Journal d'un avocat

Par un  arrêt du 9 février 2010, la chambre de l’instruction (pôle 7 chambre 5) a rejeté une requête en annulation de pièces d’une instruction qui se fondait sur la jurisprudence récente de la cour européenne des droits de l’homme (CEDH).

Son argumentation est intéressante, et mérite vraiment d’être attaquée par la voie d’un pourvoi en cassation, qui permettrait à la haute juridiction de trancher le débat en cours, et je l’espère dans un sens funeste à cet arrêt, dont je ne partage pas, et de loin, les conclusions.

En voici les passages pertinents. Mes commentaires sont en italique. Les passages importants sont graissés par votre serviteur. Le mot “cour” indiquera toujours la cour d’appel de Paris, la cour européenne des droits de l’homme sera désignée par son acronyme CEDH pour éviter toute confusion.

ARRÊT DU 9 Février 2010

COUR D’APPEL DE PARIS

PÔLE 7

CINQUIÈME CHAMBRE DE L’INSTRUCTION

ARRÊT SUR REQUÊTE EN ANNULATION DE PIÈCES

 (…)

La cour commence par rejeter un argument tiré de la Résolution (73)5 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe édictant les règles minimales de traitement des détenus, en écartant tout bonnement le texte sans même l’examiner.  

            Considérant que les règles minimales édictées par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe non reprises par une convention internationale n’ont pas de valeur juridique en tant que telles, et constituent de simples recommandations ;

Argument de pur droit, presque rien à redire. Si ce n’est que cette résolution a été prise dans le cadre du conflit d’Irlande du Nord et visait à émettre des directives à l’égard de l’armée britannique qui se livrait sur les militants pro-IRA à des actes de torture caractérisés. La cour d’appel estime donc qu’il n’y a pas à se demander si la France respecte ces “simples recommandations”. Il est permis de le regretter. le juge peut tout à fait s’inspirer de ces recommandations au moment d’interpréter et d’appliquer la loi. La CEDH ne se prive pas de tenir compte de ces recommandations : cf. arrêt Salduz, §55.

Autre argument écarté par la cour : les arrêts Salduz, Dayanan, et compagnie posent des principes applicables en France. Là, la position de la cour est pour le moins audacieuse. 

             Considérant qu’en application de l’article 46 de la Convention Européenne des droits de l’homme, seules les Hautes parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour (Européenne de Strasbourg) dans les litiges auxquels elle sont parties, que tel n’est pas le cas en l’espèce des décisions citées  par la défense dans sa requête, sauf celle du 23 novembre 1993 Poitrimol c/ France, dont cependant  elle n’explicite pas  les termes pertinents et applicables en l’espèce ;

On retrouve ici un argument tenu par la Chancellerie : les arrêts Salduz et Dayanan concerneraient la Turquie et pas la France, donc ils ne sont pas pertinents. Le voir repris dans un arrêt de cour d’appel me chiffonne nettement plus, tant on sait que la CEDH applique les mêmes principes à tous les États membres. Il aurait suffit que la  cour d’appel lût l’arrêt Salduz pour voir ainsi que la CEDH invoque à l’appui de sa décision des arrêts qu’elle a antérieurement rendus contre la Suisse, la Bulgarie, le Royaume-Uni, l’Autriche et… la France. C’est un peu comme si la cour d’appel refusait d’appliquer la jurisprudence de la cour de cassation au motif que ses arrêts ne concerneraient que les parties en cause.

Quant au fait que la requête en annulation n’explicite pas les “termes pertinents et applicables en l’espèce” de ces décisions, je suis ravi d’éclairer la cour d’appel : c’est au §34 de l’arrêt que la CEDH dit que “Quoique non absolu, le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d’office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable.” Cette formule est reprise mot à mot dans l’arrêt Salduz au §51, en se référant expressément à l’arrêt Poitrimol. La cour dit donc clairement que ce dernier arrêt n’est qu’une application des principes du premier. La différence est que l’arrêt Poitrimol portait sur le droit à comparaître devant un tribunal, et Salduz sur l’assistance en garde à vue. Point sur lequel la CEDH précise : « À cet égard, il ne faut pas oublier que la Convention a pour but de « protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs » et que la nomination d’un conseil n’assure pas à elle seule l’effectivité de l’assistance qu’il peut procurer à l’accusé ». Ça me paraît pourtant clair.

             Considérant que la défense, au soutien de sa requête se réfère essentiellement à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et plus spécialement aux dispositions de son alinéa 3, pour affirmer que la Convention a pour but de “protéger des droits non théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs”, et que la nomination d’un conseil n’assure pas à elle seule l’effectivité de l’assistance, elle en déduit que l’article 6 exige normalement que le prévenu puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police, laquelle défense, admet  cependant que l’article 6 paragraphe 3 c) ne précise pas les conditions d’exercice du droit qu’il consacre, et concède que ce droit peut toutefois être soumis à des restrictions “pour des raisons valables”, dit-elle , sans citer les arrêts des 27 novembre 2008 (Arrêt Salduz) et 13 novembre 2009 (Arrêt Dayanan)de la Cour Européenne ;

            Considérant que X a été  placé en garde à vue, le 12 mai 2009 à 6h10, que cette garde à vue a été prolongée une première fois pour 24h00, le 12 mai à 23h05 et, à nouveau prolongée le même jour à 22h05, pour finalement être levée le 14 mai à 11h50, soit avant l’expiration du délai légal de 72 heures, heure au delà de laquelle, le droit à l’assistance d’un avocat pouvait être régulièrement exercé, conformément aux dispositions des articles 63, 63-4, 706-73 et 706-88 du code de procédure pénale ;

Nous étions donc dans le cadre d’une procédure dérogatoire, sans droit à l’avocat pendant trois jours. Comme précisément celle de l’arrêt Salduz.

            Considérant qu’il résulte de la lecture des procès verbaux de placement en garde à vue et de prolongation de cette mesure , que les droits du gardé à vue ont été notifiés régulièrement à X , conformément aux dispositions de l’article 64 du code de procédure pénale, et que celui-ci a pu régulièrement et effectivement  les  exercer , conformément à ses souhaits (avis à famille, examen médical) ;

            Considérant que le paragraphe 3 de l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’homme dit:

« Tout accusé a droit notamment à:

« a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ;

« b)disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ,

« c) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ;

« d)interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ;

            Considérant que les dispositions actuelles du code de procédure pénale consacrent le principe que toute personne placée en garde à vue peut avoir accès à un avocat avec lequel elle peut s’entretenir, dès le début de cette mesure (article 63-4 et 154 du code de procédure pénale) , que l’effectivité de ce droit est réelle, l’avocat étant avisé de la nature et de la date des faits , cet entretien pouvant durer 30 minutes ,cette faculté étant renouvelée à chaque prolongation de la mesure ;

 Là, je m’étrangle en lisant ça. Et si la cour ne connaissait d’un dossier que la date et la nature des faits, s’estimerait-elle réellement et effectivement en état de juger ? Non, n’est-ce pas ? Alors comment un avocat dans cette situation est-il censé être en état d’assurer réellement et effectivement les droits de la défense ?

            Considérant que notre droit prévoit une intervention différée de l’avocat lorsque le gardé à vue est mis en cause pour certaines infractions relevant de la criminalité organisée, du terrorisme, ou encore, comme en l’espèce, pour infraction à la législation sur les stupéfiants, ensemble d’infractions estimées  d’une particulière gravité ;

 Comme le prévoyait le Code de procédure pénale turc. Qui a depuis été modifié pour être mis en conformité avec les droits de l’homme. 

            Considérant, ainsi que le concède la défense, que ces restrictions ne sont pas contraires à l’article 6 paraphe 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et aux interprétations qu’en a fait la Cour Européenne de Strasbourg, qui admet les exceptions au principe de l’exercice du droit à un avocat, s’il est démontré, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit ;

 Ah, pardon. Si en effet la cour dit bien que “Ce droit, que la Convention n’énonce pas expressément, peut toutefois être soumis à des restrictions pour des raisons valables”, c’est dans l’arrêt Salduz c. Turquie (§52), or la cour a dit plus haut que selon elle l’art. 46 de la Convention limitait l’effet de l’arrêt Salduz à la Turquie. Là aussi, il faudrait savoir. On ne peut pas dire qu’un arrêt s’applique à la Turquie quand il est favorable à la défense et à la France quand il soutient l’accusation. 

            Considérant que la participation à un trafic de stupéfiants constitue une infraction particulièrement grave de par ses conséquences, entre autres, sur la santé publique, de telle sorte que les restrictions temporaires instituées poursuivent une préoccupation légitime, apparaissent proportionnées à l’objectif social, tel que voulu par le législateur ; et ne se montrent   pas contraire au principe du procès équitable;

Pour ma part, j’ai tendance à penser que le meurtre a plus d’impact sur la santé publique que la toxicomanie, mais je ne suis pas médecin ni conseiller de cour d’appel. Puisque je ne suis que juriste, une question de droit : en quoi la gravité des conséquences d’une infraction justifierait-elle une restriction des droits de la défense ? Jamais la cour européenne des droits de l’homme n’a dit une telle chose, qui permet d’écarter la garantie des droits de la défense pour toutes les infractions graves, ne laissant le droit à un avocat qu’aux peccadilles et délits mineurs. C’est à dire en fait à toutes les infractions qui ne sont jamais soumises à une chambre de l’instruction. 

            Considérant enfin qu’en l’espèce, la mise en examen de  X n’a pas été uniquement fondée à partir de ses déclarations faites en garde à vue, mais aussi au regard d’autres indices graves ou concordants, tels les interceptions téléphoniques, les résultats positifs des perquisitions et les déclarations des autres protagonistes, que dès lors le requérant , qui n’encourt pas le risque d’être condamné au vu de ses seules déclarations initiales recueillies en garde à vue, pourra bénéficier d’un procès équitable ;

Fort bien, il y a d’autres éléments à l’appui de l’accusation. En quoi cela dispenserait-il d’annuler les déclarations obtenues en garde à vue ? Que la cour les annule, et on verra si le tribunal correctionnel trouvera dans ce qui reste de quoi fonder une condamnation. La Convention européenne des droits de l’homme n’est pas censée ne s’appliquer qu’aux accusés dont l’innocence est établie. 

            Considérant en conséquence que l’ensemble des droits et règles régissant la garde à vue ont été en l’espèce respectés, que les procès verbaux y afférent comme toutes pièces de la procédure subséquentes sont réguliers, que la requête en nullité sera rejetée dans son intégralité, et que la procédure , qui n’est pas entachée d’autres irrégularités , est régulière jusqu’à la cote D2958 ; (…)

 Cet arrêt de la cour d’appel est intéressant, car il a eu la vertu de renforcer ma conviction sur la non conformité du droit français, particulièrement les procédures dérogatoires, à la Convention européenne des droits de l’homme. Quand on voit l’argumentation déployée par la cour, qui est contradictoire en ce qu’elle écarte des arrêts de la CEDH qui ne concerneraient pas la France avant de les invoquer quand ils disent qu’ils admettent des exceptions, et se prononce sur la pertinence de ces exceptions par des motifs généraux et vagues quand la CEDH exige pour admettre des exceptions des justifications fondées sur les circonstances particulières de l’espèce. 

Qu’une cause soit si mal défendue révèle qu’elle est perdue. J’espère que mon confrère va se pourvoir en cassation et l’encourage vivement à le faire. 

Et si le salut ne venait pas du Quai de l’Horloge, Strasbourg est si belle au printemps.

Alea jacta est.

La loi sur l’inceste dont je vous parle dans mon billet précédent est publiée au JO de ce jour, et est ainsi devenue la loi n°2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l’inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d’actes incestueux (NOR: JUSX0908032L ).

Elle entre donc en vigueur demain mercredi à zéro heure.

À vos conclusions, chers confrères.

(PS : Merci à Bartabas de me l’avoir signalé).

NB : Ce billet est une large reprise d’un précédent billet de 2008, mais le Tournoi, c’est comme le sexe : quand l’heure est venue, personne ne songe à se plaindre que ça recommence.

Donc, devinez ce qu’il y a pour le goûter ?

Du haggis !

Les crampons sont à nouveau de rigueur, le Tournoi est de retour.

Quel tournoi ? Mais le Tournoi des Six Nations ! C’est la plus ancienne compétition de rugby, née en 1883, qui n’opposait au début que les quatre nations composant le Royaume-Uni : l’Angleterre, l’Ecosse, le Pays de Galles et l’Irlande, et s’appelait le Home International Championship. La France le rejoignit en 1910, et le tournoi devint le Tournoi des Cinq Nations. L’Italie rejoignit la danse en 2000, et les Cinq Nations devinrent les Six Nations.

Le fonctionnement est très simple : chaque équipe affronte les cinq autres une fois ; le match a lieu alternativement à domicile puis à l’extérieur d’une année sur l’autre. Une équipe qui gagne marque deux points. Deux équipes qui font match nul marquent chacune un point. Une équipe qui perd ne marque aucun point. Les ex-aequo sont départagés par la différence entre les points marqués et les points encaissés, que l’on appelle en occitan gôlaveurajeu, du grand-breton goal average, qui veut pourtant dire moyenne des buts marqués, et non différence de points. Le rugby a de ces mystères.

Une équipe qui gagne tous ses matchs marque dix points et remporte un “Grand Chelem”, francisation de l’anglais Grand Slam, qui a exactement le même sens au rugby et au tarot. Une équipe qui ne gagne aucun match et termine avec zéro point remporte une récompense de fantaisie appelée la cuiller de bois (the wooden spoon), tradition venue de l’Université de Cambridge ou une cuiller de bois sculptée par les étudiants (mesurant 1m50) était suspendue lors de la remise des prix au-dessus de l’étudiant diplômé arrivé dernier au classement, jusqu’à ce que les reçus soient annoncés par ordre alphabétique en 1910. Cambridge a fourni un grand nombre de joueurs de rugby du temps de l’amateurisme de ce sport.

Enfin, une mini-récompense se joue entre les quatre nations du Royaume-Uni : la Triple Couronne, qui va à l’équipe qui bat les trois autres au cours d’un même tournoi (l’Irlande a gagné la Triple Couronne en 2009 en réussissant le Grand Chelem qu’elle avait tant attendue et qu’elle a tant mérité).

Quant aux règles du rugby, vous les trouverez ici.

Le tournoi a commencé hier (il fut un temps où on n’envisageait pas de jouer un autre jour que le samedi, et l’après midi. Le samedi soir était consacré à un banquet, et le dimanche, à la récupération physique (je me comprends). Ces diables d’Anglais ont battu les Gallois dans le Jardin Anglais, Twickenham, temple du ballon ovale, et les Irlandais, favoris de ce tournoi, ont logiquement battu les Italiens sans trop forcer leur talent.

Et dimanche après midi, le XV de France va rencontrer l’Écosse chez elle, à Murrayfield.

Le drapeau écossais, une des composantes de l’Union Jack, est d’Azur, à la croix d’argent en sautoir. Il s’agit de la croix de Saint-André, qui selon la légende est apparu au roi Angus, roi des pictes et des scots au IXe siècle, la veille d’une bataille contre les Angles, et lui assura la victoire. La Saint-André, le 30 novembre, est la fête nationale écossaise.

Le symbole de l’Ecosse, et de l’équipe d’Ecosse est le chardon. Le chardon était chez les anciens celtes un symbole de noblesse, d’honneur et de vengeance. Une légende raconte également qu’un chef viking voulut attaquer de nuit un château écossais. Pour cela, il fit déchausser ses hommes. Ceux-ci, s’approchant du château, traversèrent un champ de chardons et leurs cris de douleur donna l’alerte. Le chardon est  ainsi devenu un symbole protecteur de l’Ecosse.

L’hymne de l’équipe d’Ecosse est Flower Of Scotland, et je vous conseille de ne pas rater le début du match : Flower Of Scotland chanté à Murrayfield au son des cornemuse est un moment qui donne le frisson.

Il s’agit d’un hymne composé en 1967 par Roy Williamson du groupe folk The Corries, qui a été adopté pour la première fois en 1974, et a été adopté par les autres équipes écossaises. Il chante la victoire écrasante de Bannockburn, remportée le 24 juin 1314 par les hommes du roi d’Ecosse Robert The Bruce sur les hommes d’Edouard II d’Angleterre (la bataille qui clôt le film Braveheart) qui aboutit à l’indépendance de l’Ecosse.

O Flower of Scotland,
When will we see,
Yer like again,
That fought and died for,
Yer wee bit Hill and Glen,
And stood against him,
(Ici, traditionnellement, le public rugit “ENGLAND’S”
Proud Edward’s Army,
And sent him homeward,
Tae think again.

Those days are past now,
And in the past
they must remain,
But we can still rise now,
And be the nation again,
That stood against him,
(Ici encore : “ENGLAND’S” est ajouté par le public)
Proud Edward’s Army,
And sent him homeward,
Tae think again.

Traduction de votre serviteur :

Ô fleur d’Ecosse,
Quand reverrons-nous
Ta pareille,
Qui a combattu et est morte
Pour tes petites collines et vallées,
Et qui a fait face,
A l’armée de l’orgueilleux roi Édouard (d’Angleterre précise le pointilleux public…),
Et l’a renvoyé chez lui,
Pour y réfléchir à deux fois.

Ces jours sont passés maintenant,
Et dans le passé
ils doivent rester,
Mais nous pouvons encore nous dresser,
Et être à nouveau la nation
Qui lui a fait face,
A l’armée de l’orgueilleux roi Édouard (d’Angleterre rappelle le rigoureux public…),
Et l’a renvoyé chez lui,
Pour y réfléchir à deux fois.

Et bien évidemment, ALLEZ LES BLEUS ! Enfin, les nôtres (L’Écosse joue d’habitude en bleu sombre, mais demain jouera en blanc). Comme dit Sébastien Chabal, « On va leur remonter le kilt », mais cela va sans dire, dans la plus solide tradition du rugby : avec respect.

Pour ceux que ça intéresse, je commenterai le match en direct sur Twitter (on dit live-tweeter en français). Pour m’échauffer, je me livrerai à l’exercice à la demande d’Europe 1 lors du Grand Rendez-Vous consacré à Xavier Bertrand demain matin.

Mise à jour : le Flower Of Scotland filmé depuis les tribunes. Le second couplet, chanté a capella, est particulièrement impressionnant, et on entend très bien le “England” rajouté par le public. Attention : les acclamations qui suivent l’hymne sont très fortes.

Le ministre de l’immigration etc. et ce matin le premier ministre font savoir qu’ils se disposaient à refuser l’acquisition de la nationalité française à l’époux d’une française qui imposerait à celle-ci le port du voile intégral.

Voici le communiqué officiel du ministre :

Pour répondre à certaines rumeurs, Eric Besson, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité nationale et du Développement solidaire, confirme avoir contresigné et transmis aujourd’hui au Premier ministre un projet de décret refusant l’acquisition de la nationalité française par un ressortissant étranger marié à une Française, au motif qu’il est apparu, lors de l’enquête réglementaire et de l’entretien préalable, que cette personne imposait à son épouse le port du voile intégral, la privait de la liberté d’aller et venir à visage découvert, et rejetait les principes de laïcité et d’égalité entre homme et femme.

Cela mérite un petit décryptage.

“Pour répondre à certaines rumeurs…”. Non, rassurez-vous, les services de presse des ministres de la République n’en sont pas à traquer les rumeurs dans les loges de concierge et autour des zincs de nos cafés. Il faut juste comprendre que malgré les efforts du ministre, personne n’en parlait alors qu’il y avait un coup de comm’ à faire. Donc on fait comme si le tout-Paris ne bruissait que de cette folle rumeur.

Le coup de comm’ est diaphane : le président a dit que la Burqa n’était pas la bienvenue en France, et hop, regardez, le gouvernement refuse la nationalité à un mari qui impose la burqa, vous voyez, pas besoin de loi, on agit.

Sauf que.

Sauf que cette décision n’a rien de révolutionnaire et ne repose pas sur le motif mis en avant par le gouvernement.

Rappelons le contexte juridique. Monsieur est marié à Madame, qui a la nationalité française, depuis au moins quatre ans. Il peut donc déclarer vouloir acquérir la nationalité française : art. 21-2 du Code civil. La déclaration se fait au tribunal d’instance à la préfecture depuis le 1er janvier 2010 et est transmise au ministre en charge des naturalisations (le ministre de l’immigration actuellement), qui vérifie que les conditions légales sont remplies : quatre années de mariage, la nationalité française du conjoint au jour du mariage et au jour de la déclaration, une communauté de vie effective et une connaissance suffisante du français par le conjoint. Si ces conditions sont remplies, l’acquisition de la nationalité française est un droit. Si un litige apparaît sur ces conditions, c’est le tribunal de grande instance, donc l’ordre judiciaire, qui est compétent. Rare cas d’un recours judiciaire contre la décision d’un ministre, contraire à la tradition juridique française. Mais c’est une loi de simplification du droit qui l’a voulu…

Mais le gouvernement peut s’opposer à ce droit, en prenant dans les deux ans de la déclaration un décret motivé qui fit obstacle à cette acquisition en raison de l’indignité ou du défaut d’assimilation du conjoint (pas du niveau insuffisant de français, qui relève du juge judiciaire) : art. 21-4 du Code civil. S’agissant d’un acte du gouvernement, c’est le juge administratif, ici le Conseil d’État, qui est compétent pour en juger de la légalité.

C’est ce que se dispose à faire le gouvernement dans cette affaire.

Mais ce que le ministre ne dit pas dans son communiqué, c’est que le Conseil d’État a toujours jugé que le port de la burqa ne saurait en soi justifier un refus de nationalité par mariage comme défaut d’assimilation : CE 3 février 1999, n°161251. Il en va ainsi à plus forte raison quand ce n’est pas le conjoint étranger qui la porte mais le conjoint français : le principe de personnalité de la nationalité s’oppose à ce qu’on dire argument du comportement d’autrui pour refuser la nationalité française à une personne : CE, 23 mars 1994, n°116144, CE 19 novembre 1997, n°169368. Cette position du Conseil d’État s’explique tout simplement parce que la liberté religieuse fait partie de ces valeurs républicaines qu’on demande aux étrangers d’assimiler.

Pour valider une telle opposition, le Conseil d’État exige que le gouvernement caractérise concrètement une absence d’adhésion à des valeurs fondamentales de la société française. Ainsi, dans une décision remarquée du 27 juin 2008 (n°286798), que votre serviteur avait commenté en ces lieux, le Conseil d’État a validé un tel décret, non parce que la requérante s’était présentée en burqa à la préfecture dans le cadre de l’enquête administrative dont elle a fait l’objet, mais parce que cet entretien avait révélé qu’elle n’adhérait pas à la valeur républicaine de l’égalité des sexes, mais au contraire vivait dans un état de soumission totale aux hommes de sa famille, que l’idée de contester cette soumission ne l’effleurait même pas, et qu’elle n’avait aucune idée de l’existence de la laïcité ou du droit de vote pour les femmes (cf. les conclusions du rapporteur public dans cette affaire - pdf).

Cela n’a pas échappé à notre ministre, comme en témoigne la dernière proposition de son communiqué : le conjoint déclarant “rejetait les principes de laïcité et d’égalité entre homme et femme”. Pile poil les deux motifs déterminants de l’arrêt du 27 juin 2008. Si ce point est factuellement exact, il justifie à lui seul le décret d’opposition, les autres motifs étant quant à eux inopérants. C’est pourtant sur ces motifs que le ministre entend naturellement communiquer.

Après Brice Hortefeux qui veut voter ce qui existe déjà, aujourd’hui, Eric Besson fait semblant d’interdire la burqa. Rassurez-vous, la poudre aux yeux est quant à elle parfaitement conforme aux valeurs de notre République.

Par Gascogne

Comme le garde des sceaux a raison…,(oui, je me bilgiérise, je sais). Il est hors de question qu’il y ait dans le cadre de l’affaire dite Clearstream la moindre manipulation politique ou syndicale, puisque cette affaire n’était pas, à la base, une affaire de manipulation politique (oui, je sais encore, des fois, mon mode “ironic on ” va trop loin, mais c’est plus fort que moi).

Et pour être un membre du parquet, hiérarchiquement soumis à Mme le garde des sceaux, il est bien évident que j’acquiesce (presque) totalement à son analyse. Je ne puis qu’être d’accord lorsqu’elle annonce qu’elle a “été informée quelque temps avant que le procureur n’annonce sa décision. Ça devait être la veille au soir, par les services de la Chancellerie”. Je ne m’attendais pas à autre chose, les service d’un parquet de Tribunal de Grande Instance étant en liaison directe avec les services du parquet général, qui relèvent de la cour d’appel, eux-mêmes en liaison directe avec la chancellerie, c’est à dire avec le ministère de la justice.

Et je suis encore une fois en parfaite adéquation avec ma ministre lorsqu’elle affirme qu’elle n’accepte pas “que l’on instrumentalise à des fins politiciennes ou pour des raisons de revendications syndicales la décision du procureur”. Bon, pour le “revendications syndicales”, il s’agit visiblement d’une pierre dans le jardin de l’Union Syndicale des Magistrats, dont je suis membre (attention : site internet qui n’est plus aussi moche que le maître de céans a bien voulu le dire, mais qui, il faut bien l’avouer, a changé l’image de son site suite à ses critiques, ses chevilles vont encore en souffrir…). Mais là, je dois bien reconnaître un léger désaccord avec ma “chef des procureurs”. Comment peut-t-on faire croire que si le parquet général informe la chancellerie, c’est dans l’optique de ne pas attendre la moindre instruction d’icelle ?

Alors bien sûr, MAM anticipe la critique (elle n’est pas une excellente politique pour rien) : “Si j’avais eu des instructions à donner”, elles auraient été “écrites et motivées”, a ajouté la Garde des Sceaux.” Oui, oui, et encore oui, et dix mille fois oui. On ne peut qu’être d’accord avec elle.

Si ce n’est, en tout respect de la hiérarchie que ma position de magistrat du parquet m’impose, que tout ordre n’est pas nécessairement écrit, comme l’imposent d’ailleurs les récentes réformes du code de procédure pénale. Un coup de fil de la hiérarchie est bien plus efficace qu’un ordre écrit.

Me voilà donc rassuré, et en complète osmose avec ma hiérarchie, au plus haut niveau. Rien ne vient empêcher la prise de décision totalement indépendante d’un magistrat du parquet, bientôt maître de l’ensemble des procédures pénales, affaires politico-financières comprises.

Et ainsi, la marmotte met le chocolat dans le papier allu…Mais bien sûr…

Mes lecteurs le connaissent, c’est un habitué des commentaires, et les siens apportent toujours quelque chose au débat.

Didier Specq est chroniqueur judiciaire à Nord Éclair, et pour une fois, il se retrouve de l’autre côté du carnet et du stylo, interviewé par Aliocha.

Je ne saurais trop vous recommander de lire ce très intéressant entretien.

Profession : chroniqueur judiciaire, chez Aliocha.

par Sub lege libertas

Notre Maître de céans a réagi plus vite que moi aux propos de Jean-Luc Mélenchon sur l’impossibilité pour Nicolas Sarközy de Nagy-Bocsa, d’être français si on lui appliquait les lois actuelles. Outre l’erreur démontrée par Eolas, l’idiotie juridique de l’affirmation de Jean-Luc Mélenchon est totale puisque bien sûr, si vous devez prouver votre nationalité française en analysant celle de vos aïeux, il vous faut leur appliquer la loi en vigueur alors et non l’actuelle. Et Eolas nous boucle la question pour notre Nicolas Sarközy de Nagy-Bosca en deux coups de cuillère à pot en concluant : “Nicolas Sarkozy est donc Français de naissance, étant fils d’une mère française.”

Je le dis d’emblée pour tuer tout suspens et dispenser de la lecture de ce qui suit les gens pressés de certitude, la conclusion est bonne mais le parcours pour y parvenir est plus distrayant. Faisons donc un peu d’histoire et de droit.

L’article 19 du Code Civil des Français disposait :

Une femme française qui épousera un étranger, suivra la condition de son mari.

L’article 12 du même code édictait :

L’étrangère qui aura épousé un Français suivra la condition de son mari.

L’article 9 précisait :

Tout individu né en France d’un étranger, pourra dans l’année qui suivra l’époque de sa majorité réclamer la qualité de Français ; pourvu que dans le cas où il résiderait en France, il déclare que son intention est d’y fixer son domicile (...)

Cet état du droit perdura jusqu’en 1927. Et alors ?

Et bien, intéressons-nous - même si vous ne le voulez pas - à la situation de Caroline Rosset-Billoux, née le 1er novembre 1858 à Traize. Cette Caroline Rosset-Billoux est née en Savoie avant son rattachement à la France par le Traité de Turin du 24 mars 1860, ratifié par le plébiscite du 22 avril 1860 ! Oui, Eric Besson aime à n’en pas douter que l’on rappelle aux savoyards et aux niçois qu’ils sont des Français très récents... Et encore on ne fera pas l’affront aux habitants de Tende et La Brigue de leur rappeler qu’ils attendirent la loi du 15 septembre 1947 pour devenir communes françaises de l’arrière-pays niçois et non “territoires de chasse personnelle du Roi d’Italie” (il est vrai chassé...du trône) !

Mais revenons à Caroline Rosset-Billoux. Cette étrangère de naissance épouse en 1890, un nommé Henri Bouvier, négociant grainetier, né le 10 mai 1853 à Sermérieu (Isère), lui même fils de Anthelme Bouvier et Marguerite Poizat nés, mariés et morts à Sermérieu, au XIXe siècle. Notre Henri est Français de naissance.

Sans même s’interroger sur les effets du Traité de Turin en matière de nationalité pour les natifs de Savoie ou du Comté de Nice avant 1860, observons que par son mariage avec un Français, Caroline Rosset-Billoux est pleinement devenue une Française, par application de l’article 12 du Code civil des Français. Comme cela vous indiffère totalement, mentionnons juste que le couple marié, devenu lyonnais, donne naissance à Adèle Bouvier, née le 5 mars 1891 à Lyon 4e.

Un blanc sec plus tard, retrouvons Adèle fraîche et jeune infirmière de 26 ans qui convole en justes noces le 16 octobre 1917 à Sainte-Foy lez Lyon avec Bénédict Mallah, médecin. Certes le docteur est joli garçon, a fait profession de foi catholique pour les beaux yeux de sa belle, mais... il est né Aaron Beniko Mallah le 8 juin 1890 à Salonique. Il est ottoman issu de la communauté juive de Salonique qui représente plus de la moitié de la population de cette ville, qui ne devint grecque qu’en 1913 par le Traité de Bucarest. D’ailleurs deux des cousins de Aaron Mallah, Asher et Peppo Mallah furent sénateurs grecs !

Sans faire de salade, Adèle est-elle devenue grecque ? La loi française d’alors l’oblige à suivre la condition de son mari, article 19 du Code Civil des Français. Mais ce mari, est-il ottoman, turc, grec... ou français ? Et bien, rien n’est simple et je n’ai pas de renseignements certains. Aaron Beniko est venu s’installer en France avec sa mère Madame Reyna Magriso veuve, semble-t-il alors, de Mardochai Mallah, artisan bijoutier. Quand ? Selon certains en 1904, selon d’autres en 1913. Il fit des études de médecine. Il est donné pour avoir servi comme médecin dans l’armée française de 1914 à 1918. Alors, a-t-il demandé sa naturalisation ?

Depuis les lois du 28 mars 1848 et du 26 juin 1889, l’étranger ayant déclaré en mairie sa résidence en France peut solliciter sa naturalisation après trois années de présence sur le sol national. Je ne sais pas si Aaron Beniko Mallah a fait cette démarche. Mais si l’on tient pour sûr qu’il servit dans l’armée française durant la Grande Guerre, alors il est français. Car il faut rappeler deux faits non discutables ; d'une part, seul un citoyen français peut être appelé à servir dans les corps réguliers de l'armée française.

“Loi du 27 juillet 1872, article 7, premier alinéa : nul n'est admis dans les troupes françaises s'il n'est Français”.

D’autre part, la loi du 21 mars 1905 qui institue le service militaire obligatoire pour tous prescrit dans son article 3 :

“Nul n'est admis dans les troupes françaises, s'il n'est Français ou naturalisé”.

Et me direz-vous, s’il a été enrôlé, cela suffit ? Et bien oui car l'article 9 de cette loi du 26 juin 1889 dispose que :

«il deviendra également français si, ayant été porté sur le tableau de recensement, il prend part aux opérations de recrutement sans opposer son étrangéité». (sic!)

Le seul document faisant foi de la nationalité française d’Aaron Beniko Mallah est donc la page qui le concerne du registre de recrutement de sa classe et de son canton.

Je vous sens agacé, mais vous avez tort car quel gars c’est, ce Aaron Beniko usant de son prénom de baptême Bénédict ? Et bien, c’est le papa de deux filles formidables dont Andrée Mallah, née à Paris 9e le 12 octobre 1925, la maman de notre vénéré Président, Nicolas Sarközy de Nagy-Bocsa. Il est essentiel que sa nationalité française soit établie.

Or vous l’avez compris, elle ne peut l’être (avant 1927) que si elle est née en France d’un père français, mais son père était de naissance ottoman... devenu donc (ouf ! murmure Besson soulagé) français avant son mariage. Lorsque Andrée Mallah épouse le 8 février 1950 à Paris 17e le nommé Paul Sarközy de Nagy-Bocsa, celui-ci n’est pas français. Il est né hongrois en Hongrie le 5 mai 1928. Il arrive en France en 1944. Il est engagé volontaire dans la Légion Etrangère, mais démobilisé en 1948, ayant été déclaré inapte pour partir en Indochine.

A-t-il été alors naturalisé français? Il est souvent mentionné qu’il francise alors son nom en Paul Sarközy de Nagy-Bocsa. Mais il ne s’agit pas d’une francisation liée à une naturalisation par décret. Comment peut-il avoir un nom francisé? Et bien par l’usage, lors de son enrôlement à la Légion, qui vous donne le droit à des papiers d’identité militaire. C’est ainsi qu’il fut inscrit au rôle. De la sorte, démobilisé avec ses papiers militaires, vraisemblablement sans papier (eh oui !) de sa Hongrie natale, il s’identifie comme il y est orthographié (ce qui est une autre histoire).

Un mékeskidi, qui suit depuis le début, murmure malin : “mais si Andrée, française, épouse un étranger en 1950, elle ne perd plus sa nationalité comme le disait l’article 19 du Code civil des Français ?" - Et bien non ! Car la loi du 10 août 1927 dispose qu’ une Française qui épouse un étranger a la possibilité de conserver sa nationalité d'origine ; une étrangère épousant un Français peut acquérir la nationalité française par simple déclaration devant l'officier d'état civil au moment du mariage. Et depuis l’ordonnance n̊ 45-2447 du 19 octobre 1945 portant code de la nationalité française en vigueur alors, la Française le reste si elle épouse un étranger. La possibilité qui lui est offerte désormais n’est pas de le demander mais de décliner cette nationalité au profit de celle de son époux.

Article 94 de l’ordonnance n̊ 45-2447 du 19 octobre 1945 : La femme française qui épouse un étranger conserve la nationalité française, à moins qu'elle ne déclare expressément avait la célébration du mariage, dans les conditions et dans les formalités prévues aux articles 101 et suivants, qu'elle répudie cette nationalité. La déclaration peut être faite sans autorisation, même si la femme est mineure. Cette déclaration n'est valable que lorsque la femme acquiert ou peut acquérir la nationalité du mari, par application de la loi nationale de celui-ci. La femme est, dans ce cas, libérée de son allégeance à l'égard de la France a la date de la célébration du mariage.

Donc, lorsque naît le 28 janvier 1955 à Paris 17e Nicolas Paul Stéphane, il n’est français que parce que né sur le sol de France d’une mère qui peut affirmer sa nationalité française, mais vous l’aviez compris.

Postlude,

En guise de voeux judiciaires, je vous disais souhaiter plus de Fraternité, par exemple pour “des citoyens libres et égaux en droit qui ne doivent pas être sommés d’aller demander à un juge de vérifier leur nationalité quand il n’ont jamais pensé en avoir une autre que celle de France, quoique leurs aïeux n’y soient pas nés.” Quelque jours plus tard une pétition reprenait l’idée pour contester l’application du décret n°2005-1726 sur la délivrance des passeports. Et je m’imagine un instant, greffier en chef du tribunal d’instance de Paris 17e (lieu de naissance), ou de Paris 8e (résidence), recevant la demande de délivrance d’un certificat de nationalité française émanant de Nicolas Sarközy de Nagy-Bocsa et lui faisant réclamer :

• - les références exactes du décret de naturalisation de son père, pour vérifier qu’il est postérieur à sa naissance,
• - l’acte de naissance de sa mère, née d’un père né à l’étranger
• - la preuve de la nationalité de son grand-père maternelle pouvant être :
• - les références de son décret de naturalisation
• - ou la copie de la page du registre de recrutement de sa classe et de son canton ou son livret militaire !
• - l’acte de mariage de sa mère pour vérifier qu’elle n'a pas répudié sa nationalité française

Alors cher Président, vous dont les aïeux paternels hongrois protestants ont été anoblis au XVIIe siècle pour avoir aidé à bouter l’ottoman musulman hors de Hongrie, cet ottoman qui protégea malgré tout par le statut de dhimmi vos aïeux maternels juifs de Salonique, chassés du Royaume d’Espagne en 1492, vous qui n’avez que Sermérieu comme Roche de Solutré pour votre pèlerinage identitaire, à moins que vous ne vous attachiez à Marcillac - La Croisille, vous souvenant de la protection que ses habitants leur offrirent durant la période de l’Etat Français où votre mère et son père étaient déchus de leur nationalité, car regardés comme juifs qu’ils n’étaient pas de confession, j’aimerai vous entendre évoquer par ces racines ce que vous apportez à la France par votre nationalité, et je ne parle pas de la possibilité votre élection à la Présidence de la République ? Faut-il donc au lieu de cela que je n’ai à écouter que Besson ? Triste époque.

Le député européen (enfin, européen, je me comprends) Jean-Luc Mélenchon a affirmé dans Le Parisien - Dimanche (et donc dans Aujourd’hui en France - Dimanche) que ” si on lui appliquait ses lois, Nicolas Sarkozy ne pourrait pas être français”. Admettons-le, ce serait symbolique des dérives de notre droit de la nationalité et du statut des étrangers en France. Mais le fait que ce soit M. Mélenchon qui l’affirme doit pousser à la circonspection. Les textes juridiques, c’est pas son truc, comme il l’a démontré en 2005.

Et en effet, c’est faux, vous allez le voir.

Le raisonnement repose sur le père de Nicolas Sarkozy, Nagybócsai Sárközy Pál, né à Budapest le 5 mai 1928, et de nationalité hongroise. Si à son arrivée en France, l’actuel Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (CESEDA) était en vigueur, aurait-il pu rester, avoir trois fils, et leur transmettre la nationalité française ? La réponse à la première question est oui ; la seconde ne regarde que la nature et non le droit, et la réponse à la troisième question est non mais cela n’a pas d’importance.

L’arrivée du père

Nagybócsai Sárközy Pál a fui son pays avec sa famille en 1944 devant l’avancée des troupes soviétiques (la Hongrie avait rejont l’Axe pendant la Guerre). À son retour en 1945, elle a découvert que ses biens (la famille Nagybócsai Sárközy était d’une petite aristocratie terrienne) avaient été saisis, et a craint que le jeune Pàl ne soit enrôlé de force dans l’Armée Populaire, voire déporté en Sibérie en raison de ses origines. Sa mère a prétendu que son fils était mort noyé, et lui a dit de partir en France, terre d’asile. Pàl traversa l’Autriche et arriva à Baden Baden, où il s’engagea pour 5 ans dans la légion étrangère mais fut démobilisé en 1948, année où il s’installa définitivement en France (d’abord à Marseille, puis Paris).

Ceci posé, qu’est-ce que cela donnerait aujourd’hui ?

Eh bien Nagybócsai Sárközy Pál aurait l’embarras du choix pour le fondement de son séjour en France.

Tout d’abord, il pourrait demander à bénéficier du statut de réfugié : il fait état de craintes (risque de déportation) liées à son appartenance à un groupe social (l’ancienne aristocratie terrienne) : art. L. 711-1 du CESEDA, Convention de Genève du 28 juillet 1951. l’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides lui reconnaitrait ce statut sans trop de difficulté à mon avis.

Même s’il ne souhaitait pas passer par là, ayant compté trois années de service actif dans la Légion Étrangère (1945-1948), il pourrait bénéficier d’une carte de résident de plein droit : art. L.314-11 du même Code.

En tout état de cause, les anciens pays du bloc de l’Est déchoyaient les émigrés ayant fui le paradis socialiste de leur nationalité, et Pàl ne fut pas une exception. Son statut d’apatride (une fois reconnu par l’OFPRA) lui donnerait un droit au séjour, et rendrait impossible toute expulsion (art. L.721-2 du CESEDA, convention de New York du 28 septembre 1954.

À terme, il aurait vocation à obtenir la nationalité française par naturalisation, ce qu’a fait le vrai Pàl au début des années 1970, c’est à cette occasion qu’il a officiellement francisé son nom en Paul Sarközy de Nagy-Bocsa, nom sous lequel il avait été inscrit à la Légion,

En somme, pas de changement entre ce qui s’est passé il y a 60 ans et aujourd’hui.

La nationalité du fils

Le fait que le président de la République ait un père hongrois n’ayant acquis la nationalité française que postérieurement à la naissance de son fils fait que certaines personnes, que je présume bien intentionnées se demandent si cela n’aurait pas des incidences sur sa nationalité française.

La réponse est : aucune.

Car à se focaliser sur son père, on oublie celle qui a joué un rôle bien plus important dans la vie de son fils : sa mère.

Nicolas Sarkozy est le fils d’Andrée Jeanne Mallah, elle même née à Paris le 12 octobre d’une année que ma galanterie m’interdit de me souvenir. Elle même est la fille de Benoît Mallah, médecin réputé tenant sa pratique dans le 17e arrondissement de Paris, né en 1890 à Thessalonique en Grèce (mais qui à l’époque était en Turquie ottomane…), et d’Adèle Bouvier, fille d’une famille de la bourgeoisie lyonnaise, d’origine savoyarde, étant de ce fait devenue française lors du rattachement de cette province à la France en 1860 (Traité de Turin).

Nicolas Sarkozy est donc Français de naissance, étant fils d’une mère française : art. 18 du Code civil.

La question de la preuve de la nationalité française de sa mère ne se pose même pas, puisqu’il est né en France (à Paris 17e) d’une mère elle même née en France (à Paris, 17e aussi je crois) : art. 19-3 du Code civil. Il lui suffit de produire une copie de son acte de naissance et de celui de sa mère pour établir sa nationalité de manière irréfutable.

Ainsi, même en appliquant les lois en vigueur en janvier 2010 à des événements survenus en 1955, tant le séjour du père du président que la nationalité de celui-ci ne seraient nullement remis en cause.

Ceux qui souhaitent critiquer les absurdités des lois actuelles en matière d’étrangers, qui poussent un ministre à nier contre toute évidence l’état réel de ce droit plutôt que de devoir le justifier, ou de nationalité, qui a obligé l’éditeur et chroniqueur Éric Naulleau, né à Baden Baden en Allemagne, incapable de prouver sa nationalité de naissance, à invoquer quatre années de mariage avec une Bulgare naturalisée Française par décret pour récupérer sa nationalité française, ont assez de grain à moudre pour avoir besoin d’en inventer.

La semaine dernière s’est tenue la rentrée solennelle de la cour de cassation. Sub lege libertas a expliqué en quoi consiste cette formalité obligatoire, celle de la cour de cassation étant bien entendue la plus importante par son prestige : le président de la République y est invité et vient de temps en temps annoncer au Parlement les réformes qu’il va décider de voter, et le garde des Sceaux est presque toujours présent. Cette année, le premier ministre avait fait le déplacement.

C’est d’ordinaire un moment ronronnant d’amabilités consensuelles et de congratulations co-respectives, où la Cour accueille ses nouveaux membres (on dit “les installe”) et fait le bilan de l’année écoulée. On s’y ennuie ferme (c’est à l’occasion d’une telle audience solennelle que le président de la République a lancé sa formule des “petits pois”), et le président de Harlay aurait pu lancer sa célèbre formule : “Si ces messieurs qui parlent voulaient bien ne pas faire plus de bruit que ces messieurs qui dorment, cela permettrait peut-être à ces messieurs qui écoutent d’entendre”.

Mais cette année, le mécanisme a connu des couinements inattendus et de ce fait réjouissants.

L’audience commence par un discours du premier président, qui après une brève introduction, cède la parole au procureur général, qui demande au premier président d’installer les nouveaux venus, ce qu’il fait après avoir vanté leurs mérites, puis reprend la parole pour son bilan de l’année passée. Le premier président reprend la parole et termine ensuite son discours.

Cette année, la cour accueillait trois nouveaux présidents de chambres nommés par le Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Si le Conseil nomme au rang de président de chambre, c’est le premier président qui décide qui va où. Mais le premier président siégeant au CSM, il n’y a pas de suspens. Ainsi, Jacques Mouton, avocat général à la cour de cassation depuis sept ans, affecté au parquet de la chambre criminelle, après toute une carrière passée au parquet, était censé prendre la présidence de la chambre criminelle de la cour, celle qui juge les pourvois en matière pénale. À tel point que le procureur général s’est permis dans son discours de féliciter par avance ses futurs collègues.

M. Jacques Mouton, M. Christian Charruault, M. Dominique Loriferne, si nos usages et nos traditions confient à Monsieur le Premier président, le soin de rappeler vos mérites éminents que le Conseil supérieur de la magistrature a distingués, je tiens toutefois ici à vous adresser, avec le parquet général de cette Cour, mes plus chaleureuses félicitations pour votre nomination aux prestigieuses fonctions de président de Chambre. Vos parcours, marqués par l’excellence, sont différents. Pour vous, Christian Charruault et Dominique Loriferne, ils sont enracinés dans la fonction de juge, que vous incarnez avec éclat. Pour vous, Jacques Mouton, c’est dans l’exigente culture parquetière, jusqu’au ministère public de cette Cour, que vous avez forgé votre identité de magistrat, votre science du droit et de la procédure pénale. Nul ne doute que vous réussirez, chacun, pleinement, dans l’exercice de ces belles et passionnantes fonctions de président, menée avant vous, avec talent, par Messieurs Pierre Bargue, Jean-Louis Gillet et Hervé Pelletier, qui cèdent aujourd’hui leur place et à qui je rends également hommage en cet instant.

Mal lui en prit.

Car, si le premier président rappela bien les mérites des nouveaux présidents, après avoir fait lire le décret de nomination par le directeur de greffe de la Cour, il annonça :

Par ordonnance de ce jour :
- M. Christian Charruault est affecté à la présidence de la Première chambre ;
- M. Dominique Loriferne, à celle de la 2e chambre ;
- M. Jacques Mouton, à la direction du service de documentation, des études et du rapport, M. Bertrand Louvel prenant la présidence de la chambre criminelle.

Petit tour de passe-passe : le presidentus designatus de la chambre criminelle va à la Documentation, et le directeur de la documentation devient président de la chambre criminelle. D’après mes taupes, personne ou presque n’était au courant.

Pourquoi ce pronunciamiento ? Il ne saurait s’agir d’une sanction pour Jacques Mouton, magistrat très estimé par ailleurs, et aux mérites certains. La seule explication qui me vienne est que Jacques Mouton est un pur parquetier : il n’a jamais occupé de fonction de juge (on dit “au siège”, les juges étant assis quand ils parlent), et cette fonction de président de la chambre criminelle aurait été ses premières fonctions à ce poste. Tandis que Bertrand Louvel, lui, est au contraire un pur magistrat du siège, très réputé pour son indépendance d’esprit. D’un côté, un magistrat qui n’a jamais été indépendant dans ses fonctions de par leur nature, de l’autre, un électron libre. C’est le second qui va présider la chambre criminelle. Sans exagérer l’influence d’un président sur l’orientation de la jurisprudence (elle existe mais le président ne fait pas la pluie et le beau temps Quai de l’Horloge), il y a là un message, peut-être un avant-goût des conséquences de l’arrêt Medvedyev de la grande chambre de la cour européenne des droits de l’homme (mais si, vous savez, l’affaire du ”Winner”) attendu dans les semaines qui viennent ? En tout cas, un coup de théâtre à la cour de cassation étant aussi rare qu’un visage sans Botox dans le 16e arrondissement, je me réjouis de ce petit vent de liberté qui a soufflé quai de l’Horloge.

Mais ce ne fut pas le seul.

Remis de sa surprise, le procureur général reprit le fil de son discours. Et il ne fut pas en reste. C’est à la réforme de la procédure pénale en cours qu’il s’en prit. Annoncée dans le même lieux un an plus tôt devant le premier président par le président premier, les hauts magistrats n’avaient pas pu réagir. Mais telle la mule du pape qui retient son coup (avec cette précaution de ne pas attendre sept ans, louable prudence quand on a l’âge d’être à la cour de cassation) pour mieux le donner, le procureur général a illustré que même aux audiences solennelles, la parole du ministère public est libre. Il parla ainsi du projet de suppression du juge d’instruction (comme il le rappelle trèsjudicieusement : du juge d’instruction et non de l’instruction elle même, confiée au parquet.

Rappelons d’abord qu’au soutien de la suppression de la juridiction d’instruction, le principal argument, depuis longtemps présenté comme irréfutable, est qu’on ne saurait, comme la loi l’impose actuellement, instruire à charge et à décharge. Cet argument, la Commission Léger l’a repris à son compte en soulignant que le juge d’instruction, depuis sa naissance, vit toujours dans l’ambiguïté de sa double fonction. Mais elle a aussi balayé cet argument pour faire peser sur le parquet cette même obligation d’instruire à charge et à décharge. Ne faut-il donc pas craindre que l’ambiguïté, si elle existe, ne soit simplement transférée ?

Loin de moi cependant l’idée que l’institution ne doit pas évoluer. Je crois pour ma part, avec la Commission Léger, que le juge d’instruction du XXIème siècle n’a plus rien de commun avec le magistrat né, voici deux siècles, du code d’instruction criminelle, au point qu’il est légitime de reconsidérer la fonction. Je dis bien la fonction puisque c’est du juge qu’il s’agit et non de l’instruction dont personne n’envisage la disparition. Or, comparé à son lointain collègue du début du XIXème siècle, ce juge qui était peut-être, selon Balzac, l’homme le plus puissant de France, n’est-il pas aujourd’hui surtout le plus seul, voire le plus isolé ?

Solitude face à la complexité d’un code de procédure pénale toujours plus dense, au point qu’il réunit plusieurs codes en un seul, au point aussi qu’il génère la crainte récurrente de commettre une nullité à chaque pas et, partant, expose le juge au risque de détourner son attention vers des exigences purement formelles. Solitude face à une défense parfaitement en droit de s’organiser collégialement avec le souci légitime de ne laisser passer aucune des erreurs de procédure que le juge pourrait commettre ou laisser passer.

Solitude face aux médias dont l’irruption dans le procès pénal, aussi sacrée que soit la liberté d’informer, n’est pas toujours sans incidence sur le déroulement d’une procédure. Solitude face à l’opinion, curieuse et prompte à s’émouvoir, voire à s’enflammer, mais peu à même de comprendre la chose juridique. Solitude enfin, il faut bien le dire, face au ministère public, maître de la saisine du juge, au point que celle-ci est devenue résiduelle. Si la collégialité est une force, nul doute que celle-ci se trouve aujourd’hui du côté des parquets, structurellement organisés pour répondre aux pressions que je viens d’évoquer.

Et même si la qualité, la compétence et le dévouement des juges d’instruction ne sont pas en cause, n’est-il pas temps de considérer les mesures à envisager pour que soit toujours assurée la qualité de la justice à laquelle sont en droit de prétendre nos concitoyens ? Et si cette qualité exige maintenant une répartition différente des responsabilités, si elle se trouve du côté d’un élargissement des pouvoirs du parquet et d’un renforcement du contrôle par le juge, alors pourquoi ne pas l’envisager ? C’est ce qui me conduit à dire que le rapport Léger va dans la bonne direction.

in cauda venenum :

Encore faut-il être certain que la réforme, dont ne sont actuellement dessinés que les contours, franchira les obstacles dressés sur un parcours loin d’être achevé. Je veux parler, bien sûr, d’obstacles juridiques, même si le premier d’entre eux est aussi de nature politique, puisqu’il s’agit du statut du ministère public.

Je me garderai bien évidemment, depuis ce siège, de porter la moindre appréciation à cet égard. Ce n’est pas mon domaine. Mais si l’on regarde la chose d’un point de vue strictement juridique, ne faut-il pas s’inquiéter de la conformité aux principes constitutionnels qui nous gouvernent des pouvoirs nécessairement renforcés d’un parquet en charge de l’instruction des affaires pénales?

C’est que, contrairement à bien des idées reçues, la Constitution ne place pas explicitement, en son article 64, le ministère public parmi les composantes de l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle. C’est une difficulté que le Conseil constitutionnel a heureusement résolue par une jurisprudence jamais démentie jusqu’à ce jour, en jugeant le 11 août 1993 que “l’autorité judiciaire qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet”.

Mais que savons nous de la pérennité de cette analyse appliquée à un parquet en charge exclusive de l’instruction des affaires pénales ?

Le Conseil constitutionnel se montre en effet plus que vigilant à l’égard du contrôle et de la direction d’actes susceptibles d’entraîner des atteintes excessives à la liberté individuelle, actes dont l’initiative pourrait revenir au seul parquet. Et ne faut-il pas aussi s’attendre, dans cette nouvelle configuration, à voir se durcir la jurisprudence, certes indirecte et non définitive, par laquelle le juge de Strasbourg en vient à contester au parquet actuel le statut d’autorité judiciaire?

À ce stade du discours, le président du Conseil constitutionnel, présent dans la salle, a redemandé un verre de petit lait.

L’obstacle ici, n’est plus politique mais bien juridique et, pour ce qui me concerne, sauf à éloigner le ministère public du statut de la magistrature, ce que ne propose heureusement pas le rapport Léger, je ne vois pas comment il sera franchi sans que soit, tôt ou tard, reconsidéré le statut du parquet, sous peine de laisser perdurer une contradiction majeure dont la validation constitutionnelle et européenne paraît bien problématique.

L’arrêt Medvedev, toujours, qui annonce un coup de tonnerre dans le ciel juridictionnel français.

Mon souhait est que les paroles du Premier président Aydalot ne prennent pas une dimension prophétique quand, il y a maintenant quarante années, il s’inquiétait ici même de voir “le parquet rejeté dans les ténèbres extérieures”.

Un second obstacle se dessine, tout aussi difficile. Notre pays a connu, depuis le plus que centenaire arrêt Laurent-Athalin^[1] jusqu’aux dernières lois renforçant les droits des victimes, une évolution favorable à ces dernières, dont la place dans le procès pénal, il faut bien le dire, n’a pas toujours été à la hauteur de leurs légitimes aspirations. Nul ne sait vraiment par quelle institution, par quelle procédure, ce droit ne subira aucune régression dès lors que, par définition, avec la suppression du juge d’instruction, disparaîtra la possibilité de mettre en mouvement l’action publique par le moyen d’une constitution de partie civile devant lui.

Le rapport Léger propose que le juge de l’enquête et des libertés ordonne au parquet d’enquêter sur les faits que lui dénoncerait une victime mais dont il aurait refusé de se saisir. Je ne vois pas comment ce dispositif pourrait, ne serait-ce qu’en termes d’apparence, constituer un substitut valable à l’actuelle constitution de partie civile devant le juge d’instruction.

Et voici le moment de la charge sabre au clair :

L’injonction de faire donnée par le juge au parquet qui ne voudrait pas faire paraît à cet égard bien illusoire. Quels seront les droits effectifs de la victime face à un refus de déférer à une telle injonction ? Et surtout, ce qui est pire, quels seront ses droits face à un parquet qui, sans opposer de refus explicite d’instruire, pourra, même sans faire volontairement preuve d’inertie, opposer qu’il est saisi de quelques dizaines ou centaines de milliers d’affaires ? Je suis en tout cas bien obligé de dire, sur ce point, ma totale incapacité, aujourd’hui, à suggérer le dispositif qui pourrait constituer ce substitut valable sans recourir à ce qui ressemblerait à un rétablissement de la juridiction d’instruction, sauf à amoindrir les droits des victimes, ce que personne n’envisage.

Admirez l’habileté consistant à dire “je suis d’accord avec le rapport léger qui reprend servilement la pensée présidentielle va dans la bonne direction ; mais le fait est qu’il dit n’importe quoi”.

Ce n’est pas encore la révolte des petits pois, mais après les récits désabusés de magistrats de province racontant comment les chefs de juridiction ont souvent tout fait pour neutraliser les velléités de protestation des magistrats à l’occasion des audiences solennelles (voir ce billet de Justicier Ordinaire par exemple), le fait que les plus hauts magistrats montrent l’exemple de l’indocilité, même si ça reste mesuré et que parvenu à ce niveau, ils ne risquent plus rien, permettez-moi de trouver une petite odeur de printemps dans cette brise qui souffle sur les bords de Seine.

Le discours du premier président Lamanda. Le discours du procureur général Nadal.

— Bonjour maître.

— Ah ! Malika, ma nouvelle stagiaire. Entre, mon petit.

— Merci. C’est un honneur pour moi que d’avoir été acceptée dans votre prestigieux cabinet.

— Mais de rien, Miss ; c’est moi qui suis ravi de recevoir en stage une étudiante en droit qui se destine au journalisme. Avec Aliocha, vous illuminerez les conférences de presse rien qu’en entrant dans la salle. En quoi puis-je t’être utile et surtout agréable ?

— Eh bien je me posais quelques questions sur la campagne de vaccination contre la grippe porcine, ou A, ou H1N1 menée par le Gouvernement…

— Et tu n’es pas la seule. Mais souffre que je te reprenne.

— Faites, je suis ici pour apprendre.

— Le nom de cette grippe a muté plus vite que son ARN, et c’est heureux. On a d’abord parlé de grippe mexicaine car elle est apparue au Mexique. Ce qui a vexé les Mexicains. On l’a ensuite appelée porcine car ce type de virus est présent chez le porc (des séquences d’ARN communes facilitent l’infection) mais le terme est impropre car le porc n’est pas porteur ni transmetteur de la maladie. Ce qui n’a pas empêché l’Égypte de procéder à l’abattage massif des porcs élevés par les chrétiens coptes, une occasion d’opprimer cette minorité étant toujours bonne à prendre. On l’a alors appelée grippe A, mais on s’est avisé que ce nom était trop large : la grippe aviaire de 2008 était aussi de type A. On a fini par l’appeler du nom du type de virus qui en est à l’origine, déterminé par les type d’antigènes et d’enzyme dont il s’entoure : virus à hémagglutinine (l’antigène qui permet au virus de s’arrimer à la cellule qu’il infecte) de type 1 (sur 16) et neuraminidase (enzyme permettant au virus de sortir de la cellule infectée) de type 1 (sur 9). La grippe aviaire était ainsi un virus de sous-type H5N1.

— Merci mais je me destine à des études de journaliste, pas de médecine.

— Tu as raison. Je m’égare. Revenons en à notre sujet.

— J’ai entendu la ministre à qui l’on reprochait d’avoir vu un peu large sur les quantités expliquer de manière catégorique que 50 millions de doses de vaccins commandées n’étant ni livrées ni payées, cet achat était résilié.

— Et ?

— Outre le fait qu’en vertu de la Lex Bessonica, un ministre acculé niera jusqu’à sa propre existence plutôt que de reconnaître une erreur, ces propos ne me semblent pas conformes à ce qu’on m’expliquait en amphi.

— Ah, un stagiaire qui allait en cours, ça me change du précédent. Ta mémoire ne te trompe pas, Malika. Sers-toi une tasse de thé. C’est un Assam Mangalam SFTGFOP : il nous faut un thé corsé pour décortiquer les nombreuses monstruosités juridiques que contiennent ces quelques mots. Tu sais combien les politiques adorent user et abuser des termes juridiques pour embrouiller leur auditoire.

— Oui, un prix a même été créé pour récompenser les cas les plus méritants.

— Absolument. Et la ministre n’a pas hésité à recourir à cette recette. Commençons par le commencement. Te souviens-tu de ce qu’est un contrat ?

— Oui. C’est un accord de volonté qui fait naître des obligations.

— Exactement. Rappelons qu‘obligation vient du latin lier, attacher, qui a donné aussi ligature. Notre droit des obligations vient du droit romain, et les juristes ont depuis toujours, et contrairement à une idée reçue, été attachés à la clarté et à la facile compréhension de leur matière. Pour cela, ils avaient recours à des images fortes qui marquent l’esprit. Une obligation est un lien de droit qui ligote une personne, en fait un prisonnier juridique. Il doit faire ce qu’il a promis, ce à quoi il s’est engagé. Une fois cela fait, il sera délié de son obligation, et redeviendra un homme libre… de s’engager à nouveau. Cette exécution de l’obligation s’appelle le paiement, même quand l’obligation ne porte pas sur une somme d’argent.

— Ah ?

— Oui. Par exemple, quand je t’ai appelé sur ton mobile ce matin pour te signaler que tu étais en retard, j’ai exigé le paiement de ton obligation de mettre ta force de travail au service de mon cabinet. Je tirais sur ta laisse, juridiquement s’entend.

— Heu… Continuez, je vous en prie.

— Une obligation oblige l’un à donner (transférer la propriété), faire ou ne pas faire quelque chose de déterminé au profit de l’autre. Celui qui doit la prestation est le débiteur de l’obligation, celui qui peut réclamer la prestation est le créancier de l’obligation. Là encore, même si le contrat porte sur autre chose qu’une somme d’argent. Sur cette base simple, le droit des obligations a bâti des distinctions selon les types de contrat avec des règles adaptées à chaque cas.

— Quels sont ces différents types de contrats ?

— la première distinction est le contrat synallagmatique, ou chaque cocontractant est à la fois créancier et débiteur vis à vis de l’autre, du fait que chacun s’engage en considération de la contrepartie promise par l’autre ; on l’oppose au contrat unilatéral ou un des cocontractants est uniquement débiteur et l’autre uniquement créancier.

— Vous avez un exemple ?

— Oui. La vente, de vaccins par exemple, est un contrat synallagmatique : l’acheteur est créancier de 50 millions de doses et débiteur de leur prix. Le vendeur est créancier du prix de vente et débiteur de 50 millions de doses. Une donation est un contrat unilatéral : le donateur s’engage à transférer la propriété d’un bien ou d’une somme d’argent au donataire, sans contrepartie. C’est un contrat car le donataire doit accepter la donation. Le contrat de prêt est aussi un contrat unilatéral, c’est une question piège classique aux examens, car le contrat se forme par la remise de la chose à l’emprunteur. Le prêteur n’est donc débiteur de rien, juste créancier de la restitution de sa chose.

— Vous pouvez donner une autre distinction ?

— Oui : le contrat à durée déterminée, qui inclut le contrat instantané, qui s’exécute en une fois, opposé au contrat à durée indéterminée, qui s’exécute par des périodes successives se reproduisant jusqu’à ce qu’un événement vienne l’interrompre. Par exemple, une vente est un contrat instantané : dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix, la vente est parfaite, et la propriété est transmise immédiatement, avant même que la chose ne change de main. Un contrat de travail, ou un abonnement, est un contrat à exécution successive. Il se renouvelle par périodes, généralement d’un mois, jusqu’à une manifestation de volonté de mettre fin au contrat (qu’on appelle résiliation, j’y reviens), ou tout autre événement prévu par le contrat ou la loi (le décès du salarié met fin au contrat de travail par exemple).

— Vous voulez dire qu’on peut décider de mettre fin à un contrat à durée indéterminée mais pas à un contrat à durée déterminée ou instantané ?

— C’est exactement ce que je veux dire. La révolution a supprimé toute possibilité d’engagement perpétuel, y voyant une façon de rétablir la servitude abolie la nuit du 4 août 1789. Pour un contrat instantané, pas de problème. Il suffit de l’exécuter, de payer l’obligation dit-on en droit, et on est délié. Pour un contrat à exécution successive, qui a une durée indéterminée, la loi permet à chacun des cocontractants d’y mettre fin, à condition de prévenir l’autre suffisamment à l’avance de façon à ne pas lui causer un préjudice du fait de cette rupture. La loi a précisé expressément certains délais : le préavis lors d’un licenciement, le congé pour une location. Pour les autres cas, il faut un délai raisonnable. Au juge de trancher les litiges. Que se passe-t-il, Malika ? Pourquoi regardes-tu ton téléphone mobile ?

— Je crains de comprendre maintenant pourquoi mon opérateur m’a vendu mon téléphone Hello Kitty pour 1 euro en échange d’un engagement sur deux ans…

— Eh oui ! Il a transformé ton contrat à durée indéterminée en contrat à durée déterminée interdisant toute résiliation pendant cette période. Assuré de toucher 24 fois le prix de ton forfait, il t’a vendu un mobile à vil prix, certains de s’y retrouver au final. Il existe d’autres distinctions de contrats (par exemple : contrat commutatif, ou les prestations sont connues à l’avance, comme la vente, où on connaît la chose et le prix, et contrat aléatoire, ou on ne le sait pas, comme le contrat d’assurance, mais restons en à ces deux distinctions qui vont nous être utiles.

— Si j’ai bien compris, le contrat de vente des vaccins était un contrat instantané, commutatif et synallagmatique.

— Excellent ! Reprends donc du thé, tu l’as bien mérité.

— Mais dans ce cas, une vente ne peut être résiliée ?

— Effectivement, et tout juriste n’a pu que bondir en entendant le ministre de la santé proférer cette énormité juridique.

— Mais ne pinaillons pas : Mme Bachelot n’est pas juriste. Elle a pu employer le mot résilier dans un sens plus large. Il doit bien être possible de renoncer à une vente ?

— En principe, non, c’est une pierre angulaire du droit. Pacta sunt servanda, comme crie Sub lege libertas à la machine à café de son tribunal qui a avalé sa pièce mais refuse de lui donner son gobelet. En français, le contrat fait la loi des parties. On ne peut s’en dégager qu’en payant son obligation, ou en obtenant l’accord du vendeur (c’est le mutuus dissensus en latin, le renoncement mutuel), ou encore en obtenant du juge la mise à néant du contrat du fait du refus d’une partie d’exécuter ses obligations, cette faute donnant droit à indemnisation. Cette mise à néant s’appelle la résolution du contrat, qui est rétroactive et donne droit à restitution au profit de celui qui a payé, par opposition à la résiliation, qui ne s’applique qu’aux contrats à exécution successives et ne vaut que pour l’avenir.

— En principe dites vous. Il y a donc des exceptions.

— En droit, toujours. le Code de la consommation permet de dénoncer un contrat en cas de non respect du délai de livraison, par exemple. Le contrat peut aussi prévoir une clause dite résolutoire, qui sera soit liée aux circonstances (évolution du prix d’une matière première ou du taux de change d’une devise), ce qui crée un aléa, soit contre paiement d’une somme déterminée : c’est la clause de dédit. Mais là, on est toujours dans l’exécution du contrat : la clause de dédit n’est qu’une modalité alternative de paiement de l’obligation. Par exemple : je m’engage à vous donner 50 millions de doses avant le 1er février, mais vous avez jusqu’au 1er décembre pour renoncer à votre commande contre paiement de 50% du prix de vente.

— Les contrats passés avec la laboratoires contenaient-ils une telle clause ?

— Non.

— N’était-ce pas imprudent ?

— Vous l’avez dit vous même : Mme Bachelot n’est pas juriste. Plus sérieusement (la ministre n’ayant certainement pas négocié les contrats elle même) je suppose que face à l’impossibilité de fournir toute l’humanité en vaccins, la France a tout fait pour être servie en priorité : les laboratoires ont donc pu imposer leurs conditions comme un dealer face à un junky en manque.

— Mais l’État est cocontractant mais aussi législateur. Il me semble qu’il peut s’affranchir des règles de droit civil pour les contrats le concernant.

— Pas tout à fait. Les contrats passés par l’État sont en effet des contrats qualifiés d’administratifs, mais la conséquence essentielle est que seul le juge administratif est compétent pour connaître du contentieux lié à ces contrats en conséquence du Grand Divorce. Le juge administratif n’hésite pas à imposer à l’État le respect du droit et à indemniser ceux qui ont eu le malheur de contracter avec l’État quand celui-ci décide de ne plus exécuter le contrat. Donc à défaut de solution amiable, les laboratoires iront chanter pouilles à Mme Bachelot devant le tribunal administratif et non devant le tribunal de grande instance ; mais à la fin, il faudra payer.

— L’État est-il donc obligé de prendre livraison de ces 50 millions de doses ?

— Non : il peut renoncer à sa créance. Mais pas à sa dette. Donc il est tenu de les payer. Cela dit, nous sommes entre gens de bonne société. L’État français est un bon client, il faut le soigner. Il va falloir négocier les conditions financières, sans insulter l’avenir, le Gouvernement pouvant avoir vraiment besoin de vaccins face à une maladie réellement létale. Mais dire comme l’a dit Mme Bachelot que cette rupture portant sur la moitié de la commande entraîne ipso facto une économie de la moitié des 712 millions d’euros engagés est absolument faux.

— Qu’aurait-elle dû dire ? Que la vente était résolue ?

— Non car elle ne l’est pas. La résolution a lieu en application d’une clause du contrat ou est prononcée par le juge saisi par une partie si l’autre refuse d’exécuter ses obligations. Ici, il n’y a ni clause ni procès. Donc la France renonce à se faire livrer ces millions de doses et va négocier avec les laboratoires le montant de l’indemnité de rupture de contrat à leur verser. Dans l’hypothèse du pire, qui n’est pas avérée, cela pourrait coûter 712 millions d’euros, le prix prévu départ.

— Pas avérée ? Pourquoi ?

— La commande est répartie ainsi : le britannique Glaxo Smith Kline : 50 millions de doses, le français Sanofi-Aventis : 28 millions de doses, le Suisse Novartis : 16 millions de doses. Sanofi Aventis a renoncé à demander des indemnités pour les 9 millions de doses restant à livrer, car il peut les vendre à des pays d’Asie (et on ne se fâche pas avec l’État en France). Pour Novartis, c’est la moitié de sa commande qui lui reste sur les bras, et pour GSK, les deux tiers. Eux par contre ne vont pas passer ça par pertes et profit. Le montant de ces indemnités devra être publié et connu du grand public, car c’est de la gestion des deniers de l’État dont il s’agit. En tout cas, faire croire que la dette disparaît d’un coup de baguette magique est du mensonge pur et simple.

— 712 millions d’euros, cela donne le tournis, quand je pense à mes indemnités de stage.

— Et encore, c’est oublier la commande massive de Tamiflu®, médicament antiviral dont l’efficacité sur le H1N1 est douteuse, et dont certains stocks vendus expirent dans quelques mois (source : Europe 1). La France a acheté 10% du stock mondial de vaccin mais 30% du stock mondial Tamiflu®. Le coût total de l’opération vaccination dans les gymnases, avec le coût des personnels de santé, est de 2,2 milliards d’euros, soit à titre indicatif trois fois le déficit 2008 des hôpitaux publics, où on supprime un fonctionnaire sur deux pour faire des économies (et 30% du budget de la justice, prisons comprises). Je sais qu’une opération de com’ n’a pas de prix, surtout si c’est pour dire qu’on a sauvé la vie de ses électeurs, mais tout ça pour 4,5 millions de personnes vaccinées (7% de la population), ça fait tout de même 488 euros par personne vaccinée. On a vu meilleure gestion des deniers publics.

— Oui, mais on apprend de ses erreurs.

— Jamais en politique, puisque Mme Bachelot ne cesse de claironner que si c’était à refaire, elle referait exactement la même chose. Au moins, j’espère que la prochaine fois, elle emploiera un vocabulaire juridique plus adéquat. À ce prix là, c’est le moins qu’on puisse exiger.