Voici le texte, commenté par votre serviteur, du jugement rendu par la 17e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris le 4 juin 2010 condamnant Brice Hortefeux pour injure raciale, en la requalifiant d’injure raciale non publique (qui n’est pas un délit mais une simple contravention).

Il commence tout d’abord la synthèse des arguments des parties.

On apprend ainsi que l’action a été lancée par le Mouvement contre le Racisme et pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP), et que se sont jointes à son action (on appelle cela intervenir) les associations Soutien Ô Sans-papiers (SOS), l’association AVER “Centre de Recherche et d’Action sur toutes les Formes de Racisme” (AVER), et l’association Les Indigènes de la Républiques (LIR).

La loi permet en effet aux victimes directes d’une infraction de mettre elle-même en mouvement l’action publique concurremment au Parquet, ainsi que, pour toute une série de délit, à des associations dont c’est l’objet social et qui ont au moins cinq années d’ancienneté. S’agissant des délits de diffamation, d’injure et d’incitation à la haine raciale, c’est l’article 2-1 du Code de procédure pénale (CPP). La partie civile qui met en mouvement l’action publique doit préalablement verser une consignation, une somme fixée par le juge saisi pour garantir le paiement d’une éventuelle amende civile pour action abusive. Faute de quoi, son action est irrecevable. Art. 392-1 du CPP. Les parties civiles intervenantes, elles, n’ont pas à consigner.

Les demandes du MRAP

…Le tribunal a entendu :

Le conseil du MRAP qui, développant ses conclusions écrites, a sollicité la condamnation du prévenu à payer au MRAP une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec versement provisoire, outre la publication intégrale du dispositif du jugement à intervenir dans trois quotidiens ou périodiques de son choix aux frais de Brice Hortefeux, et une somme de 3 588 euros sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale,

La position du parquet

Le ministère public en ses réquisitions, d’avis que l’un des deux propos visés à la prévention relevait de l’incrimination d’injure à raison de l’origine, mais que la responsabilité pénale de Brice Hortefeux ne saurait être engagée, faute que soient établis, compte tenu notamment de la valeur probante incertaine des documents vidéos dont se prévaut la partie civile et des circonstances dans lesquels l’échange entre personnalités de l’UMP et militants a été capté puis diffusé, l’élément de publicité qui caractérise le délit et, en tout état de cause, l’intention de leur auteur que les propos reprochés soient entendus au-delà du cercle restreint et amical de sympathisants liés entre eux par une communauté d’intérêts,

La position de la défense

la défense qui a souligné l’insuffisante valeur probante des documents audiovisuels versés aux débats au soutien de la prévention, l’absence de caractérisation du délit, compte tenu notamment de l’aspect décousu de l’échange tel qu’il peut être perçu et dans lequel Brice Hortefeux n’évoque à aucun moment un groupe de personnes déterminées par leur origine, l’absence de toute publicité, les propos ayant été tenus entre militants d’un même mouvement politique qu’une caméra dissimulée a subrepticement surpris, l’absence, en tout état de cause, de toute intention de publicité, eu égard au “comportement trouble et déontologiquement tendancieux” du cameraman, et qui s’est prévalue de nombreux témoignages ou déclarations récusant toute tendance ou tentation raciste de Brice Hortefeux et faisant état de nombreuses initiatives de sa part aux fins de lutter contre toute forme de racisme ou de discrimination, pour solliciter la relaxe.

La défense de M. Hortefeux estime que les preuves sont insuffisantes, ce qui ne mange pas de pain, tout l’objet de l’audience est précisément d’apprécier les preuves produites ; qu’en tout état de cause, les propos litigieux sont décousus et en somme ne voudraient rien dire, ce qui n’est pas un délit ; que les propos n’ont pas été tenus publiquement au sens de la loi de 1881 sur la presse (j’attire votre attention sur ce point, car la défense va l’emporter sur cet argument), et que M. Hortefeux ne serait pas raciste comme en témoignerait ses amis et actions. Ce dernier argument est inopérant juridiquement mais peut être important pour le prévenu. La loi ne sanctionne aucune idée ou opinion, aussi abjecte fût-elle. C’est l’expression de cette opinion qui est sanctionnée. Un raciste authentique peut échapper à la condamnation en pesant ses mots, tandis qu’un anti-raciste tout aussi authentique peut malgré tout être condamné, comme l’a découvert à ses dépens l’humoriste Patrick Sébastien, condamné en 1995 pour un sketch où il imitait Jean-Marie Le Pen chantant un pastiche de la chanson de Patrick Bruel “Casser la voix”, rebaptisée “casser du noir”.

En outre, elle soulève deux arguments de procédure que nous allons voir tout de suite.

Sur l’exception de nullité

La défense excipe de la nullité de la citation directe au motif qu’elle a été délivrée au ministère de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales, place Beauvau à Paris et non, comme l’exigent les dispositions des articles 550 à 558 du code de procédure pénale, au domicile personnel du prévenu situé dans le Puy-de- Dôme.

La loi de 1881 sur la liberté de la presse pose des règles de procédure très strictes qui sont autant de protection à a liberté d’expression. L’une d’entre elle est que l’auteur des propos poursuivis soit cité, c’est à dire reçoive la convocation par huissier à son domicile personnel et non en un autre lieu, par exemple sur son lieu de travail. Or le MRAP a fait délivrer sa citation Place Beauvau, au ministère de l’intérieur. La défense ajoute que cela créerait une ambigüité sur le point de savoir si Brice Hortefeux était cité en tant que ministre ou en tant que personne privée, ce qui nuirait à sa défense. Réponse du tribunal, qui écarte l’argumentation :

C’est à juste titre cependant que la partie civile poursuivante, qui justifie au demeurant par une note en délibéré -qui n’a pas été factuellement contestée- que Brice Hortefeux dispose d’un logement de fonction au sein du ministère de l’Intérieur, où il réside habituellement, soutient que ce dernier pouvait régulièrement être cité à cette adresse, laquelle, compte tenu des fonctions qui sont les siennes, constitue une résidence revêtant les caractères de certitude et de stabilité qui lui confèrent, durant tout le temps d’exercice de ses fonctions ministérielles, la qualité de domicile, au sens de l’article 556 du code de procédure pénale.

Il sera au demeurant relevé que l’article 555 du même code fait obligation à l’huissier de “faire toutes diligences pour parvenir à la délivrance de son exploit à la personne même de son destinataire”, ce qui pouvait naturellement justifier, s’agissant d’un ministre en fonctions, que l’acte fût délivré à l’adresse du lieu d’exercice de la charge publique qui lui a été confiée -où il a été remis à son chef de cabinet-, le prévenu ayant d’ailleurs établi le pouvoir, appelé à être remis au tribunal, autorisant son conseil à le représenter aux audiences sur papier en-tête du ministère de l’Intérieur, place Beauvau à Paris, attestant ainsi la réalité de cette domiciliation.

Ça, c’est un beau #FAIL, comme on dit sur Twitter. Quand on prétend que son domicile n’est pas le ministère de l’intérieur (ce qui est possible, on sait qu’aujourd’hui, le domicile réel est distinct du logement de fonction, qui n’est pas forcément occupé par le titulaire de la fonction), on évite d’utiliser du papier à en-tête du ministère de l’intérieur pour sa correspondance privée.

Enfin, le grief allégué en défense tenant à l’ambiguïté, qu’aurait suscitée la délivrance de l’acte au ministère de l’Intérieur, sur la qualité en laquelle Brice Hortefeux était poursuivi devant le tribunal correctionnel est inopérant, cette juridiction étant dépourvue de compétence pour statuer sur des poursuites engagées contre des ministres à raison de faits commis en cette qualité dans l’exercice de leurs fonctions.

Aussi, le moyen de nullité sera-t-il rejeté.

Le tribunal rappelle que la Constitution a crée la Cour de Justice de la République pour juger les ministres pour les faits commis dans l’exercice de leurs fonctions. Donc le fait que M. Hortefeux soit cité devant un tribunal de droit commun lève toute ambigüité : c’était forcément en qualité de personne privée. L’auteur approuve.

Sur le moyen d’irrecevabilité opposée à la partie civile poursuivante :

La défense soulève un deuxième argument : l’article 48-1 al. 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse impose aux associations anti-racistes exerçant les droits de la partie civile dans le cadre d’une infraction visant un individu isolément de justifier avoir reçu l’accord de ce dernier. Or, Amine, le militant UMP un peu trop auvergnat, n’a pas donné son accord pour de telles poursuites.

Réponse du tribunal :

C’est vainement que la défense se prévaut des dispositions de l’article 48-1, deuxième alinéa, qui subordonnent la recevabilité des associations légalement habilitées à exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne, notamment, l’infraction d’injures publiques envers des personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, à la justification de l’accord des personnes concernées, alors qu’une telle condition n’est faite que lorsque ” l’infraction poursuivie a été commise envers des personnes considérées individuellement” et non lorsque l’injure alléguée est poursuivie, comme en l’espèce, pour avoir été commise à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine.

Les arguments procéduraux étant écartés, le tribunal est valablement saisi et doit statuer sur la prévention. Place aux arguments de fond, tels qu’annoncés.

Sur la valeur probante des enregistrement audiovisuels produits au soutien des poursuites et la matérialité des propos poursuivis

L’argumentation du tribunal est longue mais se passe de tout commentaire. C’est le tribunal qui graisse.

Deux extraits vidéos ont été versés aux débats de la scène litigieuse, d’une durée inégale, mais manifestement tous deux issus de la même source et provenant des mêmes prises de vues et de son.

Le MRAP a, par ailleurs, fait constater par huissier, le 15 avril 2010, la présence sur le site internet “le monde.fr” de la vidéo dont la chaîne télévisée Public Sénat a revendiqué la paternité en la diffusant dans son intégralité le 11 septembre 2009, laquelle, intitulée “18h00: Hortefeux, la vidéo de Public Sénat”, a été gravée par l’huissier sur CD Rom, versée aux débats et visionnée à l’audience.

On y voit la présentatrice du journal de la chaîne Public Sénat annoncer la diffusion de ce document en ces termes : “Public Sénat a été témoin de cette scène. Nos équipes l’ont enregistrée …Nous vous proposons ce soir de voir la scène en intégralité” avant de préciser : ” D’après nos journalistes qui ont assisté à la scène, Brice Hortefeux vient d’arriver à Seignosse sur le site du Campus de l’UMP pour le cocktail qui lance la traditionnelle soirée du samedi soir… Il est aux environs de 20h” et d’ajouter, en commentant les images où l’on voit Brice Hortefeux deviser avec Jean-François Copé : “Une discussion inaudible par notre caméra”.

L’authenticité de ce document, il est vrai de qualité d’image et de son médiocre, n’est pas sérieusement contestable, compte tenu de la nature et de la qualité de la source et des précisons livrées par la chaîne Public Sénat aux téléspectateurs sur les circonstances du tournage par ses propres journalistes.

Il sera relevé, en outre, que la chaîne Public Sénat n’a jamais contesté l’authenticité des copies de son reportage disponibles en ligne sur plusieurs sites internet, parmi lesquels “lemonde.fr” -depuis lequel la version produite à l’audience a été gravée par huissier, à la diligence du MRAP-, excluant ainsi l’hypothèse, évoquée en défense et plus allusivement par le ministère public, d’une manipulation du son ou des images qui rendrait incertaine la matérialité des propos tenus.

La scène filmée a lieu lors de la rencontre annuelle organisée par les “Jeunes du Mouvement Populaire”, dénommée “Le Campus de l’UMP”, le samedi 5 septembre 2009, à Seignosse dans les Landes.

Brice Hortefeux bavarde, sur le campus, avec Jean-François Copé, sans que la conversation entre les deux hommes ne soit audible. Quelques personnes s’approchent de ces derniers et un jeune homme se détache d’un groupe pour demander au ministre s’il accepterait de poser à son côté pour une photographie.

Brice Hortefeux répond plaisamment “Non, parce que passé vingt heures, je ne suis plus payé”, ce qui provoque cette réflexion amusée de >Jean-François Copé : “N’oubliez jamais un truc, il est Auvergnat”, qui est suivie par l’échange suivant :
Brice Hortefeux : Je suis Auvergnat.
Jean-François Copé : Il est Auvergnat, c’est un drame. C’est un drame.
Brice Hortefeux : Enfin, bon, je vais faire une exception!

Le jeune homme prend alors place entre les deux hauts responsables de l’UMP, tandis que son prénom, ” Amine” , fuse à plusieurs reprises au sein du groupe, plusieurs personnes, munies d’appareils photos, profitant manifestement de l’instant pour prendre elles-mêmes un cliché de la scène.

C’est alors qu’un des participants s’exclame “Ah, ça Amine, c’est l’intégration, ça, c’est l’intégration” tandis qu’on entend une voix d’homme féliciter le jeune homme “Oh, Amine, bravo !” et une voix de femme dire “Amine, franchement …”

Le ministre, de dos à la camera, fait une remarque sur la taille du militant (“Il est beaucoup plus grand que nous en plus”), puis un homme précise “Lui, il parle arabe, hein”, déclenchant quelques rires qui font dire à Jean-François Copé, blagueur, “Ne vous laissez pas impressionner, ce sont des socialistes infiltrés”.

La caméra contourne le groupe qui paraît se disloquer, une fois les photographies prises, et dorme à voir très distinctement, en un plan plus rapproché, une main de femme qui caresse affectueusement la joue du jeune hommes tandis qu’une autre, qui se trouve immédiatement à côté du ministre, ce dernier à cet instant de trois quarts dos à la caméra, précise : “Il est catholique, il mange du cochon et il boit de la bière”, à quoi Amine B… (c’est le nom du militant en question) réplique : “Ben oui”, avant que Brice Hortefeux lance à la cantonade: “Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C’est pas du tout ça”, déclenchant à nouveau des rires.

Passons pudiquement sur l’injure à la langue française, le ministre confondant prototype et archétype.

La même militante, qui se trouve face au ministre, celui-ci toujours de trois quarts dos à la caméra, lui dit en le regardant : “C’est notre… c’est notre petit arabe”, ce à quoi Brice Hortefeux réplique, en regardant son interlocutrice : “Il en faut toujours un. Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes”, avant de prendre congé du groupe par ces mots “Allez, bon, courage, hein”.

Seuls les propos ci-dessus reproduits en caractères gras sont poursuivis.

En dépit de la médiocre qualité de cet enregistrement, où Brice Hortefeux se trouve toujours de trois quarts dos, ignorant manifestement la caméra, l’enchaînement des propos échangés, comme la teneur de ceux qui sont proférés par les différents acteurs de la scène, ne sont susceptibles de contestation ni sur leur matérialité ni sur leur imputabilité.

Le tribunal porte ici une appréciation catégorique : tout argument visant à prétendre que ces propos n’ont pas été réellement tenus est sans fondement, car ils ne font aucun doute dans leur teneur et dans leur contexte. Demeure une question : sont-ils injurieux en raison de l’origine des personnes visées ? Voilà le cœur de la décision, et l’analyse est minutieuse.

Sur le caractère injurieux à raison de l’origine des propos poursuivis

Il sera rappelé que l’injure est définie, par l’article 29 , alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, comme “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait” et qu’elle est plus sévèrement punie lorsqu’elle est commise envers une personne ou un groupe de personnes “à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou encore, dans un autre registre, à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.

La vidéo diffusée par la chaîne Public Sénat établit à l’évidence qu’en s’exclamant “Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C’est pas du tout ça”, Brice Hortefeux réplique à une militante qui venait de préciser que le jeune Amine, dont il avait été précédemment indiqué qu’il parlait arabe, était catholique, mangeait du cochon et buvait de la bière.

L’emploi du mot “prototype” appliqué à une personne - en l’espèce le jeune militant de l’UMP dont le groupe qui entoure Brice Hortefeux souligne l’origine arabe supposée-, déjà malheureux et incongru en lui-même [Ah, merci de relever d’office - NdEolas], laisse entendre que tous les Arabes de France seraient semblables, nécessairement musulmans et qu’ils se conformeraient tous aux prescriptions de l’Islam, seul le jeune Amine faisant exception.

Le propos peut surprendre par la généralisation à laquelle il procède et choquer, au regard du principe républicain de laïcité, par l’assignation qu’il opère entre un groupe de personnes défini par leur origine et telle religion ou telles pratiques religieuses déterminées, supposées constituer un élément d’identification du groupe en tant que tel et, nécessairement quoique implicitement, de différenciation de ce groupe du reste de la communauté nationale.

De nature à flatter le préjugé ou à favoriser les idées reçues, il est à tous égards contestable. Mais il ne saurait être regardé comme outrageant ou traduisant du mépris à l’égard des personnes d’origine arabe, auxquelles seule une pratique religieuse, de libre exercice, est imputée, le serait-elle abusivement ou inexactement.

S’agissant du second propos reproché, il n’est pas douteux, en dépit des premiers éléments d’explication qui ont pu être donnés tant par Brice Hortefeux que par le jeune militant de l’UMP, Amine B…, le premier ayant un temps soutenu qu’il évoquait les Auvergnats, le second que seuls les photographes de presse étaient visés, que la phrase “Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes” se rapporte aux personnes d’origine arabe.

L’enregistrement de Public Sénat est sans ambiguïté sur ce point : l’échange provoqué par l’initiative du jeune Amine qui souhaite poser pour une photo aux côtés du ministre suscite depuis quelques instants les exclamations du groupe qui hèle son prénom, précise qu’il parle arabe, qu’il n’est pas comme les autres, jusqu’à ce qu’une militante s’adressant à Brice Hortefeux lui glisse la phrase “C’est notre… c’est notre petit arabe”, laquelle suscite aussitôt la réplique du ministre, qui ne se rapporte à rien d’autre.

L’affirmation ainsi proférée, sous une forme lapidaire qui lui confère un caractère d’aphorisme, est incontestablement outrageante, sinon méprisante, pour les personnes concernées, qui -à la différence du propos précédent- ne se voient pas seulement exclusivement définies par leur origine, indépendamment de ce que postule le libre arbitre ou de ce qui fait une individualité, la singularité d’un parcours, les qualités ou les défauts d’un caractère, mais sont présentées comme facteur de “problèmes”, soit négativement, du seul fait de leur origine, laquelle révélerait une essence commune dans les limites de laquelle il conviendrait de les enfermer.

Ainsi exprimé, le propos ne se réfère à aucun fait précis, il souligne sinon une menace, du moins une difficulté ou une préoccupation d’ordre général, en ne l’imputant à rien d’autre qu’à l’origine réelle ou supposée des personnes, et à leur nombre.

Il est punissable aux termes de la loi, dès lors qu’il vise indistinctement un groupe de personnes non autrement identifiées que par un des éléments énoncés par l’article 33, alinéas 3 ou 4, de la loi du 29 juillet 1881 : origine, appartenance ou non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou encore sexe, orientation sexuelle, handicap. Il le serait, sous cette forme (“Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes”), pour tout autre groupe de personnes défini par un quelconque des critères, énoncés par la loi, de détermination du groupe des personnes à protéger (les juifs, les noirs, les catholiques, les femmes, les homosexuels, les non-voyants, etc.). Il l’est, en l’espèce, pour toutes les personnes d’origine arabe,

Je ne pense pas que cette partie du jugement appelle de commentaire. Elle est aussi claire que solidement étayée.

Point suivant, où la défense va enfin remporter une victoire ; la question de la publicité. Le tribunal l’explique fort bien lui même. Laissons-lui la parole.

Sur le caractère public ou non public du propos en cause

Il n’est d’injures publiques, aux termes de l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, que si les propos ont été “proférés dans des lieux ou réunions publics“et si la preuve est rapportée de l’intention de leur auteur qu’ils soient entendus au-delà d’un cercle de personnes unies entre elles par une communauté d’intérêts, laquelle est exclusive de toute publicité.

À défaut, la loi punit les injures non publiques de peines contraventionnelles. Enfin, les propos revêtant un caractère confidentiel ne sont pas punissables.

Voilà la règle rappelée, le tribunal va à présent l’appliquer aux faits.

Il sera relevé, en l’espèce, que le propos reproché a été tenu lors d’un échange informel de Brice Hortefeux et Jean-François Copé, au ton badin et décontracté, avec des militants, seuls invités au Campus de l’UMP, lequel était toutefois ouvert à des équipes de journalistes manifestement autorisées par les organisateurs à œuvrer à leur guise pour rendre compte de ces rencontres. La scène se déroule dès lors en un lieu “privatisé” mais ouvert à la presse.

Les images témoignent d’une atmosphère manifestement à la détente, et le groupe d’une quinzaine de personnes qui fait cercle autour du ministre, lorsque le jeune militant UMP sollicite d’être pris en photo à ses côtés, est manifestement un groupe de connaissances : plusieurs d’entre elles se munissent d’appareils photos pour immortaliser l’événement, nombreuses sont celles qui appellent Amine par son prénom, ou évoquent tel ou tel aspect de sa personnalité.

Aucun élément résultant de ces images - seules produites au soutien des poursuites- n’atteste la présence d’un tiers étranger à la communauté d’intérêts que constitue à cet instant ce regroupement de militants qui partagent les mêmes convictions et témoignent de leur sympathie pour le ministre, hors la caméra, que manifestement ce dernier ne voit pas, l’ensemble de la scène le montrant de dos ou de trois quarts dos à l’objectif.

Au demeurant, ce dernier s’exprime sur le ton de la conversation et, s’agissant en particulier du propos retenu comme injurieux, à une militante à laquelle il répond en se tournant vers elle. Ni le niveau de la voix, ni l’attitude de Brice Hortefeux ne révèlent alors l’intention d’être entendu par d’autres que ce cercle de proches, ce dont témoigne d’ailleurs le fait que les auteurs du reportage ont dû incruster la transcription littérale du propos en bas d’image pour qu’il soit parfaitement compréhensible.

En cet état, l’élément de publicité qui caractérise le délit d’injure publique à raison de l’origine ne saurait être regardé comme établi.

Pour autant, l’échange était exclusif de tout caractère confidentiel, et sa révélation dépourvue de toute immixtion fautive dans un domaine protégé, s’agissant du propos d’un responsable politique de premier plan, tenu lors d’un échange avec des militants, dans une enceinte où des journalistes peuvent être présents.

Il sera relevé à cet égard, compte tenu des commentaires dont ce point a fait l’objet à l’audience, qu’il ne saurait être reproché à un journaliste invité à suivre une rencontre de nature politique de faire son travail et de souhaiter informer le public de la teneur des propos échangés en une telle occasion par l’un des principaux responsables d’un parti avec des sympathisants, dès lors que, par leur nature ou par leur tonalité, leur relation contribue à la légitime information du public sur ce dirigeant, exempte de toute immixtion attentatoire à ses droits de personne privée.

La meilleure défense, c’est l’attaque, disent les mauvais stratèges. La défense de Brice Hortefeux a donc tenté de faire le procès des journalistes suivant le ministre et ayant rapporté les propos tenus. Cela dit, elle n’a pas tort : tout le problème vient du fait, non pas que les propos aient été tenus, mais que les journalistes les aient rapporté. Fichue presse libre.

Le prévenu ne saurait cependant, en un tel cas, être pénalement comptable de la publicité faite à un propos non destiné à être rendu public.

Là aussi, rien à redire. Il est certain que le ministre ne voulait pas que ces propos fussent rapportés au public

Par conséquent, le délit reproché d’injure publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine sera requalifié en contravention d’injure non publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine, incriminée par l’article R 624-5 du code pénal qui la punit de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe.

Le tribunal ayant qualité pour requalifier l’infraction poursuivie et disposant de la compétence territoriale pour le faire, compte tenu de ce qui a été dit de la “résidence”, au sens de l’article 522 du code de procédure pénale, de Brice Hortefeux à Paris, ce dernier sera retenu dans les liens de la prévention et condamné à la peine d’amende de 750 euros.

C’est à dire au maximum, ce qui n’est pas innocent, sans jeu de mot. D’ailleurs, le tribunal a gardé un clou pour enfoncer dans le cercueil, vous allez voir.

Place aux parties civiles.

Sur l’action civile

L’article 48-1 de la loi sur la liberté de la presse réserve les droits reconnus à la partie civile, s’agissant des infractions d’injures envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, aux seules associations qui se proposent par leurs statuts d’assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse” régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits.

Le MRAP [Fondé en 1949 - NdEolas] est dès lors recevable en sa constitution de partie civile.

C’est vainement que les parties civiles intervenantes font valoir que la condition d’ancienneté exigée des associations pouvant se constituer partie civile serait contraire à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en ce qu’elle limiterait leur accès au juge, alors que ce dernier se trouve au contraire facilité par la reconnaissance à certaines associations, aux côtés du ministère public et des victimes directes de l’infraction, du droit de mettre en mouvement l’action publique et d’intervenir au procès alors même qu’elles ne justifieraient d’aucun préjudice personnel autre qu’une atteinte à l’intérêt collectif qu’elles représentent, la condition d’ancienneté contestée n’ayant d’autre objet, compte tenu de la nature de telles prérogatives, que de s’assurer de la réalité et du sérieux de leur objet social.

Il en résulte que les associations “Soutien ô sans papiers”, déclarée en préfecture le 17 octobre 2007, et “Les Indigènes de la République”, déclarée en préfecture le 20 décembre 2005, soit moins de cinq ans avant les faits poursuivis, sont irrecevables.

L’objet social du “Centre de Recherche et d’Action sur toutes les Formes de racisme”, déclaré en préfecture le 19 juin 2000 et satisfaisant donc à la condition d’ancienneté de 5 ans exigée par la loi, est insuffisamment précis et univoque (“observer, répertorier, documenter et analyser les manifestations de discrimination fondée sur l ‘appartenance ethnique, sociale ou autre … ceci afin d ‘établir les fondements d’une recherche systématique sur les mécanismes en jeu et de tenter de dégager des contre-mécanismes de défense et de prévention à l’intention des personnes susceptibles d’être victimes de ces diverses formes de racisme”) pour satisfaire aux prescriptions de l’article 48-1 de la loi, lequel exige seulement que l’association ait, notamment, pour objet statutaire d’assister les victimes de discrimination, ce que ces statuts ne prévoient pas explicitement. Aussi sera-t-elle déclarée irrecevable.

Faites rédiger vos statuts par un avocat. Ça vaut les honoraires, je vous assure. Là, c’est moi qui graisse.

Voici le dernier clou dans le cercueil dont je vous parlais. Lisez bien ce paragraphe, et demandez vous dans combien de pays démocratiques un ministre en exercice qui se verrait condamné en ces termes pour des faits commis alors qu’il était déjà en fonction pourrait rester en fonction.

Compte tenu de la nature du propos en cause qui instille l’idée auprès de militants politiques que le seul fait d’être “arabe” constitue un problème tout au moins quand “il y en a beaucoup”, contrevient directement à l’objet social d’une association telle que le MRAP, et eu égard à l’autorité susceptible de s’y attacher, au vu de la qualité de responsable politique de premier plan de son auteur, par ailleurs en charge d’éminentes fonctions ministérielles, Brice Hortefeux sera condamné à payer à la partie civile une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

L’effet délétère sur le lien social d’un tel propos, quand il est tenu par un responsable de si haut niveau, justifie qu’il soit fait droit à une mesure de publication judiciaire dans les termes retenus au dispositif.

Il sera fait droit, en outre, à la demande d’indemnité pour frais de procédure présentée par le MRAP.

La messe est dite.

Un petit mot car visiblement, des éléments de langage ont été distillés aux militants UMP pour rappeler sans cesse qu’il a été fait appel de cette décision et de rappeler l’existence de la présomption d’innocence du ministre.

La présomption d’innocence est avant tout une règle de preuve en matière pénale : ce n’était pas à Brice Hortefeux de démontrer son innocence, mais au MRAP de démontrer la culpabilité de celui-là. Point. L’appel de M. Hortefeux empêche ce jugement de devenir définitif, et cette même règle de preuve s’appliquera en appel, mais à ceci près que pour espérer triompher, il devra également combattre l’argumentation du tribunal qui sera au cœur des débats. Ce n’est pas gagné. Le meilleur terrain est celui de la publicité, mais politiquement, c’est une bien piètre défense : “Oui, je l’ai dit, mais vous n’étiez pas censé l’entendre”. Un peu comme “Oui, j’ai piqué dans la caisse, mais ça ne compte pas, vous n’étiez pas censé le découvrir”…

L’article 9-1 du Code civil protège la réputation des personnes en invoquant la présomption d’innocence, et interdit de présenter une personne faisant l’objet d’une enquête ou de poursuites comme étant coupable, mais seulement avant toute condamnation. Je ne sais pas par quel perversion du raisonnement (même si c’est un peu la définition du militantisme) certains en arrivent à affirmer doctement qu’il serait interdit de dire qu’un condamné serait coupable, la présomption d’innocence devenant ainsi une présomption d’erreur judiciaire, et interdirait de faire état des éléments, ici accablants, ayant mené à cette condamnation. Épargnez-vous le ridicule, l’anonymat sur internet n’a jamais empêché quiconque de passer pour un idiot.

Laissez-ça aux ministres.

Depuis une quinzaine de jours, on parle beaucoup sur la toile d’une proposition de loi déposée par le sénateur Jean-Louis Masson (Moselle, non inscrit), tendant à faciliter l’identification des éditeurs de sites de communication en ligne et en particulier des « blogueurs » professionnels et non professionnels, dont le titre est presque plus long que le contenu.

Le contenu de la proposition de loi

Rappelons qu’on parle de projet de loi quand le Gouvernement en est à l’origine, et proposition de loi quand c’est un parlementaire, député ou sénateur.

Article unique

L’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique est ainsi modifié :

1° Au c) du 1 du III, après les mots : « Le nom », sont insérés les mots : « ainsi que l’adresse électronique » ;

2° Les deux alinéas du 2 du III sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

« Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne sont soumises aux obligations d’identifications prévues au 1. Par mesure de simplification, elles sont cependant assimilées au directeur de la publication mentionné au c) du 1 du III. »

Je sais, lu comme ça, c’est pas très clair. Je vais  prendre le texte actuellement en vigueur, mettre en gras les mots ajoutés, et barrer les mots retirés.

Article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (extrait) :

III.-1. Les personnes dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :

a) S’il s’agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;

b) S’il s’agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s’il s’agit d’entreprises assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l’adresse de leur siège social ;

c) Le nom ainsi que l’adresse électronique du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l’article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;

d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.

2. Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d’identification personnelle prévus au 1.

Les personnes mentionnées au 2 du I sont assujetties au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, pour tout ce qui concerne la divulgation de ces éléments d’identification personnelle ou de toute information permettant d’identifier la personne concernée. Ce secret professionnel n’est pas opposable à l’autorité judiciaire. 

Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne sont soumises aux obligations d’identifications prévues au 1. Par mesure de simplification, elles sont cependant assimilées au directeur de la publication mentionné au c) du 1 du III.

C’est plus clair, comme ça, non ?

Non ?

Bon, rassurez-vous, j’arrête la torture. je voulais juste vous faire goûter un exemple de ce que nous vivons au quotidien avec la pratique des renvois d’un texte à un autre. 

Parlons français

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (dite LCEN), qui transpose pour l’essentiel la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, constitue le socle des règles de la responsabilité des intervenants sur l’internet, dont les blogueurs. C’est une loi très protectrice de la liberté d’expression, qui avait pourtant donné lieu lors de sa discussion à une mobilisation sur internet sur le thème, souvent recyclé, de “on veut nous censurer”. C’est d’ailleurs ce décalage entre le contenu de la loi et le contresens que faisaient ceux qui la lisaient (ou ceux qui prétendaient l’avoir lu) qui a en grande partie motivé l’ouverture de ce blog.

Les règles sont regroupées dans l’article 6, qui est sans doute un des pire exemples de mauvaise qualité de rédaction législative.

Il distingue les différents intervenants dans la publication en ligne et leurs responsabilités respectives. Ils sont au nombre de quatre.

Le premier est le fournisseur d’accès internet (FAI), défini comme la personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne.

Le deuxième est l’hébergeur : défini dans le style élégant et léger de la loi comme la personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services. En résumé : le propriétaire du serveur, qui met l’espace mémoire à disposition.

Le troisième est l’éditeur dont la définition à la clarté diaphane est : personne dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne. Bref l’éditeur est celui qui édite. On progresse.

Le quatrième, souvent oublié, est le destinataire du service, celui que la directive appelle le consommateur, l’internaute qui se connecte à un site. Il n’est pas expressément mentionné par la loi, puisque celle-ci ne crée aucune obligation à sa charge, mais elle apparaît nécessairement en creux : il n’est ni l’hébergeur, ni le FAI, ni l’éditeur du site puisque, même s’il participe à son contenu, ce n’est pas son activité d’éditer un service. 

La loi définit les régimes suivants de responsabilités pour chacun de ces intervenants.

Les FAI et hébergeurs ne sont pas responsables des contenus auxquels ils donnent accès ou stockent. Pas d’obligation générale de surveillance. Exceptions : l’autorité judiciaire peut ordonner des surveillances ciblées et temporaires, et les FAI et hébergeurs doivent permettre de signaler facilement des contenus illicites liés à l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence ainsi que des atteintes à la dignité humaine, et répercuter ces signalements à l’autorité judiciaire.

Autre exception spécifique à l’hébergeur : sa responsabilité civile est engagée s’il a connaissance d’un contenu illicite qu’il héberge et qu’il ne le retire pas promptement. Cette connaissance peut se faire via une notification qui doit remplir certaines conditions de forme (art. 6, I, 5), et il est regrettable de voir des hébergeurs frileux obtempérer à des notifications ne les respectant pas. 

L’éditeur est responsable de ce qu’il publie sur son site. De ce qu’il publie. Pas de ce que d’autres publient. C’est-à-dire que s’agissant des commentaires ou de tout contenu déposés par les destinataires du services, il est responsable si c’est lui qui fait la mise en ligne, et pas s’il n’y a pas de fixation préalable, selon le droit commun applicable aux propos tenus en direct à la radio ou à la télévision : art. 93-3 de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. Dans ce cas, c’est le destinataire du service qui a publié ces propos qui en est responsable. La jurisprudence pourrait donner à l’éditeur le statut d’hébergeur du commentaire, engageant sa responsabilité s’il ne le met pas hors ligne, mais à ma connaissance, la question ne s’est pas encore posée.

Voilà un résumé de la responsabilité en ligne.

La proposition Masson : l’excès de transparence

Le changement qu’apporterait la proposition de loi Masson concerne les mentions légales. L’éditeur professionnel doit indiquer sur son site son identité, son domicile et son numéro de téléphone. Dans l’esprit de la loi, il s’agit du commerçant qui vend des produits en ligne. Il doit s’identifier clairement pour que le consommateur sache avec qui il contracte et puisse facilement l’assigner en justice le cas échéant. S’agissant du non professionnel, comme les blogueurs, la loi leur permet de garder l’anonymat en indiquant uniquement les coordonnées de leur hébergeur, à qui ils doivent communiquer ces informations les concernant. Cette obligation est pénalement sanctionnée : y manquer est un délit puni d’un an de prison et de 75000 euros d’amende (art. 6, VI, 1 de la LCEN), soit plus sévèrement réprimé que le séjour irrégulier d’un sans papier comme Dora Marquez.

L’esprit de la loi est qu’en cas de problème avec du contenu mis par un non professionnel, la personne qui s’en plaint peut en référer à l’hébergeur qui engage sa responsabilité s’il ne met pas hors ligne un contenu illicite dont il a connaissance. En outre, l’autorité judiciaire peut ordonner à l’hébergeur de communiquer les coordonnées de l’éditeur. C’est une protection pour le non professionnel : on met un professionnel entre lui et un tiers mécontent, et si ce tiers veut en découdre avec l’éditeur non professionnel, il faut que le juge y passe.

Toute cela au plus grand profit de la liberté d’expression, car la perspective de devoir donner son adresse et son numéro de téléphone serait de nature à décourager de prendre la parole en public. 

En pratique, il faut savoir qu’identifier l’auteur d’un propos litigieux est relativement aisé. 

Soit les propos relèvent du pénal (injure, diffamation, provocation à la haine raciale), et une plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d’instruction suffit. Le juge d’instruction confiera le travail à un service de police, qui contactera l’hébergeur (identifié au moyen d’un whois à défaut de mention légale) et par une réquisition judiciaire par fax, leur demandera de communiquer le nom de l’éditeur du site en question. Et si le texte litigieux a été laissé par un destinataire du service et non par l’éditeur, la police demandera  l’éditeur les données de connexion de l’internaute en question (concrètement, son adresse IP et l’heure de connexion). la police contactera alors le FAI correspondant à cette adresse, qui leur donnera en retour les coordonnées de l’abonné qui utilisait cette adresse IP ce jour là à cette heure-ci. 

Soit les propos relèvent du strict civil (dénigrement, concurrence déloyale,…) et dans ce cas, la demande est portée devant le juge civil, soit par ordonnance sur requête, soit en référé (on assigne l’hébergeur). Votre avocat devrait savoir faire ça, c’est le B-A-BA de la profession.

Jean-Louis Masson se propose de supprimer ce tampon juridique et d’imposer à quiconque édite un site de communiquer ses données personnelles (laissons de côté l’ajout de l’obligation d’indiquer l’adresse électronique du directeur de publication d’un site, qui n’a guère d’intérêt puisqu’en pratique il y a toujours une adresse électronique de contact). 

C’est une très mauvaise idée, mais il n’y a aucune raison de paniquer. Cette proposition a à peu près autant de chance de passer que la France de gagner l’Eurovision ce soir. 

D’une part, c’est une proposition de loi. Les sénateurs en ont déposé 166 ces douze derniers mois, dont une vingtaine doit arriver à la séance publique (je ne parle même pas de l’adoption). 

D’autre part, c’est une proposition de loi d’un sénateur non inscrit, ce qui limite son influence, et qui a une réputation auprès de ses collègues qui limite encore plus cette influence. Jean-Louis Masson est l’auteur d’onze propositions, dont deux déposées depuis la proposition de loi “anonymat”, et qui toutes prennent la poussière sur une étagère au Sénat.

Ajoutons à cela que plusieurs sénateurs un peu plus influents que Jean-Louis Masson, à savoir Jean Arthuis (Union centriste, Mayenne) et Alain Lambert (UMP, Orne) ont manifesté leur hostilité à ce projet et devraient convaincre leur groupe de ne pas y donner suite.

Aucune raison de paniquer donc.

En outre, je doute de la conformité de cette proposition de loi au droit européen, la directive transposée rappelant dans ses considérants que “la présente directive ne peut pas empêcher l’utilisation anonyme de réseaux ouverts tels qu’Internet” (cons. 14).

Tempête dans un verre d’eau, donc ? 

ce serait une analyse un peu rapide. Vu la taille du verre d’eau, il faut quand même que l’onde ait été forte pour causer autant d’embruns. De fait, comme le relève Vincent Glad sur Slate.fr, cette menace, pour chimérique qu’elle soit, a le mérite d’avoir ouvert un débat passionnant sur l’anonymat sur internet.

Des vertus de l’anonymat.

Le mot anonymat est malheureusement péjorativement connoté. Il renvoie à l’anonymat du délateur, et à ces milliers de lettres reçues par les préfectures sous l’Occupation signées par de “bons Français”. C’est à ce sens que font appel les contempteurs de l’internet, qui se complaisent à relayer des clichés d’internet comme ramassis de racistes, révisionnistes, calomniateurs et colporteurs de rumeurs, révélant surtout qu’ils ne savent pas ce que c’est et ne veulent surtout pas le savoir. Rappellons certaines évidences pour le cas improbable où ils viendraient trainer leur adresse IP par ces lieux.

Internet n’est pas un lieu.

La première tentation, quand on ne comprend pas quelque chose est de l’assimiler à quelque chose qu’on comprend. C’est une analogie. Le danger est de raisonner à l’envers, et de vouloir appliquer à ce qu’on ne connaît pas les raisonnements applicables à ce qu’on connaît. C’est une analogie foireuse. On se souvient de la mémorable analogie site internet - kiosque à journaux lors de l’affaire Fuzz, ou de la non moins mémorable analogie fichier téléchargé - baguette de pain (© Eddy Mitchell), pochon de drogue (© Luc besson) ou oranges (© Frédéric Lefebvre).

Or l’analogie la plus fréquente avec l’internet consiste à en faire un lieu. Tout le vocabulaire lié à internet est entaché de ce vice fondamental qui est à l’origine de beaucoup d’erreurs. On “va sur internet”, et avec le secours d’une synecdoque cela devient “tout internet ne parle que de ça”. Comme si des dizaines de millions d’internautes parlaient d’une seule voix, sorte d’hydre monstrueuse. Et puisque tout internet n’a qu’une seule voix,si une rumeur circule, c’est que tout le monde la colporte ; si des propos racistes sont tenus, c’est que tous sont racistes, etc. 

Internet n’est pas un lieu. C’est un réseau d’ordinateurs, auquel nous nous connectons. Comme le réseau téléphonique, qui fut d’ailleurs le premier support de l’internet (Vous vous souvenez de vos modems 56kbs ?) On ne va pas sur le téléphone, et même quand un événement important a lieu, personne ne dit que le téléphone ne parle que de ça. 

Sur l’internet, personne n’est anonyme.

Comme je l’ai expliqué plus haut, l’anonymat sur l’internet est une vue de l’esprit. S’agissant d’un réseau de communication entre ordinateurs, cette communication ne peut se faire que si l’émetteur et le destinataire du message sont parfaitement identifiés. Les informaticiens ont eux aussi recours à une analogie, celle du restaurant. L’ordinateur se connectant à un autre pour demander une information s’appelle le client, et celui qui reçoit sa requête le serveur. Le client passe une commande au serveur (« Bonjour Monsieur le serveur maitre-eolas.fr ; je voudrais  le billet du jour, s’il vous plaît.» - « Je vais vous chercher ça.»). Le serveur note la commande (Table n°1, client n°1 : le billet du jour), et va la traiter, en principe dans l’ordre d’arrivée (le serveur peut être paramétré pour traiter certaines requêtes ou certains clients prioritairement) . Il vous enverra une réponse qui peut être soit votre commande (le billet du jour s’affiche, tout le monde est content), soit un message d’erreur vous expliquant pourquoi il n’a pas pu satisfaire votre recherche. Ces messages portent un code numérique, les plus connus étant le 403 Forbidden, le patron a interdit au serveur de vous  laisser passer quelque commande que ce soit, le 404 Not Found, ce que vous avez demandé n’existe pas ou plus, et le 503 Service Unavailable, le serveur a planté sous une surcharge de commandes, il a mis toutes les commandes à la poubelle et vous demande de repasser un peu plus tard le temps qu’il arrête de pleurer et se remette en route. 

Pour éviter que les commandes se mélangent, toute personne connectée à internet a un numéro d’identification unique, qu’on appelle adresse Internet Protocol, ou adresse IP. Par exemple, l’adresse IP d’Overkill, mon serveur, est le 78.109.85.28 . Si vous entrez cette adresse IP dans votre navigateur, vous arriverez ici et nulle part ailleurs. C’est ce qui fait que vos commandes ne sont pas perdues mais satisfaites, c’est à dire que vous pouvez lire ce billet. Mais pour cela, il faut aussi qu’Overkill connaisse votre adresse IP pour vous envoyer la réponse à vous et à personne d’autre. Vous avez vous aussi une adresse IP qui au moment où vous l’utilisez est unique au monde. Cela  laisse une trace, dans ce qu’on appelle les logs de connexion, le registre des connectés en quelques sortes. 

Si vous vous contentez de lire mon billet, je n’en garde aucune trace, et n’aurais aucun moyen de vous identifier. Si vous laisser un commentaire, votre adresse IP est enregistrée avec celui-ci. Si elle ne me permet pas de vous identifier, elle me permet de connaître votre fournisseur d’accès (Free, Orange, SFR, etc) et la localisation géographique de votre nœud d’accès au réseau. pas votre domicile, mais l’équivalent de votre central téléphonique, qui est au maximum à quelques kilomètres de chez vous. Si je veux en savoir plus, il me faut saisir la justice.

Comme vous le voyez, l’anonymat sur internet est largement illusoire. Votre identité est protégée, mais certainement pas de manière absolue, sauf si vous avez des connaissances informatiques suffisantes pour savoir les dissimuler (c’est possible, mais le troll moyen ne sait pas ce qu’est un proxy).

Dans la vraie vie, nous sommes tous des anonymes.

L’anonymat sur internet est d’autant moins suspect qu’avec un peu de réflexion , on réalise que nous sommes tous des anonymes, dans la vie de tous les jours.

Connaissez-vous le nom de votre voisin dans le bus ? Je ne parle même pas de son adresse et de son numéro de téléphone. Quand vous allez au cinéma, vous passez un contrat avec celui-ci (avec la société commerciale qui l’exploite, plus exactement). Pour dix euros, il vous permet d’assister à la représentation d’une œuvre dans ses installations. Connait-il votre nom ? Non, il ne vous le demande même pas. 

Une démocratie digne de ce nom non seulement tolère l’anonymat, mais le protège. Nous pouvons sortir de chez nous sans avoir à justifier de notre identité à qui que ce soit. Les seuls moments où nous avons à le faire est quand un contrat (que nous avons librement contracté) ou la  loi nous l’impose (contrôle d’identité, qui sont encadrés par la loi, art. 78-2 du code de procédure pénale). La plupart de nos interactions se limitent à un “monsieur”, “madame”, ou “maître”, et personne ne songe à s’en plaindre. Notre visage sert à nous individualiser, mais pas à nous identifier (les thuriféraires des lois anti-burqa feraient bien de s’en souvenir). Je peux voir votre visage, je ne saurais pas pour autant qui vous êtes, hormis votre sexe (et encore…) et votre tranche d’âge, ce qui est largement suffisant pour une simple discussion.

Ce que voudrait M. Masson revient à exiger à toute personne voulant exprimer une opinion de se promener avec sa carte d’identité en sautoir.

Le nécessaire compris : le pseudonymat

Vous voyez que nous sommes ici face à deux nécessités contradictoires. Le fait de n’avoir à révéler notre identité que dans les cas où c’est absolument nécessaire, qui est fondamental en démocratie, et la nécessité technique de s’individualiser sur internet ; d’autant plus que le visage n’est pas visible, s’agissant d’une communication informatique. 

D’où le recours à un artifice littéraire aussi ancien que l’écriture : le pseudonyme. On prend un sobriquet, et on signe ainsi. Cela permet d’individualiser ses textes, et de savoir si on lit un texte de votre serviteur ou de Gascogne (ça ne peut pas être mes autres colocataires, ces feignasses ne s’étant pas fendues d’un billet depuis le Déluge), et d’entamer les discussions en commentaires qui ont fait la réputation de ce blog. 

Le reste, on s’en fiche. L’internet est un média qui a remis au goût du jour une valeur un peu suranée : l’égalité. Qui que vous soyez, quoi que vous soyez, vous parlerez sur un pied d’égalité avec votre prochain. 

Telle est l’étiquette qui s’est naturellement mise en place avec les réseaux, et déjà à l’époque, sur le Minitel. Individualisez-vous, mais nul besoin de vous identifier. 

Elle n’a rien de suspect ; c’est au contraire l’exigence d’un excès de transparence du législateur à l’égard des citoyens qui est suspecte. Le despote seul exige que ses sujets n’aient rien à cacher (comprendre à lui cacher). 

Revoilà la liberté d’expression

Car c’est bien elle qui se cache derrière le -relatif- anonymat sur l’internet. Obliger quelqu’un qui souhaite s’exprimer, non pas ponctuellement sur un forum ou en commentaires, mais régulièrement sur un site dédié (tout simplement un blog) à afficher de manière visible à quiconque ses coordonnées personnelles poussera naturellement la plupart de ces personnes à s’abstenir. 

C’est une incitation à se taire, donc une atteinte à la liberté d’expression. Et elle subit assez d’attaques comme ça pour qu’on ne s’offusque pas de celle-ci, aussi éventuelle soit-elle.  Cela explique en grande partie la vigueur de la réaction suscitée par ce projet de loi, et si elle a pu paraître disproportionnée à la gravité de la menace, elle est proportionnée à l’importance de la valeur attaquée.

Qui je suis ne vous regarde pas

Je ne saurais finir ce billet sans parler d’un sujet qui me tient particulièrement à coeur : moi.

J’ai d’emblée choisi de bloguer anonymement (au sens de la loi), c’est-à-dire sous pseudonyme.

Je m’en suis déjà expliqué il y a quatre ans. Je n’ai pas une virgule à y changer quatre ans après, ce dont je suis plutôt satisfait. Et de fait, après six ans de blogage, je suis arrivé à une situation paradoxale qui suffit à démontrer l’inanité de la position du sénateur Masson : aujourd’hui, c’est sous mon vrai nom que je suis anonyme.

Cela montre enfin et surtout que ce débat n’est pas nouveau, et que le fait d’y répondre sur un blog à grande visibilité ne suffit pas à y mettre fin.

Il faudra encore des trésors de patience et de pédagogie pour expliquer aux technophobes que l’internet est aussi anodin qu’un bal masqué, et qu’en tant que citoyens, nous sommes assez grands pour ne plus avoir peur d’un loup.

Alors que votre serviteur a chaussé les siennes à la plage, c’est celles de martyr que revendique Olivier Bonnet sur son blog.

Quitte à gâcher un peu ses effets, je me dois de relever un certain nombre d’erreurs qui profiteront ainsi à mes lecteurs qui réviseront ainsi leur droit de la presse et éviteront de commettre la même le jour venu.

Olivier Bonnet se plaint d’être “trainé devant un tribunal” par un magistrat, Marc Bourrague, pour des faits d’injure publique.

Bon, passons rapidement sur ce cliché de traîner devant les tribunaux. Toutes les parties que j’ai vu entrer dans un tribunal étaient debout sur leurs deux pieds, sauf les culs-de-jatte, ça va de soi. Quand bien même Olivier Bonnet serait réticent à comparaître, ce n’est pas le président Bourrague qui le fera entrer dans le prétoire en le tirant par les pieds tandis que ses ongles rayeront le parquet.

Le blogueur ouvre sur une formule péremptoire sur laquelle je reviendrai à la fin : Nouvelle attaque contre la liberté d’expression sur Internet : le magistrat Marc Bourragué me traîne devant le tribunal pour soi-disant “injure publique”. Mais la lecture de l’article révèle que l’attaque n’a rien de nouveau, puisque la plainte remonte à 2007. En fait, c’est l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel qui a été rendue il y a peu : l’instruction judiciaire est terminée, la procédure suit son cours, tout simplement. J’ajoute que le magistrat plaignant n’est pour rien dans cette mesure, qui découle logiquement de sa plainte d’il y a deux ans.

Notre mis en examen s’indigne ensuite de l’état du droit. Après avoir rappelé que l’injure est “Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ” (Art. 29 de la loi du 29 juillet 1881, il expose que :

C’est pourquoi on ne dispose pas pour se défendre de l’offre de la preuve. Inutile d’expliquer pourquoi on a écrit ce qu’on a écrit puisqu’il s’agit d’une “injure”, donc n’imputant aucun fait. Cette incrimination, dont nous allons voir qu’elle ne tient pas une seconde, m’interdit concrètement de me défendre ! 

Tout d’abord, on peut se dire que si Olivier Bonnet se prépare à nous démontrer que l’accusation dont il fait l’objet ne tient pas une seconde, c’est que la loi doit quand même un peu lui permettre concrètement de se défendre. Un vide juridique, peut-être…

Ensuite, mes lecteurs devenus experts en droit de la presse auront compris l’erreur du journaliste, qui n’est pas juridique mais logique. L’injure, par définition, ne renfermant l’imputation d’aucun fait (puisque si on impute un fait, c’est une diffamation), l’offre de preuve des faits n’est pas admissible, faute de faits à prouver. 

Mais la personne poursuivie pour injure dispose là d’un puissant moyen de défense : qu’elle établisse que le propos imputait un fait, et donc était une diffamation, et la poursuite tombe, irrémédiablement.

En effet, en droit de la presse, les règles sont strictes. Toute erreur dans la citation est sanctionnée de nullité (art. 53 de la loi du 29 juillet 1881), et une citation nulle n’a pu interromptre le délai spécial de prescription de trois mois. Autant dire que quand la nullité est prononcée, le délit est prescrit depuis longtemps. 

Olivier Bonnet introduit le rappel des propos qu’il admet avoir tenus en disant que ceux-ci auraient provoqué les foudres du plaignant, du procureur de la république et du juge d’instruction. C’est vouloir faire d’une averse un ouragan. 

Ses propos ont sans nul doute provoqué les foudres de la personne visée. Il n’est pas interdit de penser que c’était d’ailleurs leur but. Mais ça s’arrête là. 

Le droit de la presse a cette particularité de rester essentiellement privé. Seule la plainte de l’injurié, et s’il est agent public, de son ministre, fait vivre l’action (art. 48 de la loi de 1881). Qu’il la retire, et l’action prend fin, le procureur n’ayant pas le pouvoir de reprendre l’action à son compte. La loi fournit donc à Olivier Bonnet un paratonnerre juridique contre les foudres du procureur. 

Enfin, le juge d’instruction est tenu d’instruire ce dont il est saisi. Quoi qu’il pense des faits. La loi lui interdit d’avoir des foudres, puisqu’à force de charges et de décharges, il serait bien en peine de produire de l’électricité. Et en matière de délit de presse, le juge d’instruction a des pouvoirs limités : il se contente d’établir si les propos ont été tenus, par qui, et qui est la personne responsable de la publication (qui n’est pas toujorus l’auteur des propos). Il interrompt la prescription après avoir vérifié qu’elle n’était pas déjà acquise au moment de la plainte. Et c’est tout. Il n’a pas le pouvoir de se prononcer sur la qualification des faits, qui relève du seul tribunal.

Ainsi, en rendant cette ordonnance de renvoi, le juge d’instruction constate, sous le regard placide du procureur, que les propos figurant dans la plainte ont bien été tenus, et qu’Olivier Bonnet est responsable de leur publication. C’est tout. En matière de foudres, j’ai connu plus virulent. 

Quels sont les propos en question ?

Il s’agit de deux citations de son blog publiées le 13 novembre 2007. Dans la première, il parle de Marc Bourrague en l’appelant “l’inénarrable ancien substitut du procureur de Toulouse”. Le fait d’être un substitut, fût-il ancien, fût-il de Toulouse, ne pouvant être considéré comme outrageant, c’est le mot inénarrable qui a dû chiffonner le plaignant. Le dictionnaire nous donne deux sens. le premier, vieilli, est Qu’on ne peut raconter; qu’il est impossible de décrire ou d’exprimer. Comme on ne saurait exprimer un substitut sauf à user d’un pressoir géant, c’est donc vers le second sens qu’il faut se tourner : D’une extrême cocasserie. Synonime :  burlesque, cocasse, comique, extravagant, impayable (fam.),ineffable (fam.). Le caractère outrageant est ici plus visible. L’expression n’impute aucun fait. Le choix de la qualification d’injure semble pertinent, sans se prononcer sur le caracère effectivement outrageant. 

Sur ce propos, Olivier Bonnet se défend en déroulant l’argumentation suivante : 

La belle affaire. 

Sans vouloir me mêler de ce procès, j’espère qu’il sera plus prolixe à l’audience.

La seconde citation est la suivante : On peut donc légitimement s’interroger, connaissant le CV de ce magistrat, sur son «indépendance » dans le cadre d’un tel procès [le procès Colonna, où Marc Bourrague siégeait comme assesseur dans la cour d’assises spéciale. NdEolas] tant il est évident qu’il est en “coma professionnel avancé”. Les guillemets sont d’origine.

Le propos contient deux imputations : d’une part, une absence d’indépendance, et d’autre part, un coma professionnel avancé. 

Le premier point peut, selon le contexte, constituer une diffamation ou une injure. C’est l’argumentation que développe Olivier Bonnet. Ce défaut d’indépendance serait dû à l’existence supposée d’un rapport tenu secret mettant en cause le magistrat dans le cadre de l’affaire Patrice Alègre, qui serait du coup menacé à tout moment d’une sanction disciplinaire, au bon vouloir de sa hiérarchie. Si c’est bien là ce qui ressort du billet en cause (qui semble ne plus être en ligne), on serait effectivement dans le domaine de la diffamation. 

Olivier Bonnet met en cause le choix de la qualification d’injure, qui lui interdirait de lancer le débat sur ce point. Mais l’argumentation ne tient pas. D’une part, comme on l’a vu, ce choix inadéquat entraînerait immanquablement la relaxe d’Olivier Bonnet. C’est donc moins une ruse qu’un cadeau. En outre, Olivier Bonnet ne serait pas recevable à présenter une offre de preuve. En effet, à supposer que ces faits fussent établis, ce que je me garderai bien d’affirmer, ils remonteraient aux années 1990 et sont couverts par l’amnistie (en dernier lieu, celle de mai 2002). or l’article 35 de la loi de 1881 interdit l’offre de preuve de faits amnistiés. J’ajoute que du coup, l’accusation d’être sous la menace permanente de sanctions ne tient plus non plus, puisque ces faits amnisitiés ne peuvent non plus fonder une sanction. 

Reste enfin le “coma professionnel avancé”. On peut comprendre de ces propos que nonobstant l’absence de sanctions disciplinaires, la carrière du magistrat aurait pris une voie de garage révélant une disgrâce dissimulée. Le seul argument avancé à l’appui de cette affirmation est que c’est “évident”. C’est un peu léger pour constituer une diffamation, la jurisprudence exigeant des faits articulés susceptibles d’un débat. Ce d’autant que ce magistrat a entre-temps été nommé vice-procureur à Montauban, puis cinq ans plus tard vice-président à Paris, où il siège dans deux chambres correctionnelle. Le coma professionnel avancé ne me paraît pas si évident, sauf à considérer que risquer de m’entendre plaider est considéré comme un châtiment dans la magistrature. Le choix de l’injure n’est pas manifestement infondé. On verra ce qu’en dira le tribunal. 

Enfin, je voudrais épargner à Olivier Bonnet la perte inutile d’un jour de congé. Il ne sera pas jugé le 4 septembre, c’est une audience de fixation de la date définitive du jugement, une audience d’agenda en somme, avec au besoin fixation des audiences-relais visant à interrompre la prescription tous les trois mois. Sa présence n’est pas nécessaire, bien que le parquet de la 17e a toujours besoin d’être lustré par le ventre d’un justiciable. Son avocat s’en tirera très bien tout seul. 

Pour conclure, une remarque plus générale sur l’affirmation “une nouvelle attaque contre la liberté d’expression sur Internet” qui ouvre le billet d’Olivier Bonnet. On me sait chatouilleux sur la question. J’ai pour elle les yeux de Chimène, non pas parce que ce serait la première des libertés (celles de conscience et d’aller et venir pour ne citer qu’elles ont également ma plus haute estime) mais parce que c’est toujours la plus vulnérable. Tout le monde a une excellente raison de vouloir en priver ses adversaires. 

C’est pourquoi je tique quand elle est galvaudée.

La liberté d’expression de M. Bonnet n’est pas en cause ici. Il a pu écrire ces propos, et les publier librement, sans demander l’autorisation de quiconque. Son blog n’a pas été fermé à cause de ces propos, et nul ne menace de représailles Jean-Louis Bianco qui lui a apporté officiellement son soutien. 

La liberté ne veut pas dire l’irresponsabilité. Chacun doit pouvoir tenir les propos qu’il veut, la contrepartie étant de devoir en rendre compte quand ces propos sont fautifs aux yeux de la loi. Et autant je suis réservé quand la loi prétend protéger un groupe (je n’aime pas, pour faire un euphémisme, les concepts de diffamation “envers les cours, les tribunaux, les armées de terre, de mer ou de l’air, les corps constitués et les administrations publiques”, ou tous les délits prétendant protéger telle ethnie, nation, race ou religion), autant quand elle donne une voie de droit à un individu à la suite des propos tenus par un autre (notez bien le à la suite, qui suppose que les propos ont pu être tenus ; la presse chinoise, par exemple, ne commet jamais de diffamation), je ne trouve rien à redire. D’autant que comme vous l’avez vu, la loi ne laisse pas la personne poursuivie sans protection, c’est le moins qu’on puisse dire. 

En attaquant pour injure Olivier Bonnet, Marc Bourrague n’attaque pas la liberté d’expression. Il se défend contre ce qu’il estime être une agression verbale. Le juge dira s’il a raison ou pas. Mais il demeure qu’Olivier Bonnet aurait pu exprimer les mêmes réserves et critiques, fussent-elles infondées, à l’égard de ce magistrat sans encourir de poursuites. Quand on fait un métier de plume, on sait comment chatouiller les limites sans les franchir.

Il est toujours tentant, quand on fait de la politique comme Olivier Bonnet (qui se présente comme “un journaliste engagé” et qui ai-je cru comprendre exprime une certaine réserve à l’égard du président de la République) de se prétendre victime, l’époque s’y prête. Pourtant, si j’ai bien suivi, personne, à commencer par monsieur Bourrague, ne l’a qualifié d’inénarrable blogueur ou de journaliste en coma professionnel dépassé. 

Je ne signerai donc pas la pétition ouverte sur son blog, et attire l’attention des éventuels signataires qu’en signant ce texte qui qualifie de fallacieuses les accusations du magistrat et d’abusive sa plainte, ce qui est une imputation de faits précis, ils se rendent, eux, bel et bien auteurs du délit de diffamation. 

L'Académie Busiris a le plaisir de décerner à madame le ministre de la culture et de la communication, madame Christine Albanel, son deuxième prix Busiris.

Le prix a fait débat car le propos soumis aux Sages ne porte pas sur le droit en général, mais sur un texte en particulier, la loi HADOPI, vous aviez deviné. L'Académie est, selon le mot d'Anatole Turnaround, gardienne de l'utilisation du droit dans le discours public. Autant elle est enthousiaste dès lors que c'est le raisonnement juridique même qui est lâchement exécuté à des fins inavouables, autant dès lors qu'un politique fait montre de la simple mécompréhension d'un texte, elle renâcle. L'Académie n'a jamais exigé que ceux qui font la loi la comprissent, mais tout au plus qu'ils évitassent de l'invoquer pour celer leurs turpitudes.

Néanmoins, le vote a finalement été emporté par le spectaculaire contresens sur la disposition essentielle d'un texte que le ministre a porté à bouts de bras sur les fonts baptismaux, contresens qui ne peut être accidentel et montre bien que la torsion imposée par cette loi à des principes élémentaires du droit fait du déni de la réalité l'échappatoire la plus facile et ainsi préférée à l'explication pédagogique.

Le propos récompensé est le suivant (source : Lemonde.fr) :

Interrogée sur le problème du coût du logiciel de sécurisation (appelé abusivement “ le mouchard ”) censé prévenir toute utilisation abusive de la connexion ET tout téléchargement de contenu protégé, coût qui sera supporté par l'utilisateur comme l'a confirmé le rapporteur du texte, le ministre réplique que ce n'est pas un problème car… :

Si vous ne piratez pas, non seulement vous ne risquez pas de suspension, mais vous n'êtes pas obligés de mettre un logiciel de sécurisation.

Pour bien comprendre la beauté du propos, il faut rappeler ici brièvement le mécanisme mis en place par la loi.

La loi crée une présomption de responsabilité pesant sur le titulaire d'un abonnement internet servant à télécharger des œuvres protégées^[1]. Dès lors qu'un agent assermenté (salarié des sociétés de gestion collective des droits d'auteur, et non agent de l'État) constate que l'adresse IP correspondant à cet abonnement est utilisée pour télécharger un contenu protégé, la Commission de Protection des Droits, rattachée administrativement à la HADŒPI mais juridiquement indépendante, lance le processus d'avertissement (courrier électronique puis papier recommandé, étant précisé qu'à aucun moment l'abonné n'est informé du contenu protégé qu'il est supposé avoir téléchargé) avant de prononcer la suspension de l'abonnement.

Le simple constat par l'agent assermenté établit la responsabilité du titulaire de l'abonnement. Celui-ci ne peut s'exonérer de cette responsabilité qu'en établissant l'usage frauduleux de son abonnement par un tiers (preuve quasi impossible à rapporter), la force majeure (cause extérieure, irrésistible et imprévisible, difficile à concevoir ici) ou en installant un logiciel homologué censé prévenir aussi bien l'usage frauduleux de l'abonnement que le téléchargement de contenu illicite (ce qui suppose qu'il surveille la connexion à internet d'où le terme de mouchard). Tout ça est contenu dans le futur article L.336-3 du code de la propriété intellectuelle (sous réserve de sa validation par le Conseil constitutionnel).

Ainsi, comme vous le voyez, il y a bel et bien un risque de suspension d'abonnement pesant sur celui qui ne pirate pas. La loi le prévoit implicitement en lui indiquant comment il peut éviter cette suspension.

Là où la contre-vérité touche au sublime et donc au Busiris, c'est quand le ministre dit qu'il existerait un quatrième moyen de se prémunir contre le risque de suspension et dispensant d'installer le “ mouchard ” : en ne téléchargeant pas des contenus protégés. En effet, si le crime disparaît, plus personne n'a à redouter d'être puni.

Mais le mouchard vise expressément à protéger celui qui ne veut pas pirater contre celui qui voudrait pirater frauduleusement de chez lui. Dès lors, celui qui ne veut pas pirater non seulement a l'utilité de ce logiciel mais a même tout intérêt à l'installer. De fait, seul celui qui ne veut pas pirater a un intérêt à installer un tel logiciel, et non celui qui veut pirater, puisque ce logiciel l'en empêcherait. Le propos du ministre est donc un total contresens de la loi, et est aberrant en ce qu'il revient à dire que seuls les voleurs devraient installer des serrures à leur porte, et non les honnêtes gens.

Le propos est émis de mauvaise foi car ce serait faire injure à l'intelligence du ministre que de penser qu'elle ait pu croire un seul instant sérieusement que seuls les pirates seraient obligés d'installer un logiciel anti-piratage.

Quant à l'opportunité politique, il s'agit pour le ministre de répondre par une interprétation contra legem au souci des innocents se sentant floués par cette loi qui met à leur charge la lutte contre ce qu'ils ne pratiquent pas, par l'argument classique du : “ seuls les méchants ont à craindre les lois sécuritaires qui par leur nature ne concernent pas les honnêtes citoyens, qui n'ont rien à cacher ”.

Un ministre qui n'assume pas la loi que le gouvernement auquel il appartient a fait adopter aux forceps au point d'en cacher le contenu réel répond à tous les critères de l'opportunité politique et de la mauvaise foi.

Félicitations au ministre, qui ne partira pas les mains vides de la rue de Valois.

Un enseignant marseillais connaît ces temps-ci une bien étrange mésaventure, qui serait cocasse si elle ne me laissait pas une certaine amertume dans la bouche.

Il y a un an de cela, il fait l'objet d'un contrôle d'identité dans la gare Saint-Charles de Marseille.

Et voici venu le moment d'une première pause. Qu'est-ce qu'un contrôle d'identité ? C'est le pouvoir donné par la loi aux forces de police de s'assurer de l'identité d'un individu, en lui demandant de s'en justifier. Il s'agit d'une atteinte à la liberté d'aller et venir (la personne contrôlée étant retenue le temps qu'il y soit procédé) et dans une certaine mesure à la vie privée puisque qui nous sommes et où nous allons ne regarde a priori que nous. Un tel contrôle ne peut donc théoriquement être opéré que dans les cas prévus par la loi. Je dis théoriquement car rien ne permet de refuser de se soumettre à un tel contrôle même s'il est manifestement illégal. Tout au plus peut-on soulever la nullité d'une procédure judiciaire lancée sur le fondement d'un tel contrôle illégal, mais encore faut-il que ce contrôle ait débouché sur des poursuites. Les honnêtes gens sont sans défense, car les honnêtes gens n'ont pas à se défendre, puisqu'ils n'ont rien fait, n'est-ce pas. Je vous renvoie à mes nombreux développement sur l'archaïsme de notre procédure et l'insuffisance de la protection des libertés individuelles en France, en voici un nouvel exemple.

Les cas légaux sont prévus à l'article 78-2 du code de procédure pénale. On peut les distinguer en trois catégories.

1° les contrôles sur réquisitions du procureur de la République.
Le procureur de la République donne l'ordre à la police de contrôler l'identité de toute personne se trouvant dans des limites géographiques qu'il précise et pendant un intervalle horaire qu'il détermine également, afin de rechercher certaines infractions, classiquement trafic de stupéfiants, port d'arme et séjour irrégulier. Tout contrôle hors de ces limites et horaires est nul. Si le contrôle révèle une autre infraction que celles visées dans les réquisitions, en revanche, aucune nullité n'est encourue. C'est sur ce genre de contrôles que sont interpellés nombre d'étrangers frappés d'un arrêté de reconduite à la frontière.

2° Le contrôle spontané.
La police peut décider de contrôler l'identité de toute personne à l'égard de laquelle existe une ou plusieurs^[1] raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, ou qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit, ou qu'elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit, ou qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire. Si l'interpellation débouche sur une procédure, le policier devra préciser dans le procès verbal qu'il rédigera quelles sont les raisons qui l'ont poussé à opérer ce contrôle. Ces raisons peuvent être un comportement suspect (classiquement, celui qui, à la vue des policiers, fait demi-tour et part en courant), ou une ressemblance physique avec un avis de recherche diffusé par la justice.

3° Le contrôle géographique.
La loi permet à la police d'effectuer des contrôles discrétionnaires dans certaines zones géographiques où un fort flux de voyageurs internationaux a lieu : soit une bande de 20km le long des frontières et certains ports maritimes, aéroports et gares ferroviaires dont la liste est fixée par l'arrêté du 23 avril 2003. La gare de Marseille-Saint-Charles figure parmi ces zones où tout ce qui ne porte pas un képi est suspect.

Pour en revenir à notre enseignant, le fait qu'il se trouvât dans la gare Saint-Charles donne en tout état de cause un fondement géographique à ce contrôle. Il devait obéissance à la loi et accepter ce contrôle.

Accepter ne veut pas dire apprécier, et s'il fit le premier, il ne fit pas le second. Il explique que les personnels de police ont eu un comportement désagréable voire arrogant. Je ne puis confirmer ou infirmer, je n'y étais pas. Les policiers sont des humains comme les autres, ils ont leur lot de mauvais coucheurs, et tous nous pouvons tous le devenir après une mauvaise journée. Néanmoins les policiers ont droit eux aussi à la présomption d'innocence et je supposerai pour la suite du récit que le comportement des policiers a été correct.

Notre enseignant a donc voulu manifester son mécontentement, et l'a fait bruyamment, ce qui a pris la forme de deux exclamations : « Sarkozy, je te vois ».

Exclamations qui valent aujourd'hui à notre enseignant d'être cité à comparaître devant le juge de proximité pour y être jugé des faits de tapage diurne injurieux.

Et voici venu le moment de notre deuxième pause.

La contravention de tapage est prévue par l'article R.623-2 du Code pénal. Contravention de la 3e classe, qui fait encourir au maximum 450 euros d'amende. Pour être puni, le tapage doit être de nature à troubler la tranquillité d'autrui, et être soit nocturne, soit injurieux s'il est diurne. Or les mots ont été proféré à 17h50 d'après l'avocat du prévenu, il faisait donc jour.

Vous me connaissez : j'exècre le chipotage. Admettons donc le tapage, tant il est vrai que les marseillais sont réputés pour leur flegme, leur laconisme, et leur caractère placide. Admettons que le tapage soit de nature à troubler la tranquillité du public, tant il est vrai qu'on va dans une gare pour goûter le doux murmure des freins qui crissent et l'harmonieux susurrement des annonces sonores, ambiance idéale à la pratique du yoga, du tàijí quán et de la méditation transcendentale.

Mais le tapage injurieux ? En disant « Sarkozy je te vois » ? Rappelons que l'injure est constituée de tout terme outrageant ne contenant l'imputation d'aucun fait (Article 29 de la loi du 29 juillet 1881). J'espère que la procédure mentionne d'autres propos, mais ceux-ci semblent les seuls retenus dans la citation (sous toute réserve, je n'ai pas eu accès à ce document).

Je suis ravi de voir que le parquet de Marseille a du temps d'audience à consacrer à ce genre de dossier assurant à l'avocat de la défense une relaxe facile, mais j'ai du mal à sourire néanmoins.

Souvenons-nous de l'affaire du « Casse-toi pov'con ». Brandir un écrit qui critique implicitement mais clairement le président est une offense. Crier une critique de la politique sécuritaire voulue par le président est un tapage injurieux. Prochaine étape : une pensée désobligeante sera-t-elle une atteinte à l'autorité de l'État ?

Il y a dans ce type d'affaire une impression d'instrumentalisation du droit pénal pour faire une police politique qui me déplaît au plus haut point. Le peuple français est par nature un peuple de maillotins. Quelle que soit la légitimité démocratique sur laquelle s'appuiera le pouvoir en place, il y aura des opposants qui le contesteront, parfois injustement, parfois ridiculement. Et c'est tant mieux. Il est vrai qu'en quelques années, le nom du président apparaît presque toujours dans les procès verbaux des procédures d'outrage (alors que je n'ai jamais vu un dossier d'outrage où on invoquait le nom du président Chirac). C'est la conséquence inévitable de la politique d'omniprésence du président. Ça peut agacer. C'est vrai qu'à la longue, ça lasse. Ce n'est pas illégal pour autant.

La démocratie s'accommode fort bien d'un peu de désordre et la République a bien plus à craindre quand les gares sont silencieuses que quand les contrôlés sont tapageurs.

Libération sonne le tocsin au sujet du traitement subi aujourd'hui par l'ancien PDG de ce journal, Vittorio de Filippis, dont l'édifiante matinée est narrée par le menu dans cet article. Le récit est intéressant, car détaillé et raconté par quelqu'un qui a l'habitude de rapporter des faits. Un reportage de terrain à son corps défendant, en quelque sorte. Si je ne puis en garantir l'authenticité dans les moindres détails (je n'y étais pas, et je n'oublie pas que le témoin est partie prenante), je reconnais qu'ils sonne vrai à mes oreilles : tout ce qu'il raconte m'a déjà été raconté par des clients, que ce soit des abonnés des comparutions ou des gens tout à fait insérés qui un jour ont eu le malheur de prendre de haut un policier que ce n'était pas le jour de contrarier. Bienvenue dans le quotidien du pénal. Vous allez découvrir pourquoi nous, avocats de la défense, sommes des indignés permanents, et que ce n'est pas si difficile de le rester si longtemps.

Chaussons un instant les lunettes du juriste et voyons ce qui s'est passé.

Le prélude est une banale affaire de diffamation s'inscrivant dans un contentieux nourri entre le journal et Xavier Niel, PDG de Free SAS. Xavier Niel a attaqué Libération en diffamation à son encontre à de nombreuses reprises et a, d'après Libération, perdu toutes les procédures, exceptée une toujours en cours, qui est à l'origine de notre affaire.

Entre juin et novembre 2006, Libération a publié un article ayant provoqué à nouveau l'ire du probablement meilleur PDG qu'on ait vu depuis bien longtemps. Je donne cette fourchette car c'est durant ces 5 mois que Vittorio de Filippis a été PDG de la société Libération et directeur de la publication, c'est-à-dire pénalement responsable de tout ce qui y était publié. C'est pour ça qu'il est poursuivi. Il n'est pas l'auteur de l'article.

Une plainte avec constitution de partie civile est donc déposée contre la société Libération et contre le directeur de la publication.

Lorsqu'un juge d'instruction est saisi d'une plainte pour un délit de presse, son rôle est très limité. Il doit s'assurer que la prescription est interrompue tous les trois mois (une simple demande de réquisitoire interruptif au parquet suffit, ce qu'on appelle un soit-transmis), et vérifier la réalité des faits de publication : cet article a bien été publié ? Il contenait ces propos ? Qui est le directeur de la publication ? Et ça s'arrête là. Le reste, y compris et surtout l'offre de preuve et l'exception de bonne foi doit faire l'objet des débats devant le tribunal. Une instruction en diffamation se résume souvent à une enquête de police et une mise en examen devant le juge d'instruction.

Ce qui s'est passé ici. L'instruction a suivi son petit bonhomme de chemin, un peu tranquillement sans doute puisqu'elle traîne depuis deux ans déjà sans que quiconque ait été mis en examen.

Finalement, le juge d'instruction change, et le nouveau a envie de boucler rapidement. Il convoque donc Monsieur de Filippis en vue d'un interrogatoire de première comparution (IPC), le nom technique de la mise en examen. Que s'est-il passé exactement ? Je l'ignore, mais il y a eu un raté. Visiblement, une au moins, vraisemblablement plusieurs convocations (en recommandé) ont été envoyées à M. de Filippis, au siège de Libération, où il ne travaille plus. Ces convocations ont été transmises aux avocats de Libération, qui d'après l'un d'entre eux ont même pris contact avec le juge pour indiquer qu'ils assisteraient le journal et son ancien directeur de la publication. Mais pour une raison que j'ignore, M. de Filippis n'a visiblement pas répondu aux convocations par courrier. Ce qui a eu l'heur d'agacer le juge d'instruction qui a décidé d'appliquer le Code de procédure pénale dans toute sa rigueur.

Quand un juge d'instruction a très envie de voir quelqu'un qui ne défère pas à ses convocations, il peut demander à la force publique d'aller s'enquérir des nouvelles de ce monsieur et de s'assurer qu'il ne se perde pas en chemin en le conduisant immédiatement devant lui dans les plus brefs délais (24 heures max, 48 heures s'il est arrêté à plus de 200 km du siège du tribunal, 6 jours s'il est dans les DOM TOM). C'est ce qu'on appelle un mandat d'amener.

L'article 122 du CPP définit le mandat d'amener : « Le mandat d'amener est l'ordre donné à la force publique de conduire immédiatement devant lui la personne à l'encontre de laquelle il est décerné.»

L'article 134 précise que « L'agent chargé de l'exécution d'un mandat d'amener, d'arrêt et de recherche ne peut s'introduire dans le domicile d'un citoyen avant 6 heures ni après 21 heures. »

Et en effet, d'après l'intéressé, cité par Libé :

« J’ai été réveillé vers 6h40 ce matin par des coups frappés sur la porte d’entrée de ma maison, raconte-t-il. Je suis descendu ouvrir et me suis trouvé face à trois policiers, deux hommes et une femme portant des brassards, et j’ai aperçu dans la rue une voiture de police avec un autre policier à l’intérieur. »

L'article 123 du CPP précise que « Le mandat d'amener (…) est notifié et exécuté par un officier ou agent de la police judiciaire ou par un agent de la force publique, lequel en fait l'exhibition à la personne et lui en délivre copie. »

Et l'article 125 dit quant à lui que « Le juge d'instruction interroge immédiatement la personne qui fait l'objet d'un mandat de comparution.

« Il est procédé dans les mêmes conditions à l'interrogatoire de la personne arrêtée en vertu d'un mandat d'amener. Toutefois, si l'interrogatoire ne peut être immédiat, la personne peut être retenue par les services de police ou de gendarmerie pendant une durée maximum de vingt-quatre heures suivant son arrestation avant d'être présentée devant le juge d'instruction ou à défaut le président du tribunal ou un juge désigné par celui-ci, qui procède immédiatement à son interrogatoire ; à défaut, la personne est mise en liberté. »

Là, première anomalie procédurale :

«Habillez-vous, on vous emmène», répliquent-[les policiers] en lui interdisant de toucher à son portable dont l’alarme-réveil se déclenche. (…) Les policiers emmènent le journaliste au commissariat du Raincy.

7h10. Au commissariat, des policiers lui lisent les motifs de son interpellation. (…) Après lecture du document, Vittorio de Filippis demande à plusieurs reprises la présence des avocats du journal.

Le juge d'instruction n'étant pas en état de recevoir l'intéressé à 6h40 du matin en raison d'une confrontation en cours avec son oreiller, il est légitime que la police le conduise au commissariat. Néanmoins, c'est dès son interpellation que le mandat aurait dû être notifié et délivré en copie, puisque c'est en vertu de l'obéissance due à ce mandat que M. de Filippis devait suivre les policiers. Or ce ne serait donc qu'une fois arrivé au commissariat que M. de Filippis a eu connaissance et s'est vu délivrer copie du mandat d'amener. Il y a là un hiatus d'une demi heure qui est anormal.

Après lecture du document, Vittorio de Filippis demande à plusieurs reprises la présence des avocats du journal. Réponse: «Ils ne seront pas là.»

La réponse complète étant : l'article 133-1 du CPP ne vous permet que de faire prévenir vos proches ou de voir un médecin. Donc nous laisserons vos avocats dormir. Ils seront convoqués à la diligence du greffier du juge d'instruction.

Nous voici au riant dépôt du palais, à 8h30. M. de Filippis raconte :

«On contrôle mon identité puis on m’emmène dans une pièce glauque, avec un comptoir en béton derrière lequel se trouvent trois policiers dont un avec des gants (…). Derrière eux, un mur de casiers qui contiennent les effets des personnes «en transit». On me demande de vider mes poches, puis de me déshabiller. Dans mes papiers d’identité, ils isolent ma carte de presse et la mentionnent dans l’inventaire de mes effets. A aucun moment, jusqu’alors, je n’avais mentionné ma qualité de journaliste».

«Je me retrouve en slip devant eux, ils refouillent mes vêtements, puis me demandent de baisser mon slip, de me tourner et de tousser trois fois.»

Deuxième irrégularité. Cette fouille corporelle est, je le crains aussi illégale qu'usuelle en ces lieux.

Car devinez quoi ? La loi est aussi sourcilleuse sur l'inviolabilité du domicile que des orifices corporels même si, pudique, elle se contente d'être muette là-dessus. Mais c'est en vain que vous chercheriez un quelconque texte normatif donnant aux forces de l'ordre le pouvoir de s'assurer quand elles le désirent que vous n'avez vraiment mais alors VRAIMENT rien à cacher.

Hormis des cas expressément prévus par la loi (douanes, détenus…) qui ne s'appliquent pas ici, le seul support textuel est une circulaire (article C.117 de l'instruction générale relative à l'application du code de procédure pénale), mais ce texte n'a aucune valeur normative. La jurisprudence assimile quant à elle la fouille corporelle à une perquisition, qui suppose une enquête de flagrance, une commission rogatoire ou le consentement écrit de l'intéressé (art. 56, 92 et 76 du CPP respectivement), que la fouille soit réalisée par un officier de police judiciaire (art. 56 du CPP) ou par le juge d'instruction en personne, le cas échéant accompagné du procureur (art. 92), ce qui serait cocasse dans notre hypothèse, et que la perquisition vise à découvrir des éléments relatifs au délit poursuivi (art. 56 du CPP), et j'avoue que j'ignore comment on peut cacher une diffamation à l'endroit qui nous intéresse — Heu, en tout cas qui intéresse la police— ; quant au moyen de commission de l'infraction, ce serait faire injure à l'intelligence de la police que d'insinuer qu'elle pourrait penser qu'une rotative de presse a été dissimulée à cet endroit.

Précisons que la jurisprudence exclut du domaine de la perquisition la palpation de sécurité, qui consiste à s'assurer que l'individu n'est porteur d'aucun objet dangereux pour lui même ou pour autrui. Mais la palpation de sécurité exclut que le slip du palpé se trouve au niveau de ses chevilles (sauf s'il est porteur d'un baggy).

Le journaliste s’exécute puis se rhabille, mais on lui a retiré ses lacets, sa ceinture, la batterie de son portable. Et tous ses papiers et effets.

Soit les objets susceptibles d'être dangereux pour lui même ou pour autrui.

Deux heures passent au cours desquelles il est à nouveau fouillé des fois qu'une arme de poing ait poussé à cet endroit là.

«Je signale alors que j’ai déjà été fouillé d’une manière un peu humiliante deux heures plus tôt et je refuse de baisser mon slip à nouveau. Bien que comprenant l’absurdité de la situation et mon énervement, ils me répondent que c’est la procédure et qu’ils doivent appeler la juge devant mon refus. Celle-ci leur répond que soit je respecte la procédure et dans ce cas-là elle m’auditionnera et je serai libéré; soit j’assume mes actes».

Si cela est avéré, je crains que le juge ne se soit trompé. La procédure n'impose nullement cette inspection poussée et qui plus est itérée, et donc ne prévoit nulle sanction en cas de non respect. Assumer ses actes ne pouvait donc qu'être la menace de poireauter au dépôt les 24 heures de rétention au maximum avant de devoir être remis en liberté ; mais ce délai n'a jamais été prévu pour être une sanction en cas de soumission insuffisante ni une marge de manœuvre laissée à l'appréciation du juge. La procédure prévoit même que le juge doit entendre « immédiatement » la personne amenée devant lui sauf impossibilité. La volonté de garder son slip au même niveau que sa dignité (qui se porte haut) ne caractérise pas à mon sens une telle impossibilité. D'autant plus que la diffamation n'est punie que d'une peine d'amende : la détention provisoire est donc impossible. Le juge n'avait pas d'autre choix que de remettre M. de Flilippis en liberté à l'issue de l'interrogatoire qui devait avoir lieu dès que possible.

10 h 40. Dans le bureau de la juge, les gendarmes lui retirent les menottes.

Art. D.283-4 du code de procédure pénale.

La juge, qui «au départ», selon Vittorio de Filipis, «a l’air un peu gêné», lui signifie qu’elle l’a convoqué parce qu’elle a déjà procédé à de nombreuses convocations par courrier dans le cadre de l’affaire Niel et qu’il a toujours été «injoignable».

Le journaliste lui répond alors que, comme pour chacune des affaires qui concernent des articles écrits par des journalistes de Libération, il transmet les courriers aux avocats du journal. Et il demande alors à parler à ceux-ci. «La juge me demande leur adresse, puis me lit une liste d’adresses d’avocats dans laquelle j’identifie celles de nos avocats».

Puis Vittorio de Filippis refuse de répondre à toute autre question. La juge s’énerve, hausse le ton. Mais, en l’absence de ses avocats, le journaliste refuse tout échange verbal avec elle.

Way to go.

Le juge a dû lui proposer l'assistance d'un avocat commis d'office, c'est obligatoire. Mais si le déféré demande à être assisté d'un avocat, celui-ci doit être convoqué et attendu le temps nécessaire à sa venue. C'est aussi obligatoire.

La juge lui fait signer le procès-verbal de l’entretien et lui notifie sa mise en examen pour «diffamation». Elle lui demande s’il sera joignable d’ici à la fin du mois de décembre.

Ça sent le mandat d'amener le soir de Noël… (Just kiddin').

Ensuite, les deux gendarmes reconduisent Vittorio de Filipis à travers les méandres des couloirs du TGI — «mais cette fois je ne suis plus menotté». Ils lui rendent ses papiers et ses effets. Et le libèrent.

Bien obligés, il faut dire.

Ce genre de traitement, aux limites de la légalité et parfois au-delà, nos clients les subissent tous les jours. Nous protestons, sans relâche. Nous rappelons que la loi ne prévoit pas un tel traitement, que l'article 803 du code de procédure pénale rappelle que le principe est : pas de menottage, sauf pour entraver une personne dangereuse ou prévenir un risque d'évasion (devinez quoi ? Tous présentent un risque d'évasion), que rien ne permet aux policiers de soumettre des gardés à vue à ce genre d'humiliation indigne.

Sans le moindre effet.

Cette affaire, frappant un journaliste, uniquement parce qu'il a été pendant six mois directeur de la publication d'un quotidien ayant publié un article qui a déplu et qui si ça se trouve n'était même pas diffamatoire, et qui s'il l'était l'expose au pire à une amende de 12.000 euros, va attirer un temps l'attention des médias sur ce scandale quotidien qui ne provoque qu'indifférence parce que d'habitude, le monsieur qui tousse avec son slip autour des chevilles, il s'appelle Mohamed, ou il a une sale tête.

À quelque chose malheur est bon : cela rappelle que ces lois qu'on ne trouve jamais assez dures quand elles frappent autrui, elles s'appliquent à tout le monde. Et un jour, elles peuvent aussi s'appliquer à vous. Vous verrez comme elles vous protègent, ce jour là.

Par Castor Masqué, juge d'instruction

Ça y est, je me lance. Pour témoigner de ce nos indignations silencieuses, à nous, juges, qui sommes plus à l’aise dans l’ombre de nos cabinets que sous la lumière des projecteurs. Nous ne sommes ni bons orateurs, ni bons pamphlétaires, mais nous n’en avons pas moins une conscience aiguë de l’état lamentable de la Justice.

Bien que je sois juge d’instruction (dans un grand tribunal), je voudrais vous entretenir de la correctionnelle, et de la honte que la Justice - oui, je tiens à la majuscule - qui y est rendue m’inspire. Plus particulièrement, que l’incarcération immédiate m’inspire. Asseyez-vous sur les bancs d’une audience correctionnelle, de préférence en comparutions immédiates, vous vous prendrez en pleine figure toute la violence des évolutions récentes.

Il n’est pas ici question de sensiblerie. Ce qui se joue est tout autre, c’est une inversion des principes fondateurs du droit, au nom de la lutte contre la récidive : automaticité des peines en lieu et place de l’individualisation, systématisation de la détention, abandon de la motivation des décisions. Comment, en modifiant les outils avec lesquels on rend une décision pénale, on en conditionne le résultat dans le sens de la détention immédiate. Comment on lie les mains, mais aussi l’esprit, des juges.

Traçons tout d’abord le portrait statistique du « récidiviste » tant honni, cible favorite des foudres ministérielles : quoi, ce n’est pas le profil du maniaque sexuel, du conjoint violent, du chauffard alcoolique qui se dessine, mais celui du voleur ? En 2006, le taux de réitérants (concept un peu plus large que celui de la récidive j’en conviens, mais je n’ai pas trouvé de chiffres plus ajustés) était le plus élevé en matière de vol et de recel ! 27,4% (contre 14,2% pour la conduite en état alcoolique, qui vient tout de suite après ; 10,9% pour les violences volontaires, 5,3% pour les atteintes aux mœurs, et 1,8% pour les viols…). Et parmi les vols délictuels, plus de 31% sont des vols simples… (source : Annuaire statistique de la Justice édition 2008).

Or, l’existence d’antécédents judiciaires détermine nos collègues du parquet à retenir la voie de la comparution immédiate. Il n’existe hélas pas de suspense en la matière sur l’issue, en tout cas pas de suspense statistiquement perceptible : c’est quasiment toujours une détention immédiate. En 2006, sur 19676 mandats de dépôt prononcés par les tribunaux correctionnels, 19212 l’ont été en comparutions immédiates (contre 464 dans le cadre d’autres procédures). Les dossiers peuvent pourtant être dérisoires, et plus souvent qu’on ne le croit. Qui n’a pas agoni le parquet d’injures silencieuses parce qu’on le fait siéger en « compa » pour une tentative de vol, de vélo du voisin ou de jeu vidéo à Auchan ? Cela laisse d’autant plus songeur qu’un système juridique comme celui de l’Espagne a par exemple choisi de ne faire du vol qu’une simple contravention, insusceptible d’une peine de prison, s’il est commis sans circonstance aggravante (violences, dégradation, réunion…) et si la valeur du bien dérobé est inférieure à un certain montant. Il n’est pas inutile de rappeler qu’en comparaison, des violences volontaires ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à 8 jours (un médecin légiste vous allouera royalement 1 à 3 jours d’ITT pour un nez cassé) ne relèvent que du tribunal de police, et ne déboucheront jamais sur une incarcération… Moralité : mieux vaut coller un œuf que voler un bœuf ? Quel renversement de valeurs opère un système qui réprime plus sévèrement des atteintes aux biens que des atteintes aux personnes ?

Les peines plancher, ensuite. Comment rendre la violence des ces dispositions, qui réduisent quasiment les juges à l’impuissance ? Qui aboutissent à ne faire aucun cas de la gravité de l’infraction, tout en feignant hypocritement de préserver le principe d’individualisation de la peine ? La première application à laquelle j’ai dû prendre part concernait un homme, condamné par le passé pour trafic d’héroïne, et qui avait été interpellé en possession d’une dizaine de grammes de résine cannabis. Ancien héroïnomane, il expliquait avoir mis un terme à sa consommation de drogues dures mais pas à celle de cannabis, dont il ne pouvait se passer et qu’il estimait être un moindre mal. Il n’était pas possible de faire échec à la peine plancher (de quelles circonstances de l’infraction arguer, de quels éléments de personnalité ?), sauf à créer de toutes pièces les garanties de réinsertion dont il était manifestement dépourvu. Les collègues avec qui je siégeais (en comparution immédiate) n’ont pas souhaité prononcer une faible peine d’emprisonnement ferme, assortie d’une longue peine d’emprisonnement avec sursis : ce sont donc quatre années dans toute leur rigueur qui sont tombées. J’aurais voulu ne jamais retourner dans la salle pour annoncer la décision. J’ai une amie qui, dans des circonstances similaires, en a pleuré. Moralité : changez de fonctions, passez au civil ? Un dernier exemple, issu de la pile de jugements à signer en souffrance sur mon bureau : un individu saisit, au moment de payer dans un supermarché, une poignée de billets dans la caisse ouverte. Il a été condamné à trois reprises, pour des faits de vol aggravé commis en 2004 sous la minorité (peine d’emprisonnement assortie d’un sursis avec mise à l’épreuve), puis en 2005 pour deux faits de vol simple (une amende et 6 mois ferme, non exécutés). La peine plancher, c’est en l’espèce un an d’emprisonnement. Alors, ça les vaut ?

En comparaison, les peines que nous prononçons à l’audience sans les assortir de mandat de dépôt restent pour beaucoup d’entre elles lettre morte : elles ne sont soit tout simplement pas ramenées à exécution (en clair, le condamné n’est jamais convoqué pour se rendre à la maison d’arrêt), soit tout est mis en œuvre pour éviter d’avoir à les exécuter. Ainsi, pour toute peine ferme inférieure à un an d’emprisonnement (article 723-15 du code pénal), un aménagement sera au préalable systématiquement envisagé (conversion de la prison en travail d’intérêt général, exécution de la peine sous forme de bracelet électronique ou de semi-liberté…). Il est actuellement question d’étendre ce dispositif aux peines allant jusqu’à deux ans… Moralité : pour une peine prononcée, un mandat de dépôt offert ?

Il sera d’autant plus facile de prononcer une incarcération immédiate, prenant effet au sortir de l’audience, que les lois successives n’ont pas cessé de faciliter le recours au mandat de dépôt. Jusqu’à une date récente, le juge statuant seul, en formation de juge unique, pour les délits de faible et moyenne gravité, ne pouvait assortir sa décision d’un mandat de dépôt que si la peine d’emprisonnement qu’il prononçait atteignait un an (et c’était rare !). Depuis la loi du 12 décembre 2005, ce seuil a été supprimé pour les récidivistes, l’incarcération à l’audience étant même obligatoire pour les récidivistes auteurs de délits violents ou de nature sexuelle condamnés à une peine d’emprisonnement, sauf décision motivée. Les cas de récidive sont bien sûr étendus et les possibilités de prononcer de l’emprisonnement avec sursis et mise à l’épreuve limitées… Quel système juridique démocratique fait de la détention la règle et de la liberté l’exception ? Je voulais laisser l’instruction de côté, mais je ne peux m’empêcher de signaler cette disposition (article 137-4 du code de procédure pénale) qui oblige depuis 2004 le juge d’instruction, dans l’hypothèse d’un dossier criminel ou correctionnel grave, où le parquet a manifesté sa volonté de voire la personne incarcérée quand bien même le juge d’instruction ne l’estimerait pas nécessaire, à motiver son refus de saisir le juge des libertés et de la détention, c’est-à-dire sa décision de laisser libre un mis en examen ?

Constatons par ailleurs que les magistrats correctionnels organisent leur propre déresponsabilisation. Les réformes intervenues dans le domaine de l’application des peines contribuent à endormir nos consciences : nous avons d’autant moins de scrupules à prononcer une peine d’emprisonnement immédiate que nous savons qu’elle donnera désormais lieu, tôt ou tard, à un aménagement (semi-liberté, libération conditionnelle à mi-peine, bracelet électronique…). Les juges d’application des peines sont en effet dotés de moyens législatifs croissants pour vider des prisons surpeuplées, et les instructions de la Chancellerie en ce sens abreuvent nos collègues du parquet.

L’engorgement de notre système judiciaire octroie même une prime à l’incarcération : mes dossiers d’instruction, pour peu qu’ils comportent des détenus, sont prioritaires et passent à l’audience en moins de deux mois (c’est l'article 179 alinéa 4 du code de procédure pénale qui l’impose), tandis que ceux, non moins graves, dans lesquels les mis en examen sont libres ou libérés, attendent actuellement entre 12 et 18 mois après la fin de l’instruction pour être audiencés…

Vous avez saisi que la question de la motivation n’était en réalité pas anodine : motiver, c’est ce qui rend la peine légitime. C’est expliquer au justiciable les raisons, en droit et en fait, qui nous ont conduit à adopter telle décision plutôt que telle autre. En correctionnelle, les motivations des jugements sont des insultes à la logique, réussissant le tour de force d’être à la fois dogmatiques et contradictoires dans leurs énoncés. Pourquoi ? Parce que nous n’avons pas le temps de motiver, surtout pas lorsque nous statuons en juge unique. Je siège une fois par mois en juge unique, pour 20 à 25 dossiers, ce qui représente une vingtaine de décisions rédigées. Là-dessus, j’en motive après-coup 2 ou 3, celles dans lesquelles les justiciables ont fait appel. Alors, vous comprenez mieux la raison d’être des jugements stéréotypés, que je signe par paquets en mettant ma conscience de côté : « il résulte des éléments du dossier et des débats à l’audience que M. X a bien commis les faits qui lui sont reprochés, il convient en conséquence d’entrer en voie de condamnation à son égard ». S’agissant des dossiers dans lesquels je prononce une peine ferme, on ajoute « Le prévenu a fait l’objet de multiples condamnations, demeurant insensible aux avertissements précédemment délivrés. Eu égard à ses antécédents et à la gravité des faits, il convient de le condamner à une peine d’emprisonnement dont le quantum soit de nature à dissuader la récidive » (remplir les cases vides SVP) ? Vous me ferez perfidement observer, et vous aurez raison : à quoi bon motiver lorsque le condamné a interjeté appel, dans l’hypothèse où il est détenu, puisque l’appel ne suspend pas l’exécution de la peine et que compte tenu des délais dans lesquels la Cour va examiner son dossier, il y a de fortes chances qu’il ait déjà purgé sa peine lorsque l'audience se tiendra ?

J’ai calculé qu’en Espagne, dont j’ai pu observer le fonctionnement de la Justice, un juge correctionnel traite 3 à 6 dossiers par audience, à raison de deux ou trois audiences par semaine, ne rend jamais de délibéré sur le siège (c’est-à-dire tout de suite), et motive sur plusieurs pages chaque jugement en citant la jurisprudence. J’ai un rendement bien meilleur : en une seule audience mensuelle je rends 50% des décisions de mon collègue ibère, et ce bien que la correctionnelle occupe moins de 5% de mon temps tandis que lui s’y consacre à temps plein. Moralité : le juge français, c’est mini-Mir, mini-prix, mais qui fait le maximum ?

Comme promis, voici l'arrêt de la 8e chambre de la cour d'appel de Versailles du 23 septembre 2008 relaxant le chanteur Mohamed Bourokba dit Hamé des faits de complicité de diffamation publique envers une administration publique.

Oui, complicité, car il est l'auteur du texte litigieux. L'auteur principal de la diffamation est celui qui en a assuré la publicité, soit le président d'EMI France, Emmanuel De Buretel de Chassey (non, ce n'est pas son nom de rappeur, c'est son vrai nom).

Je passe sur le rappel de la procédure : la cour rappelle que le tribunal correctionnel de Paris a relaxé une première fois le chanteur, que la cour d'appel de paris a confirmé ce jugement, que la cour de cassation a cassé cet arrêt dans une décision déjà commentée ici.

Souvenons-nous, car cela a son importance ici, que la diffamation est l'imputation de faits de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération, par opposition à l'injure qui est une expression outrageante n'imputant aucun fait.

Voici la motivation sur les trois passages retenus par le parquet.

— Sur le premier passage :

« Les rapports du Ministère de l'Intérieur ne feront jamais état des centaines de nos frères abattus par les forces de police sans qu'aucun des assassins n'ait été inquiété.»

Considérant que le Parquet de Paris, à l’origine de la poursuite, estime que cette affirmation est gravement diffamatoire dans la mesure où il s’agit de l’imputation de faits précis de nature à faire l’objet d’un débat et qui portent atteinte à l’honneur et à la considération de la police nationale en ce qu’ils insinuent l’existence de comportements contraires à la loi de la part des services de police;

Considérant que ce propos est situé en début de deuxième partie du texte intitulé “insécurité.- sous la plume d’un barbare” ; qu’il y a lieu de le replacer dans le contexte d’une campagne présidentielle très axée sur le sentiment d’insécurité particulièrement développé dans les banlieues dont les populations, loin d’être à l’origine de ce sentiment, seraient au contraire victimes d’une grande insécurité physique et morale en même temps que d’une précarité matérielle ;

Considérant que s’égrène alors une diatribe dénonçant le silence observé parles grands témoins qui devaient avoir vocation à mettre en évidence le paradoxe exposé plus haut ;

Considérant ainsi que le passage litigieux ne peut être appréhendé et compris que s’il est replacé dans le contexte général de l’écrit fustigeant l’ensemble des forces politiques et des acteurs sociaux, responsables d’avoir, depuis vingt ou trente ans, laissé les populations défavorisées s’enfoncer dans le misérabilisme de l’insécurité;

Considérant que dans un tel contexte, le passage relevé apparaît particulièrement imprécis à la fois dans l’espace et dans le temps, et ne saurait être rattaché, fut-ce indirectement, à des épisodes précis d’affrontements tels que des ratonnades ; qu’il y a d'ailleurs lieu de relever que le texte n’impute pas aux services de police des centaines de meurtres de jeunes de banlieues, mais des centaines de “nos frères abattus”, cette traduction inapropriée étant de nature à dénaturer le sens et la portée du passage incriminé;

Considérant qu’il ya lieu de constater que [Hamé] se garde bien, tout au long de la chronique, de se référer à des événements déterminés ou des situations précises ;

Considérant que le phénomène d’insécurité policière ainsi que décrit, situé dans un contexte très ciblé, ne peut s’interpréter comme une dénonciation des services de police destinée à permettre au lecteur de se remémorer voire d’imaginer des agressions préméditées ayant entraîné la mort de centaines de jeunes victimes avec la soutien actif de la hiérarchie policière œuvrant pour que de telles exactions demeurent inconnues ou impunies ;

Considérant que les propos incriminés ainsi replacés dans leur contexte ne constituent qu’une critique violente et générale des comportements abusifs susceptibles d’être reprochés sur une période d’un demi-siècle aux “forces de police” à l’occasion d’événements pris dans leur globalité, qu’ils soient passés à l’histoire ou relèvent de l’actualité; qu’il y a lieu sur ce premier passage de confirmer le jugement entrepris.

Explications : l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant été cassé, la cour d'appel de Versailles juge l'appel du jugement du tribunal correctionnel de Paris. D'où cette conclusion.

La cour estime que la phrase citée en introduction doit, pour être comprise, lue à la lumière du paragraphe où elle se situe. Paragraphe qui est une diatribe critique à l'égard de la police, mais de manière générale et sur plusieurs décennies, sans se référer à aucun événement précis. Dès lors, faute de faits précis, on n'est pas dans le domaine de la diffamation, mais de la critique qui n'est pas interdite.

— Sur le deuxième passage

« La réalité est que vivre aujourd'hui dans nos quartiers, c’est avoir plus de chance de vivre des situations d’abandon économique, de fragilisation psychologique, de discrimination à l’embauche, de précarité du logement, d’humiliations policières régulières...».

Vous vous en doutez, c'est ce dernier passage qui froisse la robe du procureur. Voyons ce qu'en dit la cour.

Considérant que ce passage se situe dans le droit fil du précédent en dressant un inventaire des facteurs aggravant le phénomène d’insécurité dans les quartiers de banlieue, au nombre desquels les humiliations policières régulières, étant observé que la citation à l’origine de la poursuite tronque l’énumération, au risque de modifier l’équilibre du texte ;

Considérant que la généralité des constats dressés ainsi que l’évocation d’humiliations policières régulières dans leur ensemble en tant que phénomène de société ne sont pas constitutifs du délit de diffamation car incompatibles avec l’articulation de faits précis telle qu’exigée par une jurisprudence ancienne et constante ; que la diatribe de l’auteur se situe dans le cadre d’une analyse très critique de dix vecteurs d’insécurité sociale transformant les responsables de la délinquance en victimes au quotidien ; qu’il y a d’ailleurs lieu de remarquer que le style pamphlétaire adopté par [Hamé] induit également, de par ses excès, une absence d’imputation de faits précis, une spécialiste en analyse linguistique énonçant que le narrateur “reste dans le champ du débat d’idées générales, dans une rhétorique d’indignation”;

Si je peux traduire moins élégamment : Hamé parle mais ne dit rien.

Considérant en conséquence que ce passage est manifestement insusceptible de constituer l’imputation de faits précis au sens de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, l’assertion litigieuse se limitant à traduire une opinion portant sur un sujet largement débattu.

Exprimer une opinion, fût-elle fausse d'ailleurs, n'est pas en soi un délit, liberté d'expression oblige, à quelques exceptions près (révisionnisme, apologie de crimes de guerre). Ici, Hamé ne faisait qu'exprimer une énième variante de : « c'est la faute de la société » comme source du malaise des banlieues. Les “humiliations policières régulières” n'imputent aucun fait précis mais font partie d'une énumération des sources des tensions qui parfois explosent, ici le comportement de la police.

Troisième et dernier passage :

« La Justice pour les jeunes assassinés par la police disparaît sous le colosse slogan médiatique “touche pas à mon pote !”»

Considérant que ce passage constitue en fait une note par rapport à un autre situé dans la première partie du texte ; que d’ailleurs, là encore, la partie civile [erreur de plume : il n'y a pas de partie civile ; il s'agit du parquet] ne poursuit comme diffamatoire qu’une partie de la note, au risque de rendre le message envoyé difficilement compréhensible dans la mesure où il s’agit presqu’exclusivement de fustiger le rôle de certaines organisations, telle SOS RACISME, destinées à récupérer et saper les tentatives d’organisation politique de la jeunesse des cités au milieu des années 80 ;

Considérant que, replacé dans ce contexte externe, le terme “assassiné”, censé porter atteinte à l’honneur et à la considération de la police, n’impute pas davantage d’événement ou de fait précis localisé dans l’espace ou dans le temps ; que le caractère global de la mise en cause ne permet pas d'individualiser des abus condamnables, les « humiliations policières régulières» étant évoquées parmi d'autres facteurs d'exclusion ;

Considérant qu'à défaut d'une articulation précise de faits de nature à être, sans difficulté, l'objet d'une preuve ou d'un débat contradictoire, il ne peut s'agir que d'un propos injurieux, une requalification n'étant pas possible au regard des dispositions de la loi de la presse.

Et la cour de confirmer le jugement de relaxe du 17 décembre 2004.

J'avoue ne pas très bien comprendre ce passage, notamment l'avant-dernier paragraphe, où l'on voit rejaillir les “humiliations policières régulières” qui font partie du deuxième passage. On ne se relit jamais assez, surtout quand on rédige un arrêt qui va aller devant la chambre criminelle de la cour de cassation… Toujours est-il que le sens de l'argumentation de la cour est clair : ce dernier propos, parlant de jeunes assassinés par la police n'est pas une diffamation, faute de l'imputation d'assassinats déterminés pouvant faire l'objet d'un débat, mais, vu son caractère général et flou, était susceptible d'être une injure. Or la requalification est impossible en droit de la presse, et l'infraction est prescrite depuis longtemps, elle ne peut plus être poursuivie.

En conclusion, la cour d'appel de Versailles est loin de donner un diplôme d'honorabilité au texte rédigé par Hamé. Le vocabulaire choisi (“diatribe”, qui est un écrit ou discours dans lequel on attaque, sur un ton violent et souvent injurieux, quelqu'un ou quelque chose) et la citation de l'expertise produite en défense laissent entendre que la cour a plutôt estimé être en présence d'une logorrhée verbeuse et vide, ce qui n'est pas un délit, surtout dans le rap.

À son corps défendant, un citoyen de la Mayenne va enfin permettre de répondre à une question que nombre d'avocats, dont votre serviteur, se posaient depuis fort longtemps.

Hervé Éon, apprenant le passage par le palindrome chef-lieu de canton de la Mayenne, a décidé de lui tourner un compliment à sa façon, en brandissant sur le passage du présidentiel aréopage une pancarte avec ces quelques mots : « Casse toi, pov'con », allusion à une anecdote bien connue survenue lors du dernier salon de l'agriculture, où le président eu une réaction peu présidentielle à un propos peu civique.

Las, il n'eut guère le loisir de brandir son œuvre, étant interpellé à l'approche du train présidentiel, et conduit aussitôt au commissariat pour y être ouï.

Tout cela se termina avec une convocation en justice pour le 23 octobre 2008 pour offense au président de la République pour notre porte-pancarte, et un magnifique hors-sujet pour Rue89.

En effet, sous la plume de Chloé Leprince, le journal qui n'en est pas un rebondit sur cette anecdote pour parler de la hausse considérable des affaires d'outrage, sujet récurrent et sur lequel un pamphlet vient de sortir.

La discussion a son intérêt, tant le délit d'outrage pose problème, avec une regrettable confusion victime-enquêteur (la première étant le collègue de bureau du second), et un indéniable conflit d'intérêt (le policier qui s'estimera outragé et vous interpellera a un intérêt financier puisque vous allez l'indemniser, et un outrage, c'est une procédure qui se traite en quelques heures, un cambriolage, c'est une procédure qui se traite en plusieurs jours, pour faire toujours une croix dans la case ; voyez où est l'incitation). Leur nombre a presque doublé en dix ans, sans que le manque d'éducation de mes concitoyens me semble une explication convaincante.

Mais le sujet n'est pas là, et je ne vais pas commettre la même erreur que Chloé Leprince.

En effet, l'outrage à personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée de service public est prévue par le Code pénal, à l'article 433-5.

Or comme le relève un autre article de Rue89, écrit par le principal intéressé, c'est ici une offense au chef de l'État qui est poursuivie, prévue par l'article 26 de la loi du 29 juillet 1881.

Mes lecteurs réagiront aussitôt en lisant cette date : mais oui, c'est la loi sur la liberté de la presse.

Il ne s'agit donc pas du même délit.

L'outrage est défini comme « les paroles, gestes ou menaces, les écrits ou images de toute nature non rendus publics ou l'envoi d'objets quelconques adressés à une personne chargée d'une mission de service public [ou dépositaire de l'autorité publique], dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa mission, et de nature à porter atteinte à sa dignité ou au respect dû à la fonction dont elle est investie. »

Ici, notre lavallois a brandi en public un écrit, en l'espèce une pancarte : l'outrage est inapplicable, car il y a publicité. C'est la loi sur la presse qui s'applique, et qui en l'espèce prévoit en son article 26 un délit spécial, le délit d'offense au Président de la République.

L'offense au Président de la République par l'un des moyens énoncés dans l'article 23^[1] est punie d'une amende de 45 000 euros.

Le Président de la République a donc son article à lui, contrairement à la plèbe au reste de ses concitoyens, qui se contenteront du délit d'injure ou, selon, de diffamation. Ils sont moins sévèrement réprimés, mais surtout, l'injure peut être excusée en cas de provocation et la diffamation peut soit être couverte par l'exception de bonne foi soit par l'offre de preuve de la véracité des faits diffamatoires. Pas l'offense au chef de l'État.

Or ce délit pose un vrai problème de droit. Il a été créé à une époque où le Chef de l'État était sans pouvoir ni responsabilité, comme le sont les rois dans les royaumes parlementaires (Royaume-Uni, Espagne, Pays-Bas, Danemark, Suède, Belgique, encore que le roi Albert II soit amené à jouer un rôle politique bien malgré lui ces temps-ci) et dans les républiques parlementaires strictes que sont la République Fédérale d'Allemagne, l'Italie ou Israël (Angela Merkel, Silvio Berlusconi ou Ehoud Olmert ne sont que premier ministre ou équivalent ; les présidents de ces Républiques sont respectivement Horst Köhler, Giorgio Napolitano et Shimon Peres). De là vient d'ailleurs leur irresponsabilité politique (ils ne peuvent être renversés par une motion de censure).

Or depuis la Constitution du 4 octobre 1958, le Président de la République est devenu le personnage central de la vie politique. Il a des pouvoirs réels, et ceux qu'il n'avait pas, il les a pris. Il est en revanche demeuré irresponsable politiquement et pénalement. Le contreseing du premier ministre de l'article 19 prête à sourire, et quand on lit en dessous à l'article 20 que le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation, l'hilarité nous saisit. Les institutions ont intégré cette logique, faisant de la responsabilité du gouvernement devant l'assemblée une farce.

Bref, à occuper le devant de la scène, le président est devenu la proie des critiques les plus vives. Dans un pays où la liberté d'expression est reconnue comme un des droits les plus précieux de l'homme, comment peut-on faire bon ménage avec un délit qui punit toute offense, quelle qu'elle soit et sans possibilité d'excuse ?

La 17e chambre du tribunal correctionnel de Paris a déjà donné un élément de réponse quand, saisie de poursuites pour un délit cousin, le délit d'offense à chef d'État étranger, elle avait déclaré ce délit contraire à l'article 10 de la CESDH et dès lors constaté sa désuétude, déboutant un aréopage de grands démocrates en la personne de Messieurs les présidents de la République tchadienne Idriss Déby, de la République congolaise Denis Sassou Nguesso et de la République gabonaise Omar Bongo, à l'occasion de la sortie du livre Noir Silence. Qui arrêtera la Françafrique ? (F.-X. Verschave, les Arènes, 2000).

Le 25 juin 2002, la CEDH condamnait la France pour l'existence de ce délit (affaire Colombani c. France), délit qui a finalement été aboli par la loi Perben II du 9 mars 2004.

Mais il reste le délit d'offense à chef de l'État. Il était tombé quasiment en désuétude. Le Général de Gaulle n'avait fait engager des poursuites que 5 fois, et sous Pompidou, une fois seulement, je crois. Le Président Giscard d'Estaing a indiqué en début de mandat qu'il n'aurait jamais recours à ce délit, le considérant comme désuet (même si l'affaire des diamants de Bokassa lui a fait regretter ces propos) et Mitterrand n'a lui non plus jamais eu recours à ce délit, imité en cela par son successeur Jacques Chirac.

Et aujourd'hui, le procureur de la République de la Mayenne nous le ressort du formol ! Ce qui était une question d'école va donc être posée aux juges correctionnels de Laval : le délit d'offense au président de la République est-il conforme à l'article 10 de la CESDH ou doit-il rejoindre le délit d'offense à chef d'État étranger dans l'institut médico-légal des délits morts brutalement d'une exposition prolongée aux droits de l'homme ?

À titre personnel, je vois mal comment les juges vont pouvoir estimer que l'arrêt Colombani contre France ne s'applique pas ici tant la Cour européenne des droits de l'homme avait été claire :

(§69) : …le délit d'offense tend à porter atteinte à la liberté d'expression et ne répond à aucun « besoin social impérieux » susceptible de justifier cette restriction. Elle précise que c'est le régime dérogatoire de protection prévu par l'article 36 pour les chefs d'États étrangers qui est attentatoire à la liberté d'expression, et nullement le droit pour ces derniers de faire sanctionner les atteintes à leur honneur, ou à leur réputation, ou encore les propos injurieux tenus à leur encontre, dans les conditions de droit reconnues à toute personne.

Ici, on a le même régime dérogatoire, et le « besoin social impérieux » qui peut le justifier me paraît pour le moins évanescent.

Contre cette position, on peut faire observer que la cour, en 2002, entendait protéger la liberté de la presse, et non la liberté de manifester son opposition, et que c'est l'impossibilité pour le prévenu Colombani d'apporter la preuve de la vérité des faits qu'il avançait (le faible enthousiasme du roi du Maroc dans la lutte contre le trafic de cannabis) qui a chiffonné la cour, alors qu'ici, on est dans le domaine de l'injure, et que l'exception de vérité ne pourrait être invoquée, et le pourrait-elle d'ailleurs qu'elle ne serait d'aucun secours, car il est de notoriété publique que le Président Sarkozy n'est pas pauvre.

Mais l'article 26 de la loi de 1881 ne distingue pas selon que l'offense est injurieuse ou diffamatoire, et cet article forme un bloc. Je vois mal comment il pourrait être contraire à l'article 10 de la CESDH dans un sens mais pas dans l'autre.

Bref, il est bien possible que le Président Sarkozy, sans nul doute à l'origine de ces poursuites (je n'imagine pas un seul instant le procureur de la République de Laval prendre de lui-même l'initiative de déterrer un délit inutilisé depuis 34 ans car un olibrius a brandi une feuille A4 avec cette citation sur le passage du président), fasse avancer les droits de l'homme et la liberté d'expression, peut-être un peu malgré lui. Qu'il en soit néanmoins remercié, et Hervé Éon avec lui.