Journal d'un avocat

La question des écoutes téléphoniques connait un regain d’actualité, entre l’inauguration à grand renfort de comm’ de la nouvelle plate-forme nationale des interceptions judiciaires à Élancourt, et surtout la révélation ce vendredi du fait que l’ancien président de la République a été mis sur écoute et qu’à cette occasion, une conversation avec son avocat a été transcrite et versée au dossier, conversation qui aurait révélé qu’un haut magistrat aurait proposé son entregent pour donner des informations sur un dossier judiciaire en cours.

Levée de bouclier chez les représentants ordinaux des avocats et de certains grands noms du barreau, pétition, et réplique cinglante en face sur le mode du pas d’impunité pour qui que ce soit en République. Et au milieu, des mékéskidis complètement perdus. Tous les augures l’indiquent : un point s’impose. Tentons de le faire, même si je crains in fine de ne poser plus de questions que d’apporter de réponses. Prenons le risque : poser les bonnes questions sans jamais y apporter de réponse est le pilier de la philosophie, empruntons donc la méthode.

Tout d’abord, les écoutes, qu’est-ce donc que cela ?

On parle en droit d’interception de communication, et il faut distinguer deux catégories au régime juridique différent : les écoutes administratives et les écoutes judiciaires.

Un premier ministre à votre écoute

Pour mettre fin à des pratiques détestables d’un ancien président décédé peu après la fin de ses fonctions, les écoutes sont à présent encadrées par la loi, ce qui est bon, car rien n’est pire qu’un pouvoir sans contrôle. Bon, comme vous allez voir, contrôle est un bien grand mot, mais c’est mieux que rien.

Ces écoutes administratives, dites “interception de sécurité”, car c’est pour notre bien, bien sûr, toujours, sont prévues par le Code de la Sécurité Intérieure. Ce sont les écoutes ordonnées par le Gouvernement pour tout ce qui concerne la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France (contre-espionnage économique donc), ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées et de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous. Elles sont destinées à rester secrètes, et même si rien n’interdit de les verser dans une procédure judiciaire si une infraction était découverte, à ma connaissance, ce n’est jamais le cas ou alors très peu (je ne l’ai jamais vu dans un de mes dossiers). Ces révélations nuiraient à leur efficacité future dans d’autres dossiers.

Les écoutes peuvent être demandées par trois ministres : celui de la Défense, de l’Intérieur et des Douanes (le ministre du budget donc). Ces ministres peuvent déléguer DEUX personnes de leur ministère pour faire les demandes en leur nom. Elles sont décidées par le Premier ministre, qui peut déléguer DEUX personnes pour signer les accords en son nom. Elles sont limitées en nombre total, mais par une décision du Premier ministre, donc c’est une limite quelque peu contigente et qui ô surprise est en augmentation constante. Ce nombre limité est fait pour inciter les administrations à mettre fin à une écoute dès qu’elle n’est plus nécessaire. Ce nombre maximal est à ce jour de 285 pour la Défense, 1455 pour l’Intérieur, et 100 pour le Budget, soit 1840 au total. En 2012, 6 145 interceptions ont été sollicitées (4 022 nouvelles et 2 123 renouvellements). Source : rapport d’activité de la CNCIS.

Ces demandes doivent être soumises pour avis à la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) qui donne un avis non obligatoire, mais la Commission affirme être toujours suivie. Pour traiter ces 6 145 demandes, la Commission est composée de… trois membres, dont deux parlementaires et un président nommé par le Président de la République sur une liste de 4 noms dressée conjointement par le vice-président du Conseil d’État (le Président du Conseil d’État est, rappelons-le, le Premier ministre) et le premier Président de la Cour de cassation. Rassurez-vous, ils sont assistés de… 2 magistrats judiciaires.

On sent le contrôle pointu et approfondi. Pour achever de nous rassurer, le président de la Commission proclame dans son rapport d’activité la relation de confiance qui existe entre sa Commission et les services du Premier ministre (contrôle-t-on bien ceux à qui ont fait pleine confiance ?) et répond à ceux qui se demandent si la Commission est vraiment indépendante en citant… Gilbert Bécaud. Je suis donc parfaitement rasséréné et serein.

Pour la petite histoire, la relation de confiance qui unit la CNCIS au Premier ministre est telle que ce dernier a purement et simplement oublié de l’informer de l’abrogation de la loi régissant son activité et de la codification de ces textes à droit constant dans le Code de la Sécurité intérieure, que la Commission a appris en lisant le JORF. Rasséréné et serein, vous dis-je.

Ces interceptions de sécurité n’ont pas de lien avec l’affaire qui nous occupe, jetons donc un voile pudique là-dessus.

La justice à votre écoute

Voici à présent le domaine des interceptions judiciaires. Elles sont ordonnées par un juge ; historiquement, c’est le domaine du juge d’instruction, mais depuis 10 ans, ces interceptions peuvent être faites sans passer par lui, à l’initiative du procureur de la République, sur autorisation du juge des libertés et de la détention, sans débat contradictoire bien sûr, par définition, puisqu’on ne va pas inviter la personne allant être écoutée à présenter ses observations, et dans deux cas : la recherche des personnes en fuite (i.e. faisant l’objet d’un mandat d’arrêt ou condamnées définitivement, ce qui inclut les évadés), c’est l’article 74-2 du code de procédure pénale (CPP) et dans les affaires portant sur des délits de la liste de l’article 706-73 du CPP commis en bande organisée (art. 706-95 du CPP). Pour les personnes en fuite, l’écoute est limitée à 6 mois en matière délictuelle (pas de limite en matière criminelle), et pour la délinquance en bande organisée, les écoutes sont limitées à 2 mois.

Les interceptions peuvent sinon être ordonnées par le juge d’instruction, qui n’a pas d’autorisation à demander, puisque lui est juge. Elle est sans limitation de durée (la loi précise qu’elle doit être renouvelée tous les 4 mois, mais c’est de pure forme). La seule condition est que le délit sur lequel le juge enquête soit passible d’au moins deux ans de prison, ce qui, avec la tendance à l’aggravation générale des peines, couvre l’essentiel du champ pénal (une vol de parapluie dans le métro, c’est déjà 5 ans encouru). La décision est écrite mais susceptible d’aucun recours, et de toutes façons n’est notifiée à personne, et n’est versée au dossier qu’une fois les écoutes terminées, avec la transcription des conversations utiles (article 100-5 du CPP).

Concrètement, tous les appels entrants et sortants sont enregistrés (entrant = le numéro surveillé est appelé, sortant = le numéro surveillé appelle), un policier du service en charge de mener les interceptions les écoute et s’il considère que la conversation contient des éléments intéressant l’enquête, il doit la retranscrire mot à mot par écrit sur un procès verbal qui sera versé au dossier. La lecture de ces PV est un grand moment, quand on réalise que pas une phrase n’est achevée, et que la moitié n’a pas de verbe. Les enregistrements (qui sont des fichiers informatiques) sont tous conservés pour la durée de l’enquête et au-delà, jusqu’à la prescription de l’action publique, soit 3 ans pour un délit et 10 ans pour un crime. Les écoutes téléphoniques génèrent un gros volume de déchet, la quasi totalité des communications étant sans intérêt, sauf quand on met sur écoute le téléphone professionnel d’un dealer, où là à peu près 100% des conversations sont payantes, à tel point que les policiers, en accord avec le magistrat mandant, renoncent à transcrire TOUTES les conversations utiles, pour en sélectionner certaines représentatives.

Certaines catégories de personnes sont plus ou moins protégées par la loi. Ainsi, la loi interdit de transcrire une écoute d’un journaliste permettant d’identifier une source. Mais rien n’interdit d’écouter, juste de transcrire. Le policier sera aussitôt frappé d’amnésie, bien sûr. Bref, protection zéro.

S’agissant des avocats, point sur lequel je reviendrai, d’une part, la loi impose, à peine de nullité, d’informer préalablement le bâtonnier de ce placement sur écoute. Curieuse précaution puisqu’il est tenu par le secret professionnel et ne peut le répéter ni exercer de voie de recours. Protection illusoire donc. Enfin, la loi interdit, à peine de nullité, de transcrire une discussion entre l’avocat et un client portant sur l’exercice de la défense. Naturellement, le policier qui aura tout écouté sera frappé par magie d’amnésie. Ah, on me dit que la magie n’existe pas. Mais alors ?…

La Cour de cassation aiguillonnée par la Cour européenne des droits de l’homme (bénie soit-elle) est très vigilante sur ce point, et interdit toute transcription de conversation avec un avocat dès lors qu’il ne ressort pas de cet échange que l’avocat aurait lui-même participé à la commission d’une infraction. Notons que cela suppose qu’un policier écoute l’intégralité de l’échange…

Point amusant quand on entend les politiques vitupérer sur le corporatisme des avocats et balayer les critiques au nom du refus de l’impunité, les parlementaires jouissent aussi d’une protection contre les écoutes (je cherche encore la justification de cette règle, mais le législateur, dans sa sagesse, a décidé de se protéger lui-même, il doit savoir ce qu’il fait) : le président de l’assemblée concernée doit être informé (article 100-7 du CPP). Notons que lui n’est pas tenu au secret professionnel.

De même que les parlementaires ne peuvent être mis en examen ou placés en garde à vue sans que le bureau de l’assemblée concernée ait donné son autorisation. Super pour l’effet de surprise. Les avocats ne jouissent d’aucune protection similaire, mais le législateur doit savoir ce qu’il fait en se protégeant plus lui-même que les avocats, n’est-ce pas ? On a nécessairement le sens des priorités quand on a le sens de la chose publique.

Quant aux ministres, ils échappent purement et simplement aux juges d’instructions, et les plaintes les visant sont instruites par une commission composée majoritairement de parlementaires de leur bord politique. Avec une telle garantie d’impartialité, que peut-on redouter ? On comprend donc que les ministres et parlementaires puissent se permettre de prendre de haut la colère des avocats. Ils sont moralement au-dessus de tout reproche.

Les écoutes une fois transcrites sont versées au dossier de la procédure (concrètement une fois que l’écoute a pris fin) et sont des preuves comme les autres, soumises à la discussion des parties. L’avocat du mis en examen découvre donc le jour de l’interrogatoire de première comparution des cartons de PV de retranscriptions littérales de conversations, et grande est sa joie.

Les écoutes ne peuvent porter que sur l’infraction dont est saisi le juge d’instruction. Si une écoute révèle une autre infraction, le juge doit faire transcrire la conversation, et la transmettre au procureur pour qu’il avise des suites à donner. Il n’a pas le droit d’enquêter de sa propre initiative sur ces faits, à peine de nullité, et ça peut faire mal.

Et dans notre affaire ?

De ce que j’ai cru comprendre à la lecture de la presse, voici ce qui s’est semble-t-il passé (sous toutes réserves, comme disent les avocats de plus de 70 ans à la fin de leurs écritures).

En avril 2013, dans le cadre d’une instruction ouverte pour des faits de corruption dans l’hypothèse où une puissance étrangère, la Libye, aurait financé la campagne de Nicolas Sarkozy en 2007, le téléphone mobile de ce dernier a été placé sur écoute. Très vite, les policiers en charge de la mesure vont soupçonner une fuite sur l’existence de cette écoute. L’ancien président devient peu disert, et à plusieurs reprises, il téléphone brièvement à son avocat, avec qui il convient de se rappeler dans 10 minutes, sauf qu’aucun appel ne suit. Classiquement, cela révèle l’existence d’un TOC (de l’anglais Telephone Out of Control, traduit par Téléphone OCculte, on dit aussi téléphone de guerre). Un classique chez les dealers : on fait ouvrir une ligne sous un faux nom, ou par un complice, et ce téléphone n’est utilisé que pour appeler un autre TOC, appartenant au fournisseur par exemple. Ainsi, ce numéro n’apparait pas dans les fadettes, et est très difficile à identifier par les policiers (ceux qui auront vu l’excellentissime série The Wire sauront de quoi je parle). Par contre, quand il l’est, c’est jackpot.

À Paris, l’identification de ce TOC est impossible. La même borne de téléphonie mobile peut être utilisée par plusieurs milliers de numéros en 10 minutes, impossible de repérer un numéro suspect dans ce flot. Il faut attendre l’erreur de débutant. Et elle a eu lieu.

Les policiers vont intercepter un nouvel appel “on se rappelle dans 10 minutes”. Sauf que cette fois Nicolas Sarkozy n’est pas à Paris, mais au Cap Nègre, hors saison. Autant dire que la borne qu’il utilise n’est pas trop sollicitée. Les policiers vont se faire communiquer le relevé des numéros ayant utilisé cette borne dans les minutes qui ont suivi leur appel suspect, et ils ont dû avoir, sinon un seul numéro, une petite poignée facile à trier. Ils identifient facilement le TOC de l’ancien président, et par ricochet, celui qu’utilise son avocat, seul numéro appelé. Le juge d’instruction a alors placé ce téléphone occulte sur écoute. De ce fait, l’avocat de l’ancien président a été lui même écouté, mais par ricochet, en tant que correspondant.

Et lors d’une de ces conversations, il serait apparu qu’un haut magistrat renseignerait l’ancien président sur un autre dossier pénal le concernant en échange d’un soutien pour un poste agréable, ce qui caractériserait le pacte de corruption et un trafic d’influence. Rien à voir avec le financement de la campagne de 2007 : la conversation est donc transcrite et transmise au parquet, et le tout nouveau procureur national financier a décidé d’ouvrir une nouvelle information, confiée à des juges différents du volet corruption, pour trafic d’influence.

Sauf que tout est sorti dans la presse, sans que l’on sache d’où provient la fuite. Contentons-nous de constater qu’elle est regrettable et soulignons qu’à ce stade, les personnes concernées sont présumées innocentes, et non présumées coupables, comme un ancien président avait malencontreusement dit, mais c’était un lapsus, je suis sur qu’il a compris son erreur depuis.

Juridiquement, ça donne quoi ?

Nicolas Sarkozy est avocat. Quand il a été placé sur écoute sur son téléphone mobile personnel, le bâtonnier de Paris a donc dû être informé. Rien n’impose de détailler les numéros surveillés, seule la mesure doit être indiquée, donc le bâtonnier de Paris n’a surement pas été informé de la découverte d’un téléphone occulte. L’avocat de l’ancien président ayant lui été écouté par ricochet, comme correspondant (unique) du numéro surveillé, il n’a pas été juridiquement placé sur écoute et le bâtonnier n’avait pas à être informé.

Les conversations que Nicolas Sarkozy a eues avec son avocat, qui le défend dans plusieurs dossiers, ont donc toutes été écoutées. Elle n’ont pas été transcrites, mais un policier était au courant dans les moindres détails des stratégies décidées entre l’avocat et son client.

Dès lors que l’information du placement sur écoute a été donnée au bâtonnier, et que n’ont été transcrites que les conversations laissant soupçonner la participation de l’un des intéressés à une infraction, les écoutes sont légales. Nicolas Sarkozy pourra demander à la chambre de l’instruction de Paris d’examiner leur légalité et de les annuler s’il y a lieu, mais seulement s’il est mis en examen (pas s’il est simple ou témoin assisté).

Pourquoi cette colère des avocats ?

Sans partager l’indignation que je trouve excessive dans la forme de notre bâtonnier bien-aimé (il s’agit d’un autre bâtonnier que celui qui a été informé en son temps du placement sur écoute, on en change toutes les années paires) et de plusieurs très illustres confrères, dont je ne signerai pas le texte, les écoutes des appels où un avocat est concerné me gênent, et j’ai beau retourner le problème dans tous les sens, je ne vois qu’une solution satisfaisante : leur interdiction absolue.

Répondons d’emblée à notre garde des sceaux bien-aimée : je ne revendique aucune impunité pour les avocats. Je laisse l’impunité organisée aux politiques. Au contraire, j’appelle à la sévérité pour ceux de mes confrères qui franchissent la ligne et cessent d’être des avocats pour devenir des complices. Des procureurs avec qui j’ai discuté de la question de l’accès au dossier en garde à vue m’opposent qu’ils connaissent des avocats qui franchiraient volontiers et couramment cette ligne et n’hésiteraient pas à renseigner des tiers sur des gardes à vue en cours, expliquant ainsi leur réticence à nous donner accès au dossier. Admettons donc que la chose existe. Mais puisqu’ils disent cela, c’est qu’ils ont des preuves : qu’ils poursuivent les avocats, au pénal ou au disciplinaire, sachant que s’il soupçonne l’Ordre d’être par trop complaisant, le parquet peut porter les poursuites devant la cour d’appel composée de 5 magistrats du sièges, formation particulièrement sévère pour les avocats fautifs. Refuser ce droit de la défense parce que quelques uns (une minorité, ils en conviennent tous) pourraient mal l’utiliser ne tient pas. On ne va pas supprimer les droits de la défense sous prétexte que parfois, ils sont utilisé à mauvais escient, non ?

Le problème est ici un problème d’équilibre entre des valeurs contradictoires. D’un côté, la protection de la liberté de la défense, de l’autre, la nécessité de poursuivre les infractions. Une immunité pour les avocats serait déséquilibré, j’en conviens, et nul chez les avocats n’a jamais réclamé une telle impunité, Mme Taubira serait bien aimable de cesser de faire comme si tel était le cas. C’est un subterfuge classique de la rhétorique de répondre à un autre argument que celui qui nous est opposé s’il nous met en difficulté, mais je préfère quand Mme Taubira cite René Char plutôt que Schopenhauer.

Mais admettre qu’un policier puisse écouter tout ce qu’un avocat dit à son client, et feindre de croire que, parce que ça n’a pas été transcrit, ça n’a pas eu lieu et que le policier oubliera avant d’avoir pu en parler à qui que ce soit, c’est protéger un droit fondamental par une fiction. C’est laisser perdurer un soupçon, qui est un poison lent mais mortel. Et pour tout dire, il y en a marre de ces dossiers qui partent d’une enquête sur la base d’une information donnée par une source anonyme mais incroyablement bien informée et que la justice valide puisqu’il n’est pas interdit de se baser sur une source anonyme (c’était même très à la mode il y a quelques décennies). Personne n’est dupe. Ce n’est pas satisfaisant. Et sacrément hypocrite, puisque le système revient à prétendre qu’il est justifié puisque seules les preuves de la culpabilité d’un avocat ont vocation à être transcrite, en oubliant la méthode pour les obtenir. La fin justifie les moyens, disait-on déjà pour justifier la Question.

Le secret est la pierre angulaire du droit à une défense. Sans secret, il n’y a plus de défense. Et rappelons encore une fois car on ne le dit jamais assez : le secret n’est pas fait pour cacher des choses honteuses. Pas plus que vous n’avez mis des serrures à vos portes, des rideaux à vos fenêtres et des murs autour pour commettre chez vous des crimes en toute impunité, le secret de la défense n’est pas fait pour dissimuler la culpabilité. Il est la pierre sur laquelle se bâtit la relation entre un avocat et son client. La certitude que tout ce que vous lui direz ne sera JAMAIS retenu contre vous, et qu’il ne révélera que ce qui est strictement nécessaire à votre défense. Nous sommes les confidents de nos clients, les derniers à qui vous pouvez tout dire quand vous êtes dans des ennuis sans nom et que votre vie vient de voler en éclat avec votre porte à six heures du matin. Celui qui ne vous trahira jamais, quoi que vous ayez fait. C’est ce qui s’appelle du joli nom de colloque singulier. Toute oreille qui se glisse dans ce colloque, même avec la meilleure intention du monde, réduit la défense à néant.

La solution que je propose modestement a l’avantage de la simplicité et d’être faisable à moindre coût. Elle est protectrice de la défense sans faire obstacle à ce que les brebis galeuses soient poursuivies.

Les écoutes sur des conversations avec un avocat doivent être purement et simplement interdites. Pas leur transcription, leur écoute. Pour cela, il suffit que chaque avocat déclare à son Ordre le numéro fixe de son cabinet et son numéro de mobile professionnel, liste tenue à jour à l’initiative des avocats, qui s’ils ne le font pas s’exposent à être écoutés légalement, tant pis pour eux. Ces numéros forment une liste rouge communiquée à la plate forme nationale des interceptions judiciaires. Dès lors qu’un de ces numéros est appelé ou appelant sur une écoute en place, le logiciel d’écoute n’enregistre pas, point.

C’est juste un mode de preuve précis qui est interdit, pas les poursuites, qui pour le reste obéissent au droit commun (les perquisitions dans les cabinets d’avocat aussi devraient être interdites d’ailleurs pour les mêmes raisons : un juge lit nos dossiers, nos correspondances avec nos clients parfois incarcérés, nos notes personnelles ; et qu’on ne vienne pas nous faire la morale quand par exemple un juge d’instruction qui aime beaucoup donner des leçons de rectitude, pour ne pas dire de rigidité morale s’est permis de prendre connaissance au cours d’une perquisition pour tout autre chose du dossier de poursuites pour diffamation le visant avant de le reposer en disant “voyez, maitre, je ne le saisis pas, de quoi vous plaignez-vous ?”). Après tout, les lettres que nous adressons à nos clients incarcérés font l’objet d’une protection absolue, de même que nos entrevues au parloir ou l’entretien de 30 minutes que nous avons en garde à vue. On peut également recevoir nos clients dans nos cabinets en toute confidentialité. Donc si on a des messages illicites à leur faire passer, on peut le faire. Inutile de porter gravement atteinte au secret professionnel, qui de fait n’existe plus du tout quand un avocat est placé sur écoute puisqu’il est amené à discuter avec tous ses clients de tous ses dossiers au téléphone. Le fait que le divorce de Mme Michu et le bornage du Père Fourrasse n’intéresse pas l’OPJ qui écoute ces conversations ne retire rien au fait que le mal est fait, le secret n’existe plus. C’est l’honneur d’une démocratie que d’arrêter son propre pouvoir par la loi, et de dire “je m’interdis de faire cela, car le bien que la collectivité pourrait en tirer est minime et l’atteinte au bien individuel énorme”. Seuls les régimes despotiques font toujours prévaloir la collectivité sur l’individu sans considération de la proportionnalité, d’où les allusions maladroites à de tels régimes dans le dies iræ de mon Ordre. On admet ainsi que nos domiciles soient inviolables entre 21 heures et 6 heures. Neuf heures par jour d’impunité pour tous ! Comment la République a-t-elle survécu ?

Mais me direz-vous, avec cette protection, des avocats malhonnêtes pourraient échapper aux poursuites faute d’être jamais découverts. Oui, c’est le prix à payer. Mais depuis 24 ans que la loi sur les écoutes judiciaires est en vigueur, combien d’avocats délinquants ont été découverts fortuitement par une écoute et condamnés ? Quel est ce nombre exact ? Multiplions le par 4, et nous aurons le nombre de délits peut-être impunis sur un siècle (peut-être impunis car ces avocats peuvent tomber autrement, bien des avocats sont pénalement condamnés et radiés sans jamais avoir été mis sur écoute), comme prix à payer pour une protection de la défense digne d’un grand pays des droits de l’homme. Et si ça valait le coût, plutôt que faire prévaloir le soupçon et la répression ?

En attendant qu’Utopia devienne notre nouvelle capitale, mes chers confrères, c’est à vous que je m’adresse. Nous devons faire contre mauvaise fortune bon cœur et tirer les leçons de l’état actuel du droit, qui ne protège pas notre ministère. La protection de notre secret nous incombe au premier chef. Le téléphone doit servir exclusivement à des banalités. Donner une date d’audience, fixer un rendez-vous. Jamais de secret, jamais de stratégie de défense au téléphone. Vous avez des choses importantes à dire à votre client ? Qu’il vienne vous voir à votre cabinet (exceptionnellement déplacez-vous, mais jamais chez lui, vous n’êtes pas à l’abri d’une sonorisation). Je sais que beaucoup de confrères sont devenus accros du mobile, même les plus technophobes d’entre nous. Un téléphone mobile, qui utilise la voie hertzienne, n’est pas confidentiel, c’est même un mouchard qui donne votre position tant qu’il est allumé (ou en veille pour un smartphone). Et j’en aurai de même à dire sur l’informatique. Il est plus que temps que nous utilisions TOUS des solutions de chiffrement de mails et de pièces jointes comme OpenPGP (c’est efficace et gratuit), des logiciels comme TruCrypt, gratuit aussi, pour chiffrer nos fichiers (avec des sauvegardes idoines bien sûr). Ce sont des logiciels libres, que vous paierez par des dons du montant que vous souhaiterez au rythme que vous souhaiterez (on n’a pas beaucoup de charges variables comme ça, n’est-ce pas ?) et si vous êtes un peu féru d’informatique, vous pourrez utiliser un réseau privé virtuel (VPN) avec des navigateurs anonymisés qui vous rendront totalement intraçables en ligne. Nous ne pouvons pas avoir des comportements de dilettantes ou d’amateurs qui finissent par donner à nos clients un faux sentiment de sécurité, car nous les trahissons en faisant ainsi.

Pour ma part, je suis passé au tout numérique et au tout chiffré. Qu’un juge ou un cambrioleur vide mon bureau, je serai opérationnel à 100% dans les 5 minutes, je peux accéder à tous mes programmes et archives depuis n’importe quel PC, et mes visiteurs impromptus n’auront accès à aucun de mes dossiers (et en toute amitié, le premier peut toujours courir pour avoir mes clefs).

C’est peut-être ça la solution : rendre une loi protégeant la confidentialité de nos appels et de nos cabinets inutile.

Un beau cadeau est arrivé pendant la trêve des confiseurs, qui a fait grand bruit : le tribunal correctionnel de Paris a enfin annulé une garde à vue faute pour l’avocat intervenant au cours de cette mesure d’avoir eu accès au dossier alors qu’il l’avait réclamé. Ce n’est pas la première décision en ce sens : la cour d’appel d’Agen a déjà statué en ce sens dès 2011, arrêt cassé depuis. Ces décisions restent néanmoins isolées dans un océan de décisions rejetant des demandes identiques. Comme l’étaient en leur temps les décisions annulant les gardes à vue sans avocat au cours des interrogatoires, c’est donc plutôt encourageant.

Les attendus de cette décision ne me sont pas encore connus (les délais de rédaction des jugements sont d’environ 3 mois à Paris), et vu que le parquet a fait appel, le tribunal va vouloir ciseler son jugement pour la cour d’appel. Mais le fait que le bâtonnier de Paris ait été présente en personne pour plaider cette affaire aux côtés d’un secrétaire de la Conférence de 2013 et du premier secrétaire de 2014 me laisse à penser que ce succès n’était pas totalement inattendu.

Le parquet a fait appel de cette décision. J’ignore quelles conséquences cette nullité a eu sur le fond du dossier : il est parfaitement possible que le prévenu ait quand même été condamné si le tribunal a estimé que les preuves recueillis hors auditions du gardé à vue et celles dont la garde à vue était le support nécessaire suffisaient. Si le prévenu a été condamné et incarcéré, l’appel sera jugé très vite, sinon, le délai risque de nous conduire à la fin de l’année, où la question aura dû être tranchée par la loi de transposition de la directive 2012/13/UE.

On verra quel sera le sort de cette décision et l’avenir de cette jurisprudence. Je voudrais par ce billet répondre à un argument lu sur Twitter et émanant d’un procureur un peu agacé par cette décision. Selon lui, cette décision s’explique essentiellement par sa date, le 30 décembre. Elle a ainsi été tenue en période de service allégé, c’est à dire à un moment où les magistrats prennent en masse leurs congés, suivant en cela leurs greffiers. Durant ces périodes correspondant, vous l’avez compris, aux vacances scolaires, les tribunaux tournent au ralenti, les audiences ordinaires ne sont pas tenues, seules le sont celles urgentes, où des délais courent. Du coup, dans les gros tribunaux comme à Paris, pour suppléer l’absence des magistrats affectés à plein temps aux audiences pénales, on demande aux magistrats siégeant habituellement dans les chambres civiles de tenir les audiences à leur place. C’est ce qu’on appelle les audiences de vacations. En substance, ce procureur expliquait cette décision par le fait qu’elle a été prise par des civilistes, éminents magistrats sans nul doute mais ignorant de la chose pénale. En somme, une errance, le retour des magistrats habituels des pistes de ski allant faire rentrer les choses dans l’ordre, et en effet, ce fut le cas : depuis le début de la semaine, ces mêmes demandes émanant des magistrats sont à nouveau rejetées.

Alors voilà l’explication ? Une variante de “c’est la faute du stagiaire” ?

Je disconviens respectueusement.

À titre préliminaire, les observations que je vais présenter ne sont valables que dans les grosses juridictions, à commencer par la plus immense, Paris ; où le nombre des chambres permet leur spécialisation ; ainsi, des juges y pratiquent la même matière à temps plein ,ce qui en fait des juges très spécialisés dans leur domaine, et qui peuvent avoir besoin d’un temps de réadaptation pour en pratiquer une autre, essentiellement pour se mettre à jour, et la matière pénale est une des plus volatiles. Dans les petites juridictions, à une ou deux chambres, il n’y a pas une telle spécialisation, et chaque juge, bien qu’affecté à une fonction à titre principal (juge d’instance, juge d’application des peines…) est amené à tenir entre autres une audience correctionnelle de temps en temps, parfois à juge unique. Pas de spécialisation à outrance dans ces juridictions de campagne. De plus, il faut les prendre pour ce qu’elles sont : des déductions tirées de mon expérience personnelle ; vouloir les généraliser et en faire des règles absolues serait les dénaturer et me faire dire tout autre chose. Il s’agit ici d’expliquer pourquoi, si ce jugement a ben été rendu par des magistrats des chambres civiles, il y a lieu de le considérer non comme un cas d’espère, une errance passagère, mais au contraire se demander si ce n’est pas eux qui ont raison.

Il est vrai, je le concède à ce procureur acide, que je me rends à une audience de vacation tenus par des juges civilistes avec une certaine appréhension. Non pas que les civilistes soient totalement incompétents en droit pénal, loin de là (et en outre, ils ont le procureur et les avocats présents pour les éclairer sur les règles applicables). Mais d’une part, je perds à cette occasion mon repère qu’est la jurisprudence du tribunal. En temps ordinaire, je sais par exemple qu’une détention et usage de cannabis “vaut” telle peine pour telle quantité avec tels antécédents. Je sais à quoi m’attendre, et je sais quels sont les arguments auxquels le tribunal sera réceptifs et ceux qu’il vaut mieux garder pour l’apéro avec mes confrères. C’est le fruit de mes années de pratique. Quand des civilistes prennent la relève, ils n’ont pas de jurisprudence à eux, et n’ont pas l’habitude d’être confronté à des délinquants. Ils peuvent avoir une vision disproportionnée de la gravité et prononcer des peines plus lourdes que d’habitude. Le mandat de dépôt peut tomber comme un coup de tonnerre dans un ciel bleu, alors que je suis certain que le président habituel n’y aurait pas eu recours. On peut aussi, c’est le grand classique, avoir des peines illégales (une peine complémentaire est prononcée alors qu’elle n’est pas prévue par la loi, le procureur est obligé de faire appel). D’expérience, le changement se fait plutôt dans un sens répressif.

Mais, car il y a un mais.

Les juges pénalistes à temps plein développent une déformation professionnelle qui, s’il n’y prennent garde, peut virer au vilain défaut. C’est sans doute une conséquence inéluctable de la procédure inquisitoriale en vigueur en France, qui, d’année en année, me rend de moins en moins admiratif de cette procédure.

Ah, je vois mes amis mékéskidis se regarder entre eux, aussi interdits que Dieudonné. Excusez moi, amis juristes, je vais m’occuper d’eux. Allez au salon, le thé est servi.

À présent que nous voilà seuls, quelques explications.

La façon dont se déroule un procès obéit à deux grands modèles : l’accusatoire et l’inquisitoire.

Le modèle accusatoire est le plus ancien, il nous vient du droit romain. Dans celui-ci, le juge est en retrait, dans une position d’arbitre. Le procès est la chose des parties, qui sont sur un strict pied d’égalité juridique. Le juge est là pour s’assurer qu’il se déroule selon les règles de droit et pour trancher les litiges relatifs au déroulement dudit procès. Ce n’est qu’à la fin, quand les parties ont fini de présenter leur cause, qu’il prend la parole pour rendre son jugement.

Le modèle inquisitoire, qui tire son nom de l’Inquisition, précisément, fait du juge le moteur du procès. C’est lui qui recherche les preuves, dirige son audience, interroge l’accusé et les témoins, choisit les points qui sont abordés et dans quel ordre. Il donne ensuite la parole aux parties si elles veulent ajouter quelque chose, et met fin lui-même aux débats.

La procédure anglo-saxonne est bâtie sur un strict modèle accusatoire. Vous êtes familiarisé avec elle par les nombreuses séries américaines. En prenant les distances nécessaires qu’impose une fiction se voulant avant tout une mise en scène divertissante, vous constaterez dans ces séries que l’accusé et le procureur sont assis sur deux tables identiques et côte à côte, et que le juge reste coi sauf quand une partie lui demande de trancher une difficulté, le plus souvent de refuser que telle question soit posée ou que telle preuve soit admise : c’est le fameux “objection !”, généralement suivi d’un mot ou d’une phrase expliquant la nature de l’objection ; le juge peut alors y faire droit (“sustain”) ou la rejeter (“overrule”) ; l’objection est néanmoins actée au plumitif du procès et son rejet, s’il était injustifié, pourra conduire à la cassation de la décision en appel et à un nouveau procès. Le système accusatoire américain va très loin, beaucoup plus loin que le système anglais et gallois, en faisant du procès la chose des parties : le rôle du parquet est tenu par un avocat souvent élu à ce poste, et il permet la transaction pénale (plea bargaining), c’est à dire que le procureur et l’accusé peuvent convenir que ce dernier plaidera coupable, et que l’audience se limitera à fixer la peine. 90% des affaires sont traitées ainsi, hors prétoire, et le système américain s’écroulerait sans cela. C’est aussi le fait de ne traiter effectivement que 10% du volume des affaires qui permet à la justice américaine de juger ses affaires dans des délais qui nous font rêver. Si les séries US adorent les scènes où on voit un avocat roublard obtenir au détour d’un couloir une peine dérisoire sur une qualification sans commune mesure avec la réelle gravité des faits sous le regard impuissant de la victime (qui n’est JAMAIS partie au procès pénal accusatoire), la réalité est toute autre : beaucoup d’accusés mal conseillés plaident coupable sur des qualifications excessives, ou, ayant eu la malencontreuse idée de parler à la police lors de leur arrestation, n’ont plus rien à marchander et sont obligées d’accepter une offre maximaliste à prendre ou à laisser avec une peine de prison ferme à la clef. Le système américain encourt beaucoup de reproches, mais pas celui de laxisme, bien au contraire (le taux de personnes en prison est 8 à 9 fois celui de la France). L’art de l’avocat plaidant en système accusatoire oral comme l’est le droit pénal anglo-saxon est celui du contre-interrogatoire (cross-examination), c’est à dire l’art d’interroger le témoin de la partie adverse pour démonter sa crédibilité, un art peu pratiqué en France, réservé essentiellement aux affaires d’assises et de presse. Un contre-interrogatoire par Eric Dupond-Moretti peut être un grand moment, sauf pour celui qui en est l’objet.

Le système accusatoire est réputé plus favorable aux droits de la défense et au procès équitable, le système inquisitoire plus “efficace” dans la recherche de la vérité, le juge, supposé neutre et impartial, dirigeant la procédure sans considération pour les intérêts de l’une ou l’autre des parties. En théorie, bien sûr.

La procédure française emprunte aux deux systèmes, sans rime ni raison. La procédure administrative est un modèle de procédure accusatoire, de même que la procédure civile : l’office du juge dans la phase préparatoire (entre le moment où la demande est déposée et où l’audience de jugement a lieu) se borne pour l’essentiel à veiller à ce que les parties effectuent les diligences qui leur incombe, sauf à en assumer les conséquences lors de la décision, et à trancher sur les demandes faites par l’une ou l’autre des parties, par exemple sommer la partie de produire une pièce qu’elle détient et qui est utile à la manifestation de la vérité mais qu’elle n’a guère envie de produire. La procédure pénale, en revanche, est bâtie sur le modèle inquisitorial, dont l’archétype est le juge d’instruction, qui selon le code d’instruction criminelle de 1810, était saisi de toutes les infractions sauf les contraventions, comme c’est encore le cas en droit monégasque.

Ah, mes amis juristes ont fini leur tasse de thé et je les entends qui commencent à polémiquer sur la nature juridique de la dation en paiement, je n’aurais pas dû leur servir un Yin Zhen, ça leur est monté à la tête ; je vais les chercher et nous reprendrons le cours de notre billet.

Nous revoici.

Comme je le disais, les juges civilistes sont pétris de procédure accusatoire. Ils ont l’habitude de rester neutres dans un procès opposant deux parties auxquelles ils sont totalement étrangers. Seuls les préoccupent le respect de la procédure, les preuves produites, et l’application de la loi. Tandis que les juges pénalistes, qui portent bien leur nom juridique de juges répressifs, dirigeant leur audience, finissent par voir dans le dossier du parquet LEUR dossier (d’ailleurs il est sur leur bureau, pas sur celui du procureur), prennent très mal qu’on veuille l’abîmer en en retirant des morceaux, et se comportent à la longue comme les sauveurs de la procédure et les gardiens de l’ordre public répressif (rien de péjoratif pour moi dans ces mots), alors que la Constitution est très claire : c’est là le rôle du parquet, le rôle des juges est d’être garant de la liberté individuelle et de l’application de la règle de droit. Il faut dire que de ce point de vue, l’unicité du corps de la magistrature fait qu’un magistrat passe au cours de sa carrière aussi facilement du parquet au siège et vice versa qu’il passe de Toulouse à Rennes et vice versa. La seule difficulté est qu’un poste se libère. Dès lors, tout juge pénaliste voit dans le procureur un collègue (en privé, le tutoiement est de rigueur) et non plus une partie au procès à traiter comme telle. D’ailleurs, ils portent la même robe et partagent l’estrade ; ils entrent même par la même porte, le public, les parties et les avocats passant par l’autre. Torchons, serviettes…

Je sais que ce genre de propos, qui n’ont rien de très original, provoquent les mêmes dénégations indignées chez les magistrats. Je l’avais beaucoup entendu dire et suis entré dans la profession en étant dubitatif. Il demeure que les faits sont têtus et ont battu en brèche mes réserves. Il m’est arrivé de soulever des nullités d’assignation au civil, et des nullités de citation au pénal. Dans les deux cas, je demande la même chose : je prie le juge de constater qu’il n’est pas valablement saisi, mon adversaire n’ayant pas respecté les formes prévues par la loi.

Au civil, cette demande provoque comme il se doit des cris d’orfraie de la part de la partie adverse qui va tenter de démontrer que son assignation est parfaitement valable, le juge nous écoutant parfaitement indifférent avant de trancher ce point de droit.

Au pénal, c’est pareil, sauf que c’est le président qui pousse des cris d’orfraie et va tenter de démontrer que la citation le saisissant est parfaitement valable, le procureur nous écoutant parfaitement indifférent, se contentant à la fin d’un “de toute façons, si c’est nul, je ferai re-citer”. J’ai même vu le président proposer à mon client, face à une nullité invincible, de comparaître volontairement. “Hé, mon gars, puisque t’es là, ça te dit pas de te faire condamner de ton plein gré ? Non ? Vraiment pas ?” La comparution volontaire est un mode de saisine valable du tribunal. Mais ne serait-ce pas au procureur de la proposer (le rôle de l’avocat étant de la refuser) ?

Je n’ai encore jamais vu un président de tribunal d’instance ou un juge de la mise en état proposer, en présence d’une assignation nulle, aux parties de déposer une requête conjointe pour réparer tout ça. Sans oublier cet autre président, pénaliste éminent qui a longtemps présidé la chambre des comparutions immédiates, face à un jeune confrère un peu intimidé qui voulait soutenir une nullité de procédure, sortir dans l’ordre à ce confrère : primo, qu’il n’avait pas déposé de conclusions écrites, ce que la loi n’impose nullement ; secundo qu’il n’avait pas de mandat écrit de son client absent, ce que la loi n’exige plus depuis 2001 et, tiens donc, une condamnation par la CEDH, et tertio, qu’il n’avait pas soulevé cette nullité avant toute défense au fond, alors que ce sont les premiers mots qui étaient sortis de sa bouche, ce qui excluait qu’il y ait eu défense au fond. Ça a tourné vinaigre quand ce président, visiblement fâché, a tranché en disant “non, je déclare cette demande irrecevable comme tardive” et que je suis intervenu pour lui faire remarquer qu’il avait rendu de fait un jugement sans joindre l’incident au fond et sans que le tribunal, en formation collégiale, ait délibéré et que mon confrère devait aller former immédiatement appel de ce jugement avec une requête en examen immédiat. Pendant tout cet incident très tendu, le procureur, qui était la partie adverse à qui incombait naturellement le rôle de défense sa procédure, était assis sur sa chaise et n’a pas dit un mot : le président faisait tout son boulot. Et des exemples de ce type, j’en ai des dizaines. Et demandez à mes confrères pénalistes, ils en auront autant, et parfois des plus graves encore. Cela me rappelle cette phrase d’un confrère américain assistant à une audience d’assises et découvrant le système pénal français : “Mais à quoi sert l’avocat général ? Vous avez déjà le président.”

Cette déformation du juge volant au secours de la procédure se fonde sur les meilleures intentions du monde : le droit pénal est la défense de la société pacifiée face à des comportements qui mettent en péril cette paix sociale, qui est notre bien le plus précieux. Le juge peut se sentir investi d’une mission de défense de la société, surtout face à un dossier accablant, voire des faits reconnus, quand un avocat semble déployer des ruses pour permettre à son client d’esquiver la justice. Mais point d’esquive ici : l’avocat ne fait que demander l’application de la loi. C’est le procureur de la République, demandeur au procès pénal, qui est investi de la mission que s’arroge ces juges, et il est le demandeur au procès, pas une partie “pas comme les autres”, pas une espèce de rapporteur public comme il y en a un devant les juridictions administratives et qui donne son avis en toute indépendance dans le pur respect du droit. C’est une partie au procès, au même titre que le prévenu. Je ne vais pas jusqu’à demander qu’il descende sur le parquet (ce qui serait logique, vu son titre) à mes côtés. L’erreur du menuisier, comme appellent les avocats la conception des salles d’audience qui met le procureur sur la même estrade que le tribunal, ne me gêne pas. Le prétoire est à nous, les avocats, le procureur est très bien là où il est.

Mais cette déformation, les juges civilistes ne l’ont pas. Difficile de l’acquérir quand on tranche des litiges entre personnes privées, particuliers, sociétés ou associations et que le procureur n’est quasiment jamais là.

Ils ont cette conception accusatoire et ce recul qui fait que pour eux prime la règle de droit, même si son application rigoureuse met des bâtons dans les roues à la répression des infractions. Après tout, une infraction est une violation de la loi, et on ne saurait la sanctionner en violant la loi sauf à cautionner ce qu’on veut punir.

Une preuve a été apportée lors de la récente controverse sur la présence de l’avocat en garde à vue. La CEDH a condamné la Turquie pour interdire cette présence. Il était évident que cette condamnation concernait aussi la France qui avait la même règle. Le gouvernement de l’époque a fait le choix du déni. Et la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu des arrêts ignorant royalement cette jurisprudence clarissime et validant notre procédure non conforme. Il a fallu, mes lecteurs s’en souviennent, que la France soit condamnée à son tour et que le Conseil constitutionnel y mette bon ordre. Cependant, la non conformité du droit français étant désormais indiscutable, la chambre criminelle a continué à valider les procédures sans avocats en s’appuyant sur le délai d’un an accordé au législateur par le Conseil constitutionnel. Les droits de l’homme à retardement. Ça ne tenait pas, et il a fallu que le premier président de la Cour de cassation intervienne et réunisse l’Assemblée plénière de la Cour de cassation pour mettre les pénalistes de la chambre criminelle en minorité et faire triompher la Convention européenne des droits de l’homme, qui est applicable sans délai.

Voilà ce qui rend cette décision du 30 décembre, aussi exceptionnelle fut-elle dans un océan de décision contraire, si intéressante. Précisément parce qu’elle aurait été rendue par des juges civilistes, qui ont l’habitude d’appliquer la Convention européenne des droits de l’homme au même titre que le code de procédure civile, qui savent qu’en cas de conflit, c’est la Convention qui l’emporte, et qui ne se voient pas là pour sauver les procédures du parquet. Leur interprétation des arrêts de la CEDH en la matière, conforme à la mienne et qui ne demandent pas d’être Champollion pour être compris, peut être prise avec intérêt et sérieux. Ils ont fait du droit, et constaté, avec l’ensemble des avocats, que la loi française telle qu’elle est interprétée viole la CEDH. Et qu’en conséquence, tous les propos recueillis au cours de la garde à vue, avec un avocat tenu dans l’impossibilité de défendre de façon réelle et effective, doivent être écartés.

Ah, j’entends décidément les dents des magistrats pénalistes grincer, malgré toutes mes précaution oratoires. Je fais un constat déplaisant, mais il m’est difficile d’en faire un autre. Revenons-en à ma modeste expérience en la matière. À l’âge des ténèbres, quand l’avocat n’était pas admis dans le bureau des OPJ, j’ai soulevé quasiment à chaque fois que l’occasion m’en était donnée la nullité des gardes à vue sans avocat. J’ai plus de 80 jugements rejetant mes conclusions, un de chaque chambre du tribunal de Paris, même la 12e qui avait fait droit à une telle demande, faute d’être tombé sur la bonne section. J’ai même un collector, un jugement signé du plus réputé des vice-présidents, celui qui se voit confier les audiences les plus délicates, les affaires les plus sensibles, et qui me rejette ces conclusions. On connait la suite. J’ai même un arrêt d’appel postérieur au 14 avril 2011 qui me rejette mes demandes car “le CPP en vigueur à l’époque avait été respecté”. La théorie de la loi écran, ressuscitée 36 ans après Jacques Vabre. Mon client n’a pas voulu se pourvoir en cassation, la décision étant plutôt clémente sur le fond. Ces échecs répétés m’ont appris le respect de la hiérarchie des normes par les pénalistes.

Et cela continue. Je dépose à présent régulièrement des conclusions sur l’absence de communication du dossier, et l’insuffisance du parquet comme garantie des libertés lors d’une garde à vue. Il y a une jurisprudence accablante et uniforme en la matière : Medvedyev, Moulin, Vassis (Ah, Vassis, il faudra que je vous en reparle de cet arrêt, il torpille purement et simplement la garde à vue à la française). Je le fais sans aucun espoir, juste par curiosité, pour entendre les arguments juridiques qui me seront opposés par le parquet et retenus par le siège. Voici un petit florilège des arguments les plus entendus, je vous jure que je n’invente rien.

“La garde à vue est régulière, le code de procédure pénale ayant été respecté”. Hiérarchie des normes ? Art. 55 de la Constitution ? Supériorité des traités à la loi ? C’est bon pour la fac, ici on est dans un prétoire, le CPP est la bible,la seule référence.

“Le Conseil constitutionnel a jugé que la garde à vue telle qu’issue de la loi du 14 avril 2011 était conforme à la Constitution, donc elle est nécessairement conforme à la CEDH.” On note ici un effort pour réhabiliter la hiérarchie des normes, mais manque de pot, la pyramide est construite à l’envers. On peut violer la CEDH en respectant la Constitution. On le fait d’ailleurs tous les jours dans nos commissariats.

“Dans l’attente de la transposition de la directive 2012/13/UE, dont la date de transposition n’est pas échue, le droit français doit être regardé comme conforme au droit européen.” Heu, oui, sauf que je n’ai jamais parlé de cette directive ni dans ma plaidoirie (que tu n’as pas écoutée) ni dans mes conclusions (que tu n’as pas lues). Je parle de la CEDH, qui est vigueur depuis 1953, applicable en France depuis 1974, et directement invocable depuis 1981.

Curieusement, j’entends très peu invoquer l’arrêt de la cour de cassation du 19 septembre 2012 cassant l’arrêt d’Agen. Les juges du fond auraient-ils réalisé qu’il dit le contraire de ce que dit la CEDH, notamment l’arrêt Dayanan ?

Comment expliquer ces décisions juridiquement aberrantes, et qui ne relèvent pas de l’incompétence technique de ces magistrats, qui sont tous d’excellents juristes, sauf au moment de faire prévaloir les droits de la défense sur le dossier du procureur ? Quelle sorte de folie les saisit, et les effraie au point de décider de rejeter ce point de droit avec des arguments bidons, pour ne pas être celui par qui le scandale arrive ?

Voilà pourquoi ce jugement du 30 décembre 2013, résistant à la Cour de cassation, ne doit pas être balayé d’un revers de la main. Et vive les civilistes.

Il s’est passé ce vendredi un incident aussi rare que spectaculaire devant la cour d’assises de l’Hérault, dans l’affaire Bissonnet.

La cour d’assises jugeait le meurtre de Bernadette Bissonnet, gérante de société. Dans le box des accusés, celui qui a immédiatement reconnu le meurtre, Méziane Belkacem, celui qui a reconnu avoir été informé du projet et avoir aidé à dissimuler l’arme fatale, le vicomte Amaury d’Harcourt, et celui que les deux autres accusent d’être l’instigateur, l’époux de la victime, Jean-Michel Bissonnet, qui depuis le début affirme être innocent.Voir la série de billets, prématurément interrompue, qu’y consacrait Pascale Robert-Diard sur son blog.

Sa défense était la carte de la respectabilité du notable. Un comité de soutien, très actif - voire trop, au point d’aborder des jurés dans les transports en commun pour leur vanter l’innocence de leur protégé- s’est constitué, et en ces premiers jours du procès, un long défilé du Rotary Club de Montpellier se déroulait devant la cour, chacun venant dire la main sur le cœur quel être humain merveilleux était jean-Michel Bissonnet, et que donc il ne pouvait avoir ordonné le meurtre de son épouse, CQFD.

J’en profite d’ailleurs pour faire un aparté à destination de ce comité de soutien : le sujet de ce billet, vous allez voir, n’est pas la culpabilité ou l’innocence de Jean-Michel Bissonnet, mais la déontologie de la profession d’avocat. Dès lors, tout développement lié à votre conviction de l’innocence de l’accusé serait hors sujet et traité comme tel par une prompte et indolore vaporisation.

Voilà que ce vendredi matin, après un témoin venu exposer ses variations sur le même thème de l’inéluctable béatification de Jean-Michel Bissonnet, que l’avocat général, qui rappelons-le n’est pas plus avocat que général, mais est un membre du parquet qui soutient l’accusation devant la cour, annonce qu’il a un document à verser aux débats, qui lui a été remis le matin même par les services de police. Distribution de copies du document. Il s’agit d’une lettre de Jean-Michel Bissonnet, écrite en détention (où il se trouve depuis deux ans et demi) proposant à un co-détenu de venir déposer devant la cour qu’il avait été approché par le vicomte Amaury d’Harcourt pour un contrat sur la tête de Bernadette Bissonnet, et lui promettant en échange de ce témoignage une somme d’argent, en fournissant une quantité de détails sur le château du Vicomte pour que le récit soit crédible. Techniquement, cela s’appelle une subornation de témoin. Il ajoute en outre à un moment qu’il a parlé de ce projet à ses avocats, que ceux-ci lui ont déconseillé de le mettre à exécution, mais qu’il a décidé de passer outre en usant à leur encontre de termes peu flatteurs sur leur compétence et le montant excessif de leurs honoraires. Jean-Michel Bissonnet a reconnu l’authenticité de ce document.

La foudre serait tombée au milieu du prétoire que l’effet n’aurait pas été différent.

Face à ces révélations, les deux avocats de l’accusé ont annoncé qu’ils renonçaient immédiatement à poursuivre la défense de leur client. L’un d’eux, Jean-Marc Darrigade, a tenu ces propos, rapportés par Pascale Robert-Diard du Monde : « Pendant des mois, j’ai défendu cet homme, je l’ai défendu contre les autres, je l’ai défendu contre lui-même. La confiance est trahie, je le renvoie à son destin. »

Jean-Michel Bissonnet s’est brièvement expliqué sur cette lettre, maintenant qu’il est bien innocent, et mettant cette lettre sur le compte du désespoir de se voir toujours en prison au bout de 2 ans et demi et du fait que des dizaines de prisonniers lui auraient proposé cette combine, à laquelle il avait fini par céder.

Face au départ de la défense, le président a renvoyé l’affaire qui sera à nouveau jugée à partir du 10 janvier 2011.

Au-delà du fond de l’affaire se pose la question de savoir si et à quelles conditions un avocat peut abandonner son client dans l’adversité.

Rappelons que le contrat qui lie un avocat et son client - car oui, il y a contrat- est un mandat. Pas un contrat de travail, jamais ô grand jamais. Le contrat de travail suppose un lien de subordination du salarié à l’employeur qui est incompatible avec le serment de l’avocat qui jure au moment de revêtir la robe d’être Digne, Conscient, Indépendant, Probe et Humain. Cette indépendance vaut autant à l’égard du client que de tout le reste.

Le mandat est ainsi défini avec élégance par le Code civil : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.» (Article 1984). Celui qui donne à autrui le pouvoir de le représenter est le mandant, celui qui se voit investi de ce pouvoir est le mandataire. L’avocat est le mandataire de son client. Le mandant conférant au mandataire le pouvoir d’agir en son nom, la confiance est le cœur de cette relation.

Les meilleures choses ont une fin, et le mandat ne fait pas exception. L’article 2003 du Code civil pose donc que :

« Le mandat finit :

« Par la révocation du mandataire,

« Par la renonciation de celui-ci au mandat,

« Par la mort, la tutelle des majeurs ou la déconfiture [On dit désormais la faillite personnelle, NdA], soit du mandant, soit du mandataire. »

Vous pouvez donc en principe virer votre avocat sans forme (ce qui ne dispense pas d’y mettre les formes) et sans préavis ni indemnité. En principe car la convention d’honoraires peut prévoir une indemnité de rupture. Je ne suis pas sûr qu’un préavis serait valable tant la relation repose sur la confiance et n’a plus lieu d’être à la seconde où cette confiance disparaît.

L’avocat peut également vous rendre votre dossier, dans les mêmes conditions. À ceci près que la déontologie des avocats vient ici mettre son nez et apporte des limites. Outre le tact et la courtoisie qui doivent les accompagner, et qui font partie de nos obligations déontologiques, qu’on appelle Principes Essentiels, cette déontologie exige que la renonciation de l’avocat se fasse dans des conditions qui ne nuisent pas aux intérêts du client : il ne faut pas le prendre à la gorge ou le mettre dans une situation où il lui est impossible de se faire défendre. Essentiellement, cela suppose que la renonciation soit annoncée dans un laps de temps permettant au client de trouver un nouvel avocat qui pourra prendre connaissance du dossier en temps utile, ou à tout le moins solliciter un délai pour ce faire.

Dernier cas particulier : l’avocat commis d’office. Sa situation est particulière : outre le mandat de son client, il en a reçu un de son bâtonnier, ou du président de la juridiction. Dans ce cas, l’avocat ne peut renoncer à son mandat sans l’accord de son bâtonnier, sauf à commettre une faute disciplinaire. L’accord est en principe préalable, mais pas nécessairement. On peut prendre le risque de renoncer en espérant pouvoir compter sur la compréhension de son bâtonnier bien-aimé.

Il n’y a pas de liste des causes de renonciation à son mandat par l’avocat. Cela m’est arrivé rarement, et pour deux causes : le manque de respect à mon égard (ce qui inclut le fait de ne pas me payer mes honoraires) et mon désaccord avec l’action envisagée ou la tactique à adopter. Je suis très mauvais quand je plaide à contrecœur.

Lâcher un client en plein prétoire est un acte exceptionnel, rare même, et généralement, je dirais en principe fautif. Je distinguerai le lâchage en bonne et due forme et le fait de quitter le prétoire en claquant la porte. Le premier cas marque une défiance à l’égard du client, le second à l’égard du juge. C’est une méthode de défense de rupture, qui doit être employé avec mille précautions ; mais c’est parfois le dernier recours de l’avocat face à un président qu’il estime ouvertement partial au point de faire du procès une farce ; ou, diront les mauvaises langues et les présidents partiaux, le dernier recours quand un procès tourne trop mal. C’est arrivé lors du premier procès Ferrara, ou lors du deuxième procès Colonna - procès qui a d’ailleurs été cassé par la cour de cassation.

Ici, dans l’affaire Bissonnet, on est en présence d’un lâchage de première catégorie : la défiance marquée à l’égard du client. Autant dire que je vais le regarder d’un œil sévère - en supposant que mon iris puisse préoccuper une seule seconde mes confrères.

De prime abord, ce lâchage tend à paraître fautif. Cette révélation fait que le client a grand besoin d’une défense, plus que jamais même, tant cela porte un coup terrible à sa thèse de l’innocence. Le laisser tomber à ce moment là ressemble à de la désertion face au feu de l’ennemi. Et même si cette révélation inclut des propos désobligeants à l’égard des avocats, un homme emprisonné depuis deux ans et demi et menacé de la perpétuité a le droit de perdre ses nerfs dans un écrit qui n’était pas, mais alors vraiment pas, personne n’en doutera, destiné à être rendu public. Savoir subir quelques avanies en courbant l’échine sans baisser les bras est une gymnastique qui fait la noblesse du métier d’avocat - ce qui n’interdit pas d’incendier son client au napalm une fois entre quatre-z-yeux.

Néanmoins, s’arrêter là serait ignorer le talent et l’expérience de mes confrères Darrigade et Catala, erreur que je ne commettrai pas, ayant eu l’occasion de me frotter à l’un d’eux.

Mettons-nous un instant à leur place. C’est un dossier qu’ils suivent depuis le début, ce me semble. Donc plus de deux années d’investissement personnel fort, puissant, et potentiellement destructeur comme seuls peuvent l’être les dossiers criminels : il y a eu mort d’homme, et par dessus cette tragédie irréversible s’en profile une autre : une possible erreur judiciaire. Que leur a dit leur client, que lui ont-ils dit ? Cela est couvert par le secret professionnel absolu, nous ne le saurons jamais. En tout cas, la loyauté de ces avocats à leur client est hors de doute. Ils ont bâti avec lui une stratégie, et la déploient au fil de l’audience.

Quand tout à coup la catastrophe se produit. Leur défense est renversée, balayée, il n’en reste rien. Leur client, qui clame son innocence, a tenté de suborner un témoin pour s’innocenter, et il le reconnaît. Pis encore, cette lettre révèle que vous étiez au courant de ce projet. même si comme votre devoir d’homme probe vous l’imposait, vous avez aussitôt dit à votre client de n’en rien faire, il est révélé que vous savez que votre client a envisagé ce stratagème. Donc, vous n’êtes plus crédible quand vous vantez son innocence. On ne croit plus à votre sincérité, car désormais, on sait que vous saviez qu’il était prêt à payer un faux témoignage pour se mettre hors de cause. Le jury et la cour ne vous écouteront plus. 

Soulignons ici au passage la déloyauté dont a fait preuve l’avocat général. Pour les avocats de la défense, l’argument était dérisoire sur le moment, et il n’a pas été soulevé à l’audience. Mais si l’avocat général pouvait naturellement faire état de cette pièce, il aurait dû s’assurer que les avocats en aient connaissance avant l’audience, et puissent s’en entretenir avec leur client. On a le droit de planter un couteau dans le cœur de la défense. À condition que ce ne soit pas dans le dos. C’est ce qu’on appelle le principe du contradictoire : tous les éléments de preuve et de droit sur lesquels va s’appuyer une partie doivent avoir été préalablement communiqués à l’autre en temps utile. C’est un principe essentiel de la procédure pénale française, et de manière générale, continentale (la procédure anglo-saxonne est un peu moins stricte là-dessus, mais elle compense cela par d’autres aspects). Le parquet ne manque jamais, et à raison, de fustiger un avocat qui manque à ce principe, mais il oublie parfois qu’il y est lui-même tenu et que le fait que le dossier de la procédure soit tenu à notre disposition ne suffit pas forcément à satisfaire à cette obligation. Surtout s’il compte faire état d’éléments n’y figurant pas.

Nos avocats ici sont vaincus avant même d’avoir combattu. La seule chose qu’ils peuvent encore espérer, c’est atténuer cet effet dramatique de la révélation de la subornation après ce défilé de la bonne société montpellieraine en faisant en sorte que l’écho du tonnerre se taise et surtout que ceux qui ont à juger n’ait pas assisté à cette débâcle en direct. En d’autres termes, obtenir le renvoi du procès à une date ultérieure, ce qui devant la cour d’assises implique nécessairement de nouveaux jurés, très probablement deux nouveaux juges assesseurs, seuls demeurant le président (la chose est certaine) et éventuellement l’avocat général (la chose est probable mais pas certaine).

Demander le renvoi n’offre aucune garantie de l’obtenir. Sauf à mettre la cour devant le fait accompli. En se retirant.

Devant la cour d’assises, l’assistance d’un défenseur est obligatoire (art. 317 du CPP). C’est en principe un avocat (art. 274 du Code de procédure pénale) mais pas forcément (art. 275 du Code de procédure pénale). Si les défenseurs partent, la cour peut les commettre d’office : dans ce cas, l’avocat ne peut en principe partir sans commettre une faute. La chose est fréquente devant la cour d’assises, car concrètement seuls ces avocats peuvent assurer une défense réelle dans un dossier volumineux et complexe qu’ils connaissent déjà.

Ici, le pari des avocats était que le président comprendrait leur décision et n’irait pas contre en les commettant d’office. C’est ce qui s’est passé : le président les a laissé se retirer, et du coup n’a eu d’autre choix que de renvoyer, à bref délai, en en profitant pour ordonner un supplément d’information sur la lettre et la psychologie de l’accusé.

L’affaire reviendra en janvier. La terrible lettre sera mentionnée, débattue, mais elle n’arrivera pas tel un Deus Ex Machina dans un char de tonnerre porté par la foudre. La défense aura le temps de se préparer pour expliquer ce geste, et les nouveaux avocats pourront faire valoir leur extranéité à ces faits, et exposer que nonobstant cet acte fou, leur conviction est que leur client est innocent.

Il y a donc plus qu’une simple désertion, et qu’un peu de roublardise s’y soit glissée, ou du moins qu’une dernière fibre, aussi froissée, humiliée et piétinée ait-elle été, soit restée loyale jusqu’au bout, n’est pas impossible.

Néanmoins, la dureté des paroles de l’un des avocats, telles que rapportées plus haut, révèle une véritable et douloureuse blessure. Peut-être aurait-il pu s’en passer. Mais que la défense, K.O. debout, ait réussi à arracher cette petite victoire des mains du désastre mérite certainement le respect.

Mise à jour : Les intéressés confirment mon analyse.

Le Gouvernement, qui n’a visiblement rien de mieux à faire de ses journées (Quelle crise ? Quelles affaire ? Où ça, une guerre en Afghanistan ?) a aujourd’hui décidé de rétablir une infraction de blasphème.

Le décret n°2010-835 du 21 juillet 2010 relatif à l’incrimination de l’outrage au drapeau tricolore est publié aujourd’hui au JO, et incrimine d’une contravention de 5e classe (1500 € d’amende max, 3000€ en cas de récidive)

le fait, lorsqu’il est commis dans des conditions de nature à troubler l’ordre public et dans l’intention d’outrager le drapeau tricolore :

1° De détruire celui-ci, le détériorer ou l’utiliser de manière dégradante, dans un lieu public ou ouvert au public ;

2° Pour l’auteur de tels faits, même commis dans un lieu privé, de diffuser ou faire diffuser l’enregistrement d’images relatives à leur commission.

Rappelons que cette loi indispensable est due uniquement à la photo ci-dessus, primée lors d’un concours de photographie de la FNAC de Nice sur le thème du politiquement incorrect. En effet, aucune loi ne permettait de punir cet artiste pour son oeuvre, vous réalisez le scandale : on se serait cru dans, horresco referens, un pays de liberté, du genre de celui qui écrirait ce mot sur le frontispice de ses bâtiments publics.

Déjà, depuis 7 ans, depuis la loi du 18 mars 2003 sur la Sécurité intérieure, un article 433-5-1 du Code pénal réprime le fait, au cours d’une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d’outrager publiquement l’hymne national ou le drapeau tricolore. Cet abominable attentat est puni de 7500 euros d’amende (c’est donc un délit), et même de six mois de prison s’il est commis en réunion, c’est à dire par au moins deux personnes agissant de conserve. Là aussi, c’était une loi de circonstance, destinée à réagir suite à la présence de Jean-marie Le Pen au second tour de l’élection présidentielle aux sifflets ayant résonné lors de la Marseillaise du match “amical” de football France-Algérie du 6 octobre 2001.

Avec l’efficacité que l’on sait.

Et à l’époque, le Conseil constitutionnel avait précisé que les oeuvre de l’esprit devaient être exclues du champ de cet article, et que le terme de manifestation réglementée s’entendait restrictivement aux manifestations publiques à caractère sportif, récréatif ou culturel se déroulant dans des enceintes soumises par les lois et règlements à des règles d’hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu’elles accueillent (Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, §104)

Alors puisque ce gouvernement aime les lois, dans le sens où un pédophile aime les enfants, je voudrais juste lui en rappeler quelques unes.

Il s’agit de trois articles de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, déclaration qui figure, sans doute à la suite d’un moment d’égarement, dans notre Constitution.

Article 4 - La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi.

Article 5 - La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas.

Article 11 - La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.

Que faire face à cela ?

Le décret peut être attaqué dans le délai de deux mois devant le Conseil d’Etat. Le recours n’a que peu de chance d’aboutir, car il y a gros à parier que le Gouvernement a suivi les recommandations dudit Conseil consulté sur le projet de décret. Et pour porter l’affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme, il faut que cette loi soit appliquée, c’est à dire qu’une personne soit poursuivie. Et je n’imagine pas un procureur en France qui trouvera qu’un tel outrage mérite autre chose qu’un rappel à la loi, et encore s’il est de mauvaise humeur.

En attendant, le décret est paru au JO aujourd’hui. Il entre donc en vigueur ce soir à minuit (art. 1er du Code civil) et ne peut s’appliquer à des faits commis avant son entrée en vigueur (art. 112-1 du Code pénal)

Je vous invite donc tous à profiter de votre liberté avant qu’elle ne disparaisse. Outragez un drapeau et publiez la photo avant minuit. Au douzième coup, une partie de votre liberté d’expression se transformera en citrouille.

Et à tous les patriotes qui viendront me dire que la liberté d’insulter le drapeau ne mérite guère de protection et que la face du monde ne sera pas changée par ce décret, je rétorquerai qu’il n’y a pas de liberté d’insulter le drapeau : il y a la liberté, point. Et que c’est un bout supplémentaire qu’on rabote, sans que rien ne le justifie, si ce n’est la volonté de bomber le torse et de se frapper la poitrine comme un Oran-Outang face… à une exposition de photographes amateur dans un grand magasin de Nice. Est-ce de cela que vous acceptez de laisser dépendre votre liberté ? Trouvez-vous normal que l’Etat, dont le rôle est de défendre votre liberté, vous interdise d’ne faire usage parce que ça colle bien avec sa communication électorale ? La face du monde ne sera pas changée, non, mais la surface de votre liberté, oui. Tout le monde n’est pas obligé d’avoir une mentalité de valet.

Le mot France, étymologiquement, veut dire “le pays des hommes libres”. Je suis pour interdire tout outrage à ce nom par l’Etat.

La République des Tartuffes vient, encore une fois, de se faire taper sur les doigts.

La France vient à nouveau de se faire condamner par la Cour Européenne des Droits de l'Homme pour atteinte à la liberté d'expression. Pour une décision rendue par un tribunal, validée en appel, et ayant reçu l'onction de la cour de cassation.

L'affaire y ayant donné lieu est bien connue : il s'agit de la condamnation de la société éditrice PLON et de ses deux dirigeants pour apologie de crimes de guerre à la suite de la publication du livre de témoignage du Général Paul Aussaresses « Services Spéciaux Algérie 1955-1957 » (Plon 2001). Le général Aussareses a été lui aussi condamné mais n'a visiblement pas saisi la cour européenne des droits de l'homme.

On a torturé et assassiné pendant la guerre d'Algérie. Dix ans après la fin de l'Occupation. Pas des mouvements clandestins. L'armée française. Sur ordre. Mais il ne faut pas le dire. Cette névrose française de l'histoire revisitée, toujours pour la plus grande gloire du pays. Ce qui permet à la France de continuer en toute bonne conscience à se poser en donneuse de leçon au monde entier sur les droits de l'homme, sans réaliser qu'en dehors de l'Hexagone, nul n'est dupe. Vous croyez que Guantanamo ne doit rien à Alger ?

Car quand même, quelle hypocrisie, quelle tartufferie que de condamner un éditeur qui publie le témoignage d'un des principaux acteurs de ces « opérations spéciales », dans le cadre d'opérations dites de « guerres contre-révolutionnaires », qui dit la vérité, fût-ce avec cynisme puisqu'il expliquait ne pas regretter et estimer qu'aucune autre solution n'existait.

C'est ce qu'a fait la cour d'appel de Paris, en reconnaissant que le témoignage lui-même a un intérêt historique « incontestable », mais que :

la liberté d'expression doit s'exercer dans le cadre des limites fixées par la loi, notamment dans le respect des dispositions qui interdisent l'apologie de crimes de guerre ; qu'au-delà du témoignage, le livre comporte, comme l'a jugé à juste titre le tribunal, une apologie de crimes de guerre ;

et que

dans son très bref « avertissement », l'éditeur ne prend aucune distance vis-à-vis du texte du Général Aussaresses ; qu'il se borne à annoncer un « témoignage direct », « sans équivalent », qui « contribue à faire comprendre la terrible complexité d'une époque qui continue d'habiter notre présent » ; que bien au contraire, dans la « quatrième de couverture », il glorifie le général Aussaresses en le présentant comme une « légende vivante » et décrit la mission du général Aussaresses comme « la mission la plus douloureuse ».

Ou comment faire du politiquement correct une police de la pensée : vous pouvez publier des témoignages sur des crimes de guerre, mais à condition de dire que l'auteur que vous publiez est très méchant, qu'il faut l'agonir et le couvrir d'opprobre. Toute autre position, ou le rappel d'une carrière militaire extraordinaire, vous rend coupable d'apologie de crime de guerre. (C.A. Paris, 11e ch., 25 avril 2003).

Approbation de la cour de cassation qui conclut son arrêt par cette précision :

En effet, celui qui se réclame du droit à l'information, fondement de la liberté d'expression, n'est pas tenu d'assortir l'exposé des faits qu'il rapporte de commentaires propres à justifier des actes contraires à la dignité humaine universellement réprouvés, ni de glorifier l'auteur de tels actes.

Non, en effet, il n'est pas tenu de la faire. Mais est-ce trop exiger qu'il soit libre de le faire ?

C'est ce que rappelle la cour européenne des droits de l'homme (Orban et autres contre France, requête no 20985/05).

Et elle ne prend pas de gants.

D'une part, avec une fausse naïveté cruelle, elle relève :

La Cour ne perçoit (…) pas en quoi le fait de qualifier la mission [du Général Aussaresses] en Algérie de « la plus douloureuse » équivaut à une glorification de l'auteur ou des faits dont il témoigne. Quant au recours à l'expression « légende vivante » pour qualifier le général Aussaresses, elle n'y discerne pas davantage une volonté de glorification de celui-ci. Outre le fait qu'une telle expression peut recevoir plusieurs acceptions, y compris négatives, elle renvoie manifestement, en l'espèce, à la réputation que le général Aussaresses avait « dans les cercles très fermés des services spéciaux » au moment où il avait été envoyé en Algérie.

Ensuite, si elle reconnaît la valeur de l'argument soulevé par le Gouvernement français que « la mémoire des tortures pratiquées par certains militaires français reste encore très vive et douloureuse chez ceux qui les ont subies », la cour relève qu'ils remontaient alors à plus de quarante ans et que

s'il est certain que les propos litigieux dont il est question en l'espèce n'ont pas pour autant perdu leur capacité à raviver des souffrances, il n'est pas approprié de les juger avec le degré de sévérité qui pouvait se justifier dix ou vingt ans auparavant ; il faut au contraire les aborder avec le recul du temps.

Et vient le moment de l'estocade.

Cela participe des efforts que tout pays est appelé à fournir pour débattre ouvertement et sereinement de sa propre histoire.

Fallait-il aller devant la CEDH pour rappeler une telle évidence ? Dans le doute, la cour en remet une couche.

Il y a lieu de rappeler à cet égard que sous réserve du paragraphe 2 de l'article 10^[1], la liberté d'expression vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de « société démocratique ».

Et paf. Et ce, à l'unanimité des sept juges. Re-paf.

Mais terminons néanmoins sur une note optimiste. Les juridictions françaises ne sont pas entrées en résistance contre la CEDH. À force de condamnations (qui sont toutes reprises en détail dans les bulletins d'information de la cour de cassation), la jurisprudence s'infléchit et les tribunaux rendent de plus en plus des décisions faisant prévaloir la liberté d'expression sur la défense de l'ordre. De plus en plus, des condamnations sont écartées, quand bien même la loi le permettrait, au nom de l'absence de nécessité de cette interdiction dans une société démocratique. Voyez le jugement relaxant le bâtonnier Hoarau raillant le MBA de Rachida Dati, ou encore plus récemment la relaxe de militants pour les droits des sans-papiers relaxés du chef de diffamation envers la police aux frontières qualifiée de bras armée de la xénophobie d'État.

Ce n'est tout de même pas encore gagné quand on voit qu'un simple « Casse-toi pov'con » brandi sur le passage du cortège présidentiel a été qualifiée d'offense au Chef de l'État alors même qu'il s'agissait manifestement d'une citation ironique de ce dernier.

Le combat pour la liberté d'expression a encore de beaux jours devant lui.

Par Anatole Turnaround

À peine avais-je annoncé que mon agenda m'imposerait le silence pendant quelques jours que j'entendais à la radio une information qui paraissait faite sur mesure pour un billet.

À Valence, dans la Drôme, un médecin urgentiste a été placé en garde à vue, puis présenté à un juge d'instruction, avant d'être finalement remis en liberté, et même pas mis en examen. Intervenant depuis peu avec le SAMU 26, il a été appelé dans un salon de coiffure où une dame de 80 ans avait fait un malaise cardiaque. Les gestes exacts qu'il a pratiqués sont au cœur du débat ; toujours est-il qu'il a fini par la considérer décédée malgré ses efforts pour la ranimer, décès qui sera confirmé une fois cette dame transportée à l'hôpital.

Or il a été rapporté, par qui, je l'ignore, au directeur de l'hôpital où le décès de la patiente a été constaté que ce médecin avait eu des gestes « bizarres », sans qu'il soit précisé ce que bizarre veut dire. Pour ma part, j'ai tendance à considérer tous les gestes des médecins comme bizarres : ont-il vraiment besoin de pincer mon poignet pour regarder l'heure à leur montre ? A-t-il besoin d'entendre le chiffre trente trois avant de pouvoir m'ausculter ? Assurément, ce sont là des gens bizarres. Et puis s'habiller tout en blanc, quand le noir est si seyant. Enfin, passons.

Toujours est-il que quelques jours après cette intervention, le médecin va être interpellé, placé en garde à vue 24 heures, mesure qui sera renouvelée pour une durée totale de 48 heures, puis présenté à un juge d'instruction qui finalement le remettra en liberté, après l'avoir placé sous le statut de témoin assisté, les dépêches précisant à la demande de son avocat, ce qui n'est pas tout à fait vrai, comme nous allons le voir.

Emballement de la justice ? Je ne saurais dire, ignorant le dossier, mais emballement médiatique, un petit peu, puisque plusieurs articles ont parlé d'instruction ouverte pour homicide volontaire, alors qu'il s'agit très probablement d'une instruction ouverte pour homicide involontaire, comme le dit l'article du Figaro.

D'abord parce que le droit pénal ne connaît pas l'homicide volontaire. Il regroupe dans la catégorie des atteintes volontaires à la vie le meurtre, qui est le fait de donner volontairement la mort à autrui, l'assassinat, qui est le meurtre commis avec préméditation, et l'empoisonnement, qui le fait d'attenter à la vie d'autrui par l'emploi ou l'administration de substances de nature à entraîner la mort. Il parle par contre d'homicide involontaire dans les atteintes involontaires à la vie. Il est donc douteux que les sources judiciaires des journalistes aient parlé d'homicide volontaire, c'est plutôt je le pense l'oreille des journalistes qui n'a pas enregistré le préfixe in-.

Ensuite parce que le meurtre supposerait que le médecin ait voulu, par ses gestes, donner la mort. S'agissant d'une femme de 80 ans en pleine crise cardiaque, cela suppose un perfectionnisme extraordinaire, puisqu'il n'avait qu'à laisser faire la nature pour obtenir le même résultat en quelques minutes sans encourir de responsabilité pénale criminelle. Je sais que le fait que l'hypothèse soit absurde ne suffit pas, aux yeux de l'opinion publique, à faire douter de sa véracité si la justice est mêlée à l'affaire, mais il y a un certain respect qui est tout de même dû à l'intelligence.

Répondons donc à deux questions : que s'est-il passé, du point de vue judiciaire, et au-delà de cette affaire, dans quelle mesure un médecin qui pratique son art peut-il voir sa responsabilité pénale mise en cause ?

Que s'est-il passé ?

Réserve importante : je me fonde sur les faits donnés par les articles de presse, et agis par déduction en retenant l'hypothèse la plus probable. Je peux me tromper.

Le procureur de la République a été informé de l'existence de ces gestes « bizarres » le vendredi suivant, soit six jours plus tard. Comment, je ne puis le dire. Soit il s'agit d'un signalement par la direction de l'hôpital, suite au témoignage de l'équipage du SAMU par exemple, ou des constatations faites par le service des urgences (présence d'hématomes ne correspondant pas aux gestes techniques habituels), soit, et ça ne m'étonnerait pas, il s'agit d'une plainte déposée par la famille de la décédée, à la suite des témoignages qu'elle a pu recueillir. J'y reviendrai.

Le procureur va charger la sûreté départementale de l'enquête (c'est la Police nationale), qui ne va pas faire dans la finesse. L'Officier de police judiciaire (OPJ) en charge de l'enquête va estimer qu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que ce médecin a commis ou tenté de commettre une infraction, en l'espèce un homicide involontaire, des violences volontaires ou une non assistance à personne en danger. C'est à l'existence de ces raisons plausibles que tient votre liberté, chers concitoyens, puisqu'elles ouvrent le droit à l'OPJ de vous interpeller à votre domicile dès 6 heures du matin et ce jusqu'à 21 heures (24 h sur 24 sur la voie publique) et vous retenir 24 heures dans ses locaux (art. 63 du CPP), et c'est ce qui va se passer pour notre médecin.

Le procureur de la République a été informé de ce placement en garde à vue. Il n'a pas donné d'instruction pour qu'il y soit mis fin le plus tôt possible, et il va même autoriser son renouvellement pour 24 heures de mieux. Parce que l'enquête a révélé des éléments à charge ? Pas forcément. Il devait y en avoir, par exemple, les explications du médecin ont paru embrouillées (du genre il utilisait plein de mots grecs et latins pour égarer les policiers), mais si vous voulez mon avis, ce qui a dû être déterminant pour ce renouvellement, c'est qu'on était samedi, donc que le lendemain, c'était dimanche, ergo pas de juge d'instruction de présent. À quoi ça tient, parfois, une journée au commissariat.

Le lundi, le médecin est conduit au palais de justice pour être présenté à un juge d'instruction.

Je vois des sourcils qui se froncent en regardant un calendrier. S'il a été interpellé le samedi matin, et que la garde à vue ne peut excéder 48 heures, il a fallu faire vite le lundi matin, devez-vous vous dire. Que nenni. S'agissant de votre liberté, chers compatriotes, le législateur est d'une générosité sans bornes. Si à l'issue de la garde à vue, le parquet décide d'engager des poursuites, la loi lui donne vingt heures de mieux pour retenir l'intéressé le temps pour lui qu'il comparaisse devant une juridiction : article 803-3 du CPP. Cette juridiction, ce sera un juge d'instruction, saisi par le parquet d'une demande d'instruction (qu'on appelle réquisitoire introductif) pour homicide involontaire.

Ce réquisitoire ouvre le droit pour le gardé à vue, devenu déféré, à l'assistance d'un avocat ayant accès au dossier et pouvant s'entretenir avec son client de façon confidentielle, façon confidentielle s'entendant jusqu'à il y a peu à Paris par : assis sur un banc avec un gendarme d'escorte à côté de lui qui semble plus intéressé par ce que dit l'avocat que le déféré lui-même. Ça y est, maintenant, on a des petits bureaux clos.

Le juge d'instruction reçoit ensuite le déféré en présence de son avocat et l'informe qu'il envisage de le mettre en examen pour homicide involontaire. Il lui demande ensuite s'il accepte de répondre aux questions du juge, préfère faire de simples déclarations que le juge consignera sans pouvoir l'interroger, ou s'il préfère garder le silence pour le moment. Ce choix exprimé, et le cas échéant les questions posées ou les déclarations recueillies, le juge d'instruction invite l'avocat à présenter des observations sur l'éventuelle mise en examen. Puis, s'il estime qu'il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable que le déféré ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont est saisi le juge d'instruction, le juge le met en examen. Dans le cas contraire, le juge d'instruction le place sous le statut de témoin assisté (art. 116 du CPP). Le statut de témoin assisté est une sous-mise en examen, moins infamante, donnant accès au dossier par l'intermédiaire d'un avocat et ouvrant certains droit du mis en examen, mais moins que n'en a le mis en examen. L'intérêt est que le témoin assisté ne peut faire l'objet d'aucune mesure coercitive : pas de détention provisoire ni de contrôle judiciaire.

Dans notre affaire, le procureur avait demandé la mise en examen du médecin avec placement sous contrôle judiciaire incluant l'interdiction d'exercer la médecine (je ne sais pas si c'était une interdiction générale ou limitée au cadre du SAMU). Le juge d'instruction n'a pas mis notre médecin en examen, le voici donc témoin assisté et libre d'exercer. On peut supposer que les explications fournies au juge ont fait qu'il ne subsistait pas assez d'indices graves et concordants rendant vraisemblable l'homicide involontaire. Le juge d'instruction va continuer son enquête, à charge et à décharge. Qui consistera essentiellement en une expertise, éventuellement une autopsie si le corps est encore disponible pour cela.

Colère des médecins, le docteur Patrick Pelloux, président de l'Association des Médecins Urgentistes de France en tête : « À ce rythme là, ce soir l’ensemble des urgentistes de France vont se retrouver en garde à vue ce soir », a-t-il déclaré, faisant suivre son pronostic d'un diagnostic : « C’est une véritable cabale contre ce professionnel qui a fait une manœuvre que tout urgentiste fait », sans préciser laquelle, vous le noterez, ce qui est à mon avis une clef d'explication de la situation que dénonce ce médecin, comme nous allons voir. Il termine en déplorant « les accusations mensongères » de la direction de l'hôpital de Valence à l'égard de ce médecin urgentiste expérimenté, traduisant le « malaise relationnel dans les hôpitaux », qui, cela va sans dire, ne saurait être imputable aux médecins.

Alors, quel est au regard de la loi pénale le statut des médecins ?

La responsabilité pénale des médecins

Au risque d'étonner les très honorables membres de cette belle profession qui me lisent, la responsabilité pénale des médecins est la même que tout citoyen, président de la République excepté. Le code pénal ne contient aucune disposition dérogatoire à leur bénéfice.

J'ajouterai même que certains médecins ne font que commettre des infractions pénales du matin au soir, et du soir au matin s'ils sont de garde.

Vous ne me croyez pas ? Mais que diable : inciser un patient avec un bistouri, c'est une violence volontaire avec arme, l'amputer d'un membre, c'est une mutilation. Et un massage cardiaque se fait rarement sans casser quelques côtes. Le geste médical peut être violent. Et occire un patient fût-il en phase terminale d'une douloureuse maladie reste un meurtre passible de la cour d'assises.

Pourtant, ayant été de permanence garde à vue récemment, je vous rassure, le docteur Pelloux s'est trompé : les cellules des commissariats n'étaient pas remplies de médecins urgentistes, les seuls esculapes que j'y ai croisés venant y pratiquer leur art en examinant des gardés à vue hélas pour moi beaucoup moins solvables.

Car toutes ces infractions commises par des médecins sont couvertes par une cause d'irresponsabilité pénale : l'état de nécessité.

N'est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace.

Voilà ce qui justifie qu'un médecin puisse vous ouvrir le ventre, vous mutiler (au-delà de l'amputation, une simple appendicectomie ou vous enlever les amygdales ou les dents de sagesse est une mutilation), au besoin sans votre consentement si vous êtes inconscient : ce faisant, il prévient un plus grand mal, généralement la mort, ou tout simplement un risque pour votre santé qui ne pouvait être prévenu que par cette mutilation.

A contrario, cela implique que si le médecin sort de cette nécessité de son acte, ou que son acte a des conséquences autres que l'amélioration de la santé du malade (ou l'allongement de sa vie ou l'atténuation de ses souffrances, le médecin n'étant pas tenu de guérir), il peut redevenir très facilement une infraction pénale.

Un médecin qui effectuerait une opération qu'il sait non nécessaire sur un patient commettrait un acte de violences volontaires. Un chirurgien plasticien qui opérerait dans des conditions douteuses et laisserait des patients défigurés commettrait les délits de blessures involontaires et mises en danger d'autrui.

Le médecin qui, par maladresse, négligence, inobservation des lois ou règlements (sur l'asepsie par exemple), entraînerait une infection, des complications voire le décès de son patient commettrait le délit de blessures involontaires ou d'homicide involontaire.

Ajoutons que comme tout citoyen, le médecin est tenu de porter secours si ce faisant, il ne s'expose pas lui-même au danger.

Bref, les médecins sont des citoyens comme les autres, qui exercent une profession pas comme les autres.

Revenons-en à notre médecin valentinois. Dans quelle mesure est-il susceptible d'avoir commis une infraction pénale ?

Soit les gestes qu'il a pratiqués étaient inadaptés au point de relever de la négligence ou de la maladresse et ont causé le décès, et il peut avoir commis un homicide involontaire. Car on peut tuer même un mourant. Soit les gestes étaient inadaptés au point de relever de la négligence ou de la maladresse mais ont simplement précipité le décès ou causé des blessures, et il peut s'agir de blessures involontaires. Il n'y a pas non assistance à personne en danger car le médecin a porté secours, peu importe que ce soit de manière inefficace, sauf à établir qu'il a simulé une réanimation mais n'avait pas l'intention de secourir sa patiente, hypothèse peu probable. Si aucune de ces hypothèses n'est avérée, le médecin n'a commis aucune infraction. C'est ce que l'instruction va chercher à établir.

La garde à vue était-elle vraiment nécessaire ?

Oui. J'ai tendance à penser que dès lors qu'une personne met le pied dans un local de police alors que pèse sur lui un soupçon, elle doit être placée sous le régime de la garde à vue. Ce régime s'accompagne de garanties, telles que le droit à un entretien avec un avocat qui est informé de la nature des faits reprochés, l'examen par un médecin, et ce qui est loin d'être accessoire, l'information du procureur de permanence de cette mesure privative de liberté. Simplement, la garde à vue doit prendre fin dès lors qu'elle n'est plus rigoureusement nécessaire, sa durée de 24 heures étant un maximum, pas une durée standard (et elle peut reprendre ultérieurement, à condition de ne pas dépasser la durée maximale de deux fois vingt quatre heures). Je soulève d'ailleurs systématiquement la nullité de procédures où mon client a été gardé au commissariat, quand il n'a pas été amené menotté, a été interrogé en long en large et en travers, confronté à sa victime, et relâché après quelques heures sans qu'à aucun moment on ne lui ait notifié une garde à vue et donc que le procureur n'ait été informé de cette mesure, le parquet apprenant ce qui s'est passé en recevant la procédure au courrier. Et je l'obtiens assez souvent, à mon grand dam sur réquisitions contraires du parquet, qui trouve tout à fait normal que la police prenne des libertés empiétant sur sa mission de gardien des libertés. Et après, il s'étonne que la cour européenne des droits de l'homme l'estime insuffisant pour cette mission… Je rêve de porter cette question devant la cour de cassation, mais mes clients condamnés dans ces conditions ont une peine tellement dérisoire qu'ils n'ont pas envie de faire appel. Ajoutons à cela qu'aucune disposition du CPP n'impose de faire systématiquement ôter au gardé à vue ses lunettes, sa montre, sa ceinture et jusqu'à ses lacets de chaussure, et de le garder menotté quasiment tout le temps. L'égalité républicaine a des limites. Le discernement en est une.

Sur le contrôle de l'opportunité de la garde à vue^[1], je me heurte à une jurisprudence solide comme les murs de Byzance qui fait de la GAV une mesure décidée souverainement par l'OPJ, sans contrôle d'opportunité par le juge. Pas d'habeas corpus en France.

Mais je n'oublie pas que les murailles de Byzance n'ont pas arrêté la Quatrième croisade. Et je verrai bien la CEDH dans le rôle du Doge Dandolo, cette absence de tout contrôle et recours étant à mon sens incompatible avec l'article 5 de la Convention. Mais je m'égare. C'est votre faute, aussi, à vous qui me parlez de ma vieille lune.

Et le patient, docteur ?

Revenons en à notre toubib.

Le placer en GAV un samedi matin, sachant qu'aucun déférement ne pourrait avoir lieu avant le lundi, s'agissant d'un médecin de 41 ans, que j'imagine mal prendre la fuite, et le garder ainsi jusqu'au lundi dans les conditions que connaissent les avocats et les quelques parquetiers qui visitent leurs commissariats me paraît difficilement proportionné et opportun. Le parquet voulait lui interdire d'exercer au SAMU pour la durée de l'enquête voire jusqu'au jugement, ce qui ne pouvait être ordonné que par un juge d'instruction. Soit. Mais était-il vraiment nécessaire de le priver de liberté à cette fin, et quarante huit heures par dessus le marché ? Les médecins n'ont pas besoin qu'on en fasse autant pour se rassembler sous le caducée en ordre de bataille. Cette fois, difficile de leur donner tort. Le juge d'instruction y a mis bon ordre, et c'est tant mieux.

Les médecins vont-ils devoir désormais coudre le numéro du mobile de leur avocat dans la doublure de leur blouse pour pouvoir exercer ? Si en tout cas, je les encourage à y broder le mien, je pense qu'il y a un moyen pour eux d'éviter des mises en cause judiciaire désagréables quand bien même elle finissent par un non lieu ou une relaxe.

La plupart de ces poursuites émanent du patient ou de ses proches : c'est souvent eux qui portent plainte. Pourquoi ? Parce que personne ne leur a explique ce qui s'est passé. La médecine en France est enkystée dans une tradition surannée du médecin sacré. Si le médecin dit qu'il a fait ce qu'il a pu, le patient ou sa famille doivent dire amen. Et non, ça ne marche plus. Les médecins doivent apprendre à communiquer. Prendre le temps d'expliquer au patient pourquoi les choses ne se sont pas passées comme prévu, à la famille d'un décédé précisément ce qui s'est passé, causes de la mort et soins apportés. C'est important pour eux car il est insupportable de ne pas savoir comment son père, son frère, son fils est mort ni avoir la certitude que tout a été fait pour le sauver. Le soupçon est insupportable, et la justice est la seule institution à même de faire jaillir la vérité qui le dissipera. Et la voie pénale présente trop d'attraits pour être écartée (c'est la moins coûteuse, elle a avec elle la force publique, entre autres).

Des médecins commettent des crimes et des délits. Ceux-là doivent être jugés et leurs confrères n'en disconviendront pas. Mais je suis prêt à parier que prendre le temps d'expliquer à la famille : « Votre mère a fait un infarctus du myocarde provoqué par un athérome coronarien, c'est à dire une obstruction partielle de cette artère, qui a diminué l'irrigation du cœur en sang. C'est indolore, hormis des épisodes douloureux que les personnes âgées ont tendance à mettre sur le compte de leur âge. Le muscle du cœur a commencé à mourir, jusqu'à ce que cet après midi, les tissus morts ont entraîné une activité électrique anormale du muscle, qui a fait une arythmie, c'est à dire qu'il a cessé de battre de manière coordonnée et efficace. Cela a fait cesser la circulation du sang, et le cerveau non irrigué est mort très vite. Quand le médecin du SAMU est arrivé sur place, il a senti un poul irrégulier et a détecté l'arythmie. Il a pratiqué tel et tel gestes pour voir si le cerveau réagissait encore, notamment en provoquant des réflexes à la douleur, qui peuvent sembler violents à des témoins, et pour faire cesser cette arythmie, ignorant que les dégâts au cerveau étaient déjà irréversibles. De fait, elle était morte à l'arrivée du SAMU. Ça a été foudroyant ; elle a dû sentir comme un assoupissement irrésistible. Ce n'était pas douloureux, elle ne s'est pas sentie partir. » Dire cela, en corrigeant mes approximations, c'est un procès évité à coup sûr. Dire : « elle est morte, on a fait tout ce qu'il fallait, signez ici » alors que des témoins vont décrire des coups portés sur la poitrine, des doigts enfoncés dans l'articulation de la machoire, peut être des gestes réflexes à la douleur qui ne sont que des gestes réflexes, et vous êtes bons pour la plainte avec constitution de partie civile afin qu'un juge d'instruction désigne un expert qui fera le travail que vous n'avez pas fait d'explications aux familles.

Mon billet de mai 2005 sur la question méritait depuis longtemps une mise à jour, que la multiplication ces derniers temps d'interventions d'avocats à l'égard de blogueurs m'a enfin poussé à faire.

Voyons donc ensemble le petit guide du publier tranquille, ou comment bloguer l'âme en paix et accueillir les courriers d'avocats avec un éclat de rire.

Écrire et publier sur un blog, c'est engager sa responsabilité sur le contenu de ce qui y est écrit. Et déjà apparaît le premier problème : ce qui y est écrit n'est pas forcément ce qu'on a écrit en tant que taulier du blog. Certains sites y compris des blogs publient des liens via un fil RSS (cites de type "mashup"), c'est à dire reprennent automatiquement et sans intervention de leur part les titres de billets ou informations parues sur d'autres sites). Or on a vu à plusieurs reprises des sites attaqués car de tels liens portaient atteinte à la vie privée de personnalité susceptibles, et ces actions ont connu un certain succès (affaire Lespipoles.com, ou Presse-Citron, dont le délibéré n'est pas connu au jour où je rédige ce billet - voir plus bas).

Les commentaires font aussi partie intégrante du blog, sauf à les interdire purement et simplement (par exemple le blog de Pénéloppe Jolicoeur, ou le vénérable Standblog (vénérable bien que je ne comprenne rien à 90% des billets), mais dans ce cas, peut-on se demander, est-ce encore vraiment un blog, ou à les "modérer" selon le terme en vigueur, c'est à dire les valider avant publication (exemple : le blog de Philippe Bilger), ce qui est en fait une véritable censure au sens premier du terme : c'est à dire une autorisation a priori. Cela peut paraître une solution de tranquillité. Ce n'est pas si sûr que ça, vous allez voir.

La première question que nous examinerons est celle de la responsabilité ès qualité de blogueur, c'est à dire de la réglementation applicable à quiconque met son blog en ligne, quel que soit le sujet abordé par icelui, y compris si aucun sujet n'est abordé.

Une fois ce point examiné, nous verrons quelle est la responsabilité en qualité de rédacteur du blog, c'est à dire liée au contenu de ce qui est publié. Peut-on tout dire sur son blog, et si non, quels sont les risques ? (Bon, je ruine le suspens d'entrée : la réponse à la première question est non).

1. : Le statut juridique du blog.

La réponse est dans la LCEN, ou Loi pour la confiance dans l'économie numérique, de son petit nom n°2004-575 du 21 juin 2004, dans son prolixe article 6 (si vous trouviez le Traité établissant une Constitution pour l'Europe  trop longue et incompréhensible, lisez cet article 6 : vous verrez que le législateur français peut faire mille fois mieux).

En substance, la LCEN distingue trois types d'intervenants dans la communication en ligne : le fournisseur d'accès internet (FAI), qui est celui qui permet à une personne physique ou morale d'accéder à internet (Free, Orange, Neuf Telecom, Tele2.fr, Alice, Noos, Numéricable sont des FAI) ; l'hébergeur du service (celui qui possède le serveur où est stocké le site internet) et l'éditeur du site (qui publie, met en forme, gère le site). Alors que le FAI et l'hébergeur sont en principe irresponsables du contenu d'un site (il y a des exceptions, mais c'est hors sujet dans le cadre de ce billet), c'est l'éditeur qui assume cette responsabilité. D'où ma censure (j'assume le terme) de certains commentaires que j'estime diffamatoires, malgré les cris d'orfraie de leur auteur. Si le commentaire est diffamatoire, c'est moi qui encours les poursuites, et je n'ai pas vocation à servir de paratonnerre judiciaire à qui que ce soit.

Exemples : Dans le cas de ce blog, l'hébergeur est la société Typhon.com (sympa, efficaces, compétents et chers : on dirait tout moi). S'agissant du contenu des billets, je suis l'éditeur des billets que je signe, et hébergeur des billets de mes colocataires Dadouche, Gascogne et Fantômette. 

Au moment de la sortie de la LCEN et de mon premier billet sur la question, le fait de savoir si le statut d'hébergeur serait reconnu à l'éditeur d'un site quant au contenu qu'il ne génère pas lui-même se posait. La jurisprudence prend bien cette direction là, et je vais y revenir. Mais vous voyez déjà que modérer a priori les commentaires est à double tranchant :  ce faisant, vous en devenez l'éditeur et êtes directement responsable, et non pas en cas d'inaction comme un hébergeur. Mais n'anticipons pas.

Pour résumer les obligations de tout blogueur, il doit :

-déclarer son identité à son hébergeur ou à son fournisseur d'accès en cas d'hébergement direct par le fournisseur d'accès (c'était le cas quand ce blog s'appelait maitre.eolas.free.fr). Chez les hébergeurs payants, cette formalité est assurée en même temps que la souscription, le paiement par carte bancaire impliquant une vérification du nom associé. Un hébergement gratuit sous un faux nom est désormais un délit. Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°. 

-Faire figurer sur le site le nom du responsable, ou en cas de site non professionnel et anonyme (comme celui-ci), la mention de l'hébergeur qui a les coordonnées du responsable, à qui il est possible d'adresser la notification prévue par l'article 6, I, 5° de la LCEN (voir plus bas). C'est la rubrique "mentions légales" ; je vous conseille tout particulièrement celle de ma consoeur Veuve Tarquine, qui est désopilant (bon, pour un juriste). Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°.

-Publier gratuitement et sous trois jours à compter de la réception un droit de réponse de toute personne nommée ou désignée dans un billet ou un commentaire, sous la même forme de caractère et de taille, sans que cette réponse ne puisse dépasser la longueur de l'écrit initial (sauf accord de l'éditeur, bien sûr). Dans le cas d'une mise en cause par un commentaire, la personne en question pourra y répondre directement par un commentaire la plupart du temps, bien sûr. Dans le cas d'une mise en cause dans un billet, l'éditeur doit publier le droit de réponse sous forme d'un billet. Sanction : 3.750 euros d'amende, article 6, IV de la LCEN.

2. la responsabilité pénale du blogueur en raison du contenu de son site.

Là, deux problèmes distincts peuvent se poser : la responsabilité civile du blogueur et sa responsabilité disciplinaire. Dans le premier cas, on entre dans le droit pénal de la presse et de l'édition, qui s'applique à internet comme à tout écrit mis à disposition du public, et le droit à l'image et à l'intimité de la vie privée. Dans le deuxième, se pose surtout la problématique du blogueur vis à vis de son employeur, de son école ou de son administration.

• La responsabilité pénale du blogueur : les délits de presse.

Conseil préliminaire : si vous êtes cité en justice pour des délits de presse, courrez chez un avocat compétent en la matière, et vite.

La loi française a posé par la loi du 29 juillet 1881 le principe que les délits commis par la publication d'un message font l'objet d'un régime procédural dérogatoire, très favorable à la liberté d'expression. Ce régime se résume aux points suivants : 

Certains écrits sont donc pénalement incriminés en eux même : la liberté d'expression est une liberté fondamentale, certes, mais il n'existe aucune liberté générale et absolue. Rappelons la rédaction de l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen :

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

En l'espèce, la loi qui s'applique est notre loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, avec les adaptations apportées par la LCEN aux spécificités du support informatique. Qu'est-ce qui est interdit, au juste ?

Sont interdits de manière générale l’apologie des crimes contre l’humanité commis par les puissances de l'Axe (n'allez pas approuver la prostitution forcée des femmes coréennes par l'armée impériale japonaise, mais vous pouvez vous réjouir de la famine provoquée par Staline en Ukraine et ses 3 à 7 millions de mort), l’incitation à la haine raciale ainsi que la pornographie enfantine. Tout blogueur a comme n'importe quel éditeur une obligation de surveillance de son site et doit rapporter promptement aux autorités compétentes de telles activités sur son site qui lui seraient signalées. Sanction : un an de prison, 75.000 euros d'amende (article I, 7°, dernier alinéa de la LCEN, article 24 de la loi du 29 juillet 1881). Pensez donc absolument à fermer tous les commentaires et trackbacks quand vous fermez un blog mais laissez les archives en ligne.

• Les provocations aux infractions.

Outre les faits déjà cités, sont prohibés la provocation à commettre des crimes ou des délits. Si appeler au meurtre ne viendrait pas à l'esprit de mes lecteurs, j'en suis persuadé, pensons aux appels à la détérioration des anti-pubs (affaire "OUVATON").

Sanction : si la provocation est suivie d'effet, vous êtes complice du crime ou délit et passible des mêmes peines. Si la provocation n'est pas suivie d'effet, vous encourez 5 ans de prison et 45.000 euros d'amende si l'infraction à laquelle vous avez provoqué figure dans la liste de l'alinéa 1 de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 (meurtres, viols et agressions sexuelles, vols, extorsions, destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal).

Bon, jusque là, rien de préoccupant, je pense qu'on peut trouver des idées de billet où il ne s'agira pas de nier la Shoah ou appeler au meurtre.

• Injure, diffamation

Les faits les plus souvent invoqués sont l'injure et la diffamation, définis par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881. C'est le cas de l'affaire Monputeaux, que j'ai traitée en son temps.

Là, ça se complique. Je vais donc, pour illustrer mes propos, prendre un cobaye en la personne de Laurent Gloaguen dont la bonhomie bretonne ne doit pas faire oublier un tempérament potentiellement tempétueux.

La diffamation, donc, est définie ainsi : toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé. e.g. : "Laurent Gloaguen est un escroc".

L'injure est toute expression outrageante ne contenant l'imputation d'aucun fait. e.g. : "Laurent Gloaguen est un connard".

Tout d'abord, il faut que la personne soit identifiée ou au moins identifiable. Inutile qu'il soit identifiable par des milliers de personnes. Un groupe restreint suffit, du moment qu'il peut subir un préjudice du fait d'être reconnu par ce groupe comme le milieu professionnel dans lequel il évolue (par exemple : un chercheur dénoncé auprès de la direction du CNRS comme étant un terroriste international, mais là j'exagère avec mes exemples : personne ne serait assez stupide et méchant pour oser faire une chose pareille).

Si le blogueur dit "Laurent Gloaguen est un escroc", il n'y a pas de problème, il est clairement identifié. S'il dit "le soi-disant capitaine qui nous inflige ses embruns sur internet est un escroc", il n'est pas nommé, mais reste aisément identifiable. Le blogueur ne peut pas prétendre devant le tribunal qu'en fait, il parlait de quelqu'un d'autre, sauf à expliquer de qui.

Un problème peut apparaître face à des expressions plus ambiguës, du genre "le blogeur influent qui n'aime pas les chatons", ou l'emploi des seules initiales ("Ce crétin de LG...") . Dans ce cas, c'est au plaignant d'apporter la preuve que c'est bien lui qui était visé, les tribunaux allant parfois jusqu'à exiger, pour les cas vraiment ambigus, la preuve que le plaignant a été identifié comme la personne visée par des lecteurs.

Une fois que la personne visée est identifiée, le propos diffamatoire doit lui imputer un fait qui porte atteinte à son honneur ou à sa considération. Le critère jurisprudentiel est simple : le fait diffamatoire doit pouvoir faire l'objet d'une discussion contradictoire et être prouvé. Sinon, c'est une injure.

Dans mon exemple, dire que "Laurent Gloaguen est un escroc" est une diffamation, puisqu'on lui impute un délit, susceptible de preuve, et le fait d'être traité de délinquant porte atteinte à l'honneur ou à la considération.

En cas de poursuite judiciaires, les moyens de défense sont les suivants :

- A tout seigneur tout honneur : la prescription. Aucune poursuite ne peut être intentée pour injure ou diffamation trois mois après la publication. Seule peut interrompre cette prescription un acte de poursuite judiciaire : assignation au civil, citation au pénal, tenue d'une audience où comparaît le plaignant. Concrètement, à Paris, la 17e chambre, spécialisée dans ces domaines, convoque des audiences-relais à moins de trois mois, uniquement pour que la partie civile comparaisse et indique qu'elle maintient les poursuites, jusqu'à la date retenue pour l'audience définitive. Une lettre de mise en demeure, émanât-elle d'un avocat, n'interrompt pas la prescription. La preuve de la date de publication est libre, la jurisprudence recevant comme présomption simple la mention de la date à côté du billet. L'idéal est de recourir au constat d'huissier, car c'est au plaignant de rapporter la preuve, en cas de litige, que la prescription n'est pas acquise. C'est TRES casse gueule : si vous voulez poursuivre quelqu'un pour diffamation, prenez un avocat, vous n'y arriverez pas tout seul.

- Démontrer que le plaignant n'était pas visé par les propos, car seule la personne visée peut déclencher les poursuites ;

- Démontrer que les propos ne sont pas diffamatoires, ou injurieux, voire, et là c'est vicieux, que les propos diffamatoires sont en fait injurieux, ou vice versa, car aucune requalification n'est possible, et on ne peut poursuivre sous les deux qualifications cumulativement.

En effet, imaginons qu'un blogueur traite dans un de ses billets Laurent Gloaguen d'escroc, le 1er janvier (prescription au 1er avril). Laurent Gloaguen fait citer en diffamation ce blogueur le 1er février (interruption de la prescription, elle est reportée au 1er mai, en fait au 2 puisque le 1er est férié). Le tribunal convoque les parties le 1er mars (cette audience interrompt la prescription, le délai de trois mois repart à zéro, et elle est donc reportée au 1er juin), et fixe l'audience de jugement au 1er mai (soit bien avant la prescription, tout va bien). Le 1er mai, le blogueur soulève qu'il ne s'agissait pas d'une accusation d'escroquerie, mais juste d'une moquerie sur le fait qu'en fait, Laurent Gloaguen adorerait les chatons : c'était donc en fait une injure. Or l'injure n'a pas été poursuivie dans le délai de trois mois qui expirait le 1er avril et est donc prescrite Si le tribunal estime que c'était effectivement une injure, le blogueur est relaxé.

Vous comprenez pourquoi il vous faut absolument un avocat ?

- La bonne foi et l'exception de vérité. Ces exceptions (c'est ainsi qu'en droit on appelle un moyen de défense visant au débouté du demandeur) ne s'appliquent qu'aux poursuites pour diffamation. L'exception de vérité est soumise à de strictes conditions de formes (délai de dix jours pour signifier les preuves par huissier à compter de la citation ou de l'assignation) et de domaines (il existe des faits dont la loi interdit de tenter de rapporter la preuve : lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne ; lorsque l'imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ou lorsque l'imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision). L'exception de bonne foi est plus large dans son domaine, mais la preuve de la bonne foi pèse sur le prévenu. Le prévenu doit, pour en bénéficier, établir, selon la formule jurisprudentielle classique, qu’il poursuivait, en diffusant les propos incriminés, un but légitime exclusif de toute animosité personnelle, qu’il a conservé dans l’expression une suffisante prudence et qu’il avait en sa possession des éléments lui permettant de s’exprimer comme il l’a fait. L'exception de bonne foi permet aux juges d'atténuer la sévérité des règles de la preuve de la vérité des faits si le diffamateur a agi légitimement et avec prudence (par exemple, il a dénoncé un candidat à des élections au sujet de faits graves commis plus de dix ans auparavant mais qui le rendent peu qualifié pour être élu : Cass. crim., 15 févr. 1962).

• Le blogeur et la discipline professionnelle

Voyons  à présent l'hypothèse où aucun délit n'a été commis, mais où une personne exerçant une autorité (supérieur hiérarchique, employeur, professeur) s'émeut de ce que publie le blogueur et s'avise de le sanctionner. Ce qu'un blogueur écrit, que ce soit de chez lui, en dehors des heures qu'il doit consacrer à son activité professionnelle ou scolaire, ou depuis son lieu de travail, peut-il entraîner une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, la révocation ou le renvoi de l'établissement ? 

Beaucoup de blogueurs, croyant à leur impunité, s'y sont frottés à la légère, et s'y sont brûlés les ailes. Les premiers exemples sont venus d'outre atlantique avec par exemple Queenofsky, hôtesse de l'air chez Delta Airlines licenciée pour avoir posté des photos d'elle en uniforme de la compagnie, mais des Français aussi ont eu des mauvaises surprises. Dans le milieu du travail, c'est bien sûr l'affaire Petite Anglaise, dont j'ai déjà parlé. Dans le milieu de la fonction publique, c'est l'affaire Garfieldd. Dans les deux cas, les choses se sont bien terminées pour les blogueurs, très bien même pour Petite Anglaise qui a commencé une carrière d'écrivain. S'agissant des élèves, je me souviens d'avoir entendu parler d'élèves renvoyés de leur établissement pour des propos tenus sur leur blog, mais dont le renvoi a été annulé par le tribunal administratif. je n'ai pas réussi à en retrouver la trace. Si quelqu'un avait des infos, je lui en saurai gré et compléterai ce billet.

Alors qu'en est-il ? Le principe est que la sphère privée est séparée de la sphère professionnelle (qui inclut la sphère scolaire). Aucun salarié ou élève ne peut en principe être puni pour un comportement qu'il a dans sa vie privée ou en dehors de ses heures de travail ou d'étude.

Certaines professions font exception à cette règle, à commencer par la mienne, et de manière générale tous les fonctionnaires. Mais les membres de ces professions sont généralement bien informés de leurs obligations déontologiques. Ces obligations varient d'ailleurs tellement d'une profession à l'autre que je n'en ferai point le recensement. Le point commun aux fonctionnaires le fameux devoir de réserve (dont le pourtour est assez flou ; disons de manière générale de ne pas donner son opinion personnelle sur le travail qu'il lui est demandé d'effectuer), l'obligation de loyauté, de neutralité, et l'obligation au respect du secret professionnel.

Mais la séparation sphères privée et publique n'est pas parfaitement étanche. Ainsi en est il lorsque le blogueur parle de son travail sur son blog. Là commence le danger. 

Juriscom.net rappelle que le principe posé dans un arrêt du 16 décembre 1998 est que le comportement du salarié dans sa vie privé ne justifie pas de sanction disciplinaire, sauf si ce comportement cause un trouble caractérisé dans l'entreprise. Le mot caractérisé est important : ce trouble n'est pas laissé à l'appréciation de l'employeur, qui doit justifier sa décision de sanction fondée sur ce trouble et le cas échéant en apporter la preuve devant le juge si la sanction est contestée. 

Rappelons également que le salarié, qui est lié contractuellement à son employeur, a à l'égard de celui-ci une obligation de loyauté, qui rendrait fautif tout dénigrement et critique virulente publics même en dehors des heures de travail. 

Il peut de même bloguer depuis son poste de travail avec le matériel de l'entreprise s'il ne nuit pas à l'employeur en ce faisant : c'est à dire sans le faire passer avant son travail, et dans le respect du règlement intérieur. Donc : sur ses temps de pause, ou dans les phases d'inactivité.

Enfin, rappelons un point essentiel : un licenciement, même qualifié d'abusif par le Conseil des prud'hommes, reste définitif. Donc si votre employeur vous vire à cause de votre blog bien que vous n'ayez jamais franchi les limites de la légalité, vous recevrez une indemnité, mais vous resterez chômeur. Soyez donc très prudents et tournez sept fois votre souris dans votre main avant de poster. Les fonctionnaires sont mieux lotis car une révocation annulée implique la réintégration immédiate du fonctionnaire. Enfin, immédiate... le temps que le tribunal administratif statue, ce qui est de plus en plus long (comptez facilement deux ans pour un jugement).

• Blog et vie privée

Dernier terrain sensible : la question de la vie privée. L'article 9 du code civil pose le principe du droit de chacun au respect de sa vie privée et donne au juge des référés le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à une telle violation. Il en va de même de son droit à l'image, c'est à dire la diffusion d'un portrait de lui pris sans son consentement. Il faut bien comprendre ce qu'on entend par vie privée : la jurisprudence parle même de l'intimité de la vie privée. Il s'agit donc d'aspects que la personne n'a jamais voulu voir divulgués portant sur la sphère privée : les sphère professionnelles et publiques (pour ceux qui font profession d'être connus, comme les acteurs et les hommes politiques) sont donc exclues. 

Cela recouvre la vie de famille (relations sentimentales, enfants), la vie sexuelle (moeurs, orientation sexuelle), etc... Ne parlez pas de la vie privée d'une personne dénommée ou aisément identifiable (mêmes règles que pour la diffamation) sans son autorisation, fût-ce un membre de l'étrange tribu des "pipoles" dont la vie privée est censée passionner jusqu'au dernier occupant des salles d'attente et salons de  coiffure de l'hexagone. Ne diffusez pas non plus son image, ni le son de sa voix sans son autorisation. Le fait qu'une personne se rende dans un lieu public peut faire présumer son acceptation d'être prise en photo (sauf s'il esquive votre flash, auquel cas il ne vous reste qu'à ne pas insister) mais certainement pas que cette photo soit diffusée sur internet. Cette simple diffusion est en soi un préjudice réparable, sans  qu'il soit besoin de démontrer un préjudice, et les sommes allouées sont assez élevées si lapersonne a une certaine notoriété.  Je précise que capter l'image d'une personne dans un lieu privé ou la voix de quelqu'un parlant à titre privé ou confidentiel sans son consentement est un délit pénal.

Un mot d'explication pour comprendre. Une évolution récente de la société a créé une nouvelle sorte d'aristocratie, les gens ayant une certaine notoriété. Les ragots les concernant sont affublés de mots anglais pour devenir du dernier chic, et les news people se vendent fort bien. Mais c'est un biotope économique délicat, et qui réagit violemment aux incursions de parasites espérant entrer dans ce monde sans mettre la main à la poche. Car être people, c'est un métier. En Espagne, par exemple, c'est une vraie profession. De nombreux magazines relatent leurs aventures, avec la complaisance d'iceux, et même la télévision publique consacre des émissions sur le sujet (ce qui explique aussi sans doute que la radio-télévision publique espagnole fasse des bénéfices). En France, on est plus hypocrite. Des journaux faisant fonds de commerce de publier des images et des articles sans leur consentement sont condamnés à payer des dommages-intérêts qui constituent une rémunération non imposable. Bref, les peoples vivent de leur état. Donc tenter de profiter de l'intérêt (comprendre de l'audience) que cela génère sans être prêt à payer l'octroi amènera à des mauvaises surprises.

Et la jurisprudence est plutôt favorables auxdits peoples, comme le montre l'affaire Lespipoles.com. Ce site est principalement un amas de publicités et une agrégation de liens vers des sites de journaux se consacrant à ce noble sujet. Or un jour, un de ces liens reprenait une nouvelle publiée par un journal réputé en matière de cancans qui annonçait que tel réalisateur français récemment honoré outre-atlantique roucoulerait avec une actrice devenue célèbre en croisant les jambes à l'écran. Ledit réalisateur a poursuivi en référé le site (en fait le titulaire du nom de domaine) pour atteinte à sa vie privée. L'intéressé s'est défendu en faisant valoir qu'il n'avait pas lui même mis en ligne l'information, puisqu'elle n'était apparue qu'en tant que figurant dans le fil RSS du journal. Bref, vous aurez compris, qu'il n'était qu'hébergeur et non éditeur de l'information litigieuse. Le juge des référés de Nanterre a rejeté cet argument en estimant que la partie défenderesse avait bien, en s’abonnant audit flux et en l’agençant selon une disposition précise et préétablie, la qualité d’éditeur et devait en assumer les responsabilités, et ce à raison des informations qui figurent sur son propre site. 

Cette décision a un autre enseignement : c'est l'importance des mentions légales. Dans cette affaire, c'est la personne physique ayant enregistré le nom de domaine qui  a été poursuivie et condamnée car le site ne mentionnait pas le nom de la société commerciale qui l'exploitait et qui était la véritable responsable. En revanche, quand ces mentions existent, les poursuites contre le titulaire du nom de domaine sont irrecevables : c'est l'affaire Wikio, par le même juge des référés (le même magistrat s'entend), et accessoirement le même demandeur.

• Blog et contrefaçon.

Sous mon premier billet sur nos amis les procureurs (le deuxième sera mis en ligne aujourd'hui), un parquetier habitué de ces lieux, Lincoln, a laissé un commentaire racontant un peu le quotidien des procureurs. Vous verrez, le hasard a fait que ce billet se combine parfaitement avec celui que je compte mettre en ligne aujourd'hui...

Je promeus ce commentaire au rang de billet à part entière dans ma rubrique "Guests", afin que Dadouche n'en soit pas la seule locataire. Je n'ai fait que modifier un peu la mise en page et remplacé des abbréviations par le mot entier.

Merci à lui de participer à cette série de billets.

Sur la question de l'organisation du parquet (très brièvement et schématiquement...si seulement on pouvait laisser des posts vocaux) : je dirai pour faire simple que chaque magistrat du parquet se voit attribuer, par le procureur de la République, un contentieux s'agissant de la gestion du courrier.

Par exemple :

substitut DUPONT: atteintes aux personnes + mineur + environnement + armes + mixtes +....,

vice procureur DURAND: commercial, urbanisme...etc...

Ceci signifie que toutes les procédures courriers, en général des piles entières quotidiennes émanant des différents services enquêteurs, arrivent dans la case -cent fois trop petite - du parquetier qui doit les traiter selon une politique pénale en principe fixée par le procureur et discutée par l'ensemble du parquet.

La politique pénale dépend largement du type de juridiction et de la personnalité du procureur. Elle peut être extrêmement détaillée (notamment dans les grosses juridictions: des gros classeurs à emmener partout avec soi... c'est lourd), supprimant une grande partie de la liberté d'appréciation au magistrat du parquet ; ou plus lâche, fixant les grandes lignes ou même ....rien du tout.

La politique pénale est une tâche extrêmement difficile car actuellement, elle est notamment très rigoureusement encadrée par des circulaires qui ne cessent d'arriver sur tout et n'importe quoi, au gré des évènements et de l'émotion suscitée par les médias sur ces évènements en général. Car, comme chacun l'aura bien compris, la loi magico-magique résout tout et immédiatement.

En quelques années de fonction maintenant, selon les modes, et à vrai dire les affinités/accointances politiques, selon les mois, il faut "avoir des réquisitions particulièrement fermes et ne pas hésiter interjeter appel" (termes généralement utilisés) dans les domaines de...

la pêche maritime - la France ayant une astreinte par la CJCE pour carence -,
les violences conjugales,
les Infractions à la Législation sur les Etrangers (ILE),
les auteurs d'incendie,
les mineurs auteurs d'atteintes aux personnes,
les détenteurs de chiens dangereux etc...

Il faut aussi voir tous les partenaires possibles et mettre en place protocoles, conventions, réunions pour affiner cette politique pénale (dernière exemple en date: la lutte contre les discriminations).... Bien évidemment sans aucun moyen ni humain (secrétaire ?), et encore moins financier (pas un euro débloqué pour mettre en place un projet: tout doit être gratuit). Dernière exemple en date: j'ai voulu sensibiliser un collège au jeu du foulard suite à une procédure, je suis parvenu à envoyer un mail à une association après moults recherches, mais c'est payant (10 € la malette), or pas d'argent, donc pas de sensibilisation, donc rappel à la loi).

Les relations entre un procureur de la République et les magistrats de son parquet sont complexes et très dépendantes en réalité de la personnalité des uns et des autres. Vient se surajouter le parquet général, le procureur étant le subordonné hiérarchique du procureur général. Parfois, le procureur est en réalité le procureur général, c'est à dire qu'il n'y a pas de filtre.

La tâche de procureur de la République est également très difficile car il est chef de juridiction et cela implique tout un tas de tâches qu'un magistrat n'est pas formé à faire. Mais de façon générale, c'est une grande tendance, les magistrats doivent être spécialistes de tout.

Exemple récent: les frais de justice: avant chaque acte, il faut savoir combien ça va coûter puis vérifier les prix (il faut prendre des réquisitions sur ordonnance de taxe au delà d'un certain prix: il faut donc se munir d'une calculette et se rapporter à des nomenclatures pour tout recalculer...c'est un exemple parmi tant d'autres).

Dans certains parquets, le parquetier de permanence^[1] doit tous les jours faire le compte rendu au procureur, dans d'autres, seules les affaires jugées dignes d'intêret doivent être évoquées, enfin, dans certains, c'est l'autonomie la plus complète. Nouveau problème: l'information permanente demande beaucoup de temps - alors que le parquetier n'en a pas - et peut amener à ce que ce soit en réalité le procureur qui décide de tout.

Pas d'information ou l'information séléctive - affaire "importante": mais selons quels critères ? - pose un problème de responsabilité: si jamais, pour une raison X ou Y, souvent très incompréhensible, l'affaire "sort" dans la presse - affaire qui souvent n'a rien d'extraordinaire mais la presse fait aujourd'hui l'évènement et non l'inverse, et que tel ministère est prévenu avant la chancellerie - et que l'information n'a pas suivi le canal hiérarchique, le malheureux substitut en prend pour son grade alors qu'objectivement, il n'y avait rien d'intéressant à dire. Souvent même, les affaires les plus graves, mais classiques, n'intéressent absolument pas le parquet général. En revanche, ce qui peut être potentiellement médiatisé, et c'est parfois bien difficile de comprendre le raisonnement de l'illustre auteur de la feuille de chou local, peut avoir de lourdes répercussions.

D'où ce terrible réflexe, pour être enfin tranquille, d'appeler le parquet général pour tout pour être "couvert", à eux ensuite de faire le tri et de porter la responsabilité. A début, on a peur de déranger et puis après, quand on a eu à essuyer quelques demandes d'explications peu amènes pour des broutilles, et bien, on se couvre et on se demande même pourquoi il existe encore des juridictions du premier degré (enfin, en réalité, on le sait...)

Un parquet, ce sont avant tout des personnes, parfois au tempérament très différent, et souvent très loin des petits pois tous identiques, et sans saveur. D'ailleurs, de façon générale, dans la magistrature, à la différence de bien d'autres corps, j'ai l'impression que la diversité, dans les tempéraments et les parcours, est bien plus présente qu'ailleurs peut être tout simplement parce que le contradictoire^[2], c'est un principe essentiel du droit français (?). Le procureur, grand DRH, va devoir trouver un équilibre: on s'aperçoit souvent de sérieux déséquilibres de charge de travail, le principe voulant souvent que plus on est gradé, moins on ait de tâches du quotidien. Il faut aussi noter que la modification des grades, depuis quelques années, a considérablement brouillé la situation à tel point que la magistrature semble désormais une armée de mexicains. Le substitut se fait rare, et il y a souvent plus de chefs que de lampistes. Avant, être un vice-procureur avait un sens et correspondait à un rôle et une fonction spécifique, le bras droit du procureur. Maintenant, il n'y a plus aucune différence dans la plupart des parquets entre le travail du vice-procureur et un substitut...et lorsqu'il y a plusieurs vice-procureurs, aucun n'a une véritable légitimité.

Le procureur anime donc la politique pénale et la coordonne sur son ressort. Il va pouvoir la déléguer aux magistrats du parquet: la tendance actuelle est à une multiplication des démarches vers l'extérieur dans des domaines extrêmement variés, aboutissant parfois à faire du parquetier un spécialiste de choses très ...loin du juridictionnel.

Exemple : la numérisation des procédures pénales: un parquetier est directeur de projet dans ce domaine qui touche à de vrais problèmes informatiques, souvent sans appui ni humain ni logistique. Il faut comprendre le matériel, organiser la numérisation (qui fait quoi ? quand ? comment ?), signer la convention avec les barreaux etc etc....

Le parquetier croule sous les tâches et on lui en demande toujours plus en ayant de moins en moins avec une rémunération, notamment pour les permanences qui peuvent revenir très régulièrement dans les petits parquets (ex chez nous: une semaine sur trois, jour et nuit, et il faut tout faire) décidément qui ne permet pas de justifier son maintien en poste. On touche ainsi une trentaine d'euros brut par nuit - et encore, avant, il n'avait rien du tout pour aller voir Madame Z dans son bain de sang à deux heures du mat à SAINT GIRON LES DESERTS à 80 bornes (lieu inventé) et être tout frais et dispos pour les trois défèrements, et l'ouverture d'information judiciaire le lendemain matin..ce n'est pas très attractif.

Effectivement, je crains que dans quelques années, le parquet n'attire plus et par nécessité, car il n'y a rien d'autre de proposé aux auditeurs de justice (nom des élèves magistrats) sortis de l'Ecole Nationale de la Magistrature (ENM) : bon courage à eux !

Mais quand serons-nous enfin comme des fonctionnaires de la DDE ou, mieux, ...des bornes informatiques (la borne ne se trompe pas, applique la loi et que la loi, et rend un ticket immédiatement) ? Qui en veut ? (dans la dernière circulaire, la borne est très prisée: clin d'oeil aux collègues qui jetteront un coup d'oeil sur la circulaire sur les victimes).

Se plaindre est effectivement consubstantiel à la nature humaine: c'est pourquoi je finis sur une note d'optimisme sinon on me répétera que je ne suis pas bien dans mes baskets de parquetier (ben, j'aimerai bien la voir avec des baskets au parquet...), on y croit tous -enfin presque - et on tient le coup mais parfois, à l'issue d'une grosse permanence - comme aujourd'hui -, on aimerait bien jeter l'éponge ...sur le parquet (mais sans faire de blessé par glissade, sinon, qui va-t-on appeler ....?)