Dernier volet sur la justice administrative. Après avoir découvert son existence, vu comment elle marche ordinairement et extra-ordinairement, nous allons voir à présent comment elle marche quand l'extraordinaire devient l'ordinaire avec le contentieux des étrangers.
Rappelons brièvement qu'en raison du principe couramment admis que l'Etat a le droit de décider qui entre et reste sur son territoire, les étrangers sont totalement dépendants de l'administration. Principe qui mériterait de temps en temps qu'on s'interroge sur son bien-fondé, tant il a des relents xénophobes et d'Etat policier, mais tenons nous-en au droit.
Pour entrer tout d'abord. En fonction des accords internationaux, certaines nationalités sont soumises à une obligation de visa pour entrer en France, d'autres en étant dispensées pour des courts séjours. Les visas sont délivrés par les consulats, qui relèvent pour peu de temps encore du ministère des affaires étrangères (ils sont sur le point de passer sous la tutelle du ministère de l'immigration, de l'intégration et du codéveloppement). On distingue les visas court séjour, dit visa touristes, qui donnent droit à une entrée sur le territoire et à un séjour de trois mois au plus, et les visas long séjour, qui ont une validité de six mois en général et ont vocation à être transformés en carte de séjour. Des conventions bilatérales dispensent certaines nationalités de visa pour des séjours ne dépassant pas trois mois, le droit européen ayant conduit la France à dispenser les ressortissants historiques de l'Union Européenne de tout titre de séjour.
Le refus de visa donne lieu à un contentieux spécifique, du fait que la décision a été prise à l'étranger et qu'aucun TA ne peut être géographiquement compétent. Il doit d'abord être soumis à la Commissions des Recours contre les Refus de Visa, puis en cas de maintien du refus, le Conseil d'Etat statue en appel.
Une fois entré, le visa vaut titre de séjour jusqu'à son expiration.
Pour rester ensuite. Un étranger qui s'établit en France doit être titulaire d'une carte de séjour, valable un an, ou d'une carte de résident, valable dix ans. Il existe des titres précaires qui régularisent provisoirement un séjour le temps qu'une décision soit prise définitivement par l'administration : certains récépissés de demande de carte de séjour, l'autorisation provisoire de séjour (APS) et le laisser-passer. Ces documents sont délivrés par la préfecture du domicile de l'étranger : il s'agit d'actes administratifs susceptibles de recours devant le TA.
Pour simplifier disons que la préfecture peut délivrer un titre de séjour à qui elle veut. Discrétionnairement. Sauf certaines situations où elle est obligée de le faire.
Voyons à présent en détail quatre hypothèses de saisine du juge administratif, en allant de l'hypothèse la plus ordinaire à la plus Rock n'Roll, vous comprendrez le sens de la métaphore chorégraphique.
Le contentieux ordinaire : la contestation du refus de carte de séjour.
Nous sommes dans l'hypothèse où un étranger sollicite une carte de séjour ou son renouvellement et se la voit refuser, sans que le préfet ne prenne d'autre mesure tendant à un éloignement par la contrainte.
Nous sommes en présence d'une décision administrative, pouvant faire l'objet d'un recours en excès de pouvoir de droit commun. Le délai de recours est de deux mois, l'affaire fait l'objet d'une mise en état, puis d'une clôture suivie d'une audience avec commissaire du gouvernement. Le problème pour l'étranger étant que ce recours n'étant pas suspensif, il n'est pas en situation régulière pendant ce temps et peut être l'objet d'un contrôle d'identité aboutissant à une exécution forcée (voir ma troisième hypothèse). Eventuellement, en cas de moyen sérieux, un référé peut aboutir à la délivrance d'autorisations provisoires de séjour, mais ne donnant pas le droit de travailler, quand bien même le titre auquel il a droit lui permettrait d'exercer une profession. Etant en situation irrégulière, il n'a pas droit non plus au RMI. Bref, lui et sa famille sont priés de vivre de photosynthèse pendant les deux ans que durera la procédure. Comme la plupart n'y parviennent pas et ont généralement des enfants et un avocat à nourrir, ils travaillent au noir, dans la plus grande hypocrisie.
Un préfecture de la banlieue parisienne s'est faite une spécialité de refuser des titres qu'elle est tenue de délivrer. Quand un recours est exercé, la préfecture ne produit aucun mémoire malgré les mises en demeure que lui envoie le tribunal. Deux ans plus tard, le tribunal administratif annule ce refus et condamne la préfecture à payer des indemnités au titre de l'article L.761-1 du CJA. En une audience, il y a quelques semaines, j'ai vu ainsi 3600 euros de l'argent du contribuable dilapidés en indemnités de procédure, alors qu'il aurait suffit que la préfecture, la veille de l'audience, délivre le titre demandé pour préserver l'argent du contribuable. Le droit des étrangers, c'est aussi ça.
Deuxième hypothèse : le contentieux un peu moins ordinaire : l'Obligation de Quitter le Territoire Français.
La loi du 24 juillet 2006 a créé cette procédure spéciale pour juger rapidement les refus de titre de séjour sans passer par la procédure d'urgence dont je parlerai dans ma troisième hypothèse.
Désormais, le préfet qui refuse un titre de séjour ou son renouvellement peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français (auparavant, c'est une invitation à quitter le territoire français qui en tant que telle ne pouvait faire l'objet d'un recours, mais permettait au bout d'un mois de délivrer un arrêté de reconduite à la frontière, qui lui pouvait faire l'objet d'un recours).
C'est un recours soumis à des règles spéciales. Le délai de recours est plus bref : il est d'un mois à compter de la décision (contre deux mois en droit commun). Il est suspensif, ce que n'est pas le recours de droit commun. Le juge a un délai de trois mois pour rendre son jugement, je reviendrai sur ce point. Le tribunal peut, et concrètement le fait toujours, fixer dès la réception de la requête la date de l'audience et de l'ordonnance de clôture. L'audience se tient devant un tribunal de trois juges, et il y a un commissaire du gouvernement.
Mais ce recours emprunte certaines règles au contentieux de droit commun. Ainsi, l'étranger ne peut bénéficier d'un avocat commis d'office ni d'un interprète. Il peut solliciter l'aide juridictionnelle au titre de l'article R.441-1 du CJA qui lui sera refusée au titre de l'article 3 de la loi du 10 juillet 1991 (qui a dit qu'on ne savait pas rire en droit administratif ?).
Le jugement peut être frappé d'appel, selon les règles de droit commun : recours obligatoire à un avocat, pas d'effet suspensif.
Je reviens sur le délai de trois mois imposé par la loi au juge administratif. C'est la dernière idée géniale du législateur pour faire face au problème de l'engorgement des tribunaux administratifs et du temps qu'ils mettent à statuer. Puisque celui qui propose d'augmenter les crédits de la justice est jeté dans la Seine avec des boulets accrochés aux pieds comme s'il avait perdu trois fois son bout de pain dans la fondue[1], il faut trouver des solutions autres, et celle là est brillante : imposer au juge de statuer dans un certain délai. Ca ne coûte rien, et ça marche, car les juges administratifs sont des légalistes psychorigides. Bon, évidemment, quand on ajoute à cela que le ministre de l'intérieur a décidé que l'on expulserait 26000 étrangers par an, la conséquence est prévisible : les juges ne font plus que ça et les autres recours attendront encore plus longtemps. C'est ce qu'on appelle une gestion intelligente et à long terme.
Troisième hypothèse : Le contentieux carrément extraordinaire : la reconduite à la frontière.
Si tu ne viens pas à la préfecture, c'est le préfet qui viendra à toi. Telle est la devise du contentieux de la reconduite à la frontière. L'hypothèse est la suivante : l'étranger a fait l'objet d'un contrôle d'identité qui a révélé son état de sans papier. Informée, le préfet du département prend un arrêté de reconduite à la frontière à son encontre, qui lui est notifié en main propre. L'étranger dispose alors d'un recours spécial, qui se rapproche du référé administratif. Le délai de recours est très court : 48 heures. Ce délai très bref (d'autant que le recours doit être écrit, rédigé en français et motivé) est parfois compliqué par le fait que le client est privé de liberté : voir ci-dessous, l'hypothèse rock n'roll) s'explique par le fait que la préfecture est censée s'assurer de l'exécution de sa mesure. Le tribunal doit statuer dans les 72 heures. Même remarque que ci-dessus. Concrètement, seul le TA de Versailles, qui est le Lucky Luke du contentieux de la reconduite à la frontière, tient le délai : quand vous faxez votre recours aux heures de bureau, vous avez votre récépissé et convocation à l'audience 40mn plus tard, audience qui aura lieu le lendemain. Si vous n'aimez pas les codes rouges, ne faites pas du droit des étrangers. L'audience est à juge unique (mais pas solitaire : comme son ombre le suit le greffier, profession dont je ne dirai jamais assez tout le bien que je pense), sans commissaire du gouvernement. Le préfet est censé envoyer quelqu'un de sa préfecture ou à tout le moins produire un mémoire. Concrètement, à Paris, c'est toujours le cas, et c'est un avocat quand l'étranger est privé de liberté, ce qui explique le taux de rejet des recours très élevé. Nanterre envoie un mémoire, Créteil et Bobigny ne daignent jamais répondre. Le jugement est censé être notifié très rapidement (à Versailles, c'est le jour même). Le jugement rejetant la requête met fin à l'effet suspensif du recours.
Quatrième hypothèse : Rock n'Roll acrobatique.
C'est hélas l'hypothèse la plus fréquente. L'étranger a été contrôlé, et placé en garde à vue le temps que la préfecture prenne un arrêté de reconduite à la frontière. Le préfet décide en outre de le garder au chaud, c'est à dire de le placer dans un centre de rétention administrative (CRA). Qu'est ce qu'un CRA ? Le législateur nous répond par une première pirouette : c'est la loi du 29 octobre 1981 (intégrée depuis dans le code de l'entrée et du séjour des étrangers etc.) qui nous dit que ce sont des locaux "ne relevant pas de l'administration pénitentiaire". Bref, il se contente de dire ce que ça n'est pas. J'y vois pour ma part un hommage à Magritte : ceci n'est pas une prison, et pourtant, ça y ressemble furieusement. Le droit des étrangers s'est beaucoup inspiré de l'école surréaliste, vous allez voir.
Mais je vous ai vu froncer des sourcils. Je suis fier de vous. "Placé en garde à vue", "privé de liberté"... Ca sent le droit privé, donc la justice judiciaire, n'est ce pas ? Hé oui. Nous entrons dans le triangle des Bermudes du droit. Alors que, apparemment, il s'agit juste d'interpeller un étranger en situation irrégulière et le reconduire dans son pays d'origine (et non chez lui ; chez lui, c'est ici...), nous allons assister à une chorégraphie complexe, fondée sur des mouvements de va et vient sur un rythme endiablé. Démonstration.
Premier mouvement : "vos papiers !".
Ha, la police demande les papiers. Oui, mais à quel titre ? Si c'est dans le cas de réquisitions du procureurs de la république ordonnant à la police de quadriller un secteur défini pendant un laps de temps déterminé, ou que les policiers ont constaté des éléments pouvant laisser à penser que l'étranger était sur le point de commettre une infraction, nous sommes dans de la police judiciaire : articles 78-1 et suivants du code de procédure pénale, texte de droit privé. S'il n'y a rien de tout cela mais que la police s'avise, sur des éléments objectifs (le délit de sale gueule n'étant pas un élément objectif) que l'intéressé est étranger, elle peut lui demander de présenter les documents relatifs à son séjour, conformément à l'article L.611-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA). C'est une mesure de police administrative. Pourtant, les policiers n'auront même pas changé de képi.
Deuxième mouvement : "Au poste !"
Dans les deux cas, les policiers constatent que l'étranger n'a pas un bout de papier où un fonctionnaire aura appliqué un timbre humide, ce qui est un délit puni de prison jusqu'à un an, qui parfois peut devenir sinon de la prison à vie, du moins de la vie en prison. L'étranger va donc être placé en garde à vue, conformément à l'article 63 du code de procédure pénale. Retour au pur droit privé. Le procureur est informé comme la loi l'exige et feint d'être intéressé par cette affaire.
Simultanément, la préfecture du département est informée de ce qu'un étranger en situation irrégulière a été identifié, puisque c'est elle qui gère les dossiers des étrangers. Un dossier est ouvert à la préfecture. C'est du droit administratif. La police entend l'étranger sur le délit d'infraction à la législation sur les étrangers (I.L.E.), délit pénal, mais pose des questions qui intéresseront surtout la préfecture, par exemple sur sa famille dans son pays d'origine.
Après le cas échéant un renouvellement de garde à vue autorisé par le procureur de la république, le préfet prendra un arrêté de reconduite à la frontière, ainsi qu'un arrêté de placement en centre de rétention administratif (CRA) pour une durée de 48 heures. Notez le "administratif". Informé de cette situation, le procureur classera sans suite la procédure pour ILE. Fin de la procédure judiciaire. L'étranger est conduit dans le centre de rétention, qui est parfois situé... dans le commissariat (c'est le cas à Bobigny, par exemple).
Troisième mouvement : Deux juges, c'est mieux qu'un..
Récapitulons. Nous avons un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF), et un délai de 48 heures pour faire un recours. Nous avons aussi un placement en CRA pour une durée de 48 heures. Là, deux procédures vont avoir lieu en même temps, une administrative où l'étranger sera demandeur, et une judiciaire où il sera défendeur.
La procédure administrative est le recours contre l'APRF. C'est ce que j'explique dans ma troisième hypothèse. L'étranger exerce un recours suspensif qui vise à annuler l'arrêté de reconduite à la frontière. C'est une de ces audiences que je décris dans mon billet Eduardo. l'objet de cette audience est uniquement de juger de la légalité de l'arrêté. Les circonstances de l'arrestation, le juge administratif ne veut pas en entendre parler. C'est de la compétence du juge judiciaire. Ce qui est lourd de conséquence pour les droits de l'étranger, vous allez voir. Le jugement est susceptible d'appel selon la procédure administrative de droit commun, non suspensive.
Mais le préfet, lui, a envie de garder un peu plus longtemps notre ami étranger. Il doit pour cela demander au juge judiciaire le maintien en rétention, pour une durée de 15 jours au plus. C'est le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance qui est compétent. C'est une de ces audiences que je raconte dans Un Juste. L'objet de cette audience est uniquement le maintien de la mesure privative de liberté, et le contrôle de la légalité de la procédure (notification des droits en garde à vue, respect des délais, du droit à un interprète, etc). Le juge peut maintenir l'étranger 15 jours en rétention, dire n'y avoir lieu à maintien en rétention, ou assigner l'étranger à résidence s'il peut justifier d'un domicile ou si une personne en situation régulière ou Français s'engage à l'héberger et fournit des preuves de domicile. Le jugement du JLD peut être frappée d'appel dans un délai de 24 heures. Le recours doit être motivé et peut être envoyé par fax. Si le juge décide de la remise en liberté, le procureur a un délai de quatre heures pour s'opposer à la remise en liberté immédiate. Si le préfet fait appel, l'étranger reste en rétention. COmme on peut voir, la séparation des autorités administratives et judiciaires n'est pas étanche : le judiciaire est bienvenu à se mettre au service du pouvoir administratif. L'appel est jugé par le premier président de la cour d'appel ou un conseiller délégué par lui, généralement dans un délai de 48 heures. Ajoutons qu'il y a des audiences de JLD pour étrangers tous les jours, même le dimanche à Paris (à 8h30...)
Il m'est arrivé une fois d'aller défendre un client qui avait été interpellé dans les Pyrénnées atlantiques. Appelé par téléphone, je forme un recours administratif le lundi soir. Le mardi matin aux aurores, je saute dans un train pour Bayonne pour l'audience devant le JLD à 11 heures. Le JLD ayant prononcé la remise en liberté. Je file à Hendaye récupérer mon client au Centre de Rétention où il devait récupérer ses affaires, et file avec lui à Pau pour l'audience devant le tribunal administratif à 17 heures 30 le même jour. A 18 heures 30, le tribunal rend sa décision : l'arrêté est annulé. Il n'y a plus qu'à prendre le TGV pour Paris, en laissant derrière moi un tas de cendre fumant de ce qui fut cette procédure.
Le TGI de Bayonne étant d'un autre ordre de juridiction que le TA de Pau, les greffes ne pouvaient tenir compte des impératifs de l'autre pour audiencer ces affaires. La loi leur fait interdiction de se parler. Et ce sont les avocats qui trinquent.
Et les droits de l'étranger. Car si vous avez bien suivi, supposons que les policiers commettent une nullité de procédure. Après avoir fait un pur contrôle au faciès, ils s'abstiennent de notifier ses droits à l'étranger, et omettent d'informer le procureur de la garde à vue, et gardent l'étranger 28 heures sans solliciter de renouvellement. La totale. Le JLD, saisi par le préfet, écumera de rage, n'aura pas de mots assez durs pour les policiers, et annulera la procédure, remettant immédiatement l'étranger en liberté sous les applaudissements du parquet.
Mais devinez quoi ? L'APRF reste valable, et l'étranger, victime de voies de fait et même de séquestration arbitraire par la police, pourra malgré tout être interpellé à son domicile et conduit de force dans un avion prêt à décoller. Si un assassin d'enfant était traité ainsi, la procédure partirait à la poubelle. Si c'est un étranger, non. On peut l'arrêter illégalement, il sera reconduit légalement. Avec les compliments de la séparation des autorités judiciaires et administratives.
Voilà un parfait exemple d'embrouillamini que peut causer la séparation des autorités judiciaires et administratives, avec des juges qui statuent sur des points différents sans vouloir savoir de quoi l'autre s'occupe. Il y en a d'autres : les amendes de la circulation, par exemple, relèvent du droit pénal, donc de la justice judiciaire. Mais les pertes de point sont une mesure administrative : le juge judiciaire ne peut pas vous dispenser de la perte de point, sauf s'il vous relaxe.
Si vous êtes contrôlé en état d'ivresse, le préfet pourra suspendre immédiatement votre permis pour une durée généralement de six mois, par un arrêté pouvant être contesté devant le tribunal administratif (art. L.224-7 du code de la route), permis qui vous sera restitué après un examen médical. Puis vous serez convoqué devant le tribunal correctionnel qui pourra, à titre de peine complémentaire (article L.234-2 du même code), vous suspendre à nouveau le permis de conduire, qui ne pourra être contestée que devant la cour d'appel.
Voilà qui clôt ma série sur la justice administrative. Je vous laisse méditer là dessus.
A demain pour un dernier billet avant la fermeture de ce blog.
Le second s'adresse plus spécifiquement aux avocats. Il s'agit du 
Enfin, le troisième, lui, s'adresse plus aux magistrats, mais devrait intéresser aussi les avocats pénalistes. Il s'agit du 
