Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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mardi 6 octobre 2009

Pour en finir (peut-être) avec un oui

Depuis le résultat du référendum irlandais, salué par Gascogne, un unique argument est répété en boucle par les adversaires de la construction européenne (que j’appelle nonistes sans rien y mettre péjoratif, j’accepte volontiers le titre de ouiste, et me refuse à voir quoi que ce soit de péjoratif quand certains d’entre eux me qualifient de oui-ouiste ou de ouistiti, je les sais trop susceptibles sur la question du nécessaire respect dans le débat public). 

Cet argument consiste à dire que ce referendum doit être regardé comme illégitime quel que soit son résultat (ou plutôt à cause de son résultat) car il y en avait déjà eu un premier il y a un an. Cela reviendrait à vouloir répéter la question jusqu’à ce que le peuple dise oui, ou alors, il n’y aurait qu’à en organiser un autre dans un an pour “faire la belle”, voire un tous les ans. C’est en fait à une violation de la démocratie et de la souveraineté irlandaise à laquelle on aurait assisté (vous verrez que ce dernier argument est contradictoire, en fait).

Il est vrai que face au triomphe du oui (participation en forte hausse, raz-de-marée en faveur du oui), la seule solution viable est de nier le résultat. C’est en quelque sorte la méthode Éric Besson appliquée au referendum : ce referendum n’existe pas, je nie votre victoire.

Apparemment frappé au coin du bon sens, cet argument ne résiste pas à l’examen. Bien que j’ai parfaitement conscience que cet argument ne prétend pas être juridique, je commencerai par examiner ce que dit le droit sur la question, car il a vocation à apporter quelque lumière, et puis c’est mon blog, on y parle droit. L’argument étant à la fois politique et moral, je finirai par répondre sur ce terrain-là.

Rassurez-vous, amis nonistes, depuis 5 ans qu’on se connaît, je ne prétends pas vous convaincre. Je sais que 5 ans après, vous continuez à véhiculer l’accusation que les traités européens visent à rétablir la peine de mort et permettre à la police de tirer sur la foule des manifestants. Je m’adresse uniquement à ceux qui pourraient se demander si votre argument n’est pas quelque peu fondé. Je ne voudrais pas qu’ils pensassent que la construction européenne soit entachée d’un péché originel.

Juridiquement, d’abord.

L’argument repose sur la prémisse que l’on aurait demandé aux Irlandais en 2008 “Êtes vous d’accord pour ratifier le Traité de Lisbonne ?” puis en 2009 : “Êtes-vous sûr que vous n’êtes pas d’accord, en fait ?”. L’erreur est facile à faire puisque c’est cette première formulation qui a été posée lors des référendums de 1992 et 2005 en France (en parlant de Maatricht et du TECE, bien sûr).

Mais ce ne fut absolument pas le cas en Irlande. 

Les Traités européens, allant toujours plus loin sur la voie fédéraliste, nécessitent chez la plupart des pays signataires une mise en conformité préalable de la Constitution pour permettre la ratification. C’est ainsi que la France s’est mise en conformité avec le Traité de Maastricht par la Loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992 (JO du 26 juin 1992), du Traité de Rome II dit Traité établissant une Constitution pour l’Europe par la Loi constitutionnelle n° 2005-204 du 1er mars 2005 (caduque à la suite du referendum du 29 mai 2005), et du Traité de Lisbonne par la Loi constitutionnelle n° 2008-103 du 4 février 2008. Toutes adoptées par la voie parlementaire, les referendum de 1992 et 2005 soumettant au vote la loi de ratification (il était tout à fait envisageable de soumettre au vote la loi constitutionnelle, puis laisser le parlement ratifier le traité).

La Constitution irlandaise prévoit (art. 46) que tout amendement à la Constitution doit être soumise à referendum. L’Irlande était donc obligée d’organiser cette consultation, non sur le texte du Traité, mais sur la révision de sa Constitution, préalable nécessaire à la ratification du Traité. 

C’est ainsi le 28e amendement à la Constitution qui a été soumis à referendum (deux fois, puisqu’un amendement ne prend définitivement son numéro qu’une fois adopté). Ce qui bat déjà en brèche l’argument du deuxième vote contraire à la souveraineté du peuple irlandais. S’il est une expression incontestable de la souveraineté d’un peuple, c’est celui de modifier sa Constitution. 

De plus, la lecture des deux propositions d’Amendement constitutionnel montre que ce n’est pas le même texte qui a été soumis à referendum. Jugez vous-même : lien vers la proposition de 2008, lien vers la proposition de 2009 (pdf). Peu importe, m’objecteront des voix nonistes, puisque c’est bien le même Traité qui était en jeu. Je n’en disconviens pas. Mais que l’on cesse de dire que c’est la même question qui a été posée deux fois, c’est totalement inexact. Les anglophones pourront constater que les textes sont fort différents, et que l’on est passé d’un texte purement technique et abscons en 2008 à un texte plus clair en 2009, la Constitution prenant le soin d’expliciter les transferts de souveraineté et les points sur lesquels l’État reste libre de déléguer ou non ses compétences, et ajoutant des prises de positions sur le sens de l’engagement européen du pays (nouvel article 29.4.4). Belle leçon de pédagogie politique, à méditer chez nous, soit dit en passant. 

Autre argument : “et on refait un referendum l’année prochaine ?” C’est possible, mais c’est aux Irlandais de décider, et ce serait une toute autre question qu’il faudrait poser. Il faut garder à l’esprit qu’un Traité, qu’il soit européen ou que ce soit la Charte de l’ONU ou les Conventions de Genève est un contrat. Un contrat entre États souverains, mais essentiellement un contrat. La qualité des parties contractantes, qu’on désigne toujours en langage diplomatique comme Hautes Parties Contractantes même si personne n’a jamais vu de basse partie contracter (le premier qui fait un jeu de mot graveleux en commentaires a un gage) suppose des dérogations au droit commun des contrats, que les étudiants en droit découvrent avec émerveillement en cours de droit international public. Mais le point commun est qu’un contrat se forme par la rencontre d’une offre et d’un consentement. Tant que le contractant n’a pas dit oui, pas de contrat. À la seconde où il a dit oui, il est lié par le contrat, la situation n’est plus la même. On peut dire mille fois non à un contrat, on peut dire une fois non à mille contrats, mais on ne peut dire mille fois oui à un contrat, même si on peut dire une fois oui à mille contrats. C’est clair ?

Prenons un exemple tiré du droit des contrats. Vous achetez un ordinateur PC neuf. Quand vous l’allumez, la première chose qu’on va vous demander est si vous acceptez les conditions contractuelles d’utilisation du système d’exploitation. Si vous refusez, votre ordinateur ne marchera pas. Mais vous aurez la satisfaction d’être libre face à votre écran noir. Si le lendemain, vous rallumez votre ordinateur, il vous posera la même question. Ne vous fâchez pas contre cette atteinte à votre souveraineté. Vous pouvez toujours cliquer non et contempler avec émotion votre écran noir. Le jour où vous cliquerez oui, le système d’exploitation s’installera et votre ordinateur fonctionnera. Mais vous constaterez qu’il ne vous demandera plus à chaque allumage si vous acceptez les conditions contractuelles. Inutile : vous les avez acceptées et êtes lié par elles. 

Par contre, supposons qu’un jour, le programme connaisse un tel changement que les conditions contractuelles en sont modifiées (c’est le cas lors de la mise à jour d’un service pack, par exemple). Vous devrez accepter cette modification pour l’installation du service pack, sinon, rien ne se fera. 

Loin de moi l’idée de dire que l’UE s’apparente à Windows (de fait, le pragmatisme, l’esprit communautaire, et la nécessité d’être soi même technicien pour comprendre comment ça marche sans jamais y arriver tout à fait l’apparente plutôt à Linux). Et pour ceux qui pourraient m’objecter que refuser d’installer un service pack n’a jamais empêché de continuer à utiliser son ordinateur comme si de rien n’était, je précise qu’il y a une différence essentielle : le contrat de mon exemple est un contrat bilatéral, liant l’utilisateur à l’éditeur du logiciel. Un traité européen, c’est un contrat à 27 parties, et il faut 27 oui pour que tout changement entre en vigueur. Un peu comme si même après avoir cliqué oui, il fallait que votre voisin du dessus accepte lui aussi le service pack pour qu’il s’installe sur votre ordinateur. Il n’est pas possible d’appliquer Lisbonne à 26 et laisser l’Irlande appliquer le traité de Nice puisque le nombre de commissaires, de députés et les règles de prise de décision collectives ne sont pas les mêmes. 

Donc un referendum l’an prochain ne viserait pas à savoir s’il faut ratifier Lisbonne : cela revient à demander s’il faut promulguer à nouveau une loi en vigueur. Il poserait uniquement la question du retrait de l’Irlande de l’Union Européenne, mais ne saurait abroger le traité de Lisbonne à l’égard des 27 ou même de la seule Irlande. Si on me demande mon avis, je n’ai aucune objection. Les résultats de vendredi dernier me laissent serein sur la réponse qui serait apportée. 

Voilà pour la partie juridique.

Politiquement et moralement, maintenant. 

Je laisse de côté le fait que, comme en France en 2005, les débats n’ont pas porté sur le sens des réformes proposées dans le Traité dont la ratification était ainsi rendue possible mais entre autres sur la crise, l’avortement, la neutralité et le mariage homosexuel (pour avoir suivi la campagne dans la presse irlandaise, je vous assure que le nouveau système de majorité qualifiée, un point pourtant essentiel du traité de Lisbonne, n’a jamais été abordé dans le débat public). C’est le travers de ce genre de referendum sur des textes techniques. 

Je laisse également de côté le fait qu’il y a eu des précédents qui à l’époque n’ont pas provoqué tant d’indignation vertueuse : le Danemark a revoté sur Maastricht le 18 mai 1993 (oui à 56,7%, participation 86,5%) après un rejet le 2 juin 1992 (non à 50,7%, participation 83,1%) et, déjà, l’Irlande avait rejeté Nice le 7 juin 2001 (53,87% de non, participation 34,79%) avant de l’approuver le 19 octobre 2002 (oui à 62,89%, participation 49,47%). 

Il s’agit simplement de se demander ce qui interdirait à un peuple de s’exprimer à nouveau conformément à sa Constitution ; pourquoi quand il donne une réponse, il lui serait interdit de s’exprimer à nouveau sur la question, et tout changement d’avis forcément illégitime, au nom de la démocratie, ce qui serait pour le moins paradoxal.

C’est là que je vais expliquer pourquoi invoquer simultanément la démocratie et la souveraineté est contradictoire. Cette confrontation est actuellement au cœur du débat européen. 

À ce jour, tous les pays européens sauf l’Irlande ont ratifié le Traité1. Un pays de 6 millions d’habitants bloque un processus approuvé par un ensemble de 500 millions2. On ne peut qualifier cette situation de démocratique : la démocratie n’est pas la dictature de la majorité, mais c’est encore moins celle de la minorité. Par contre, elle respecte la souveraineté des peuples : rien en se fait si tout le monde n’est pas d’accord. Lisbonne vise à basculer dans un fonctionnement où la majorité qualifiée au Conseil devient la règle, majorité qualifiée qui est fixée non plus en nombres de voix par État (ce qui devait être négocié à chaque Traité) mais par une règle proportionnelle s’adaptant automatiquement en cas d’élargissement (double majorité d’au moins 55% des États membres, représentant 65% des citoyens). Imposer à un État une décision prise à la majorité, c’est démocratique, mais c’est contraire à sa souveraineté. Mais invoquer les deux simultanément est contradictoire. Ajoutons qu’une procédure de révision des traités est institué pour simplifier et alléger.

— Le peuple ne sera plus consulté ?

Si. C’est la négociation des changements qui est simplifiée mais chaque État membre restant souverain, ces changements devront être approuvés par eux selon leurs règles internes. Mais les révisions des constitutions des États membres seront plus rares, Lisbonne ayant nécessité une mise en conformité durable, et seule une telle révision imposant un referendum en Irlande. 

— Nous sommes donc pieds et poings liés face à l’Europe dominatrice ?

Non, il y a des clubs spécialisés pour ça. L’article 50 du futur TUE tel que modifié par Lisbonne prévoit également une procédure de retrait d’un État de l’Union. Elle est extrêmement simple puisqu’elle est mise en route par la notification de sa décision par l’État concerné au Conseil Européen, décision qui doit être prise conformément à ses règles constitutionnelles internes (en France, cela supposerait une révision de la Constitution). Un bon argument pour les nonistes d’être favorables à Lisbonne, soit dit en passant. 

— Pourquoi n’a-t-on pas fait un referendum le même jour dans toute l’Europe pour approuver Lisbonne ?

Ça aurait eu de la gueule, mais cela posait un problème. La Constitution allemande ne permet pas le referendum. Un précédent démocratique malheureux. Je crois que la Constitution belge non plus. De plus, quid si tous les pays votaient oui sauf Malte ? Au nom de la démocratie, les 400.000 maltais l’emportent sur les 500.000.000 d’européens ? 

Les nonistes ont en effet un avantage décisif : il leur suffit d’un non pour l’emporter, quand il faut 27 oui aux ouistes. Je comprends leur goût pour la situation actuelle, et leur regret qu’elle prenne fin ; je leur demande juste de cesser d’appeler cet avantage démocratie

Notes

1 : La Pologne et la République Tchèque n’ont pas encore déposé les instruments de ratification du fait du refus de leurs présidents. le président polonais invoquait le referendum irlandais et devrait les déposer dans les semaines qui viennent. Le président Tchèque invoque un recours déposé devant la cour suprême tchèque par des sénateurs libéraux (oui, contrairement à ce qu’on croit en France, les libéraux n’aiment pas trop l’UE et pas du tout Lisbonne). David Cameron affirme que s’il est élu au printemps prochain et que Lisbonne n’est pas entré en vigueur, le Royaume Uni reviendra sur son dépôt des instruments pour organiser un referendum, mais le sérieux de cette promesse est sujet à caution.

2 : Rappelons qu’en fait, le non irlandais en 2008 avait réuni en tout et pour tout 862 415 voix.

jeudi 12 juin 2008

L'Europe a-t-elle imposé la semaine de 65 heures ?

C'est ce que ne craint pas d'affirmer l'Humanité à la Une. Une de l'Humanité du 10 juin 2008 : L'Europe vote la semaine de 65 heures ! Sous mon billet allusif au référendum irlandais qui se tient aujourd'hui (fingers crossed), quelques nonistes ont repris l'antienne de l'Europe fossoyeuse des droits sociaux, quitte à m'interpeller en Espagnol :

[¿] creo que ent[i]ende el castellano, que piensa usted de este art[í]culo? no [h]e encontrado ning[ú]n articulo en Le Monde [ó] Le Figaro.[1] On ne doit pas faire peur à populace?

El Gobierno califica la jornada de 65 horas de "agresión"

L'argument du «on nous cache tout on nous dit rien» a fait long feu, car Le Monde avait publié un article à ce sujet dans la langue de Molière 10 heures avant el grito escandalisado de mi nonisto. Pas grave. Quand on a raison, il ne faut pas se laisser décourager par les faits :

Il n'était placé ni en première page, ni en page Europe. Quant au second auquel il se réfère, daté de hier matin, il n'était pas visible en page Europe hier soir. Remarquez qu'aucun des articles n'est encore placé, (il est 13h41) en première page.

Puisqu'on vous dit que c'est un complot et qu'on vous cache tout, ne laissez pas une vulgaire publication dans un quotidien comme Le Monde vous faire changer d'avis : le peuple ne lit que la première page et le Sudoku, c'est pour ça que les nonistes pensent à sa place.

Et pendant cette démonstration du complot des élites médiatiques, la nouvelle principale, la semaine de 65 heures n'est pas discutée. Parlons plutôt de la minute de publication de l'article et du numéro de la page dans Le Monde, c'est bien plus intéressant. Vive les écrans de fumée.

Bon, arrêtons-là le noniste-bashing, si je m'écoutais, je ne ferais que ça du matin au soir tellement c'est drôle.

Alors, ce crime contre la démocratie et les 35 heures, cet assassinat de l'Europe sociale, cette victoire du dumping social, ça donne quoi en fait ?

Comme d'habitude en ce qui concerne le processus législatif européen, tous les documents sont disponibles, gratuitement. Encore faut-il aller les voir.

L'article 137 du traité instituant la Communauté Européenne prévoit que la Communauté soutient et complète l'action des États membres en vue d'améliorer le milieu de travail pour protéger la santé et la sécurité des travailleurs. Parmi les objectifs de l'Union se trouvent la croissance et l'emploi. Oui, je sais, quelle horreur. Un plan quinquennal, appelé “agenda social” fixe régulièrement les axes de la politique sociale de l'Union. Le dernier agenda, adopté en 2006, a posé deux axes prioritaires : le plein-emploi et l'égalité des chances. Oui, c'est affreux.

Afin de favoriser la réalisation de ces objectifs tout en évitant une distorsion de la concurrence par du dumping social, l'UE fixe par voie de directive des normes minimales à respecter. Minimales, on ne parle pas d'harmonisation.

La dernière directive en date est la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail. Ce qui signifie que le projet a été adoptée en 2003, que c'est la 88e directive de cette année, qu'elle a été prise en application du Traité instituant la Communauté Européenne (nom actuel du Traité de Rome de 1957), et qu'elle a été adoptée selon la procédure de codécision, c'est à dire votée par les deux organes législatifs de l'Europe, le Conseil qui réunit les ministres compétents des 27 États membres (15 à l'époque) et le Parlement Européen.

Cette directive fixe un maximum du temps de travail hebdomadaire, heures supplémentaires comprises, à 48 heures ; plus exactement, elle reprend cette limite qui résultait d'une précédente directive de 1993 (93/104/CE). Elle a également instauré (art.3) un temps de repos minimum de onze heures entre deux périodes de travail que notre droit si progressiste ne connaissait pas (j'ai une copine qui travaillait à la Poste qui a dit merci à cette directive qui a mis fin à des journées qui finissait à minuit et reprenaient à 8 heures lors des changements de service de jour et de nuit). En tout état de cause, la directive précisait bien (art. 24) que :

Sans préjudice du droit des États membres de développer, eu égard à l'évolution de la situation, des dispositions législatives, réglementaires et contractuelles différentes dans le domaine du temps de travail, pour autant que les exigences minimales prévues dans la présente directive soient respectées, la mise en oeuvre de la présente directive ne constitue pas une justification valable pour la régression du niveau général de protection des travailleurs.

Bref : vous restez libre de vous organiser comme vous voulez, mais primo, vous respectez les normes minimales de cette directive, et deuzio, si votre législation actuelle est plus favorable pour les travailleurs, vous ne pouvez pas invoquer cette directive pour détériorer leur situation. Le dumping social de l'UE dans toute son horreur, le voilà.

Toutefois, l'Angleterre avait obtenu une clause d'opt-out (art. 22 de la directive) exemptant de cette durée hebdomadaire maximale en cas d'accord du salarié, le royaume de Sa Très Gracieuse Majesté ignorant cette barbarie continentale qu'est la durée maximale du travail.

L'UE est en train d'adopter la future directive qui remplacera celle de 2003. Cette procédure porte le nom de COD/2004/0209 : C'est une procédure de CODécision (vote du Conseil ET du parlement), lancée en 2004, c'est la 209e de l'année. La fiche Pre-Lex n'est pas à jour du Conseil du 10 juin au moment où j'écris ces lignes.

Le projet de directive a été adopté en première lecture par le parlement en mai 2005. Le Parlement a voté la suppression de la clause d'Opt-out.

Cependant, le Royaume-Uni a réussi à rallier à sa position des pays de l'Est, et le Conseil a rétabli sa clause d'Opt-out. Néanmoins, les pays opposés à cette clause d'exemption (parmi lesquels la France, l'Espagne, la Suède) ont obtenu que même en cas d'accord de dépassement des 48 heures posés par la directive, un maximum de 65 heures soit respecté, si le salarié donne son accord, et à condition que la loi garantisse que le salarié ne subira pas de préjudice sur sa carrière s'il ne donne pas son accord, qu'un registre soit tenu de ces périodes de travail et puisse être communiquées aux autorités à leur demande, et que la période de onze heures entre deux périodes de travail soit respectée. Le projet va repartir au Parlement européen (session de décembre 2008), ce qui promet des débats animés.

En outre, cette directive vise à tenir compte de deux arrêts de la CJCE : les arrêts SIMAP (2000) et Jaeger (2003), qui qualifiaient le temps de garde des médecins interne de temps de travail.

Le projet de directive prévoit donc de distinguer selon que la période de travail est continue ou comporte des périodes d'inactivité, ces dernières pouvant ne pas être décomptées du temps de travail maximal (mais sont néanmoins rémunérées).

Bref, on n'en est qu'au stade de l'adoption. L'Europe n'a rien voté, c'est un des deux organes législatifs qui a adopté un texte qui n'est pas définitif. J'ajoute que la mention des 65 heures comme maximum figure déjà dans le document initial qui date du 22 septembre 2004, le pseudo-scoop de l'Huma est un peu faisandé.

Enfin, la question que tout le monde se pose ici : les 65 heures en France , c'est pour quand ?

C'est pour jamais.

Il s'agit ici d'un maximum que la directive interdit de dépasser. Mais elle n'interdira pas aux États membres d'adopter des dispositions plus favorables, et elle ne touche pas à l'actuel article 24 de la directive qui interdit aux États d'invoquer cette directive pour aggraver la situation des travailleurs. Et d'ailleurs, quelle est la position du gouvernement français ?

«La France n’a pas l’intention d’abandonner la moindre de ses garanties sociales», a dit Xavier Bertrand, indique Libération, organe pro-sarkoziste s'il en est. Bref, si vous voulez travailler 65 heures, il vous faudra aller en Angleterre ou en Estonie.

— Oui, dira un noniste (une fois n'est pas coutume), mais il est là le dumping social européen : les ouvriers lituaniens… non, pas les lituaniens, on n'en a rien à foutre de ceux-là[2], même si j'en connais un, moi, de lituanien ; si les ouvriers estoniens et granbretons travaillent 65 heures, comment nos braves ouvriers aux 35 heures pourront-ils faire face ? C'est la fin de nos usines, elles vont toutes partir pour Riga ou York !

Alors que précisément, l'UE impose des limites : durée maximale, et surtout accord du salarié sans conséquence en cas de refus. Sans l'UE, vous croyez qu'on pourrait obtenir de telles garanties contre le dumping social ? Comparez avec le droit social chinois, pour voir. Pourtant, c'est un gouvernement de gauche qui est au pouvoir, là-bas…

Bref : un énième mensonge noniste, ou la énième preuve qu'ils ne comprennent rien à ce qu'ils jugent et condamnent, je ne sais pas lequel est le pire (au moins, un menteur peut s'arrêter de mentir, de temps en temps). L'Europe veut nous soumettre pieds et poings liés à l'ultralibéralisme ? Non, c'est tout le contraire. Mais que vaut un argument face à un cliché ?

Mais voyez : leur message a pris quelques minutes à être proféré. Entre convaincus, pas besoin de démonstration. Il m'a fallu près de deux heures pour rédiger ce billet et faire les recherches pour vous mettre les liens vers les documents pertinents. Vous voyez pourquoi c'est un combat perdu d'avance ? Parce que mes adversaires ne s'adressent pas à la raison, mais à la peur, à l'inquiétude, donnent quelques liens vers un article en langue étrangère et hop le tour est joué.

Mais ce n'est pas grave, je ne baisserai pas les bras, tout simplement parce que ce combat, je m'en fiche. Ce n'est pas à mes adversaires que je m'adresse. Ces billets s'adressent à mes lecteurs de bonne foi qui veulent comprendre l'Europe et ne gobent pas les couleuvres nonistes. Comptez sur moi pour vous mettre au régime sec.

Et maintenant, place aux complaintes des Caliméro du Non qui vont se plaindre de mon ton à leur égard et se garderont bien d'expliquer en quoi si si si, cette directive va bien imposer les 65 heures demain en France. Spanking time !

Notes

[1] Je crois que vous comprenez l'espagnol ?Que pensez vous de cet article ? Je n'ai pas trouvé un article dans Le Monde ou Le Figaro. Titre de l'article : Le Gouvernement qualifie la semaine de 65 heures «d'agression».

[2] Quelqu'un sait-il où on peut trouver une vidéo de ce grand moment de socialisme internationaliste ? Je n'ai pas réussi à la dénicher.

lundi 26 mai 2008

Antieuropéisme ordinaire

J'inaugure une nouvelle rubrique “droit européen” pour des billets qui auraient en leur temps eu plus leur place sur Publius.

Mais mon désaccord avec la ligne éditoriale prise par le site, certes laissé entre les mains d'un seul rédacteur, mais qui à l'information sur l'Europe préfère des propos approximatifs mais résolument anti-européens me font quitter ce navire avec de profonds regrets.

Ceci étant réglé, ma phase dépressive post-référendum a cessé, et je me sens à nouveau d'humeur à bouffer du noniste.

L'idée de ce billet est née en lisant un billet sur le blog d'un assistant parlementaire, blog très intéressant pour avoir une vision du Sénat vu des coulisses, comme fait Authueil depuis l'Assemblée. Je connais et estime son auteur, et c'est pourquoi le voir sombrer aussi rapidement dans les lieux communs habituels de l'anti-européisme sans réflexion préalable me paraissait indigne de lui (je n'en dirai pas autant de la récupération qui en a été faite par les nonistes habituels, qui étaient tout à fait dans leur ligne).

Le billet relatait une séance publique de la Vénérable Assemblée sur le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Ce projet de loi, pour lequel l'urgence a été déclarée, j'y reviendrai, vise, comme son intitulé alambiqué le laisse deviner, à transcrire en droit français des directives européennes.

C'est ici qu'une pause s'impose.

Le terme de droit européen connaît plusieurs acceptions. Au sens le plus large, il s'applique à tous les droits liés aux institutions européennes, dont l'Union Européenne (UE) fait partie sans en être l'intégralité. Ainsi, le Conseil de l'Europe, qui n'a rien à voir avec l'UE, est une source de droit européen, dont la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, mais aussi de nombreuses conventions internationales dont la fameuse convention de 1963 sur la limitation des cas de double nationalité dont nous avons déjà parlé. On peut aussi y inclure d'autres organisations internationales comme l'Union Européenne de Radio-Télévision (UER) fondée en 1950 afin d'humilier la France chaque année en organisant le concours de l'Eurovision. Notons que dans ces derniers cas, la notion d'Europe est plus extensive que celle qui fait débat au niveau de l'Union Européenne. La Turquie fait partie du Conseil de l'Europe, de même que la Russie, et l'UER s'étend jusqu'en Israël, et inclut le Maroc (qui a participé à l'Eurovision en 1980 avec l'inoubliable chanson Bitaqat Khub interprétée par Samira Said (18e et avant-dernière place avec 7 points), l'Algérie, la Tunisie, le Liban, la Syrie, l'Égypte, et la Libye, ces six pays n'ayant encore jamais participé au concours.

Dans un sens plus étroit, le droit européen s'entend du droit de l'Union Européenne. Les juristes parlent de droit communautaire, souvenir du temps où l'UE était composée de diverses Communautés, celle du Charbon et de l'Acier, celle de l'Énergie Atomique (EURATOM) et la Communauté Économique Européenne (CEE), devenue Union Européenne en 1992.

C'est de ce droit que je vais vous entretenir dans cette catégorie de billets.

Le droit communautaire se divise en deux branches : le droit européen fondamental (ou primaire) et le droit européen dérivé.

Le droit européen fondamental est celui issu des Traités : principalement celui de Rome, mais en réalités plus nombreux : il y a eu deux traités signés à Rome le 27 mars 1957, celui créant la CEE, et celui créant EURATOM, ajoutons-y le Traité de Paris de 1951 créant la première des Communautés, celle du Charbon et de l'Acier (CECA), et tous les traités modificatifs (Traité de fusion, 1965 ; Acte Unique, 1986 ; Traité de Maastricht, 1992 ; Traité d'Amsterdam, 1997 ; Traité de Nice, 2001 ; Traité de Rome, 2004, qui n'entrera pas en vigueur ; Traité de Lisbonne, 2007). Le droit européen fondamental est donc le droit du fonctionnement de l'Union Européenne, qui fera l'objet de nombreux billets. Il fixe les compétences de l'Union, ses organes (la Commission, organe permanent qui représente l'Union face aux États membres, le Conseil Européen, organe législatif, composé des chef de gouvernement des États membres, le parlement européen, qui représente les citoyens de l'Union dans le processus législatif, la Cour de justice des Communautés européenne qui tranche les conflits nécessitant une interprétation du droit européen, entre autres).

Le droit européen dérivé est l'innovation majeure du droit communautaire, et la raison de son succès, dû à son efficacité.

La réalisation des objectifs de l'Union (liberté de circulation des personnes, des biens et des services, création d'un espace de libre concurrence dans les limites de l'Union) suppose une harmonisation du droit dans les 27 États membres dans les domaines où l'Union est compétente. Une différence de droit crée forcément une distorsion de la concurrence.

L'Union Européenne a donc le pouvoir d'édicter des normes selon un processus distinct de la négociation de traités (processus très long et difficile), normes qui s'imposent aux États membres. Ces normes peuvent prendre deux formes : soit un règlement européen, qui est directement applicable dès sa publication au journal officiel des communautés européennes (JOCE, bientôt le Journal officiel de l'Union Européenne), soit une directive, qui donne des instructions précises sur le droit à mettre en vigueur et une date limite à laquelle les États membres devront avoir transposé ces normes en leur droit interne selon leur processus législatif normal. Les Traités précisent les cas dans lesquels l'Union peut agir par voie de règlement et ceux où elle doit utiliser des directives. On peut résumer en disant que la directive est le principe.

La directive doit, pour entrer en vigueur, être transposée en droit interne. En France, cela peut se faire par décret, ou par une loi si la directive porte sur des domaines auxquels l'article 34 de notre Constitution donne pouvoir à la seule loi.

L'opération de transposition législative limite la liberté du parlement. Il ne peut modifier le sens de la directive, ni a fortiori adopter des normes inverses (sous peine de censure par le Conseil constitutionnel). Néanmoins, il garde une marge de manœuvre, qui pour être étroite n'en existe pas moins.

Des lois devenues fort célèbres sont issues de directives : la LCEN (Directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur), la loi DADVSI (Directive européenne 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information).

Un État membre qui ne transposerait pas la directive dans le délai imparti par celle-ci commettrait ce que le droit européen appelle un manquement. La Commission, l'organe permanent représentant l'Union, peut poursuivre l'État devant la cour de justice pour lui voir infliger une amende (les montants se comptent en dizaines de millions d'euros), et plusieurs fois s'il tarde à transposer. Les recours en manquement constituent 95% de l'activité de la Cour (en 2007 : 212 recours contre 9 recours en annulation d'un acte de l'UE qui serait contraire à son droit fondamental).

Précisément, la France s'est faite une spécialité de laisser passer les dates de transposition, et de transcrire dans l'urgence, sous la menace d'une action en manquement, voire après une condamnation. Elle est dans le tiercé de tête des pays les plus poursuivis en manquement avec la Grèce et l'Italie (suivie par l'Allemagne et le Luxembourg). Je dois toutefois reconnaître qu'elle fait des efforts visibles ces dernières années, ses recours en manquement oscillant entre 20 et 25 par an de 2000 à 2004 à 11 en 2005, 9 en 2006 et 14 en 2007.

Ce qui nous ramène au blues de notre conseiller parlementaire sénatorial.

La loi qui était soumise à la chambre haute est la transposition non pas d'une directive, non pas de deux directives, mais de cinq directives portant sur la lutte contre les discriminations[1], certaines pointant un retard de cinq ans (qui a parlé d'écart entre les paroles et les actes ?).

La France est donc en retard, et sous la menace de procédures en manquement. Ce qui à quelques semaines de la présidence française de l'Union ferait très mauvais effet. D'où déclaration d'urgence, et impatience du Gouvernement.

Résultat : le travail du Sénat sur la définition de la discrimination a été détricoté en Commission mixte paritaire, et au sénateur rapporteur, madame Muguette Dini, qui le regrettait, le gouvernement, par la bouche délicate du Secrétaire d'État à la famille, madame Nadine Morano a répondu que « La Commission européenne nous a demandé très explicitement de reprendre sa définition des discriminations. Si le Parlement retient une autre définition la Commission n'hésitera pas à saisir la Cour de Justice européenne(...). »

Conclusion de notre assistant bougon :

Toujours la même logique, la Commission a dit que...et si on ne file pas droit, c'est pan sur le bec devant la Cour de Justice. C'est beau la discussion en Europe.

Le plus tragi-comique dans cette affaire, c'est que dans la soi-disant réforme des institutions ils prétendent vouloir revaloriser le pouvoir du Parlement; ce serait risible si ce n'était pas si grave.

Comme le démontre encore une fois cet exemple, le Gouvernement français prend ses ordres auprès de la Commission européenne et le Parlement est prié d'enregistrer ces ordres sans avoir rien à redire (cf déclaration de Morano), le débat parlementaire devient alors une farce et le pire c'est que personne ne semble s'en émouvoir

(Applaudissements sur les blogs eurosceptiques).

Pour ma part, je ne peux que donner raison au Gouvernement. Si sortir l'argument du diktat de Bruxelles suffit à mettre au pas une assemblée parlementaire qui gobe la couleuvre en allant maugréer sur la vilaine Commission, il aurait tort de s'en priver, c'est plus efficace que le 49,3 qui de plus n'est pas invocable devant le Sénat.

Cher Assistant, le gouvernement se paye votre fiole. Cela fait cinq ans qu'il aurait dû soumettre au parlement la question, et lui laisser le temps d'envisager une transposition qu'il estimerait conforme à notre tradition juridique sans pour autant violer l'esprit de la directive. Comme le rappelle le rapporteur du sénat,

l’avis de la Commission européenne n’est pas celui de la Cour de justice des communautés européennes. La Commission européenne peut tout à fait soutenir une thèse, la France en plaider une autre et la Cour de justice trancher en faveur de la France.

Or, en l’espèce, je crois vraiment que la position de la Commission européenne n’est pas très respectueuse du traité européen et que le droit est plutôt de notre côté.

L’article 249 de ce traité dispose, en effet : « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Je ne partage pas son avis sur le fond du projet (notamment son opposition modèle anglo-saxon communautariste / modèle latin du vivre ensemble qui prêterait à sourire n'était une actualité lamentable et une histoire récente tragique sur le thème du vivre ensemble), mais là, elle a raison. Le Parlement a une marge de manœuvre, la transposition d'une directive n'a jamais été un copier-coller du texte technique et redondant d'une directive ; et celui qui s'emploie à l'en priver est le Gouvernement, l'œil sur son semestre de présidence de l'Union, et certainement pas la Commission, qui a patienté 5 ans sans rien dire, faut-il le rappeler.

Les lois de transposition de directives dans la panique sont immanquablement de mauvaises lois, au texte touffu et lourd. L'article 6 de la LCEN en est une parfaite illustration. Et il suffit de comparer les lois belges de transposition des mêmes directives pour constater qu'elles ne sont pas des reprises in extenso des directives, et donc que les parlements du Plat Pays ont bien eu un rôle à jouer dans la version finale du texte.

L'épouvantail bruxellois a bon dos. Il sert d'alibi depuis tellement longtemps que plus personne, même au parlement, ne prend la peine de vérifier si on ne lui fait pas prendre des vessies pour des lanternes. Alors que nous avons fait payer cher à l'Europe les conséquences de cette défausse, qui a fait le lit de l'extrême droite et de l'extrême gauche lors du référendum de 2005.

D'où l'ouverture de cette rubrique, pour vous expliquer ce qu'est VRAIMENT le droit européen, et ce qu'il dit réellement.

Bientôt, je vous parlerai de la Némésis des droits sociaux à en croire les habituels prophète de l'apocalypse néo-libérale : les arrêts Laval, Viking et Rüffert de la CJCE. Préparez vous à entendre des baudruches se dégonfler.

Notes

[1] Directive 2000/43 du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, directive 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, directive 2002/73 du 23 septembre 2002 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ; directive 2004/113 du 13 décembre 2004 mettant en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès à des biens et services et la fourniture de biens et services ; directive 2006/54 du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, et encore cette dernière n'est-elle que partiellement transposée.

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