 NRJ Music Awards a ensuite été vue avec son ancien compagnon l’acteur français Olivier Martini.

La star a été vue à Paris promenant son chien, un Rhodesian Ridgeback^[2] et alors qu'elle allait avec son ancien fiancé Chez Yves St Laurent Gloaguen puis au Café de Flore ou elle aimait déjà se rendre régulièrement lorsqu'elle habitait à Paris afin de recevoir le traitement pour soigner sa gastro-entérite.

L'actrice âgée de 39 ans a créé bien malgré elle une petite émeute lorsque des passants l’ont reconnu alors qu'elle promenait son chien Sheba^[3] avec Olivier Martini dans les rues de Paris.

Rappelons que les deux célébrités se sont séparées au mois de février 2007 lorsque l’acteur a été surpris en charmante compagnie et que Kéllé Mignonne vivait une période difficile et qu'elle suivait un lourd traitement contre la gastro-entérite.

La star australienne est ensuite allée à la gare pour prendre un train Eurostar en direction de Londres, mais elle pourrait d’après ses proches bientôt revoir Olivier Martini régulièrement”.

Je vous demande donc de recevoir mon client en ses demandes, de constater la violation par la défenderesse de la vie privée d’Olivier Martini, de constater que le préjudice subi par Olivier Martini du fait de cette publication est aggravé par le fait que celle-ci a été diffusée sur Internet...

Le Choeur (surpris) : Aggravée par sa diffusion sur internet ? D'une part, il me semble que cette diffusion est l'acte de publication qui fonde les poursuites, et non son aggravation ; d'autre part, je ne vois pas en quoi une diffusion sur internet serait plus grave qu'une diffusion à la télévision ou dans un magazine sur papier. J'opinerai même le contraire.

Le demandeur (continuant comme si de rien n'était) : ...En conséquence, ordonner au défendeur de procéder au retrait immédiat de l’article litigieux sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ; condamner le défendeur au paiement d’une somme de 30.000 euros à Olivier Martini , en réparation de son préjudice moral ; ordonner la publication de l’ordonnance à intervenir sur la page d’accueil du site internet édité par le défendeur, dans un délai de 48 heures suivant la signification de celle-ci, ce ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ; (le Choeur sourit à l'énoncé du montant de ces sommes) condamner le défendeur à verser à Olivier Martini une somme de 4.500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le Choeur : Il s'agit de la pris en charge par la partie adverse des frais exposés pour la procédure, principalement les honoraires de l'avocat.

Le Président : Pour le défendeur, vous avez la parole.

Le défendeur : Je dépose des conclusions (Il tend à la greffière plusieurs pages agrafées ; la greffière les prend, y dépose un cachet, signe à côté et les remet au président) vous demandant, à titre liminaire, de vous déclarer incompétent quant aux demandes soulevées par Olivier Martini, faute d'urgence : en effet, celui-ci n'a pas demandé préalablement le retrait de cet article du site. De plus, il y a une contestation sérieuse.

Le Président : Si, je suis compétent. La société défenderesse ne peut arguer du défaut d’urgence pour exciper de l’incompétence du juge des référés, du seul fait de l’absence de toute demande de retrait de l’information litigieuse préalablement à la présente procédure, la seule constatation de l’atteinte aux droits de la personnalité caractérisant l’urgence au sens de l’article 9 alinéa 2 du code civil.

Le Choeur : Première chambre civile de la cour de cassation, arrêts des 12 décembre 2000 (Bull.civ. I, n°321) et 20 décembre 2000 (arrêt Mitterrand), bull. civ. I, n°341.

Le président : S’agissant de l’existence d’une contestation sérieuse tenant à la responsabilité de la société BLOOBOX NET elle sera examinée ci-après.

Le Choeur : la contestation sérieuse n'entraîne en effet pas l'incompétence du juge des référés, car c'est une condition de fond. La contestation sérieuse entraîne le débouté au motif qu'il n'y a pas lieu à référé. Chaque chose en son temps, donc.

Le défendeur : Je soulève également la nullité du constat d'huissier pour vice de forme : il est daté à tort du 5 février 2007.

Le président (prenant le constat dans le dossier) : Certes. Mais si le procès-verbal de constat est daté du 5 février 2007, les références temporelles qu’il contient soit à la fin de l’année 2007 ou au début de l’année 2008, ne permettent pas à la société BLOOBOX NET de se méprendre sur la date réelle de cet acte ; en l’absence de grief au sens de l’article 114 du Code de procédure civile, il y a lieu de rejeter le moyen.

Le défendeur (en apparté) : Ce n'est pas grave, j'ai d'autres atouts dans mon jeu. (A voix haute) Je vous demande de dire que ma cliente n'est pas responsable, en raison de sa qualité de “pur prestataire technique”, elle revendique en conséquence le bénéfice du statut d’hébergeur au sens de l’article 6. I. 2° de la Loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Le Choeur (se redressant sur son fauteuil) : Ha, nous voilà au cœur du problème de droit.

Le défendeur : En tant qu'hébergeur, sa responsabilité n'est en effet engagée qu'en cas d'absence de prompte réaction une fois le caractère illicite du contenu hébergé connu. Cette connaissance lui a été portée par l'assignation en référé du 12 mars 2008, qui a conduit au retrait immédiat du contenu, et même à la fermeture du site. En conséquence, vous déclarerez la société BLOOBOX NET non responsable du contenu diffusé dans ses pages en tant qu’hébergeur technique de services internet au sens de la LCEN.

Le Président (après un temps de réflexion à examiner le dossier) : Il ressort des pièces produites aux débats que le site litigieux est constitué de plusieurs sources d’information dont l’internaute peut avoir une connaissance plus complète grâce à un lien hypertexte le renvoyant vers le site à l’origine de l’information.

Le défendeur : Certes.

Le Président : Ainsi en renvoyant au site “celebrites-stars.blogspot.com”, la partie défenderesse opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telle que celle intitulée “People” et en titrant en gros caractères “Kéllé Mignone et Olivier Martini toujours amoureux ensemble à Paris”, décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site.

Le demandeur : Certes !

Le Président : Il s’ensuit que l’acte de publication doit donc être compris la concernant, non pas comme un simple acte matériel, mais comme la volonté de mettre le public en contact avec des messages de son choix ; elle doit être dès lors considérée comme un éditeur de service de communication au public en ligne au sens de l’article 6, III, 1°, c de la loi précitée renvoyant à l’article 93-2 Loi du 21juillet 1982 ; il convient d’ailleurs de relever que le gérant de la société défenderesse Eric Édéjeu, écrit lui-même sur le site qui porte son nom, qu’il “édite” pour son propre compte plusieurs sites, parmi lesquels il mentionne "Fuzz" (pièce n°11 du demandeur) ; la responsabilité de la société défenderesse est donc engagée pour être à l’origine de la diffusion de propos qui seraient jugés fautifs au regard de l’article 9 du code civil.

Le demandeur : Je triomphe !

Le défendeur : Je succombe !

Le Choeur : Je crains que notre pièce ne soit désormais une tragédie : la fin est inéluctable, puisqu'il ne reste plus au juge qu'à examiner si atteinte à la vie privée il y a eu.

Le Président : Il y a lieu de rappeler qu’en vertu de l’article 9 précité, toute personne, quelle que soit sa notoriété, a droit au respect de sa vie privée ; en évoquant la vie sentimentale d’Olivier Martini et en lui prêtant une relation réelle ou supposée avec une chanteuse, en l’absence de toute autorisation ou complaisance démontrée de sa part, la brève précitée, qui n’est nullement justifiée par les nécessités de l’information, suffit à caractériser la violation du droit au respect dû à sa vie privée ; que l’atteinte elle- même n’ est pas sérieusement contestée. Il en est de même pour le renvoi opéré, grâce à un lien hypertexte, à l’article publié sur le site “celebrites-stars.blogspot.com”, lequel article fournit des détails supplémentaires en particulier sur la séparation des intéressés et leurs retrouvailles ; que ce renvoi procède en effet d’une décision délibérée de la société défenderesse qui contribue ainsi à la propagation d’informations illicites engageant sa responsabilité civile en sa qualité d’éditeur.

Le Choeur : Un choix délibéré ? Voici sans doute le point le plus sujet à controverse. Parler de décision délibérée pour un lien dans un Digg-Like me paraît osé.

Le Président : La seule constatation de l’atteinte aux droits de la personnalité par voie de presse ou sur la toile, engendre un préjudice dont le principe est acquis, le montant de l’indemnisation étant apprécié par le juge des référés en vertu des pouvoirs que lui confèrent les articles 9 du Code civil et 809 du Code de procédure civile.

Le défendeur : Fatalitas !

Le demandeur : Vae victis !

Le Choeur : Ite Missa est !

Le président : Votre culture classique est digne d'éloge. Fixons donc les montants. La défenderesse a produit différents documents relatifs à la fermeture temporaire du site “www.fuzz.fr” au jour de l’audience ; la demande de retrait est dès lors sans objet. En l’absence d’indication quant à la fréquentation du site et tenant compte de la disparition des propos litigieux, le préjudice moral dont se prévaut Olivier Martini, et sans que celui-ci puisse invoquer d’autres atteintes commises par ailleurs à son détriment, sera justement réparé par l’allocation d’une provision indemnitaire de 1.000€, sans qu’il soit besoin d’assortir cette décision d’une mesure de publication désormais impossible.

La voix de Veuve Tarquine, des coulisses : J'enrage !

Le Président, qui n'a pas entendu : Il y a lieu enfin, de faire application au profit du demandeur des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile. (Il s'éclaircit la voix, puis tonne d'une voix forte) : Par ces motifs, statuant par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et en premier ressort...

Le Choeur : Traduction : l'ordonnance n'aura pas à être lue en audience publique pour être rendue ; les deux parties étant présentes à l'audience, elles ont pu présenter leurs moyens de défense, la voie de l'opposition leur est fermée ; et l'ordonnance est de par sa nature susceptible d'appel.

Le Président : ...Condamnons la société BLOOBOX NET à payer à Olivier Martini la somme de 1.000 € à titre de provision indemnitaire, ainsi que celle de 1.500 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;...

Le Choeur : Le juge des référés est incompétent pour condamner à des dommages-intérêts, mais il peut accorder une provision sur une somme qui n'est pas sérieusement contestable. Le juge estime donc que si Bloobox est poursuivi devant un tribunal ordinaire, celui-ci ne pourra en aucune façon accorder moins de mille euros.

Le Président : ...Rejetons le surplus des demandes d’olivier Martini ; rejetons les demandes reconventionnelles de la société BLOOBOX NET, ...

Le Choeur : A savoir, pour Olivier Martini : les demandes d'astreinte à 5000 euros par jour et la publication du jugement ; pour Bloobox, une demande de 4000 euro de dommages-intérêts pour procédure abusive et de 20.000 euros pour "perte de valorisation du site" : on connaît donc à titre posthume le prix de Fuzz.fr. Outre 3.500 euros d'article 700.

Le Président : ...condamnons la défenderesse aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

Le Choeur, pendant que la salle se vide : Oh ! Le vilain article 699 ! Il ne s'applique que dans les procédures à représentation obligatoire, c'est à dire devant le TGI statuant en matière contentieuse ordinaire et devant la cour d'appel au profit des avoués. (Il regarde autour de lui et réalise sa solitude). La peste soit de l'invisibilité. (Il sort en courant).

Rideau.

Trois arrêts de la cour de cassation (un, deux, trois) rendus le même jour par sa première chambre civile ont fait quelque bruit.

Comme d'habitude, la presse est à la hauteur... de sa réputation et faute d'avoir compris et donc de pouvoir expliquer, ressort son attirail de clichés : la décision "comble un vide juridique" pour Le monde, mais ne critiquons par trop le journaliste, il n'a fait que repomper la dépêche AFP, tout comme 20 minutes, mais pour 1,20 euro de plus.

Ha... Le "vide juridique"... Que feraient les journalistes sans lui ? Du journalisme, probablement... Comme par exemple lire le communiqué de presse de la cour de cassation.

Mise à jour sur ce point : Au temps pour moi, Le Monde mérite bien ses 1,20 euro de plus. Je citais la dépêche reprise sur le site du Monde.fr (Ha, ces fameuses versions en ligne, qui ont le nom mais pas la qualité de la version papier...), le journal ayant publié un article plus complet et surtout plus exact : La Cour de cassation élargit la notion d'enfant sans vie, par Anne Chemin, qui parle quand même de "No Man's Land juridique", personne n'est parfait...

Bien évidemment, des personnes se sont emparées de cet arrêt pour ressortir leur bannières idéologiques : dans l'Humanité, Maya Surduts, présentée comme une "figure du mouvement féministe", sonne le tocsin :

Notre préoccupation est très grande. Il est clair que derrière cette décision il y a la volonté de remettre en question le statut de l’embryon et de grignoter le droit des femmes à l’avortement.

Tout compte fait, je préférais encore le vide juridique.

Il faut dire que les journalistes et les figures ne sont pas aidés, quand le Médiateur de la République déclare que

cette décision en cassation montre que le Parlement doit "définir très clairement" la notion de viabilité, pour la fixer à 22 semaines de grossesse. "Aujourd'hui, la notion de viabilité dépend de l'appréciation du médecin. Il faut que le politique définisse très clairement, à partir des critères de l'Organisation mondiale de la Santé, ce qu'est la notion de viabilité", a-t-il estimé.

"A partir de là, on pourrait reconnaître des droits identiques à tous les parents dont l'enfant est décédé avant la déclaration de naissance, tout en étant viable", a poursuivi le Médiateur. "La France est l'un des rares pays européens à avoir une notion de viabilité qui n'est pas très précise", a-t-il souligné, tout en précisant qu'il existait "un travail en cours" sur ce dossier au sein du gouvernement.

Rappelons que le rôle du Médiateur de la République n'est pas d'informer le public sur les travaux en cours du gouvernement (il y a un porte-parole pour ça) ni de donner son avis sur ce que doit faire le parlement (il y a 60 millions de citoyens pour ça) mais intervenir à titre d'amiable compositeur dans les litiges entre l'administration et ses usagers. Il est donc pardonnable de dire des sottises pareilles, car hors de son champ de compétence.

La distribution de baffes étant achevée, que disent VRAIMENT ces arrêts ? Vous allez voir que ce n'est pas bien compliqué.

Dans chacune des trois affaires, une mère avait fait une fausse couche en tout début de grossesse, respectivement 21 semaines d’aménorrhée (absence de règles) pour un foetus de 400 grammes, 21 semaines pour un foetus de 286 grammes, et 18 semaines pour 155 grammes. Elles avaient toutes trois demandé que soit rédigé un acte d'enfant sans vie, ce qui leur avait été refusé par l'officier d'état civil, en application du paragraphe 1.2 de la circulaire DHOS/E 4/DGS/DACS/DGCL n° 2001-576 du 30 novembre 2001 relative à l’enregistrement à l’état civil et à la prise en charge des corps des enfants décédés avant la déclaration de naissance, qui pose comme critère d'acceptation de l'acte d'enfant sans vie les critères de définition de l'enfant par l'OMS : 22 semaines d'aménorrhée OU un poids de 500 grammes. Elles avaient saisi le tribunal de grande instance pour qu'un jugement ordonne un tel acte, et avaient toutes trois été déboutées. La cour d'appel saisie (Nîmes dans les trois cas) avait confirmé confirmé à son tour ces jugements, en affirmant que :

il s’évince de l’article 79-1 du code civil que pour qu’un acte d’enfant sans vie puisse être dressé, il faut reconnaître à l’être dont on doit ainsi déplorer la perte, un stade de développement suffisant pour pouvoir être reconnu comme un enfant, ce qui ne peut se décréter mais doit se constater à l’aune de l’espoir raisonnable de vie autonome présenté par le foetus avant son extinction, qu’en l’état actuel des données de la science, il y a lieu de retenir, comme l’a fait l’officier d’état civil, le seuil de viabilité défini par l’Organisation mondiale de la santé qui est de vingt-deux semaines d’aménorrhée ou d’un poids du foetus de 500 grammes et qu’en l’espèce ces seuils n’étaient pas atteints.

La cour ne peut invoquer la circulaire précitée car ce n'est pas une source de droit, mais une simple instruction administrative. Or elle va quand même en appliquer les dispositions, ce qui rendra ses arrêts non viables.

Posons-nous donc la question de savoir qu'est ce qu'un acte d'enfant sans vie ?

C'est une création de la loi du 8 janvier 1993, qui est une des plus grandes réformes récentes du droit de la famille. Une loi votée sous le gouvernement socialiste de Pierre Bérégovoy, bien connu pour être un adversaire farouche de l'avortement et vouloir faire avancer subrepticement les idées les plus conservatrices.

Il est défini à l'article 79-1 du Code civil :

Lorsqu'un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l'état civil, l'officier de l'état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès.

A défaut du certificat médical prévu à l'alinéa précédent, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie. Cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès et il énonce les jour, heure et lieu de l'accouchement, les prénoms et noms, dates et lieux de naissance, professions et domiciles des père et mère et, s'il y a lieu, ceux du déclarant. L'acte dressé ne préjuge pas de savoir si l'enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal de grande instance à l'effet de statuer sur la question.

En effet, depuis l'aube des temps^[1], la personnalité juridique, ce qui fait qu'on est un sujet de droit, commence à la naissance et finit à la mort, à la condition d'être né vivant et viable. Vivant s'entend par la présence d'air dans les poumons : l'enfant a respiré, il a donc vécu. Viable implique que le nouveau né n'a aucune imperfection physiologique conduisant inéluctablement à sa mort rapide (absence d'un organe vital...). Ajoutons qu'un adage veut que la personnalité puisse remonter à la conception quand l'intérêt de l'enfant l'exige, ce qui lui permet d'hériter de son père ou de recevoir une donation avant sa naissance. A condition d'être né vivant et viable, ce qu'exclut une IVG.

Afin d'aider les parents à surmonter cette terrible épreuve, la loi a créé pour les enfants ne remplissant pas ces conditions d'accès à la personnalité juridique l'acte d'enfant sans vie. Sans avoir les conséquences juridiques d'un acte de naissance (il figure sur le registre des actes de décès), il permet aux parents de lui donner un prénom, et de réclamer le corps pour procéder à des funérailles (auparavant, il était traité comme un déchet organique et incinéré avec les amygdales et autres appendices iléo-cæcaux, quand il ne servait pas pour former des étudiants).

Notons que la loi prévoit que l'acte d'enfant sans vie doit être dressé à défaut de certificat médical attestant la vie et la viabilité, sans préjuger de ces faits, qui relèvent de la compétence du juge.

Comme vous le voyez, la loi ne pose aucune condition de développement du foetus.

La cour d'appel de Nîmes a interprété ce texte en ajoutant une condition qu'il ne contient pas : il faut selon elle que le foetus remplisse au moins les conditions de la définition de l'enfant à naître pour l'OMS, soit 22 semaines d’aménorrhée OU un poids d'au moins 500 grammes.

La cour de cassation la renvoie à ses chères études en constatant que

l’article 79-1, alinéa 2, du code civil ne subordonne l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ni au poids du foetus, ni à la durée de la grossesse.

Dès lors, la cour d’appel, qui a ajouté au texte des conditions qu’il ne prévoit pas, l’a violé.

On peut chercher longtemps le vide juridique. Soit l'enfant est né vivant et viable avant de mourir, c'est attesté par un médecin : on fait un acte de naissance. Soit tel n'est pas le cas et on fait un acte d'enfant sans vie.

Se pose alors la question de savoir jusqu'où on peut remonter. Les fausses couches en tout début de grossesse sont fréquentes, et peuvent même avoir lieu sans que la mère ne s'en rende compte, mettant le saignement sur le compte de règles tardives, quand le foetus n'est encore qu'un embryon. La loi n'a fixé aucune limite, se contentant de parler "d'enfant", terme qui n'est pas une notion juridique (on connaît le mineur si son âge compte, le descendant si sa filiation compte, mais pas l'enfant : c'est un terme trop vague pour être juridique). Erreur du législateur ? Je ne pense pas. Lâcheté, plutôt. Prendre un mot qui ne veut rien dire est, pour un homme politique, une façon commode de ne pas faire de choix. Chacun entendra "enfant" comme il le souhaite et tout le monde sera content lors des élections qui ont eu lieu deux mois après le vote de cette loi.

Cette lâcheté se paye quinze ans plus tard au prix de 12 années de procédure pour ces mères éplorées, mais peu importe. De l'eau a coulé sous le pont de la Concorde.

D'où l'erreur de la cour d'appel de Nîmes : faute de définition juridique de l'enfant, elle est allé chercher la définition médicale de l'OMS, oubliant au passage que le droit et la médecine ne sont pas la même discipline (bienheureux médecins : on ne vous invente pas des nouveaux organes tous les jours...).

De fait, aux termes de l'article 79-1, l'acte d'enfant sans vie implique uniquement "une naissance". Donc un accouchement, c'est à dire que l'expulsion du foetus nécessite l'intervention d'un médecin. Cela exclut l'embryon qui se décroche de sa matrice au bout de quelques jours.

Vous voyez les effets pervers des lois compassionnelles visant non pas à fixer des règles mais uniquement à prendre en compte la souffrance : le législateur raisonne en pleureuse et non en législateur, et les yeux embués de larmes, ne parvient pas à rédiger un texte réglant toutes les questions qui ne manqueront pas de se poser, laissant cet office au juge, ce monstre à sang froid dont les yeux perpétuellement secs seront plus à même de régler ces problèmes d'intendance.

Donc, en l'état actuel de la loi, dès lors que la perte d'un enfant à naître sera constatée par un médecin, rien ne permet de s'opposer à un acte d'enfant sans vie.

Y a-t-il un danger pour le droit d'avorter du fait de cette décision ?

Non. Pas plus aujourd'hui qu'en février 1993. La cour de cassation n'a pas qualifié un foetus d'enfant, c'est le législateur qui l'a fait en 1993. L'article 79-1 du Code civil ne s'applique qu'après une naissance, pas pendant la grossesse, et une IVG ne donne pas lieu à une naissance. Je doute en outre qu'une femme qui avorte éprouve le besoin de faire dresser un acte d'enfant sans vie (lui indiquer le sexe du foetus serait d'ailleurs d'une cruauté morale sans nom). Qualifier un foetus très peu développé d'enfant n'a aucune conséquence sur le droit d'interrompre la grossesse, qui repose sur de stricts critères d’aménorrhée.

La loi sur l'IVG et l'article 79-1 du code civil s'appliquent à deux hypothèses différentes : la perte non désirée de l'enfant que l'on porte n'est pas un avortement.

Les problèmes moraux épineux posés par l'avortement perdurent. Ils sont inchangés par ces décisions. Et donc, j'attire votre attention sur ce point : totalement hors sujet en commentaire.

Et sur mon blog, il n'y a pas d'acte de commentaire sans vie : s'il n'est pas viable, c'est l'incinération. Avis à la population.

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Sur le même thème chez Lieu Commun :

Diner's Room : La Cour de cassation et l'enfant né sans vie.

Koztoujours : De l'enfant né sans vie. Même ce cul-béni ne s'est pas mépris sur la portée de l'arrêt.

Un professeur de technologie dans un collège du Nord est poursuivi en correctionnelle pour avoir asséné une gifle à un élève de onze ans au cours d'un incident au cours duquel l'élève l'aurait traité de « connard ».

Cette affaire, qui ne décolle pas du niveau du fait divers, fait beaucoup parler d'elle. D'abord par les circonstances qui l'ont suivi : le père de l'élève, gendarme de profession, a été convoqué après l'incident et s'est présenté en uniforme. Il a aussitôt porté plainte et l'enseignant a été placé en garde à vue pendant 24 heures et sera jugé le 27 mars prochain. On voit tout de suite les ingrédients de la polémique : l'enseignant insulté est celui qui est poursuivi, le père gendarme fait soupçonner la collusion des gens de justice, bref, la victime est poursuivi et le garnement est présenté comme la victime. Solidarité des enseignants, et semble-t-il d'une bonne part de l'opinion publique qui n'aime rien plus que l'idée que les enfants des autres se prennent des baffes.

Les faits ne sont pas contestés par l'enseignant, qui déclare à la presse avoir été « impulsif » et que le coup était « parti tout seul ».

Revoyons les faits sous l'angle juridique.

En France, l'éducation est une obligation depuis l'age de six ans jusqu'à l'age de 16 ans : art. L.131-1 du Code de l'Education.

C'est une obligation qui pèse sur les enfants mineurs, contrairement à l'idée reçue qui veut que les mineurs baignent dans un doux cocon d'irresponsabilité et d'immunité aux obligations. Cette obligation se compose d'une obligation d'assiduité, d'accomplissement du travail donné et de respect des règles de l'établissement : c'est l'article L.511-1 du code de l'éducation.

Les enseignants tirent de ce règlement intérieur une autorité de police et une autorité disciplinaire : leurs consignes pour l'organisation des cours doivent être respectées, faute de quoi ils peuvent exclure un élève d'un cours, qui n'est pas une sanction disciplinaire mais vise à rétablir l'ordre dans la classe (l'attitude ayant conduit à l'exclusion pouvant donner lieu à des sanctions disciplinaires) ou mettre en mouvement une action disciplinaires pour voir prononcée une des mesures prévues par le même règlement intérieur.

On en distingue deux ordres : pour les faits les moins graves, ce sont des punitions, prévues par une circulaire du 11 juillet 2000 (le texte se situe après le décret), article 2.2 :

Considérées comme des mesures d'ordre intérieur, elles peuvent être prononcées par les personnels de direction, d'éducation, de surveillance et par les enseignants ; elles pourront également être prononcées, sur proposition d'un autre membre de la communauté éducative, par les personnels de direction et d'éducation. La liste indicative ci-après peut servir de base à l'élaboration des règlements intérieurs des établissements : - inscription sur le carnet de correspondance ; - excuse orale ou écrite ; - devoir supplémentaire assorti ou non d'une retenue [Les fameuses "colles" - NdEolas] ; - exclusion ponctuelle d'un cours. Elle s'accompagne d'une prise en charge de l'élève dans le cadre d'un dispositif prévu à cet effet. Justifiée par un manquement grave, elle doit demeurer tout à fait exceptionnelle et donner lieu systématiquement à une information écrite au conseiller principal d'éducation et au chef d'établissement ; - retenue pour faire un devoir ou un exercice non fait.

Pour les faits les plus graves, on parle de sanction, qui elles sont au nombre de quatre et sont prévues par un décret du 30 août 1985, article 3 :

Le règlement intérieur comporte un chapitre consacré à la discipline des élèves. Les sanctions qui peuvent être prononcées à leur encontre vont de l'avertissement et du blâme à l'exclusion temporaire ou définitive de l'établissement ou de l'un de ses services annexes. La durée de l'exclusion temporaire ne peut excéder un mois. Des mesures de prévention, d'accompagnement et de réparation peuvent être prévues par le règlement intérieur. Les sanctions peuvent être assorties d'un sursis total ou partiel. Il ne peut être prononcé de sanctions ni prescrit de mesure de prévention, de réparation et d'accompagnement que ne prévoirait pas le règlement intérieur.

Comme on le voit, c'est une société en miniature qui est reconstituée au sein de l'établissement : les règles et leurs sanctions sont fixées établissement par établissement qui se dote ainsi d'un mini code pénal beaucoup plus facile d'accès, ainsi que la façon dont les sanctions doivent être prononcées (réunion d'un conseil de discipline, etc), ces règles particulières devant bien sûr respecter la législation nationale (un règlement intérieur ne peut prévoir de règles constituant une discrimination fondée sur le sexe, l'origine ou la religion par exemple) et n'excluent nullement l'application de celle-ci, notamment le code pénal, l'école demeurant partie intégrante du territoire français.

Ces règles sont néanmoins des règles de droit : elles fixent des comportements obligatoires ou interdits, et assortissent le non respect de ces normes de sanctions. Et s'agissant de règles de droit, elles s'appliquent à tous de la même façon. Aux élèves comme aux enseignants.

Je n'ai pas pu me procurer le règlement intérieur du collège Gille de Chin, mais je ne pense pas prendre de gros risques pour la fiabilité de la suite de mes explications en retenant l'hypothèse qu'insulter un enseignant y est expressément prohibé, ainsi que de manière générale toute violence.

En insultant son professeur, l'élève a incontestablement commis une faute, et d'une gravité telle qu'elle justifie que des sanctions soient prononcées, non une simple punition. Mais en aucun cas cela ne donnait le droit à l'enseignant de s'affranchir du règlement intérieur et de se faire justice à lui-même. L'école est aussi un apprentissage de la vie en société, et le fondement de la notre est que même les personnes qui fixent les règles sont tenues de les respecter. C'est la première leçon de l'Etat de droit.

La deuxième est que le code pénal s'applique aussi dans les écoles. Et ici il a été sollicité.

Tout d'abord, par l'élève lui-même. Pour avoir, par parole de nature à porter atteinte à sa dignité ou au respect dû à ses fonctions, outragé son professeur, personne chargée d'une mission de service public, le galopin a commis le délit d'outrage prévu par l'article 433-5 du code pénal, aggravé par cette circonstance que les faits se sont produits dans un établissement scolaire, délit puni de 6 mois d'emprisonnement et 7500 euros d'amende.

Mais aussitôt après par l'enseignant lui-même, qui, pour avoir volontairement commis des violences n'ayant pas entraîné d'incapacité totale de travail sur la personne du galopin, avec ces circonstances que les faits ont été commis (1) sur un mineur de 15 ans (2) par une personne chargée d'une mission de service public (3) dans un établissement d'enseignement, a commis des violences volontaires aggravées par trois circonstances, faits prévus et réprimés par l'article 222-13 du Code pénal et punis de sept années d'emprisonnement et de 100.000 euros d'amende, outre un prélèvement des empreintes génétiques pour inscription au fichier national de ces empreintes (le FNAEG).

Un petit mot ici sur un de ces circonstances : celle de commission dans un établissement d'enseignement. Il s'agit d'un ajout de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, article 48, II, 1° (lui-même issu d'un amendement parlementaire de M. Philippe Houillon), dont l'objet n'était absolument pas, les travaux parlementaires en attestent, de lutter contre la violence des enseignants, seuls les élèves étant dans l'esprit du législateur capables de tels actes. Peu importe, la localisation géographique est le seul critère, et la circonstance aggravante joue à l'égard de l'enseignant. Amis profs, vous êtes prévenus (en tout cas votre collègue, lui, l'est pour l'audience du 27 mars).

S'agissant du bambin, son très jeune âge le met à l'abri des peines prévues par le code pénal : il ne peut faire l'objet au pire que de sanctions éducatives (articles 15 et 15-1 de l'ordonnance du 2 février 1945). Tout ceci sans préjudice des sanctions disciplinaires encourues dans son établissement.

S'agissant du professeur, bien sûr, la peine prononcée sera très très loin des sommets voulus par le législateur, qui, le jour où il a pensé et voté que des violences n'ayant pas entraîné d'incapacité totale de travail pourraient opportunément être sanctionnées de sept années d'emprisonnement avait visiblement fêté le beaujolais nouveau à la buvette de l'assemblée. Il n'y a pas en France un seul juge, aussi répressif soit-il, qui envisagerait cela la moindre seconde.

Mais ses malheurs ne s'arrêteront pas là car il encourt en prime des sanctions disciplinaires par le ministère de l'éducation nationale, suspension provisoire, déplacement d'office, mise à la retraite d'office, rétrogradation... pouvant aller jusqu'à la révocation.

Beaucoup de bruit pour rien ?

Sans doute la disproportion des peines encourues contribue à donner une image de martyr à l'enseignant.

Il demeure : frapper un élève est un geste inacceptable, et frapper un enfant l'est encore plus. Quel que soit le comportement de ce dernier. L'école apprend la vie en société, et la première de cette vie en société est de renoncer à la violence, pas de la subir de la part des personnes qui exercent l'autorité.

Le châtiment corporel est d'un autre âge, y compris administré par les parents. Accepter la fessée comme normale, c'est accepter le premier échelon d'une échelle qui peut amener très vite trop haut. Car la fessée ne fait pas mal, et l'enfant finira par ne plus en avoir peur. Il faudra aller plus loin. Et quand il aura quinze ans et mesurera 1m80, que va faire le parent ?

Demandez aux juges des enfants ce que certains parents considèrent comme relevant du droit de correction, sous prétexte qu'eux même, quand ils étaient petits, se prenaient bien pire de leur propre père, qui avait bien raison. Ou ce que font certains adolescents difficile à leurs parents devenus plus faibles qu'eux. Voilà où amène la violence subie.

La société refuse ces comportements, à raison, et tout particulièrement de la part de ceux à qui les enfants sont confiés. Que ceux-ci se retrouvent chargés d'une mission d'éducation des enfants, parfois par délégation complète des parents qui y ont renoncé, quand leur mission ne devrait recouvrir que l'instruction, c'est un problème évident. Il ne peut se régler par la violence. Face à cette situation, la société réagit, par son bras séculier, la justice. C'est normal, sauf à sonner à l'enfant un message disant "quand tu es à l'école, tu es sans protection face aux plus grands que toi". Faisons cela et à 13 ans il viendra avec un couteau pour se protéger.

Que l'enseignant réfléchisse à son geste, il est en arrêt maladie jusqu'à l'audience. Qu'il comprenne pourquoi ce coup n'est certainement pas "parti tout seul" comme quand on nettoie une arme approvisionnée. Cette explication est inquiétante, et ne plaira certainement pas au juge, avec le désormais célèbre "j'ai pété les plombs", meilleur moyen de faire péter les plombs du tribunal lors du délibéré.

A la télévision, la justice, c'est toujours les gentils contre les méchants. La vie n'est pas aussi simple. La victime peut être une tête à claque : cela n'autorise personne à lui en asséner ; l'auteur peut avoir mille excuses, sans avoir une seule justification. Et les collègues soutiennent l'un, et les associations de protection de l'enfance protègent l'autre, et les parents soutiendront l'un ou l'autre.

Au milieu, le juge, qui devra trancher, avec la certitude que sa décision déchaînera la colère des uns ou des autres.

Qui a dit que c'était un métier facile ?

La décision date d'aujourd'hui même, il s'agit de l'arrêt E.B. contre France, n°43546/02, rendu en Grande Chambre.

Cet arrêt risque de faire parler de lui^[1], voire d'être présenté comme un revirement de jurisprudence, ce qu'il n'est pas. Mais il contient mine de rien une petite bombe passée relativement inaperçue : la cour constate tout simplement... que la France reconnaît le droit d'adopter aux homosexuels. J'y reviendrai, mais procédons par ordre.

Les faits étaient les suivants :

Madame B. est institutrice en maternelle depuis 1985, et vit en couple stable avec Madame R. Madame B. souhaitant découvrir les affres de la parenté, elle a déposé (en février 1998) auprès du Conseil général une demande d'adoption ; mais sa compagne Madame R. n'étant pas intéressée par cette perspective, Madame B. présente une demande en tant que célibataire.

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Une première pause s'impose ici.

Nous sommes dans le cadre d'une demande d'adoption présentée aux autorités publiques qui porte sur des enfants remis à l'aide sociale par leurs parents ou orphelins. Ils portent le joli nom de "pupilles de l'Etat". Pour résumer, il s'agit des enfants nés d'un accouchement sous X., ou dont les parents ont été déchus de l'autorité parentale, ou qui ont été remis à l'aide sociale à l'enfance en vue de leur adoption par l'un des parents (auquel cas l'autre parent a six mois pour se manifester) ou les deux, ou qui ont été déclarés abandonnés par le tribunal de grande instance, principalement.

L'adoption se passe en deux temps : une phase administrative, où les adoptants potentiels sollicitent un agrément qui leur permettra (éventuellement) d'obtenir un placement d'enfant à leur foyer en vue de son adoption, puis une phase judiciaire où l'adoption est prononcée par le tribunal de grande instance.

Jusqu'à une loi du 11 juillet 1966, l'adoption d'enfant était strictement réservée aux couples mariés depuis au moins cinq ans ; la loi de 1976 va étendre ce droit à tout adulte âgé d'au moins trente ans (ramené à 28 ans par la loi du 5 juillet 1996), étant précisé que si deux personnes veulent adopter le même enfant, elles doivent être mariées. Ensemble.

Cela levait un des obstacles à l'adoption auxquels se heurtaient les homosexuels : la condition du mariage. Mais il en restait un deuxième : celui de l'agrément administratif, qui leur est systématiquement refusé en invoquant l'intérêt de l'enfant et les "conditions de vie" du demandeur à l'adoption, approuvé en cela par le Conseil d'Etat : voir par exemple CE 9 octobre 1996, n°168342, ''Fretté''.

Ce même requérant a porté son affaire devant la cour européenne des droits de l'homme invoquant une discrimination fondée sur son orientation sexuelle, contraire à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. La cour rejettera sa demande par un arrêt du 26 février 2002 n°36515/97.

A cette occasion, la Cour précisera que la marge d'appréciation des pays doit être grande eu égard aux différences des diverses sociétés qui forment le Conseil de l'Europe^[2], et qu'une différence de traitement n'est pas forcément discriminatoire si elle est justifiée par l'intérêt supérieur de l'enfant, la Cour constatant l'absence de consensus scientifique sur les conséquences sur l'équilibre affectif d'un enfant élevé par un homosexuel.

Fin de la première pause.

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Mme B. sollicite donc un agrément du président du Conseil général. Une enquête sociale est diligentée qui émet des avis défavorables, sans jamais viser explicitement l'homosexualité de la demanderesse, mais tournant autour du pot avec des périphrases comme, après avoir vanté les qualités d'écoute, d'ouverture d'esprit, de culture, de disponibilité, la clairvoyance dans l'analyse des problèmes, les capacités éducatives et affectives de la requérante :

Toutefois, étant donné le cadre de vie actuelle dans lequel elle se situe : célibataire, plus vie avec une amie, nous n'avons pas pu évaluer sa capacité à apporter à un enfant une image familiale, de couple parental susceptible de lui assurer un développement stable et épanouissant.

Notez le fameux "cadre de vie" que n'aurait pas renié Tartuffe.

Ou encore, chez le psychologue, après un très positif :

Mademoiselle B. possède beaucoup de qualités humaines, elle est enthousiaste, chaleureuse et on la sent très protectrice. Ses idées concernant l'éducation des enfants semblent très positives.

arrive un chafouin

Nous pouvons néanmoins nous interroger sur plusieurs facteurs liés à l'histoire, le contexte d'accueil et le désir d'enfant.

Ha, le contexte d'accueil, du genre "Notez que je n'ai rien contre les contextes d'accueil, hein. Mon coiffeur est un contexte d'accueil, et il vit avec un cadre de vie très sympathique, m'a-t-on dit".

Témoins ces interrogations, qui, vous en conviendrez, pourraient tout aussi bien exclure l'adoption par un célibataire hétérosexuel :

- N'y a-t-il pas une conduite d'évitement de la « violence » de l'enfantement et de l'angoisse génétique à l'égard d'un enfant biologique ?

- L'idéalisation de l'enfant et la sous-estimation des difficultés liées à son accueil : n'y a-t-il pas un fantasme de réparation toute puissante quant au passé de l'enfant ?

Et enfin, le classique :

- La possibilité que l'enfant trouve un référent paternel stable et fiable n'est-elle pas aléatoire ?

On finit même par verser dans le contra legem :

Un certain flou règne sur ses possibilités d'identification à l'image du père. N'oublions pas que c'est avec l'image de ses deux parents que l'enfant se construit. L'enfant a besoin d'adultes qui assument leur fonction parentale : si un parent est seul, quels effets cela aura-t-il sur son développement ?

Et tant pis si la loi dit expressément qu'un célibataire peut adopter. Célibataire ne veut pas dire qu'on est... un cadre de vie, vous comprenez ?

Un autre psychologue interviendra, qui relèvera une :

- attitude particulière vis-à-vis de l'homme dans le sens où il y a refus de l'homme.

Et poussera sa réflexion, de son propre aveu, à l'extrême, se réfugiant pudiquement derrière un point d'interrogation :

A l'extrême, comment en refusant l'image de l'homme peut-on ne pas refuser l'image de l'enfant ? (l'enfant en attente d'adoption a un père biologique dont il faudra préserver l'existence symbolique, la requérante en aura-t-elle les possibilités ?) (...) »

Bref, si les homosexuelles pouvaient coucher avec des hommes, ça réglerait bien des problèmes, en tout cas pour les psychologues qui se poseraient moins de questions là où on leur demande des réponses.

Le représentant du Conseil de famille, de l'association des pupilles et anciens pupilles, auprès de la Commission d'agrément, émettra également un avis défavorable, estimant ce qui suit :

« (...) De par mon expérience personnelle de vie en famille d'accueil, il me semble mesurer actuellement, avec du recul, l'importance d'un couple mixte (homme et femme) dans l'accueil d'un enfant. Le rôle de la « mère accueillante » et du « père accueillant » au quotidien dans l'éducation de l'enfant sont complémentaires, mais différents l'un de l'autre. C'est un équilibre que l'enfant va bousculer d'autant plus fort parfois selon l'évolution de sa démarche de réalisation et d'acceptation de la vérité de ses origines et de son parcours. Il me semble donc nécessaire qu'il existe un solide équilibre entre une « mère accueillante » et un « père accueillant » dans une démarche d'adoption dans l'intérêt de l'enfant. (...) »

Comprendre : d'accord pour l'adoption par des célibataires, mais à condition qu'ils vivent en couple, et avec quelqu'un de l'autre sexe.

Le chef du service d'aide sociale à l'enfance (oui, on demande beaucoup d'avis à plein de gens pour pouvoir adopter) dira quant à lui :

« - Mlle B partage sa vie avec une amie qui n'apparaît pas être partie prenante dans le projet. La place que cette amie occuperait dans la vie de l'enfant accueilli n'est pas clairement définie ;

- le projet ne semble pas laisser de place à un référent masculin réellement présent auprès de l'enfant.

Dans ces conditions, il est à craindre que l'enfant ne puisse trouver au sein de ce foyer les différents repères familiaux nécessaires pour permettre la structuration de sa personnalité et de son épanouissement. »

Bref, Madame R., qui ne demande rien à personne, n'a pas envie d'être le père de cet enfant ; comme quoi les homosexuels sont des gens bizarres.

Oui, j'ironise un peu, c'est pour rendre la lecture moins fastidieuse, et surtout pour que vous compreniez que, quelle que soit votre opinion sur la question de l'adoption par un homosexuel, l'attitude de la République est ici d'une hypocrisie finie, et c'est cela qui va entraîner sa condamnation, puisque la question de l'opportunité de l'adoption homosexuelle n'est pas abordée par cet arrêt, comme nous le verrons.

Ces avis entraînent un refus du président du conseil général, qui est attaqué devant la juridiction administrative. Le tribunal administratif lui donna raison, mais en appel, la cour administrative d'appel annula le jugement et confirma le refus d'agrément. Le Conseil d'Etat confirma ce refus le 5 juin 2002 (je ne vous mets pas le lien, le nom de la requérante figure dans l'arrêt sur Légifrance et elle a souhaité l'anonymat).

Suite à ce refus, Mme B. saisit la cour européenne des droits de l'homme, invoquant l'article 14 qui prohibe les discriminations, et l'article 8 qui protège le droit à une vie privée et familiale normale.

La cour va opérer un raisonnement qui peut se résumer comme suit (les numéros entre parenthèses renvoient au numéro du paragraphe de la décision.

La cour rappelle sa jurisprudence Fretté : les décisions de rejet de la demande d'agrément poursuivaient un but légitime, à savoir protéger la santé et les droits des enfants pouvant être concernés par une procédure d'adoption (70).

Si ici la question soulevée porte également sur l'agrément à l'adoption par un homosexuel, il y a des différences notables : dans ce cas, et contrairement à l'affaire Fretté, à aucun moment les autorités administratives n'ont parlé du "choix de vie" de Mme B. De plus ces autorités ont reconnu des qualités éducatives à Mme B. qui n'avaient pas été retenues chez M. Fretté. Enfin, elles ont pris en compte l'existence de la compagne de Mme B., alors que M. Fretté était célibataire. La cour annonce d'ores et déjà qu'elle ne va pas renverser la jurisprudence Fretté, même si elle va statuer dans un sens différent (71).

La cour relève que dans le cas de Mme B., les autorités se sont fondées sur deux motifs pour refuser l'agrément (72) :

- L'absence de référent paternel dans le projet éducatif de Mme B., mais la cour observe que ce problème se pose dans toutes les adoptions par un célibataire, que la loi française autorise (73). La Cour joue à son tour les Tartuffe en regrettant que les représentants de la France n'aient pu fournir des statistiques d'adoption permises à des homosexuelles, statistiques qui auraient sans doute permis de démontrer l'absence de discrimination (74). Comprendre : elle n'est pas dupe.

- L'absence d'implication de la compagne de Mme B. dans l'adoption : elle ne se sent pas concernée, et les autorités administratives n 'ont cessé d'invoquer ce point (75).

La Cour écarte l'argument de la requérante disant que ce dernier point n'avait aucune importance (76). Au contraire, ce critère est légitime car « dès lors que le demandeur ou la demanderesse, bien que célibataire, a déjà constitué un foyer avec un ou une partenaire, la position de ce dernier et la place qu'il occupera nécessairement au quotidien auprès de l'enfant qui viendra vivre dans le foyer déjà formé commandent un examen spécifique, dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Il serait d'ailleurs pour le moins surprenant que les autorités compétentes, informées de l'existence d'un couple "de fait", feignent d'ignorer une telle donnée dans l'évaluation des conditions d'accueil et de vie future d'un enfant au sein de son nouveau foyer ». ce critère est d'ailleurs fondé juridiquement (77). Ce motif n'est pas fondé sur l'orientation sexuelle (78) et n'est donc pas discriminatoire (79).

Mais, et c'est là que les choses se gâtent pour la France, la Cour reprend ces deux motifs et les réunit comme faisant partie d'une appréciation globale par l'administration : ils sont en effet sans cesse invoqués ensemble (80), aussi bien par le président du Conseil Général (81) que par la cour administrative d'appel (82) que par le Conseil d'Etat (83).

Bref, constate la Cour, les juridictions ont toujours pris soin de préciser que si le critère de l'homosexualité de la requérante était pris en compte, il n'était pas le seul pris en compte et ne faisait pas l'objet d'une position de principe hostile qui aurait été discriminatoire (84).

Mais la Cour n'est pas convaincue. Au contraire, elle trouve que le fait que l'homosexualité de la requérante soit aussi présente est significatif, et que les termes employés dans les divers avis, que je vous citais en ironisant au début, sont révélateurs (85). Ainsi, les avis reprochent à la requérante son célibat : mais la loi française prévoit l'adoption par des célibataires : ces reproches sont donc illégaux (86). Quant à l'absence de référent paternel, la Cour admet que l'argument est pertinent en soi, mais en l'espèce, y recourir est manifestement excessif (87).

La Cour ne peut que constater que sous couvert de « conditions de vie » c'est l'orientation sexuelle de la requérante qui a été sans cesse au cœur des débats (88). Elle a même finalement été décisive dans le refus d'agrément (89).

Il y a bien eu une différence de traitement. La Cour va alors se demander si elle était légitime, faute de quoi elle constituerait une discrimination (90). La Cour rappelle en effet sa jurisprudence en la matière : une distinction est discriminatoire, au sens de l'article 14, si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s'il n'y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (91), étant entendu que la Convention européenne des droits de l'homme est un instrument vivant, dont l'interprétation évolue avec les moeurs (rejet de la doctrine originaliste qui prévaut pour l'interprétation de la Constitution des Etats-Unis et qui veut qu'on interprète le texte selon le sens que lui ont donné les Pères Fondateurs en 1787) (92).

Et la Cour pose la règle applicable ici : si la distinction opérée repose uniquement sur l'orientation sexuelle de la requérante, il y aurait bien discrimination (93).

Et voilà le paragraphe qui à mon sens doit retenir notre attention, à tel point que je le recopie in extenso, car si vous aviez encore des doutes sur l'attitude de tartuffe des autorités, le masque va tomber.

La Cour rappelle que le droit français autorise l'adoption d'un enfant par un célibataire (...), ouvrant ainsi la voie à l'adoption par une personne célibataire homosexuelle, ce qui n'est pas contesté. Compte tenu de cette réalité du régime légal interne, elle considère que les raisons avancées par le Gouvernement ne sauraient être qualifiées de particulièrement graves et convaincantes pour justifier le refus d'agrément opposé à la requérante.

Tombez, mes bras, bée, ma machoire, saisis-moi, ô stupéfaction. Alors que le Conseil d'Etat valide de manière constante des refus d'agrément fondés sur l'homosexualité du demandeur à l'agrément, les représentants de la France devant la Cour européenne des droits de l'homme revendiquent que les homosexuels peuvent adopter en France, et ce depuis la loi du 11 juillet 1966 qui a étendu l'adoption aux célibataires. Je ne suis pas sûr que l'assemblée gaulliste élue en novembre 1962 ait vraiment eu conscience d'autoriser l'adoption par des homosexuels. Tout ça pour dire "Voyez comme nous n'opérons pas de discrimination à l'adoption envers les homosexuels". Tout en étant incapable de dire combien d'homosexuels ont effectivement un jour adopté un enfant...

Ha ! Au bal des faux-culs, le carnet de bal de la République est rempli jusqu'à la marge.

La Cour ne s'en laisse pas compter, et constate qu'en outre, le Code civil est muet sur la question du référent de l'autre sexe, qui en tout état de cause devrait interdire l'adoption à tout célibataire quelle que soit son orientation sexuelle, et qu'enfin les qualités éducatives de la demanderesse à l'agrément étaient vantées en termes dithyrambiques ce qui en soi suffit à balayer toute objection au nom de l'intérêt de l'enfant (95).

La couperet tombe : pour refuser l'agrément à Mme B., les autorités ont opéré une distinction fondée exclusivement sur l'orientation sexuelle de la requérante, et comme il était dit au §93, cela caractérise une discrimination. La France est donc condamnée. Et, ajoutè-je avec une certaine satisfaction et en haussant la voix pour que les magistrats qui me lisent saisissent l'allusion, la cour a estimé que les honoraires demandés par l'avocat de la requérante dans l'intégralité de cette affaire (TA, CAA, CE, CEDH), de 12.000 euros Hors Taxe (soixante heures à 200 euros HT de l'heure, soit 15 352 euros TTC, frais d'audience à la CEDH non compris) sont raisonnables et intégralement remboursés (§105). A bons entendeurs, articles 375, 475-1, 800-2, 700 et L.761-1 salut.

En conclusion, la France a avant tout été condamnée pour son hypocrisie : elle nie l'évidence. La loi a autorisé l'adoption par un homosexuel, mais l'administration veille à ce que cela n'arrive jamais, en prétendant ne pas se soucier de l'orientation sexuelle. Si la loi avait interdit purement et simplement l'adoption par des homosexuels au nom de l'intérêt de l'enfant, il y a gros à parier que la Cour n'aurait pas bronché. Ainsi, le fait que la loi ne permette qu'à un couple marié, donc nécessairement hétérosexuel, d'adopter ensemble ne pose aucun problème de discrimination à la cour.

Où l'on voit à quel point le débat public est escamoté en France. Le thème de l'adoption homosexuelle a fait partie des thèmes de campagne aux élections présidentielles du printemps dernier. Quel candidat a expliqué (ou savait-il seulement) que la question qui se pose est qu'un célibataire homosexuel peut adopter depuis les années soixante, mais pas les deux partenaires d'un couple ?

Cette jurisprudence sera invoquée désormais dans les recours contre les refus d'agréments opposés aux homosexuels. Mais l'administration pourra fort bien maintenir sa pratique en motivant plus astucieusement ses avis.

Enfin, pour la requérante, c'est une victoire à la Pyrrhus. Elle a demandé l'agrément pour adopter un enfant quand elle avait 37 ans. Elle en a aujourd'hui 47. Cela laisse présumer une arrivée d'enfant à 50 ans. En supposant que son âge ne lui soit pas opposé, ce n'est plus le même projet de maternité. La joie de Mme B. doit être bien ternie par un rêve à jamais brisé. Qu'elle soit assurée de ma sympathie.

L'intérêt et la portée de cet arrêt sont en résumé que la Cour, sans revenir sur sa position réservée à l'égard de l'adoption homosexuelle, et notamment sur le fait que l'intérêt de l'enfant peut être valablement invoqué pour refuser l'adoption à un homosexuel quand des éléments objectifs sont soulevés à l'appui (arrêt Fretté), estime que l'absence de "référent paternel" n'est pas un argument valable car il s'applique aussi à l'adoption par un célibataire hétérosexuel, et surtout que la France ne peut pas prétendre que l'adoption homosexuelle est légale et pratiquer une discrimination de fait en faisant en sorte que ce qui n'est pas interdit ne soit jamais autorisé.

Le 25 octobre 2007, la 1e chambre C de la cour d'appel de Paris a rendu un arrêt qui a eu un certain retentissement, et qui, comme il va de soi, a été fort mal compris par la presse.

L'Express.fr titre « La justice fait un pas vers la reconnaissance de la gestation pour autrui », et sous titre « C'est une première. Un tribunal français a reconnu la qualité de parents à un couple qui avait eu recours à une mère porteuse américaine ». Libération titre « Mères porteuses : ça vient ! », ajoutant «Libération révèle que, pour la première fois, un tribunal français a reconnu la qualité de parents de jumelles à un couple qui a pratiqué la gestation pour autrui (GPA) aux Etats-Unis ».

D'accord, l'arrêt est subtil. Mais le simplifier n'imposait pas de lui faire dire ce qu'il ne dit pas.

Car présenté ainsi, on a l'impression d'assister à une rébellion des juges : la loi prohibe très clairement la gestation pour autrui. L'article 16-7 du Code civil déclare nulle une telle convention, et pour nos amis mal-comprenants, le Code pénal les punit de 6 mois d'emprisonnement et 7500 euros d'amende.

Comment diable une cour d'appel aussi respectable que celle de Paris, déclarerait-elle valide ce que tant le code civil que le code pénal punissent à l'unisson ? Ce serait une forfaiture, si ce n'est une haute trahison.

Et évidemment, il n'en est rien. La cour n'a pas validé cette gestation pour autrui, parce qu'on ne le lui a pas demandé de le faire, auquel cas elle aurait sans nul doute dit non.

Les faits étaient les suivants.

En 2000, les époux M. se sont rendus en Californie pour conclure avec Mme F., citoyenne américaine et résidente californienne, un contrat de gestation pour autrui. Elle portera l'enfant des époux M., conçu in vitro avec les gamètes du père et de Mme F., et ceux-ci seront déclarés parents par un jugement californien, conformément à la loi en vigueur dans cet Etat (California Family Code, Sections 7630 et 7650), jugement définitif rendu le 14 juillet 2000 par la cour suprême de l'Etat de Californie.

Deux filles naîtront de cette grossesse, qui seront enregistrées à l'état civil californiens comme les enfants des époux M. Ceux-ci déclareront la naissance de leurs enfants au consulat général de France, et ces actes de naissance seront transcrits au Service Central d'Etat Civil à Nantes, qui héberge tous les actes de l'état civil reçus à l'étranger concernant des Français.

Par la suite, le ministère public va demander au tribunal de grande instance de Créteil (dans le ressort duquel résident les époux M.) d'annuler cette transcription, comme contraire aux articles 16-7 et 16-9^[1] du Code civil. Le tribunal de grande instance a en effet une compétence exclusive en matière d'état civil, et seul un jugement peut modifier les mentions d'un acte.

Et le ministère public va se casser les dents à deux reprises, la cour d'appel approuvant le tribunal de ne pas avoir fait droit à sa demande. Pourquoi ? Voilà où commence la subtilité.

La cour ne va pas dire au ministère public qu'il est mal fondé en sa demande. Le contrat de gestation pour autrui est certain, les pièces produites au procès le prouvent et les parents ne le contestent pas. La cour va dire que le ministère public est irrecevable en sa demande, ce qui est très différent. Une irrecevabilité est un refus d'examiner la demande, et non un rejet de la demande, parce que cette demande ne réunit pas les conditions légales pour que le juge soit régulièrement saisi. En cas d'irrecevabilité, le juge rejette la demande sans avoir à statuer sur les prétentions des parties. La demande n'est pas "reçue" par la juridiction.

Un exemple d'irrecevabilité courante est l'écoulement du délai pour agir : un appel présenté plus d'un mois après la signification du jugement (c'est à dire sa remise au destinataire par un huissier de justice) est irrecevable, quand bien même l'appelant était dans son bon droit.

Ici, d'où venait l'irrecevabilité de l'action du ministère public ? Du fait que la loi, en l'espèce l'instruction générale relative à l'état civil, permet au parquet de demander l'annulation d'un acte de l'état civil à deux conditions : que les mentions qu'il contient soient fausses ou sans objet, et que l'ordre public soit en jeu. Ici, si la deuxième ne fait pas de difficulté (l'article 16-9 du Code civil dit expressément qu'il s'agit d'une question d'ordre public), c'est la première qui fait défaut. Les mentions de l'acte ne sont pas fausses : elles résultent d'un arrêt de la Cour suprême de l'Etat de Californie (SCOC).

Ce qui est nul en droit français, c'est le contrat de gestation pour autrui passé entre les époux M. et Mme F. Mais ce que conteste le ministère public, ce sont les mentions de l'acte de naissance dressé en Californie, conformément à l'arrêt du 14 juillet 2000 de la SCOC, lui même conforme au Code de la Famille Californien, section 7630 et 7650. Or l'article 47 du Code civil dispose que « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Or ici, ce n'est pas le cas.

Le ministère public demande au juge d'annuler la retranscription d'un acte d'état civil établi selon les formes usité dans le pays, acte qui n'est ni irrégulier, ni falsifié, ni mensonger (le ministère public ne conteste pas cet état de fait). Qui plus est, s'il était fait droit à cette demande, le résultat serait que deux fillettes n'auraient plus d'acte de naissance établissant leur filiation, notamment avec leur père qui lui est bien leur père biologique, et du coup perdraient également leur nationalité française, étant nées à l'étranger et ne pouvant établir leur filiation avec un Français ! Une telle conséquence serait manifestement contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant, qui est une considération primordiale en vertu de l'article 3.1 de la Convention Internationale sur les Droits de l'Enfant, qui est aussi d'ordre public, et s'agissant d'un traité international, l'emporte sur la loi française (article 55 de la Constitution).

Pour être parfaitement clair, voici la décision de la cour sous forme d'un dialogue :

LE JUGE : Que me demandez-vous ?
LE MINISTERE PUBLIC : D'annuler la retranscription dans l'état civil français de l'acte de naissance de ces deux enfants.
LE JUGE : Et pourquoi, je vous prie ?
LE MINISTERE PUBLIC : Parce que la loi me permet d'agir pour le respect de l'ordre public et que ces enfants ont été conçus en application d'une convention de gestation pour autrui, ce que la loi française prohibe, et que cette prohibition est d'ordre public.
LE JUGE : Quel acte de naissance a été transcrit ?
LE MINISTERE PUBLIC : Un acte de naissance dressé à San Diego, Californie, Etats-Unis d'Amérique.
LE JUGE : Et qui a demandé sa retranscription ?
LE MINISTERE PUBLIC : Heu... Moi.
LE JUGE : Ha. Et cet acte est-il frauduleux ? Mensonger ? Falsifié ?
LE MINISTERE PUBLIC : Non : il a été dressé conformément au dispositif d'un arrêt de la Cour suprême de cet Etat.
LE JUGE : Cette cour pouvait-elle ordonner une telle chose ?
LE MINISTERE PUBLIC : Oui, c'est prévu par le Code des familles de Californie.
LE JUGE : Vous ne contestez pas la légalité de ce jugement ?
LE MINISTERE PUBLIC : Non, elle est d'airain.
LE JUGE : Dans ce cas, l'acte d'état civil retranscrit fait foi. Ses mentions sont conformes à un jugement, lui même conforme à la loi de ce pays. Vous n'avez pas le droit de le contester.
LE MINISTERE PUBLIC : Mais... Il y a eu convention de gestation pour autrui !
LE JUGE : Je ne veux pas le savoir. L'acte de naissance n'est pas un effet de cette convention, mais un effet de l'arrêt de la cour suprême de Californie. Or cet arrêt est conforme à la loi de Californie et vous ne contestez pas les mentions qu'il contient. 
LE MINISTERE PUBLIC : Mais l'article 16-7...
LE JUGE : Mais l'article 16-7 rien du tout. Si j'acceptais de vous écouter, et faisais ce que vous me demandiez, j'abolirais l'acte de filiation de ces enfants sans en substituer une autre. Ils n'auraient plus de parent, alors même que le père indiqué dans l'acte est sans nul doute le véritable père de ces enfants. Nous avons deux petites filles qui grandissent heureuses dans mon ressort, font la joie de leurs parents, et vous voudriez qu'à deux mois de Noël, j'en fasse des orphelines étrangères, alors même que leurs parents sont vivants et qu'elles les connaissent ? Et vous dites que cela serait conforme à l'ordre public ? Et l'intérêt supérieur de l'enfant, il n'est pas d'ordre public, peut être ? Je ne donnerai pas de médaille à ces parents, qui sont en connaissance de cause allés à l'étranger pour contourner la loi française. Mais si je ne leur donnerai rien, à commencer par de l'article 700, je ne leur prendrai rien non plus. Hors de mon prétoire céans, vous n'avez rien à y faire, dans cette affaire du moins.

Accompagnons vers la sortie ce procureur tout penaud ; et constatons que la justice n'a pas fait un pas vers la reconnaissance de la gestation pour autrui, ni reconnu la qualité de parent aux époux M. Elle a refusé d'examiner une demande d'annulation de transcription d'un acte de naissance dont la régularité n'était pas contestée, alors que c'était le seul argument qui permettait de le contester.
Cette décision est soumise à la Cour de cassation. Je doute que notre cour suprême à nous casse cette décision, qui est solidement fondée en droit. Les partisans des la gestation pour autrui verront midi à leur porte, ses adversaires y verront la Géhenne. Et vous, mes chers lecteurs, saurez qu'il n'y a rien à y voir.

Le pétulant président de la région Septimanie Languedoc Roussillon a été relaxé hier par la cour d'appel de Montpellier, dans le cadre des poursuites dont il faisait l'objet pour injure à caractère racial, pour avoir traité les dirigeants d'une association de Harkis de « sous-hommes ». Il avait pourtant été condamné en première instance à une très lourde amende de 15.000 euros.

Pour mémoire, les propos incriminés étaient exactement les suivants :

Vous [les deux représentants de l'association de Harkis] êtes allés avec les gaullistes (...) Ils ont massacré les vôtres en Algérie (...). Ils les ont égorgés comme des porcs. Vous faites partie de ces harkis qui ont vocation à être cocus jusqu'à la fin des temps (...). Vous êtes des sous-hommes, vous êtes sans honneur.

Les raisons de la relaxe, si Libération rapporte correctement les faits (et rien ne me permet de douter du contraire) prêtent à sourire, sauf les parties civiles, qui l'ont pris comme une gifle. Vous savez que le droit et la morale sont des choses distinctes. En voici une parfaite illustration, ainsi qu'une éblouissante démonstration des âneries que peut faire le législateur à voter tout et n'importe quoi plutôt que de faire des lois, des vraies.

Le texte qui incrimine les injures raciales est l'article 33 alinéa 3 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Cette loi est le texte essentiel et central en matière de délits de presse, c'est à dire des délits constitués par des propos tenus publiquement.

Cet article punit de peines pouvant aller jusqu'à 6 mois de prison et 22.500 euros d'amende

l'injure commise, dans les conditions prévues à l'alinéa précédent[c'est à dire sans être précédée de provocations], envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Traiter quelqu'un de sous-homme, sans honneur, et ayant vocation à être cocu jusqu'à la fin des temps est injurieux, ça ne prête guère à discussion.

La question de droit qui se pose est : le terme Harki désigne-t-il une origine, une ethnie, une nation, une race ou une religion ? Si la réponse est négative, ce n'est pas une injure raciale mais une injure tout court, prévue par l'article 33 alinéa 1, punie seulement de 12.000 euros d'amende.

La distinction est ici tout sauf anodine. Les règles de procédures en matière de presse sont draconiennes, et elles imposent à la partie poursuivante, parquet ou particulier, de qualifier correctement les faits. Dire qu'une diffamation est une injure, ou qu'une injure est une injure raciale, et le tribunal ne pourra que relaxer : la requalification des faits lui est interdite, contrairement au droit pénal commun.

Les destinataires de ces propos fleuris voulant que soit reconnue l'injure à leur communauté plus qu'à leur personne ont opté pour la qualification d'injure raciale. Fatalitas.

Car un Harki ne désigne pas une ethnie, une nation, une race ou une religion. Le mot harki désigne le soldat qui appartient à une harka, une troupe indigène. Par extension, on désigne ainsi les Français d'origine algérienne qui ont servi dans l'armée française pendant la guerre d'Algérie, et leurs descendants. Ils ne sont pas une nation, ils sont aussi Français que Georges Frêche, et si cela se jugeait au mérite, peut être le seraient-ils plus encore. Ils ne sont pas une religion : ils sont quasiment tous musulmans ordinaires. Ils ne sont pas une ethnie, ils sont arabes ou kabyles, comme les algériens d'aujourd'hui ; seul un choix politique les distingue.

L'erreur peut paraître grossière. Elle est pourtant bien pardonnable, car ils ne se sont pas trompés : ils ont été trompés. Et par nul autre que le législateur.

La présidence antérieure à l'actuelle a été marquée, quelle que soit la tendance politique au pouvoir, à la multiplication de lois mémorielles, proclamant de manière grandiloquente la reconnaissance de tel fait, la condamnation morale de tel autre, mais ces lois sont juridiquement approximatives, pour être gentil. Citons ainsi la loi n°2001-70 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 (vous pouvez la lire, ça ne prend pas trop de temps), la loi Taubira du 21 mai 2001, et la droite ne voulant pas être en reste à son retour aux affaires, la loi du 23 février 2005 et son célèbre article 4 parlant du rôle positif de la colonisation, texte abrogé à la va-vite par un décret, le gouvernement ayant demandé au Conseil constitutionnel de constater que ce texte relevait en fait du domaine du décret, pour pouvoir l'envoyer à la poubelle tel un vulgaire CPE.

Et c'est à nouveau cette extraordinaire loi du 23 février 2005 qui est à l'origine du pataquès d'aujourd'hui.

Car que dit cette loi n° 2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés ?

Rien, et c'est là le problème.

Détaillons.

L'article premier est ainsi rédigé (je graisse). Sortez vos mouchoirs.

La Nation exprime sa reconnaissance aux femmes et aux hommes qui ont participé à l'oeuvre accomplie par la France dans les anciens départements français d'Algérie, au Maroc, en Tunisie et en Indochine ainsi que dans les territoires placés antérieurement sous la souveraineté française.

Elle reconnaît les souffrances éprouvées et les sacrifices endurés par les rapatriés, les anciens membres des formations supplétives et assimilés, les disparus et les victimes civiles et militaires des événements liés au processus d'indépendance de ces anciens départements et territoires et leur rend, ainsi qu'à leurs familles, solennellement hommage.

Les harkis sont bien concernés par la loi, ils sont désignés par le passage en gras.

L'article 2 est de la même veine : il les "associe" à l'hommage national prévu chaque 5 décembre aux anciens combattants des guerres de décolonisation.

L'article 3 crée une fondation pour la mémoire de la guerre d'Algérie, des combats du Maroc et de Tunisie.

L'article 4, modifié, est ainsi rédigé :

Les programmes de recherche universitaire accordent à l'histoire de la présence française outre-mer, notamment en Afrique du Nord, la place qu'elle mérite.

La coopération permettant la mise en relation des sources orales et écrites disponibles en France et à l'étranger est encouragée.

Réjouissons-nous : la colonisation n'aura pas la place qu'elle ne mérite pas, et la coopération culturelle n'est pas découragée.

Et voilà maintenant l'article 5, qui a scellé le sort des harkis et exonéré Georges Frêche.

Sont interdites :

- toute injure ou diffamation commise envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur qualité vraie ou supposée de harki, d'ancien membre des formations supplétives ou assimilés ;

- toute apologie des crimes commis contre les harkis et les membres des formations supplétives après les accords d'Evian.

L'Etat assure le respect de ce principe dans le cadre des lois en vigueur.

Voilà la base légale sur laquelle se sont appuyés les plaignants dans leurs poursuites contre Georges Frêche.

Oui, mais... Relisez bien le texte.

Vous avez remarqué ? L'injure est interdite. Mais sous peine de quelles sanctions ? Aucune. Cette loi ne crée nul délit. Elle proclame une interdiction.

On objectera que cette formulation renvoie à l'article 33 alinéa 3 de la loi du 29 juillet 1881, tant elle lui ressemble. C'est le raisonnement qu'a fait le tribunal correctionnel de Montpellier, semble-t-il. Or, juridiquement, ça ne tient pas.

La loi pénale est d'interprétation stricte : c'est l'article 111-4 du code pénal, et un principe fondamental du droit. Seuls sont réprimés par l'article 33 les faits figurant à l'article 33. Ou alors, il fallait que le législateur précisât : « sont punies des peines prévues par l'article 33 alinéa 3 de la loi du 29 juillet 1881 toute injure ou diffamation commise envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur qualité vraie ou supposée de harki, d'ancien membre des formations supplétives ou assimilés ».

Interdire quelque chose, en droit, ne veut pas dire grand'chose. Une règle doit prévoir sa sanction, sous peine d'être lettre morte. Le droit civil, comme l'est le droit des contrats, en fera aisément son affaire : tout contrat qui viole une interdiction légale est frappé de nullité : nul ne peut en exiger l'exécution, et ses effets doivent être anéantis. Car le code civil prévoit comme sanction générale d'une obligation illicite la nullité : c'est l'article 1131.

Mais le droit pénal ne supporte pas le bricolage. Tout ce qui n'est pas assorti de sanctions pénales ne peut fonder une condamnation. Une interdiction sans sanction n'est qu'une interdiction morale, et pas du droit.

Bref : la loi du 23 février 2005 n'a aucun effet juridique, sauf la création d'une fondation. C'est un pur texte démagogique, offert comme gage par la droite à un électorat fidèle, une déclaration grandiloquente qui caresse dans le sens du poil, et, comme l'ont découvert ces plaignants, n'est que du vent dès qu'on la présente à un juge.

Georges Frêche n'a donc pas de quoi pavaner avec cette relaxe (je ne doute pas un instant que ça ne l'empêchera pas de le faire). La cour ne lui donne nullement raison, sauf sur un point. Sur ce coup là, les harkis se sont fait cocufier par la République une fois de plus.

La loi sur la récidive est passée sur les fonts baptismaux du journal officiel et est désormais connue sous le doux sobriquet de loi n° 2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs, et si vous êtes vraiment très intime, JUSX0755260L.

Elle est parue au journal officiel du 11 août, soit samedi dernier, et est donc entrée en vigueur dimanche à zéro heure (depuis une ordonnance de février 2004, il n'y a plus de délai d'un jour franc entre la publication de la loi et son entrée en vigueur).

Et lundi, le tribunal de Nice s'est vu décerner par la presse les lauriers du premier tribunal à faire application de cette loi. Sans vouloir retirer un quelconque mérite aux très honorables juges niçois, je ne suis pas sûr que des 181 tribunaux correctionnels de France, celui de Nice soit bien le premier à avoir prononcé une telle peine, le critère retenu pour attribuer ce titre n'étant pas précisé (Ordre de l'affaire au rôle ? Heure du prononcé ?). Je pense que sa localisation sur la côte d'azur a dû aider à attirer l'attention des journalistes sur cette affaire en cette période estivale.

Deux voleurs récidivistes ont été arrêtés, sans nul doute pour des faits commis dimanche après zéro heure, qualifiés de vol aggravé par deux circonstances : la réunion (ils étaient deux) et l'effraction (bris de la vitre d'une voiture). Butin conséquent : 7000 euros (l'essence est hors de prix à Nice, visiblement) outre un téléphone, un lecteur MP3 et des sacs. Le tribunal,saisi en comparution immédiate, a retenu la récidive, soit qu'elle soit dans la citation, soit que le parquet n'ait demandé à l'audience, soit que le tribunal l'ait soulevé d'office, du fait des 18 condamnations ornant le casier judiciaire des prévenus.

Le tribunal a donc prononcé une peine de trois années d'emprisonnement ferme, avec maintien en détention. Ce qui est exactement la peine plancher du nouveau dispositif : le vol aggravé par deux circonstances fait encourir sept années d'emprisonnement, donc le plancher est à trois ans. C'est ce qu'a requis le parquet, et qu'a prononcé le tribunal. La loi les y invitait et surtout les dispensait de toute motivation autre que "Vu l'article 132-19-1 du Code pénal..." Et je vous laisse imaginer le désarroi de mon confrère qui devait établir qu'en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de ses auteurs ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par ceux-ci, une peine plus légère s'imposait.

Y a-t-il à redire sur cette application de la loi ?

Pas grand chose, car comme mes lecteurs le savent désormais fort bien, ce n'est pas sept années qu'encouraient les prévenus, mais quatorze, puisque la récidive double le maximum encouru.

Nous avons donc deux prévenus qui comparaissent devant un tribunal correctionnel pour la dix neuvième fois, une au moins de leurs dix huit mentions précédentes étant due à un vol pour fonder la récidive, qui encourent donc jusqu'à quatorze ans de prison et qui en prennent trois, soit 21% du maximum encouru.

Nice n'est pas réputé être un tribunal indulgent, inspiré en cela par sa cour d'appel dont la simple évocation fait trembler les pénalistes parisiens (moi-même, je suis pris d'un frisson en écrivant ces lignes, et ça ne peut pas être le temps qu'il fait, nous sommes en plein mois d'août).

Je doute donc, mais en appelle ici à mes confrères Niçois (au fait : où trouvez vous le courage de faire appel ?), que le tribunal, sans la loi sur la récidive, eut fait preuve d'une plus grande bienveillance dans le quantum de sa peine. Il n'est même pas impossible que la loi proposant ici une solution toute faite ait dissuadé le tribunal d'aller voir plus haut dans l'échelle des peines si l'inspiration ne les y attendait pas. Il aurait été intéressant de savoir quelles avaient été les peines préalablement prononcées et pour quels faits. Le tribunal en fait toujours mention, en tout cas des dernières, lors des débats. Mais pour cela, i laurait fallu qu'un journaliste soit présent dans la salle...

En fait, cette affaire est si caricaturale (18 condamnations, c'est quand même rare) qu'elle ne saurait démontrer le bien fondé ou au contraire le risque d'effet pervers de cette loi. Attendons de voir si le risque qu'évoque un parquetier se réalise :

Que feront les juges quand, par exemple, une personne comparaîtra pour 3 ou 4 vols à l'étalage - vol simple en récidive ? Il serait étonnant qu'ils condamnent, pour un délit mineur, le voleur à une peine plancher d'un an ferme. Ce que désormais les textes prévoient...

Assurément, ce magistrat voulait dire pour son troisième ou quatrième vol à l'étalage : le fait d'être cité pour plusieurs délits différents ne crée pas ipso facto la récidive, car vous le savez désormais presque aussi bien que lui, il faut que le premier terme soit une condamnation antérieure et définitive. Mais le simple fait qu'un parquetier rechigne à l'idée d'invoquer le nouvel article 132-19-1 du code pénal pour une telle hypothèse me conforte dans ma conviction que la récidive sera aisément oubliée dans la citation, ou serait-elle présente que le tribunal trouverait aisément des circonstances dans l'infraction, des éléments de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci pour justifier d'écarter cette application trop mécanique.

Illustration de ce qui est un de mes dadas : ne touchons jamais au pouvoir du juge de corriger l'application de la loi. Cela nous met à l'abri de lois se voulant automatiques, et qui automatiquement finissent tyranniques.

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