Journal des greffiers en colère

Instantanés de la justice et du droit

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Les leçons de Maître Eolas

Le droit compréhensible.

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lundi 29 décembre 2008

(Re)parlons garde à vue

Depuis le temps que j'en parle, il est temps que je m'y mette, ça me fera une bonne résolution de moins à prendre pour 2009.

J'ai déjà parlé de l'aspect purement technique de la garde à vue dans ce billet. Je n'y reviens pas, c'est assez aride comme ça. Pour la suite, je suppose ces éléments techniques sus par vous.

La garde à vue pose des problèmes de perception de cette mesure, signe de son invincible ambiguïté. Et surtout, c'est une insupportable (à mes yeux) réminiscence du droit napoléonien (pieusement conservé sous la Restauration, la monarchie de Juillet et le Second Empire), à une époque où quoi qu'on en dît sur les frontispices des monuments, le peuple n'était considéré libre que sous la réserve que l'État le veuille bien. Par exemple, saviez-vous que tout au long du XIXe siècle, y compris sous les débuts de la IIIe république, les personnes mises en examen (on disait alors inculpées) n'avaient pas droit à l'assistance d'un avocat tout au long de l'instruction ? Ce droit a à peine plus d'un siècle. D'où des aspects archaïques qui, à mon sens, sont difficilement compatibles avec le respect des droits de l'homme tel qu'imposé par la Cour européenne des droits de l'homme, et qui tôt ou tard, obligera à une réforme.

J'espère vous avoir mis l'eau à la bouche[1] : développons ces deux points.

L'ambiguïté de la garde à vue.

La garde à vue est au premier chef perçue comme une sorte de sanction. C'est une pré-condamnation, en quelque sorte, et quand la presse indique que dans telle affaire, une personne a été placée en garde à vue, on comprend : le coupable a été arrêté.

Curieusement, cette perception a été renforcée par une évolution récente du droit favorable aux libertés. Le droit, surtout pénal, adore les paradoxes.

En effet, la loi du 15 juin 2000 (dernière grande avancée en date des droits de la défense, lentement détricotée depuis) a supprimé la possibilité de placer en garde à vue un simple témoin. Désormais, il peut lui être fait interdiction de s'éloigner du lieu des faits et il ne peut être retenu que le temps strictement nécessaire à son audition (CPP, articles 61 et 62). Dès lors, la garde à vue est devenue une mesure ne concernant que les suspects, que le CPP appelle dans un français enlevé et élégant : « personnes à l'encontre desquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre une infraction ». Pleure, Boileau, pleure.

La garde à vue a donc le sceau de l'infamie. Et depuis qu'elle ne s'applique plus qu'aux suspects, les gardés à vue sont traités comme tels : menottage systématique, lacets, ceintures, montres et bijoux confisqués, et placement en geôle quand on n'est pas menotté à un banc. D'ailleurs, le saviez-vous ? Le CPP interdit absolument à une personne comparaissant devant un juge, notamment lors des interrogatoires par le juge d'instruction, d'être entravée de quelque manière que ce soit. Pas de menottes. Même pour un tueur en série de 110 kilos. Mais devant un policier, les menottes sont de rigueur.

Autant dire que quand une personne se rend au commissariat en réponse à une convocation, elle espère bien ne pas être placée en garde à vue, et sera très complaisante pour éviter cela. Les OPJ ne se gênent pas d'ailleurs pour jouer de la menace du placement en garde à vue.

C'est à cette perception négative que correspond les réserves émises quand telle ou telle personne est placée en garde à vue (comme dernièrement, l'infirmière de Saint-Vincent-de-Paul). Avait-elle besoin d'être traitée en délinquante, se demande ainsi mon confrère Gilles Devers ?

Si la réponse est bien évidemment non, je maintiens néanmoins pour ma part qu'elle devait être placée en garde à vue. Vous voyez ? Le droit pénal adore les paradoxes.

C'est que la garde à vue est avant tout un statut juridique, une situation réglementée, et surtout créatrice de droits.

Droits dont la première obligation faite aux services de police ou de gendarmerie est de les notifier : droit de s'entretenir avec un avocat, au besoin commis d'office donc gratuit ; droit d'être examiné par un médecin ; droit de faire prévenir sa famille ou son employeur. Notons pour l'anecdote que RIEN n'oblige un gardé à vue à répondre aux questions, que ce droit était notifiée depuis la loi du 15 juin 2000, jusqu'à ce qu'une loi du 4 mars 2002 transforme cette notification en droit de se taire ou de répondre aux questions. AH, que c'est fragile, une avancée des droits de la défense. D'ailleurs, la loi du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure y a mis bon ordre et a supprimé cette notification. Attention : elle a supprimé la notification du droit, pas du droit lui-même. Le gardé à vue a toujours le droit de se taire. Mais on ne le lui dit plus. Les apparences sont sauves, et Tartuffe applaudit.

Dans la foulée, obligation est faite aux services de police ou de gendarmerie d'informer immédiatement le procureur de permanence de ce placement en garde à vue. Procureur qui peut ordonner qu'il y soit mis fin, à tout moment. Il y a donc un contrôle de la mesure par un magistrat. Pas parfait, j'y reviendrai, mais il existe. Alors que si la police prétend faire une fleur en ne plaçant pas en garde à vue, en réalité, elle dépouille la personne concernée de ces droits, personne qui devient de manière fort perverse un prisonnier volontaire de peur de se voir menottée et mise en geôle.

C'est pourquoi pour ma part, je soulève systématiquement une nullité de procédure quand un client a passé un laps de temps anormalement long qui fait supposer que sa présence au commissariat relevait d'une certaine contrainte (quelques exemples réels : une personne gardée au commissariat de 22 heures à 3 heures du matin ; une personne conduite au commissariat avec des menottes ; une personne à qui il a été fait interdiction d'utiliser son téléphone portable pour m'appeler alors qu'il était en train de patienter dans un couloir du commissariat ; dans tous ces cas, la police n'a pas considéré qu'il y avait garde à vue, suivie systématiquement en cela par le parquet à l'audience). Pour moi, la contrainte révèle nécessairement la garde à vue ; dès lors ne pas notifier les droits fait nécessairement grief au prévenu. La police ne garde d'aucun texte le pouvoir de garder de force un suspect en dehors de ce cadre. Sauf à commettre une séquestration arbitraire.

Hélas, ce point de vue, qui me semble marquée du sceau de l'orthodoxie juridique en ce que la privation de liberté doit nécessairement être prévue par la loi n'est pas suivie par la jurisprudence des tribunaux (la cour de cassation est plus rigoureuse, mais j'ai rarement l'occasion de lui soumettre le cas pour les raisons que je vais vous expliquer).

Car rappelons ici que, comme dans l'affaire Filippis, aucun texte normatif n'impose à la police de menotter un gardé à vue, de le placer dans les geôles du commissariat, de lui ôter bijoux, lacets, montre, et objets personnels. C'est du bonus, cadeau de la maison poulaga, comme on disait encore quand j'étais jeune.

Que dans certaines affaires, cela s'impose, je veux bien l'admettre. J'ai fait assez d'entretiens de garde à vue pour constater que des personnes sont carrément flippantes (j'écris « comportement exalté » dans mes observations écrites). D'ailleurs, ces personnes comme les autres sont systématiquement désentravées avant d'être laissées seules avec moi dans le local prévu pour les entretiens d'avocat. Comme quoi, quand on veut, on peut.

La garde à vue est en effet née d'un usage. Le code d'instruction criminelle en vigueur de 1808 à 1958 était muet sur la question, les policiers gardant ainsi à vue les suspects le temps nécessaire (droit napoléonien, vous vous souvenez). De toutes façons, le gardé à vue, une fois inculpé, n'avait toujours pas droit à l'assistance d'un avocat, qui n'avait —enfin— accès au dossier que quelques jours avant l'audience d'assises, c'est à dire des mois après l'arrestation. Alors qui allait se soucier des conditions dans lesquelles étaient obtenus les aveux au tout début de l'enquête ?

Voici la terrible ambiguïté de la garde à vue : à la fois mesure de contrainte (le gardé à vue est effectivement privé de liberté) mais aussi moment où se déclenchent les droits de la défense. Et quand on sait que la jurisprudence s'arc-boute sur le pouvoir souverain de l'OPJ de décider du placement ou non en garde à vue, on réalise qu'aujourd'hui encore, la possibilité effective d'exercer ces droits dépend du bon vouloir de l'OPJ en charge de l'enquête. Mais il faut sans doute être avocat pour trouver cela préoccupant.

Une réforme s'impose, limitant et encadrant les aspects afflictifs de la garde à vue (qu'enfin, enfin, on arrête de considérer les menottes comme l'accessoire indispensable telles les dragées à un baptême), et précisant que dès lors qu'une personne suspectée d'avoir commis ou tenté de commettre un délit met un orteil dans un commissariat, qu'elle y soit invitée par une convocation écrite ou poussée par un policier, les droits afférents à la garde à vue s'appliquent, même si la garde à vue se résume à un entretien plaisant durant une heure dans le bureau de l'OPJ.

C'est en effet un argument qui m'est régulièrement sorti, y compris par des procureurs : si l'OPJ n'a pas placé en garde à vue, c'est pour le bien du gardé à vue visiteur volontaire : le placement en garde à vue est une lourdeur administrative qui rallongerait nécessairement la durée de cette garde à vue visite. Ou comment la bureaucratie justifie qu'on s'assoit sur les droits de la défense. Je rappelle que le placement en garde à vue, c'est un formulaire, téléchargeable en tout plein de langues sur le site du ministère de la justice qu'on fait signer et qu'on faxe au procureur de permanence, et qu'on annexe au dossier avec si possible le rapport d'émission du fax, mais la simple mention que le parquet a été informé suffit à la légalité de la procédure : cour d'appel de Toulouse, 1er décembre 2004.

Et que mes amis policiers et gendarmes se rassurent : cela fait 42 ans que les États-Unis vivent avec cette obligation constitutionnelle, et cela ne les empêche pas d'avoir le plus fort taux de population carcérale au monde, et même d'exécuter des innocents de temps en temps. Vous voyez bien que ce n'est pas un obstacle à la répression.

La garde à vue est notre amie, il faut l'aimer aussi, mais ça ne doit pas empêcher notre tempérament procédurier de s'exprimer, et las, pour le moment, nous en somme pour nos frais.

L'archaïsme de la garde à vue.

Outre l'aspect déjà relevé de l'absence totale d'encadrement légal du traitement du gardé à vue (hormis des circulaires qui prévoient qu'il doit se voir fournir un repas chaud deux fois par jour et être laissé au repos de temps en temps, sachant qu'être menotté à un banc est considéré comme du repos), c'est son aspect de mise au secret discrétionnaire et sans recours qui est un archaïsme inacceptable.

Aujourd'hui encore, si un client est placé en garde à vue, je peux le voir trente minutes, mais sans avoir accès au dossier. Je ne sais que la nature des faits qui lui sont reprochés et l'heure à laquelle la garde à vue a commencé. Pas question que je l'assiste lors des interrogatoires sur les faits, alors qu'un juge d'instruction n'a pas le droit de dire un mot à mon client sans que j'en ai été informé au moins cinq jours ouvrables à l'avance, au cours desquels le dossier est tenu à ma disposition à tout moment, aux heures d'ouverture du greffe (l'usage et la prudence veulent qu'on téléphone pour annoncer sa visite et s'assurer de ne pas perturber un interrogatoire dans un autre dossier). Tout ça alors qu'on sait bien que les erreurs judiciaires naissent le plus souvent au stade de l'enquête de police ou de gendarmerie.

Et si je désire contester cette mesure, notamment dans l'hypothèse où on applique les procédures dérogatoires de garde à vue de 4 voire 6 jours avec intervention différée de l'avocat, je ne peux pas saisir un juge de la question. Une personne soupçonnée de terrorisme, de trafic de stupéfiant, de délinquance en bande organisée, peut être tenue au secret, sans avocat, sans aucun recours. C'est une question de temps avant que la CEDH ne condamne la France.

La seule possibilité éventuelle est de demander au procureur de permanence d'ordonner la levée de cette mesure. Mais là, on est dans la théorie complète. D'une part, le procureur de permanence est injoignable pour les avocats. Peut être dans les petits tribunaux où le contact entre magistrats et avocats est facilité, mais à Paris, la section P12 est une forteresse hermétique (tout particulièrement avec l'arrivée de son nouveau chef de corps). Ensuite, il a été informé de cette mesure et l'a probablement déjà validée : difficile pour lui de se déjuger. Enfin, la CEDH a rappelé encore récemment que le parquet ne pouvait être considéré comme une autorité judiciaire indépendante en matière de garde à vue (arrêt Medvedyev et autres contre France, n°3394/03 dit arrêt Winner, frappé d'appel).

Il n'existe pas d'habeas corpus à la française, de droit général à saisir un juge d'un recours contre une mesure privative de liberté décidée par la police dans le cadre de la poursuite d'une infraction (qui pourrait opportunément s'appliquer à un mandat d'amener délivré à l'encontre d'un journaliste pour une affaire de diffamation, je dis ça comme ça). Alors que même l'administration est soumise à un tel contrôle du juge administratif, mais en France, on ne mélange pas les serviettes avec les serviettes, cela dût-il nuire aux libertés. Pourtant, il existe déjà le juge adéquat : le juge des libertés et de la détention.

La seule possibilité de recours est a posteriori, devant le tribunal correctionnel, s'il est saisi. Nous pouvons alors soulever la nullité de la procédure, qui est d'ailleurs à ce moment irrécupérable si les règles de la garde à vue n'ont pas été respectées : le calcul n'est pas toujours bon du point de vue de la politique pénale. Et bien souvent, des tribunaux rechignent à sanctionner de nullité la procédure, quand la culpabilité est certaine. À la place, ils prononcent des peines dérisoires (cas courant : une amende avec sursis) : allez expliquer à votre client qu'il faut aller en appel, en cassation et le cas échéant à Strasbourg[2]. Et si l'affaire est classée sans suite, le gardé à vue ne peut prétendre à la moindre indemnisation. Je ne parle même pas d'excuses. La liberté du citoyen est à la disposition de la justice. Fichu droit napoléonien.

Combien de temps encore la défense sera-t-elle forcée à la paralysie dans les premières heures, pourtant cruciales, de l'enquête ? Combien de temps nous servira-t-on l'excuse de Tartuffe, qui consiste à dire que puisque notre client n'est encore officiellement accusé de rien, pourquoi diable aurait-il besoin d'une défense ? Quelle justification, dans notre société, permet de dépouiller une personne de sa liberté 2 jours, 4 jours, 6 jours, sans lui permettre de se défendre, à part permettre au parquet de profiter d'une position de force absolue pour obtenir des aveux par épuisement physique et nerveux, ces merveilleux aveux, réputés sincères car obtenus loin de l'avocat, qui ont conduit (feu) Richard Roman 4 ans en prison avant que la cour d'assises de Grenoble ne réalise que toute sa culpabilité avait été fabriquée lors de l'enquête, ces formidables aveux obtenus du mineur Patrick Dils et lui ont valu 15 ans de prison avant l'acquittement, et ce avant que la présomption d'innocence et l'égalité des armes imposées par la cour européenne des droits de l'homme ne restreignent son ire vengeresse ?

Quousque tandem, legislatus, abutere patientia nostra ?

Notes

[1] Les étudiants en droit qui me lisent auront reconnu une problématique suivi d'une très académique annonce de plan en deux parties : ils sont en terre familière.

[2] siège de la cour européenne des droits de l'homme.

lundi 3 novembre 2008

Non, le président de la République ne peut pas accorder l'asile

La semaine dernière, la France annonçait qu'elle était prête à accueillir un guerillero des FARC, les Forces Armées Révolutionnaires de Colombie - Armée du Peuple, qui avait déserté, emmenant avec lui un député démocratiquement élu kidnappé au nom du peuple.

Il existe une certaine ambiguïté sur la nature de cet accueil, et les propos rapportés par Le Point ne sont pas là pour éclairer :

La présidence de la République réaffirme sa volonté d'accueillir en France l'ex-guérillero Isaza , qui a permis la libération d'Oscar Lizcano, otage durant huit ans. Lundi matin, pourtant, une précision apportée par l'Élysée selon laquelle l'accueil se ferait "sous réserve de vérification de sa situation judiciaire" avait semé le doute sur l'octroi de l'asile politique à ce membre des Forces armées révolutionnaires de Colombie (Farc).

Jointe par lepoint.fr à ce sujet, la présidence explique : "Cela ne remet pas en cause les engagements pris par Nicolas Sarkozy d'accorder l'asile à des membres des Farc, mais à condition qu'ils soient repentis, et qu'ils ne soient pas sous le coup de procédures judiciaires où que ce soit dans le monde, notamment en Colombie et aux États-Unis." Toujours selon l'Élysée, ces restrictions ne posent pas de problème particulier. Il s'agit juste de s'assurer que le guérillero "bénéficie d'une loi sur les repentis votée par la Colombie qui a saisi l'équivalent du procureur général de Colombie pour en décider. C'est une question de procédure judiciaire".

Une phrase ne peut que me faire tiquer : « Cela ne remet pas en cause les engagements pris par Nicolas Sarkozy d'accorder l'asile à des membres des Farc ». Certes, la précision quant à l'absence de poursuites judiciaires à l'encontre d'Isaza, le geôlier repenti, ne remet pas en cause l'engagement du président de la République. C'est autre chose qui le remet en question.

Car l'asile politique échappe à l'État, et donc à son chef, qui a décidément bien du mal avec la notion d'indépendance à son égard.

Rappelons d'abord brièvement l'histoire du droit d'asile.

Avant la seconde guerre mondiale, il n'y avait pas d'instrument international unique visant à la protection des réfugiés. Chacun faisait ce qu'il voulait chez lui, et globalement, la France n'a pas démérité. C'est au début du XXe siècle que se pose la question de l'accueil des réfugiés, avec l'arrivée massive de deux émigrations dues à la fuite face à l'oppression : les Arméniens, à partir de 1915, et les Russes, à partir de 1917. La France créera deux offices de protection pour chacune de ces nationalité ; pour la petite histoire, l'office de protection des réfugiés russes s'est installé dans les locaux du Consulat de Russie, le Consul récemment nommé par le Tsar étant nommé président de cet office, étant le mieux placé pour traiter les demandes et distinguer les vrais réfugiés des agents envoyés par le nouveau pouvoir pour liquider des opposants politiques.

Dans les années 30, c'est l'arrivée encore plus massive d'Espagnols qui va conduire à la fusion des différents offices en un seul, chargé de traiter toutes les demandes de toutes les nationalités. Là encore, pour la petite histoire, cette fusion a entraîné une cohabitation difficile entre le service en charge des Russes et celui en charge des Républicains espagnols, situés à deux étages du même bâtiment, les premiers étant aussi blancs que les seconds étaient rouges.

Après la seconde guerre mondiale, la question des réfugiés a acquis une toute autre dimension. C'est par millions que l'Europe faisait face à des populations déplacées, certaines chassées par les nazis de pays désormais occupés par les soviétiques. Une convention va être signée à Genève le 28 juillet 1951 pour donner un statut spécifique et unique aux réfugiés, et leur donner les mêmes garanties où qu'ils se trouvent. Le Haut Commissariat des nations Unis aux Réfugiés (UNHCR) est créé à cette occasion.

Le principe est que tout État signataire doit accorder le statut de réfugié à toute personne qui « craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays; ou qui, si elle n'a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels événements, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner. »

La France a unilatéralement élargi ses obligations et a créé une deuxième catégorie ouvrant droit au statut de réfugié, la protection subsidiaire (autrefois appelée l'asile territorial), qui concerne

toute personne qui ne remplit pas les conditions pour se voir reconnaître la qualité de réfugié mentionnées à l'article L. 711-1 et qui établit qu'elle est exposée dans son pays à l'une des menaces graves suivantes :

a) La peine de mort ;

b) La torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants ;

c) S'agissant d'un civil, une menace grave, directe et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d'une violence généralisée résultant d'une situation de conflit armé interne ou international.

Article L.721-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

Cependant, et c'est ici très important, tant la Convention de Genève que le CESEDA prévoit que des personnes répondant à ces critères se voient retirer ce droit si, s'agissant du droit d'asile, i lexiste des raisons sérieuses de penser :

a) Qu'elles ont commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité, au sens des instruments internationaux élaborés pour prévoir des dispositions relatives à ces crimes;



b) Qu'elles ont commis un crime grave de droit commun en dehors du pays d'accueil avant d'y être admises comme réfugiés;



c) Qu'elles se sont rendues coupables d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies.

(Convention de Genève de 1951, article 1,F.)

et s'agissant de la protection subsidiaire, s'il existe des raisons sérieuses de penser :

a) Qu'elle a commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité ;

b) Qu'elle a commis un crime grave de droit commun ;

c) Qu'elle s'est rendue coupable d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies ;

d) Que son activité sur le territoire constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat.

CESEDA, article L.721-2.

D'où les prudentes réserves de la France quant à la virginité de son casier judiciaire. Notre joyeux guerillero entre en effet très probablement dans les clauses d'exclusion du statut de réfugié (ne serait-ce que parce que la séquestration est un crime), et appartient plus à la catégorie des bourreaux qu'à celle des victimes que le statut de réfugié est censé protéger.

Ce statut est, en France, octroyé par un Établissement public spécialisé, l'Office Français de de Protection des Réfugiés et Apatrides (OFPRA), sis à Fontenay-Sous-Bois dans le Val de Marne (). Cet établissement, rattaché traditionnellement au ministère des affaires étrangères, et depuis peu au ministère de l'immigration, l'intégration, l'identité nationale, du développement solidaire et des crêpes au jambon, jouit d'une autonomie administrative et financière, et d'une inviolabilité qui s'apparente à celle d'une organisation internationale (ses archives sont par exemple d'une confidentialité absolue, y compris s'agissant des demandeurs déboutés).

L'OFPRA n'a donc d'ordre à recevoir de personne s'agissant de l'octroi ou du refus du statut de réfugié. Ses décisions de refus peuvent être attaqués devant une juridiction spécialisée, la Cour Nationale du Droit d'Asile, siégeant à Montreuil Sous Bois en Seine Saint Denis ().

Bon, je dois à la vérité de dire que si l'OFPRA n'a pas d'ordre à recevoir, cela ne signifie pas que s'il en reçoit, il ne fait pas montre d'une certaine docilité. C'est avant tout une administration, et son directeur général a une carrière à gérer. Mais que diable, il y a des apparences à respecter.

Est-ce à dire que le Président ne peut rien promettre ?

Du tout. En droit des étrangers, il y a un principe essentiel : l'État est toujours libre de décider qu'Untel peut entrer et séjourner sur son territoire. L'État n'est JAMAIS tenu de refuser un visa ou un titre de séjour. Il est des cas où il est tenu de l'accorder et viole la légalité en le refusant, mais accorder un titre de séjour ne peut JAMAIS violer la légalité.

Simplement, cet étranger aura une carte de séjour, voire de résident (valable dix ans) mais pas le statut de réfugié.

Mais alors, sommes-nous en présence de ce pinaillage que les juristes affectionnent tant, l'Élysée a-t-il employé le terme d'asile pour simplifier, alors qu'il entendait parler d'un simple droit au séjour ?

Que nenni. Le statut de réfugié présente des avantages incomparables à ceux fournis par une simple carte de résident. Outre la liberté de circuler et de travailler; le réfugié jouit du droit à la protection de l'État où il est réfugié. Cette protection s'étend à sa famille proche dès lors qu'elle est exposée à des représailles. Elle lui permet de voyager partout dans le monde sous couvert d'un document de transport équivalent à un passeport, et où qu'elle soit dans le monde, a droit à la protection consulaire de la France comme un de ses ressortissants. Enfin, le réfugié est protégé dans tous les pays signataires de la Convention de Genève contre l'arrestation et l'extradition vers son pays d'origine.

Le statut de simple résident enfermerait de fait l'intéressé dans les frontières françaises, ne le met pas à l'abri d'une demande d'extradition, et peut lui être retiré par l'administration. On comprend qu'il fasse la moue.

Tous ces avantages font que le statut de réfugié est très prisé par les anciens dignitaires de régimes pas très respectueux des droits de l'homme. Pas les chefs d'État, ce ne serait pas discret. Mais vous seriez surpris de voir qui se promène avec une carte de réfugié délivré par la France. Et un peu honteux quand vous saurez que les victimes du régime de ces messieurs se voient, eux refuser la qualité de réfugié. Mais que voulez-vous, la France n'oublie pas ses amis, africains ou mésopotamiens. Et ne voit plus dans le statut de réfugié qu'une pesante et coûteuse obligation, que l'on peut heureusement de temps en temps rentabiliser en en faisant une monnaie d'échange.

samedi 11 octobre 2008

L'affaire du médecin urgentiste du SAMU de Valence

À peine avais-je annoncé que mon agenda m'imposerait le silence pendant quelques jours que j'entendais à la radio une information qui paraissait faite sur mesure pour un billet.

À Valence, dans la Drôme, un médecin urgentiste a été placé en garde à vue, puis présenté à un juge d'instruction, avant d'être finalement remis en liberté, et même pas mis en examen. Intervenant depuis peu avec le SAMU 26, il a été appelé dans un salon de coiffure où une dame de 80 ans avait fait un malaise cardiaque. Les gestes exacts qu'il a pratiqués sont au cœur du débat ; toujours est-il qu'il a fini par la considérer décédée malgré ses efforts pour la ranimer, décès qui sera confirmé une fois cette dame transportée à l'hôpital.

Or il a été rapporté, par qui, je l'ignore, au directeur de l'hôpital où le décès de la patiente a été constaté que ce médecin avait eu des gestes « bizarres », sans qu'il soit précisé ce que bizarre veut dire. Pour ma part, j'ai tendance à considérer tous les gestes des médecins comme bizarres : ont-il vraiment besoin de pincer mon poignet pour regarder l'heure à leur montre ? A-t-il besoin d'entendre le chiffre trente trois avant de pouvoir m'ausculter ? Assurément, ce sont là des gens bizarres. Et puis s'habiller tout en blanc, quand le noir est si seyant. Enfin, passons.

Toujours est-il que quelques jours après cette intervention, le médecin va être interpellé, placé en garde à vue 24 heures, mesure qui sera renouvelée pour une durée totale de 48 heures, puis présenté à un juge d'instruction qui finalement le remettra en liberté, après l'avoir placé sous le statut de témoin assisté, les dépêches précisant à la demande de son avocat, ce qui n'est pas tout à fait vrai, comme nous allons le voir.

Emballement de la justice ? Je ne saurais dire, ignorant le dossier, mais emballement médiatique, un petit peu, puisque plusieurs articles ont parlé d'instruction ouverte pour homicide volontaire, alors qu'il s'agit très probablement d'une instruction ouverte pour homicide involontaire, comme le dit l'article du Figaro.

D'abord parce que le droit pénal ne connaît pas l'homicide volontaire. Il regroupe dans la catégorie des atteintes volontaires à la vie le meurtre, qui est le fait de donner volontairement la mort à autrui, l'assassinat, qui est le meurtre commis avec préméditation, et l'empoisonnement, qui le fait d'attenter à la vie d'autrui par l'emploi ou l'administration de substances de nature à entraîner la mort. Il parle par contre d'homicide involontaire dans les atteintes involontaires à la vie. Il est donc douteux que les sources judiciaires des journalistes aient parlé d'homicide volontaire, c'est plutôt je le pense l'oreille des journalistes qui n'a pas enregistré le préfixe in-.

Ensuite parce que le meurtre supposerait que le médecin ait voulu, par ses gestes, donner la mort. S'agissant d'une femme de 80 ans en pleine crise cardiaque, cela suppose un perfectionnisme extraordinaire, puisqu'il n'avait qu'à laisser faire la nature pour obtenir le même résultat en quelques minutes sans encourir de responsabilité pénale criminelle. Je sais que le fait que l'hypothèse soit absurde ne suffit pas, aux yeux de l'opinion publique, à faire douter de sa véracité si la justice est mêlée à l'affaire, mais il y a un certain respect qui est tout de même dû à l'intelligence.

Répondons donc à deux questions : que s'est-il passé, du point de vue judiciaire, et au-delà de cette affaire, dans quelle mesure un médecin qui pratique son art peut-il voir sa responsabilité pénale mise en cause ?

Que s'est-il passé ?

Réserve importante : je me fonde sur les faits donnés par les articles de presse, et agis par déduction en retenant l'hypothèse la plus probable. Je peux me tromper.

Le procureur de la République a été informé de l'existence de ces gestes « bizarres » le vendredi suivant, soit six jours plus tard. Comment, je ne puis le dire. Soit il s'agit d'un signalement par la direction de l'hôpital, suite au témoignage de l'équipage du SAMU par exemple, ou des constatations faites par le service des urgences (présence d'hématomes ne correspondant pas aux gestes techniques habituels), soit, et ça ne m'étonnerait pas, il s'agit d'une plainte déposée par la famille de la décédée, à la suite des témoignages qu'elle a pu recueillir. J'y reviendrai.

Le procureur va charger la sûreté départementale de l'enquête (c'est la Police nationale), qui ne va pas faire dans la finesse. L'Officier de police judiciaire (OPJ) en charge de l'enquête va estimer qu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que ce médecin a commis ou tenté de commettre une infraction, en l'espèce un homicide involontaire, des violences volontaires ou une non assistance à personne en danger. C'est à l'existence de ces raisons plausibles que tient votre liberté, chers concitoyens, puisqu'elles ouvrent le droit à l'OPJ de vous interpeller à votre domicile dès 6 heures du matin et ce jusqu'à 21 heures (24 h sur 24 sur la voie publique) et vous retenir 24 heures dans ses locaux (art. 63 du CPP), et c'est ce qui va se passer pour notre médecin.

Le procureur de la République a été informé de ce placement en garde à vue. Il n'a pas donné d'instruction pour qu'il y soit mis fin le plus tôt possible, et il va même autoriser son renouvellement pour 24 heures de mieux. Parce que l'enquête a révélé des éléments à charge ? Pas forcément. Il devait y en avoir, par exemple, les explications du médecin ont paru embrouillées (du genre il utilisait plein de mots grecs et latins pour égarer les policiers), mais si vous voulez mon avis, ce qui a dû être déterminant pour ce renouvellement, c'est qu'on était samedi, donc que le lendemain, c'était dimanche, ergo pas de juge d'instruction de présent. À quoi ça tient, parfois, une journée au commissariat.

Le lundi, le médecin est conduit au palais de justice pour être présenté à un juge d'instruction.

Je vois des sourcils qui se froncent en regardant un calendrier. S'il a été interpellé le samedi matin, et que la garde à vue ne peut excéder 48 heures, il a fallu faire vite le lundi matin, devez-vous vous dire. Que nenni. S'agissant de votre liberté, chers compatriotes, le législateur est d'une générosité sans bornes. Si à l'issue de la garde à vue, le parquet décide d'engager des poursuites, la loi lui donne vingt heures de mieux pour retenir l'intéressé le temps pour lui qu'il comparaisse devant une juridiction : article 803-3 du CPP. Cette juridiction, ce sera un juge d'instruction, saisi par le parquet d'une demande d'instruction (qu'on appelle réquisitoire introductif) pour homicide involontaire.

Ce réquisitoire ouvre le droit pour le gardé à vue, devenu déféré, à l'assistance d'un avocat ayant accès au dossier et pouvant s'entretenir avec son client de façon confidentielle, façon confidentielle s'entendant jusqu'à il y a peu à Paris par : assis sur un banc avec un gendarme d'escorte à côté de lui qui semble plus intéressé par ce que dit l'avocat que le déféré lui-même. Ça y est, maintenant, on a des petits bureaux clos.

Le juge d'instruction reçoit ensuite le déféré en présence de son avocat et l'informe qu'il envisage de le mettre en examen pour homicide involontaire. Il lui demande ensuite s'il accepte de répondre aux questions du juge, préfère faire de simples déclarations que le juge consignera sans pouvoir l'interroger, ou s'il préfère garder le silence pour le moment. Ce choix exprimé, et le cas échéant les questions posées ou les déclarations recueillies, le juge d'instruction invite l'avocat à présenter des observations sur l'éventuelle mise en examen. Puis, s'il estime qu'il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable que le déféré ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont est saisi le juge d'instruction, le juge le met en examen. Dans le cas contraire, le juge d'instruction le place sous le statut de témoin assisté (art. 116 du CPP). Le statut de témoin assisté est une sous-mise en examen, moins infamante, donnant accès au dossier par l'intermédiaire d'un avocat et ouvrant certains droit du mis en examen, mais moins que n'en a le mis en examen. L'intérêt est que le témoin assisté ne peut faire l'objet d'aucune mesure coercitive : pas de détention provisoire ni de contrôle judiciaire.

Dans notre affaire, le procureur avait demandé la mise en examen du médecin avec placement sous contrôle judiciaire incluant l'interdiction d'exercer la médecine (je ne sais pas si c'était une interdiction générale ou limitée au cadre du SAMU). Le juge d'instruction n'a pas mis notre médecin en examen, le voici donc témoin assisté et libre d'exercer. On peut supposer que les explications fournies au juge ont fait qu'il ne subsistait pas assez d'indices graves et concordants rendant vraisemblable l'homicide involontaire. Le juge d'instruction va continuer son enquête, à charge et à décharge. Qui consistera essentiellement en une expertise, éventuellement une autopsie si le corps est encore disponible pour cela.

Colère des médecins, le docteur Patrick Pelloux, président de l'Association des Médecins Urgentistes de France en tête : « À ce rythme là, ce soir l’ensemble des urgentistes de France vont se retrouver en garde à vue ce soir », a-t-il déclaré, faisant suivre son pronostic d'un diagnostic : « C’est une véritable cabale contre ce professionnel qui a fait une manœuvre que tout urgentiste fait », sans préciser laquelle, vous le noterez, ce qui est à mon avis une clef d'explication de la situation que dénonce ce médecin, comme nous allons voir. Il termine en déplorant « les accusations mensongères » de la direction de l'hôpital de Valence à l'égard de ce médecin urgentiste expérimenté, traduisant le « malaise relationnel dans les hôpitaux », qui, cela va sans dire, ne saurait être imputable aux médecins.

Alors, quel est au regard de la loi pénale le statut des médecins ?

La responsabilité pénale des médecins

Au risque d'étonner les très honorables membres de cette belle profession qui me lisent, la responsabilité pénale des médecins est la même que tout citoyen, président de la République excepté. Le code pénal ne contient aucune disposition dérogatoire à leur bénéfice.

J'ajouterai même que certains médecins ne font que commettre des infractions pénales du matin au soir, et du soir au matin s'ils sont de garde.

Vous ne me croyez pas ? Mais que diable : inciser un patient avec un bistouri, c'est une violence volontaire avec arme, l'amputer d'un membre, c'est une mutilation. Et un massage cardiaque se fait rarement sans casser quelques côtes. Le geste médical peut être violent. Et occire un patient fût-il en phase terminale d'une douloureuse maladie reste un meurtre passible de la cour d'assises.

Pourtant, ayant été de permanence garde à vue récemment, je vous rassure, le docteur Pelloux s'est trompé : les cellules des commissariats n'étaient pas remplies de médecins urgentistes, les seuls esculapes que j'y ai croisés venant y pratiquer leur art en examinant des gardés à vue hélas pour moi beaucoup moins solvables.

Car toutes ces infractions commises par des médecins sont couvertes par une cause d'irresponsabilité pénale : l'état de nécessité.

N'est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace.

Voilà ce qui justifie qu'un médecin puisse vous ouvrir le ventre, vous mutiler (au-delà de l'amputation, une simple appendicectomie ou vous enlever les amygdales ou les dents de sagesse est une mutilation), au besoin sans votre consentement si vous êtes inconscient : ce faisant, il prévient un plus grand mal, généralement la mort, ou tout simplement un risque pour votre santé qui ne pouvait être prévenu que par cette mutilation.

A contrario, cela implique que si le médecin sort de cette nécessité de son acte, ou que son acte a des conséquences autres que l'amélioration de la santé du malade (ou l'allongement de sa vie ou l'atténuation de ses souffrances, le médecin n'étant pas tenu de guérir), il peut redevenir très facilement une infraction pénale.

Un médecin qui effectuerait une opération qu'il sait non nécessaire sur un patient commettrait un acte de violences volontaires. Un chirurgien plasticien qui opérerait dans des conditions douteuses et laisserait des patients défigurés commettrait les délits de blessures involontaires et mises en danger d'autrui.

Le médecin qui, par maladresse, négligence, inobservation des lois ou règlements (sur l'asepsie par exemple), entraînerait une infection, des complications voire le décès de son patient commettrait le délit de blessures involontaires ou d'homicide involontaire.

Ajoutons que comme tout citoyen, le médecin est tenu de porter secours si ce faisant, il ne s'expose pas lui-même au danger.

Bref, les médecins sont des citoyens comme les autres, qui exercent une profession pas comme les autres.

Revenons-en à notre médecin valentinois. Dans quelle mesure est-il susceptible d'avoir commis une infraction pénale ?

Soit les gestes qu'il a pratiqués étaient inadaptés au point de relever de la négligence ou de la maladresse et ont causé le décès, et il peut avoir commis un homicide involontaire. Car on peut tuer même un mourant. Soit les gestes étaient inadaptés au point de relever de la négligence ou de la maladresse mais ont simplement précipité le décès ou causé des blessures, et il peut s'agir de blessures involontaires. Il n'y a pas non assistance à personne en danger car le médecin a porté secours, peu importe que ce soit de manière inefficace, sauf à établir qu'il a simulé une réanimation mais n'avait pas l'intention de secourir sa patiente, hypothèse peu probable. Si aucune de ces hypothèses n'est avérée, le médecin n'a commis aucune infraction. C'est ce que l'instruction va chercher à établir.

La garde à vue était-elle vraiment nécessaire ?

Oui. J'ai tendance à penser que dès lors qu'une personne met le pied dans un local de police alors que pèse sur lui un soupçon, elle doit être placée sous le régime de la garde à vue. Ce régime s'accompagne de garanties, telles que le droit à un entretien avec un avocat qui est informé de la nature des faits reprochés, l'examen par un médecin, et ce qui est loin d'être accessoire, l'information du procureur de permanence de cette mesure privative de liberté. Simplement, la garde à vue doit prendre fin dès lors qu'elle n'est plus rigoureusement nécessaire, sa durée de 24 heures étant un maximum, pas une durée standard (et elle peut reprendre ultérieurement, à condition de ne pas dépasser la durée maximale de deux fois vingt quatre heures). Je soulève d'ailleurs systématiquement la nullité de procédures où mon client a été gardé au commissariat, quand il n'a pas été amené menotté, a été interrogé en long en large et en travers, confronté à sa victime, et relâché après quelques heures sans qu'à aucun moment on ne lui ait notifié une garde à vue et donc que le procureur n'ait été informé de cette mesure, le parquet apprenant ce qui s'est passé en recevant la procédure au courrier. Et je l'obtiens assez souvent, à mon grand dam sur réquisitions contraires du parquet, qui trouve tout à fait normal que la police prenne des libertés empiétant sur sa mission de gardien des libertés. Et après, il s'étonne que la cour européenne des droits de l'homme l'estime insuffisant pour cette mission… Je rêve de porter cette question devant la cour de cassation, mais mes clients condamnés dans ces conditions ont une peine tellement dérisoire qu'ils n'ont pas envie de faire appel. Ajoutons à cela qu'aucune disposition du CPP n'impose de faire systématiquement ôter au gardé à vue ses lunettes, sa montre, sa ceinture et jusqu'à ses lacets de chaussure, et de le garder menotté quasiment tout le temps. L'égalité républicaine a des limites. Le discernement en est une.

Sur le contrôle de l'opportunité de la garde à vue[1], je me heurte à une jurisprudence solide comme les murs de Byzance qui fait de la GAV une mesure décidée souverainement par l'OPJ, sans contrôle d'opportunité par le juge. Pas d'habeas corpus en France.

Mais je n'oublie pas que les murailles de Byzance n'ont pas arrêté la Quatrième croisade. Et je verrai bien la CEDH dans le rôle du Doge Dandolo, cette absence de tout contrôle et recours étant à mon sens incompatible avec l'article 5 de la Convention. Mais je m'égare. C'est votre faute, aussi, à vous qui me parlez de ma vieille lune.

Et le patient, docteur ?

Revenons en à notre toubib.

Le placer en GAV un samedi matin, sachant qu'aucun déférement ne pourrait avoir lieu avant le lundi, s'agissant d'un médecin de 41 ans, que j'imagine mal prendre la fuite, et le garder ainsi jusqu'au lundi dans les conditions que connaissent les avocats et les quelques parquetiers qui visitent leurs commissariats me paraît difficilement proportionné et opportun. Le parquet voulait lui interdire d'exercer au SAMU pour la durée de l'enquête voire jusqu'au jugement, ce qui ne pouvait être ordonné que par un juge d'instruction. Soit. Mais était-il vraiment nécessaire de le priver de liberté à cette fin, et quarante huit heures par dessus le marché ? Les médecins n'ont pas besoin qu'on en fasse autant pour se rassembler sous le caducée en ordre de bataille. Cette fois, difficile de leur donner tort. Le juge d'instruction y a mis bon ordre, et c'est tant mieux.

Les médecins vont-ils devoir désormais coudre le numéro du mobile de leur avocat dans la doublure de leur blouse pour pouvoir exercer ? Si en tout cas, je les encourage à y broder le mien, je pense qu'il y a un moyen pour eux d'éviter des mises en cause judiciaire désagréables quand bien même elle finissent par un non lieu ou une relaxe.

La plupart de ces poursuites émanent du patient ou de ses proches : c'est souvent eux qui portent plainte. Pourquoi ? Parce que personne ne leur a explique ce qui s'est passé. La médecine en France est enkystée dans une tradition surannée du médecin sacré. Si le médecin dit qu'il a fait ce qu'il a pu, le patient ou sa famille doivent dire amen. Et non, ça ne marche plus. Les médecins doivent apprendre à communiquer. Prendre le temps d'expliquer au patient pourquoi les choses ne se sont pas passées comme prévu, à la famille d'un décédé précisément ce qui s'est passé, causes de la mort et soins apportés. C'est important pour eux car il est insupportable de ne pas savoir comment son père, son frère, son fils est mort ni avoir la certitude que tout a été fait pour le sauver. Le soupçon est insupportable, et la justice est la seule institution à même de faire jaillir la vérité qui le dissipera. Et la voie pénale présente trop d'attraits pour être écartée (c'est la moins coûteuse, elle a avec elle la force publique, entre autres).

Des médecins commettent des crimes et des délits. Ceux-là doivent être jugés et leurs confrères n'en disconviendront pas. Mais je suis prêt à parier que prendre le temps d'expliquer à la famille : « Votre mère a fait un infarctus du myocarde provoqué par un athérome coronarien, c'est à dire une obstruction partielle de cette artère, qui a diminué l'irrigation du cœur en sang. C'est indolore, hormis des épisodes douloureux que les personnes âgées ont tendance à mettre sur le compte de leur âge. Le muscle du cœur a commencé à mourir, jusqu'à ce que cet après midi, les tissus morts ont entraîné une activité électrique anormale du muscle, qui a fait une arythmie, c'est à dire qu'il a cessé de battre de manière coordonnée et efficace. Cela a fait cesser la circulation du sang, et le cerveau non irrigué est mort très vite. Quand le médecin du SAMU est arrivé sur place, il a senti un poul irrégulier et a détecté l'arythmie. Il a pratiqué tel et tel gestes pour voir si le cerveau réagissait encore, notamment en provoquant des réflexes à la douleur, qui peuvent sembler violents à des témoins, et pour faire cesser cette arythmie, ignorant que les dégâts au cerveau étaient déjà irréversibles. De fait, elle était morte à l'arrivée du SAMU. Ça a été foudroyant ; elle a dû sentir comme un assoupissement irrésistible. Ce n'était pas douloureux, elle ne s'est pas sentie partir. » Dire cela, en corrigeant mes approximations, c'est un procès évité à coup sûr. Dire : « elle est morte, on a fait tout ce qu'il fallait, signez ici » alors que des témoins vont décrire des coups portés sur la poitrine, des doigts enfoncés dans l'articulation de la machoire, peut être des gestes réflexes à la douleur qui ne sont que des gestes réflexes, et vous êtes bons pour la plainte avec constitution de partie civile afin qu'un juge d'instruction désigne un expert qui fera le travail que vous n'avez pas fait d'explications aux familles.

Notes

[1] C'est à dire la possibilité de contester devant un juge une mesure de garde à vue, soit pour obtenir une décision y mettant fin, soit pour voir juger que cette mesure étant disproportionnée, qu'elle entâche la procédure de nullité.

lundi 1 septembre 2008

Au fait, comment on fait un procès à Amy Winehouse ?

— Mon cher maître, vous allez croire que c'est chez moi une manie, mais je suis toute colère et frustration.

— Ma chère lectrice ! Que vous a fait Aliocha pour vous mettre dans cet état ?

— Elle, rien, ou si peu. Disons qu'elle est redoutablement persuasive : alors que j'allais vous rendre visite ce vendredi, elle m'a remis une invitation pour la presse pour le festival de Rock en Seine du soir même, afin que je la laisse aller vous entretenir d'histoires d'enfance interdites.

— Aliocha est une amie des arts, c'est connu.

— Sans nul doute ; mais ce n'est pas le cas de la principale invitée : le public venu applaudir la chanteuse anglaise Amy Winehouse a appris une heure avant de début du spectacle que l'artiste leur ferait faux-bond.

— Non que ce soit une surprise, l'extravagante chanteuse ayant fait de même un an plus tôt au même endroit.

— Ce n'était peut-être pas totalement imprévisible, mais ce n'en est pas moins frustrant.

— Ajoutons à cela que seuls les plus fripons des calomniateurs pourraient accuser l'artiste de boire de l'eau, mais qu'à chaque fois qu'on essaie de la faire aller en cure de désintoxication, elle répond : non, non, non ; que ladite artiste avait en outre annoncé qu'elle renoncerait définitivement à la scène après le 5 septembre et l'on comprendra qu'on avait autant de chance de voir Amy à Saint-Cloud que Serge Gainsbourg à la Bourboule.

— Sans doute, mais je suis peu consolée. Et en lisant que la direction du festival avait annoncé que c'était la goutte de Whisky qui faisait déborder le vase, et que cette fois, les tribunaux auraient à sanctionner, j'ai tout de suite pensé à vous.

— Alors, chère lectrice, je ne puis éprouver de rancœur à l'égard de Mademoiselle Winehouse, si elle a conduit vos pensées vers votre humble et dévoué serviteur.

— Flatteur. Mais permettez-moi de vous le demander tout de gob : ayant, moi, de la rancœur, pourrais-je me joindre au festival, et crêper le chignon, qu'elle a volumineux, d'Amy Winehouse ?

— Las, ma chère lectrice, rien n'est moins sûr : car ici, contrairement à ce qui se passe chez la chanteuse, il y a loin de la coupe aux lèvres. Car un spectacle musical comme celui là est, juridiquement, une partie de billard à trois bandes, alors que le droit, lui, préfère la ligne droite.

— Empruntez donc cette voie, cher maître, et expliquez-moi en quoi, je vous prie.

Si tu ne viens pas à Rock en Seine, c'est Rock en Seine qui viendra à toi

— Vos prières sont pour moi des décrets divins. En droit civil, qui s'applique ici, la responsabilité peut naître de deux sources. Soit contractuelle (la faute vient de l'inexécution d'une obligation née d'un contrat ; par exemple votre fournisseur d'accès internet manque à vous fournir un service continu comme il s'y est engagé) ; soit extra-contractuelle (la faute n'a rien à voir avec un contrat, quand bien même par ailleurs les parties seraient liées par un contrat ; par exemple un salarié cambriole son employeur commet une faute extra-contractuelle).

— Jusque là, je vous suis.

— Il faut qu'une porte soit ouverte ou fermée, et qu'une responsabilité soit contractuelle ou extra-contractuelle. Le fondement textuel n'est pas le même (1147 du Code civil pour la responsabilité contractuelle, 1382 pour l'extra-contractuelle), les délais de prescription étaient autrefois distincts (30 ans pour la contractuelle, 10 ans pour l'extra-contractuelle, maintenant tout le monde est à 5 ans), et surtout la faute extra-contractuelle peut parfois poser problème car on doit étudier le comportement du fautif et le comparer à celui d'un bon père de famille dans une situation analogue, tandis que la faute contractuelle est simple à déterminer : c'est le manquement à une obligation née du contrat. Ce n'est pas en soi un faute de livrer une marchandise à 15 heures, mais ç'en est une si vous vous étiez engagé à le faire à 10 heures.

— Je vois où vous voulez en venir : il faut se demander laquelle de ces voies je vais devoir emprunter.

— Absolument. Revenons en à notre diva de la saoule. Qui peut lui demander des comptes de son absence ? Il faut pour cela chercher le contrat.

Les spectateurs

— Les spectateurs, mon cher maître, ont ce me semble payé un octroi pour ouïr la perfide albionne. Le paiement ne caractérise-t-il pas un contrat ?

— La plupart du temps, oui, et ici tel est le cas.

— Problème réglé, alors ?

— Que nenni ! Car un contrat a un effet relatif. Il ne lie que les parties à ce contrat, et les spectateurs, nonobstant le nom qui figurait sur leur billet, n'ont pas passé de contrat avec l'adoratrice de Dionysos.

— Vous vous gaussez, maître ? Ils ont payé, fort cher au demeurant, pour ouïr Amy Winehouse, et vous me dîtes qu'elle n'y peut mais ?

— Pas tout à fait, mais analysons ce qu'est, juridiquement, un billet pour le festival de Rock en Seine. C'est un instrumentum.

— Me voici bien avancée.

— Le mot contrat recouvre deux choses distinctes, et si les juristes adorent distinguer, ils aiment à nommer ce qu'ils distinguent afin qu'on ne les confonde pas. L'accord de volonté faisant naître des effets de droit, premier sens du mot contrat, est un negotium. L'écrit qui le constate et sert de preuve de l'existence du contrat est l'instrumentum. Le contenu et le contenant, en somme.

— Il est vrai que chaque fois que je vais chez mon boulanger ou mon coiffeur, nous ne signons pas de contrat écrit !

— Absolument. L'usage et la valeur modeste de ces contrats vous en dispense, ce d'autant que les prestations réciproques sont en principe immédiatement exécutées : votre boulanger vous remet votre baguette, votre coiffeur vous rend encore plus belle si c'est possible, et vous les payez sur le champ. Pour le contrat de spectacle, il y a exécution différée de la prestation : vous devez payer d'abord, puis vous rendre sur les lieux de l'exécution — du contrat, rassurez-vous. Là, la présentation de votre billet pour permet d'entrer. Ce billet est en effet un titre au porteur, prouvant que vous avez payé le prix, et vous donnant droit à entrer dans le lieu du concert (le billet étant alors partiellement déchiré pour marquer que cette première obligation a été exécutée).

— Et à qui ce contrat lie-t-il le spectateur ?

— À l'organisateur du spectacle (que l'on appelle producteur), ici l'organisateur de Rock en Seine, c'est à dire la Société par Actions Simplifiée GARACA, au capital de 150.000 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro B 448 253 344, et dont le siège social est à Paris, 15 rue du Louvre, dans le premier arrondissement, à l'ombre du clocher de Saint-Germain-l'Auxerrois.

— C'est donc à cette société que des spectateurs frustrés devront aller chanter pouilles ?

— Et cette société doit probablement s'y préparer.

— Donc c'est la société GARACA qui va aller dégriser Amy Winehouse ?

— Non point, car pas plus que les spectateurs n'ont passé un contrat avec Amy Winehouse, la société GARACA n'a signé un contrat avec elle, chère lectrice.

Le producteur

— Mais Amy Winehouse vit-elle sur l'Olympe pour que nul ne puisse la toucher ?

— Non point. Mais si elle n'a pas le temps d'aller chanter, vous comprendrez qu'elle en ait encore moins pour négocier des contrats et discuter de ses cachets - pas d'Alka Seltzer®, c'est ainsi qu'on appelle le salaire versé à un artiste qui exerce son art.

— Mais alors comment travaille-t-elle, quand elle en a l'envie du moins ?

— Les artistes d'une certaine célébrité ont recours à un mandataire, que l'on appelle agent artistique. Autrefois, on employait un terme italien, impresario, un peu désuet aujourd'hui. C'est lui qui négocie les clauses du contrat, principalement le montant du cachet, mais aussi, quand l'artiste a un tel renom que les producteurs sont prêts à tout pour qu'il vienne à leur spectacle, des stipulations sur les conditions d'hébergement, de transport, y compris la marque de champagne et la couleur des fleurs qui doivent décorer leur loge. L'agent artistique est rémunéré en retenant un pourcentage des cachets ainsi négociés.

— Est-ce avec cet agent artistique que la société GARACA a contracté ?

— Il semblerait que oui. Je ne suis pas dans les petits papiers du festival, mais cela semble ressortir du communiqué publié sur le site du festival (tout en flash, donc pas de lien direct). J'avance, sous toutes réserves, que c'était ici une partie de billard à trois bandes c'est à dire trois contrats.

— Laissez-moi récapituler. Le spectateur a contracté avec GARACA qui a contracté avec l'agent artistique qui a un contrat avec Amy Winehouse.

— Un sans-faute, chère lectrice.

Le porte-fort

— Une question me vient, cher maître.

— Laissez-là venir à moi.

— Vous m'avez dit qu'un contrat n'a d'effet juridique qu'entre ceux qui y sont partie.

— C'est l'effet relatif ; mais ce n'est pas moi qui le dis, c'est l'article 1165 du Code Civil.

— Mais alors comment l'agent artistique peut-il contracter au nom d'Amy Winehouse ?

— Il ne le peut pas.

— Vous vous moquez.

— Je suis on ne peut plus sérieux en matière de droit des contrats. Le contrat par lequel un agent artistique conclut l'engagement d'un de ses protégés s'appelle un contrat de porte-fort.

— Je suppose que cela n'a rien à voir avec le fait de soulever un haltérophile ?

— En effet, chère lectrice. Ce contrat est ainsi appelé car l'agent artistique se porte fort qu'Amy Winehouse viendra chanter aux lieu et heure convenues. C'est l'article 1120 du Code civil, à la rédaction un peu absconse car c'est du français juridique du XVIIIe siècle. Mais pour un juriste, en peu de mots, il est pourtant limpide. Sachez qu'il s'est engagé à ce qu'Amy Winehouse vienne chanter, et que c'est lui et lui seul qui est responsable à l'égard de la société GARACA. Si les spectateurs ont fait la grimace, sachez que lui, à l'heure qu'il est, doit tirer une bien vilaine figure.

Et l'extra-contractuel dans tout ça ?

— La cause est entendue, la foule désemparée n'avait pas de contrat avec Amy Winehouse. Néanmoins, ne peut-elle se retourner contre elle sur le terrain extra-contractuel ?

— Qu'importe le flacon, pourvu qu'on ait l'ivresse, en somme ? Las, cela me paraît fort délicat, tant juridiquement que pratiquement.
Juridiquement, nous voilà sur le terrain de l'article 1382 du Code civil. Il faut une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux. Où est la faute ?

— Dame, cher maître ! Ai-je besoin de vous le dire ? De ne point être venue chanter !

— Qu'importe qu'elle ne soit point venue, puisque le spectateur n'était pas partie. Vous tentez de réintroduire du contractuel là où il n'y en a pas.

— D'accord, elle ne s'était pas engagée envers le public à venir. Néanmoins, ne pas respecter ses engagements ne peut-il être regardé comme une faute extra-contractuelle à l'égard de ceux qui ne sont pas partie au contrat ?

— Je vous l'accorde : un contrat est un fait pour les tiers, mais un comportement léger et négligent est une faute. La cour de cassation a clairement posé dans un arrêt d'assemblée plénière du 6 octobre 2006 que le manquement à une obligation contractuelle constituait une faute qui, si elle causait un préjudice à un tiers, pouvait donner droit à indemnisation, comme me le rappelle opportunément Raven-hs en commentaire. Poursuivons donc avec le préjudice. Quel préjudice a-t-elle causé ?

In Vino Veritas

— La déception de son public.

— Déception pour avoir été à la hauteur de sa réputation ? Mais soit. À combien estimer ce préjudice ?

— Mais au prix de la place !

— Ce qui met le préjudice à 45 euros maximum, ce qui est peu pour justifier un procès. Mais surtout, c'est oublier The Roots, The Raconteurs, The Streets, Louis XIV, Scars On Broadway, Kate Nash, The Jon SPencer Blues Explosion et Justice, et j'en passe : un festival n'est pas un tour de chant : il y avait pluralité d'artistes, ettous sauf la Dive Bouteille ont honoré leur rendez-vous, la prestation de The Streets ayant d'ailleurs paraît-il été excellente. Festival il y eut. Sauf à pouvoir démontrer que vous n'étiez venu que pour voir Amy Winehouse et que les autres artistes ne présentaient aucun intérêt (ce qui sera un peu difficile, si vous avez acheté un billet pour un festival), ce n'est qu'une portion de ce prix que vous pourriez exiger comme indemnisation. Il en va de même d'ailleurs à l'égard de GARACA puisque le préjudice est exactement le même, indépendamment de la nature de la responsabilité. GARACA qui prend les devants en annonçant aux festivaliers déçus qu'elle étudie un moyen de les indemniser par un rabais sur la prochaine édition. Quand je vous disais qu'il se préparaient à faire face à l'ire des foules.
Bref, votre réparation risque fort d'être symbolique.

— Et celle de GARACA ?

— Celle de GARACA dépendra essentiellement du contrat. Remboursement de l'éventuelle avance sur cachet, c'est évident. Plus un préjudice de réputation (planter ses spectateurs deux années de suite, ça ne fait pas bien dans le CV). L'agent artistique doit négocier dur avec la société GARACA. Mais tout cela se passant entre gens de bonne société, nous ne connaîtrons jamais le contenu de l'accord, qui sera officialisé par un communiqué de presse sur le mode embrassons-nous folleville.

— Cher maître, vous êtes un artiste du droit : vous m'avez éclairée.

— Vous me faites rougir, mais soyons certains que des lecteurs plus versés que moi dans le droit du spectacle apporteront des précisions et rectifications. Je leur en épargnerai une : oui, la venue d'un artiste à la réputation internationale fait intervenir bien plus que trois contrats et quatre intervenants (ainsi, la mise en place de la scène et de la sonorisation, la rétribution des musiciens accompagnant l'artiste est faite sous la supervision indirecte de l'artiste lui-même, via d'autres agents). Afin de simplifier mon propos, je me suis contenté de la seule question de la responsabilité de l'artiste qui manque à son engaement de venir se produire. L'art n'est peut-être pas une marchandise, mais c'est bel et bien une industrie comme les autres.

Ha, en pendant que je vous tiens, chers lecteurs et surtout chères lectrices, les commentaires du blog seront mis en modération a priori chaque nuit (22h00-08h00) pendant quelques temps, ne vous émeuvez pas de ne point voir vos commentaires apparaître tout de suite. Troll Detector™ a besoin d'une cure de sommeil.

lundi 4 août 2008

Les robes noires contre les blouses blanches ?

« Ah, ça, mon ami, vous me voyez toute contrariée !

— Vous, ma mie ? Cela ne saurait être. Quelle est la cause de votre trouble, que je lui fasse promptement un sort ?

— J'apprends en lisant votre blog que vous en voulez à ma santé pour vous enrichir.

— Je ne comprends pas ce que vous dîtes mais puis néanmoins d'ores et déjà protester de mon innocence. Votre teint de rose est pour moi le plus précieux des trésors et je mourrais plutôt que de le flétrir.

— Mais voilà une semaine qu'un médecin déverse ses jérémiades sous un de vos billets, et vous restez coi ! Certes, l'auguste praticien, qui est une auguste praticienne, est parfaitement hors sujet puisqu'il s'agit du billet sur la médiatisation de votre cravate. Mais qu'apprends-je ? Les médecins exercent désormais la peur au ventre ? C'est l'existence même de leur art qui est menacée par vous et vos assignations pour un oui ou pour un non ?

— Mes assignations sont comme mes clients : innocentes. Je ne pratique pas la responsabilité médicale, même si je connais un peu la matière.

— Si ce n'est toi, c'est donc ton confrère, dirait la fable.

— Et elle aurait raison, car j'approuve le principe de demander des comptes à un médecin.

— Ah, vous avouez donc ? Vous haïssez les carabins ?

— Non, point, je les aime et les respecte. Des gens qui arrivent à apprendre tant de choses en buvant autant quand ils ne font pas l'amour en tout temps forcent l'admiration pour les moines que sont les étudiants en droit.

— Mais ce que dit la disciple d'Hippocrate…

— …Est une parfaite synthèse des clichés sans cesse ressassés par une profession qui n'apprécie guère ce qu'elle ressent comme une remise en cause de son autorité, ce à quoi il faut ajouter une absence de culture juridique — cette matière étant absente de leurs interminables études, alors que l'économie a été — peut-être l'est-elle encore ?— en PCEM1. Or la responsabilité n'est que la contrepartie logique et naturelle de la liberté du médecin. Loin de la fuir, ils devraient la revendiquer. À tout le moins, la rapporter à de plus justes proportions. Si tous les médecins ont entendu parler d'un confrère qui connaît un confrère qui…, combien ont été attaqués, eux personnellement, en justice ? J'entends une assignation en bonne et due forme, pas des menaces de procès. J'assume la part des avocats dans la mise en cause de la responsabilité des médecins, mais décline celle des fâcheux.Les avocats sont d'ailleurs responsables de leurs fautes et doivent en indemniser leurs clients. Si parfois certaines jurisprudences nous paraissent critiquables, nous n'avons jamais eu l'idée de remettre en cause le principe. Au contraire, c'est un argument qui éveille la confiance de nos clients. Nous ne prétendons pas à l'infaillibilité (c'est cela qui serait inquiétant) mais nous garantissons que vous serez couvert des conséquences de nos erreurs. Alors, donnez moi la main, chère lectrice, je vous emmène faire un tour dans le monde passionnant de la responsabilité médicale, où les clichés ont la vie aussi courte qu'un virus de la grippe dans le cabinet d'un médecin.

La responsabilité médicale, une vraie spécialité

Des avocats se sont spécialisés dans le droit des victimes. Le terme de victime étant très large et donc très flou, les avocats préfèrent parler de préjudice corporel : c'est cela que l'avocat veut voir réparer. Réparer une victime relève d'autres mains que les notres. C'est une spécialité reconnue, et une discipline à part entière. Les dossiers de “corpo” ont principalement trois sources : les accidents de la circulation, les infractions pénales, et la responsabilité médicale. S'y ajoute des sources ponctuelles, isolées mais au nombre de victimes élevé, comme les accidents sanitaires (sang contaminé, hormone de croissance, hépatite C) et les catastrophes maritimes ou aériennes.

Ces trois matières ont des règles de droit différentes qui leur sont applicables ; mais elles ont en commun le travail d'orfèvre que constitue l'évaluation exacte de ce préjudice, sans rien oublier. Là est tout l'art de l'avocat en “corpo”.

Mais ce n'est qu'aux règles présidant à la mise en cause de la responsabilité que je vais m'intéresser ici. À quelles conditions peut-on demander des comptes à celui qui, voulant vous soigner a failli à sa mission ?

Comme d'habitude en France, il faut distinguer selon que le médecin a agi en tant qu'agent de l'État ou en tant que praticien libéral.

Le point commun à toutes ces situations est néanmoins à garder à l'esprit : un patient venu se faire soigner a subi, à cause des soins reçus ou de l'absence des soins pertinents, un préjudice. Je reviendrai sur le préjudice. Sachez d'ores et déjà que le patient procédurier qui fait un procès pour un ongle cassé est un pur cliché. Dans la totalité des cas, ce sont des corps brisés, parfois au-delà du réparable, des vies à jamais bouleversées. Vous verrez les exemples que je donnerai.

Heureux les agents publics : ils seront couverts

Notre hypothèse est que le dommage au patient est survenu dans un établissement hospitalier (on parle d'hôpital pour un établissement de soin relevant de l'État, et de clinique pour un établissement privé ; mais il y a des pièges comme l'Hôpital américain de Paris, qui comme son nom l'indique est une clinique française située à Neuilly Sur Seine). Le contentieux relève du juge administratif, et le défendeur est l'établissement hospitalier lui-même, pas le médecin. Ceci est une application générale du fait que l'État est responsable des agissements de ses fonctionnaires, et se substitue à eux pour réparer les dommages causés. Il peut ensuite régler ses comptes avec l'agent public fautif, en demandant le remboursement des sommes payées à la victime (action récursoire, quasiment jamais utilisée à ma connaissance) et en prenant des sanctions disciplinaires à son égard.

Arrête d'être lourde (je parle à la faute)

Jusqu'en 1992, le juge administratif exigeait que la faute ayant causé un dommage soit une faute “lourde”. Cette exigence se voulait le reflet de la particularité de la pratique médicale : un médecin ne saurait être tenu de guérir son patient. Il doit faire de son mieux. La faute lourde était donc l'hypothèse où, pour simplifier, le médecin a commis une faute qu'un autre de ses collègues n'aurait pas commis. La conséquence était néanmoins funeste, eu égard à la difficulté de la preuve. Bien des patients, incapables de prouver une faute lourde, du faut qu'au moment où celle-ci a été commise, ils étaient inconscients, ou fortement diminués, et incapables de porter un jugement sur les gestes du praticien, voyaient leur demande rejetée, avec des conséquences terribles pour eux : on parle de gens devenus invalides qui n'étaient pas indemnisés de ce fait.

Le 10 avril 1992, le Conseil d'État opère un revirement et désormais exige une simple faute. C'est l'arrêt Madame V.

— Cette Madame V. était-elle une chicaneuse désirant battre monnaie sur la tête des médecins ?

— Je vous laisse juge. Les faits remontent au 9 mai 1979. Mme V. était enceinte de son troisième enfant. Son obstétricien, qui avait détecté un placenta prævia[1] lors d'une échographie, avait décidé de pratiquer une césarienne quelques jours avant le terme prévu. Jusque là, rien de plus normal. Le placenta prævia est une complication connue, certes pas bénigne, mais que l'on sait traiter pour minimiser les risques. Ilse caractérise par un risque d'hémorragie sévère, pouvant entraîner une hypotension et une chute du débit cardiaque ; ajoutons à cela que l'anesthésie péridurale présente un risque particulier d'hypotension artérielle qui était déjà connu à l'époque, et les acteurs sont en place pour la tragédie.

Acte I : le médecin anesthésiste de l'hôpital administre à Mme V., avant le début de l'intervention, une dose excessive d'un médicament à effet hypotenseur. Sur un terrain favorable. Acte II : Une demi-heure plus tard une chute brusque de la tension artérielle, accompagnée de troubles cardiaques et de nausées a été constatée ; le même praticien a ensuite procédé à l'anesthésie péridurale prévue et a administré un produit anesthésique contre-indiqué compte tenu de son effet hypotenseur. Ce qui devait arriver arriva : une deuxième chute de la tension artérielle s'est produite à onze heures dix ; après la césarienne et la naissance de l'enfant, un saignement s'est produit et a été suivi, à onze heures vingt-cinq, d'une troisième chute de tension qui a persisté malgré les soins prodigués à la patiente. Acte III : à douze heures trente, du plasma décongelé mais insuffisamment réchauffé a été perfusé provoquant immédiatement une vive douleur suivie de l'arrêt cardiaque de la patiente.

— Mon Dieu ! Mais qu'est-il arrivé à Mme V. ?

— Mme V., alors âgée de 33 ans, est restée atteinte de graves séquelles à la jambe gauche et, dans une moindre mesure, au membre supérieur gauche ; elle souffre à vie de graves troubles de la mémoire, d'une désorientation dans le temps et l'espace, ainsi que de troubles du caractère ; elle a dû subir une longue période de rééducation ; du fait de son handicap physique, elle subit un préjudice esthétique ; enfin elle exerçait la profession de maître auxiliaire dans un collège d'enseignement secondaire et qu'elle a perdu toute perspective de reprendre une activité professionnelle correspondant à ses titres universitaires.

— Et vous me dîtes que ce fut un revirement de jurisprudence ?

— Oui. En 1986, un tribunal administratif a estimé qu'il n'y avait pas lieu à indemnisation. Voilà le paradis perdu de notre mélancolique esculape. Pour info : le Conseil d'État a alloué un million de francs à Mme V., 300.000 francs pour son mari pour le préjudice moral consistant à voir son épouse devenue invalide à vie et n'ayant plus tout à fait la même personnalité, et pour le trouble dans ses conditions d'existence, lui qui s'est retrouvé du jour au lendemain avec trois enfants et un adulte à charge.

— Ce n'est pas cher payé.

— Jamais devant le juge administratif.

— Faut-il toujours prouver une faute pour engager la responsabilité ?

— Non. Il existe deux cas où le patient victime est dispensé de prouver la faute : si cette faute est présumée ; et le cas particulier de l'aléa thérapeutique.

La faute présumée

— Le Conseil d'État a créé un régime de responsabilité pour faute présumée : c'est l'arrêt Dejous de 1988. Cette hypothèse s'applique à des hypothèses dans lesquelles un acte de soin courant à caractère bénin entraîne des conséquences très graves sans commune mesure avec le motif initial de l'hospitalisation. Il s'agissait principalement des infections nosocomiales[2].

— Je tremble en posant la question, mais que s'était-il passé dans cette affaire ?

— Le patient avait été hospitalisé pour subir une sacco-radiculographie[3] qui a confirmé la présence d'une hernie discale, qui a été opérée le lendemain (opération de cure de hernie discale). Il s'agissait d'une opération courante. Néanmoins, le patient s'est vu infecté par une infection méningée compliquée d'une lésion de la moelle dorsale. Cela a causé au patient des douleurs que je vous laisse imaginer, et l'a laissé atteint d'une paralysie des membres inférieurs, de l'abdomen et de la partie basse du tronc, entraînant une invalidité définitive de 80 %. Vraiment, il y a des gens qui font des procès pour n'importe quoi.

— Ne soyez pas ironique. Mais j'ai cru comprendre que vous employiez le passé ?

— Oui, les cris d'orfraie des médecins ont porté leurs fruits, puisque la loi du 4 mars 2002 sur les droits des patients (sic .) a mis fin à cette jurisprudence en matière d'infections nosocomiales. Si la même mésaventure vous arrive, vous devrez désormais démontrer qu'il y a eu une faute d'asepsie, sachant que le fait que vous avez été infectée ne démontre pas cette faute. Bonne chance. Mais vous comprendrez, c'est pour restaurer la dignité froissée des médecins.

Vous me prendrez un aléa matin, midi et soir

La jurisprudence administrative a développé trois cas de responsabilité sans faute. Cette expression, qui fait bondir les médecins, doit être bien comprise. Il ne s'agit absolument pas de dire que le médecin est responsable même s'il na commis aucune faute. C'est l'État, dans le cadre de l'exercice de ses prérogatives en matière de santé publique, pour lesquelles il s'est arrogé un monopole, qui est responsable. Le fait que ces responsabilités soient engagées sans faute exclut même toute action récursoire ou disciplinaire contre le médecin qui en serait à l'origine. Bref, le patient ET le médecin sont protégés.

Le premier cas est celui lié à l'hospitalisation des malades mentaux, et garantit les tiers. Dans les années 60, un dément qui avait été placé à l'extérieur, dans une ferme expérimentale, incendiait le bâtiment au cours d'un épisode délirant. Les propriétaires des murs ont pu être indemnisé, quand bien même ce placement dans un milieu ouvert n'était pas fautif en soi : il fallait bien essayer, et ces placements ont d'ailleurs produit de très bons effets sur d'autres malades.

S'agissant des patients, la Responsabilité sans faute couvre trois domaines :

► la technique nouvelle[4], quand on emploie une thérapeutique nouvelle dont les risques sont mal connus, et que ce recours ne s'imposait pas pour des raisons vitales et qui a eu des conséquences exceptionnelles et anormalement graves en découlant directement ;

► l'acte à risque[5], acte qui présente un risque exceptionnel mais mal connu, qui a entraîné directement un dommage anormal et d'une exceptionnelle gravité.

► et la transfusion sanguine, en cas de contamination par cette voie. Notons que la loi a créé un organisme, l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM). C'est cette organisme qui indemnise les victimes d'infections nosocomiales et affections iatrogènes[6], les transfusés infectés par le VIH (mais pas l'hépatite C), les victimes de l'hormone de croissance et les victimes de surirradiation au centre hospitalier Jean Monnet d'Épinal.

— Cette dernière précision me paraît bien étrange. Si j'ai été surirradié ailleurs ?

— Hé bien, ce n'est pas leurs ONIAM.

— Je vous sens fatigué, mon cher maître, pour en tomber au niveau des calembours. Il est temps pour vous de prendre des vacances, mais pas avant, je vous prie, de me dire s'il y a une explication à ce traitement, si j'ose dire, bien particulier ?

— Oui. La politique de la rustine et du cas par cas, qui a remplacé depuis longtemps à la tête de l'État toute vision de haut pour gérer la chose publique. La presse s'en émouvait, il importait dans l'urgence de faire quelque chose, n'importe quoi. C'est cette dernière solution qui a été retenue.

— Et dans le privé, qu'en est-il ?

Le contrat médical

— Les règles sont différentes, car c'est le Code civil qui s'applique. Le principe a été posé en 1936, par l'arrêt Docteur Nicolas contre époux Mercier. Avant cet arrêt, la jurisprudence refusait d'admettre que le lien qui unissait le patient et son médecin était un contrat.

— Qu'était-ce ?

— Bonne question. Autre chose. Une relation sui generis, de son propre genre, qui obligeait le patient à payer son médecin, mais qui dégageait le médecin de toute responsabilité contractuelle du fait de son art, considérant qu'il était déjà bien bon de consentir à s'intéresser à son patient. La responsabilité du médecin ne pouvait être qu'extra-contractuelle, les médecins étant considérés comme une classe au-dessus des contingences terrestres que sont les contrats dans le cadre de leur exercice professionnel, avec leur patient du moins. Il n'a jamais été contesté que ce qui donnait droit au médecin d'exercer en son cabinet était un contrat, de bail ou de vente. En 1936, la Cour de cassation met enfin cette absurdité à la poubelle et pose la règle qui s'applique encore aujourd'hui :

" il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien, l'engagement, sinon, bien évidemment de guérir le malade, ce qui n'a d'ailleurs jamais été allégué, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques (…) mais consciencieux, attentifs, et réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ".

Admirez au passage l'élégance de la langue.

L'évidence de l'énoncé est toutefois encore à ce jour restée en travers de la gorge de bien des médecins old school, comme on dit en bon français, la plupart ayant toutefois parfaitement intégré cet état de fait, et surtout compris que le mot contrat n'est pas un gros mot. Après tout, les médecins louent ou achètent les murs de leur cabinet, ainsi que tout le matériel qu'ils utilisent, ils ont passé une convention avec les caisses de sécurité sociale pour que leurs honoraires soient pris en charge par la collectivité plutôt que par leur patient, à charge pour eux de les maintenir à un niveau modéré fixé par la convention. D'où le terme de médecin "conventionné". Alors si la sécurité sociale est assez bien pour passer un contrat avec les médecins, pourquoi un patient ne le pourrait-il avec son médecin ?

Cet arrêt pose le principe, jamais démenti à ce jour, que la responsabilité du médecin ne peut être engagée qu'en cas de faute.

— Faute lourde ou faute simple ?

— Vous parlez chinois pour un juriste du droit civil. Le droit civil ne connaît qu'une faute, la faute. En matière contractuelle, c'est la violation du contrat. Si l'obligation principale du patient est de payer son médecin, l'obligation principale du médecin est de donner des soins attentifs, consciencieux et conforme aux données acquises de la science. Elle se détermine en comparant le comportement qu'a eu le médecin à celui qu'aurait eu dans les mêmes circonstances le bonus medicus, le bon médecin, consciencieux, attentif et qui se tient à jour des données acquises de la médecine. Notez bien : acquises. Pas actuelles. La jurisprudence refuse encore à ce jour d'exiger une mise à jour instantanée des connaissances des médecins, ni qu'ils soient au courant des moindres découvertes publiées. Il faut que ces données fassent consensus et soient largement répandues.

— Et l'aléa thérapeutique ?

— Rien de tel en droit privé. Les règles du droit public ne sont pas transposables en droit privé, le secteur libéral de la médecine n'exerçant pas de prérogatives en matière de santé publique. Le monopole des médecins, pénalement protégé[7], est un monopole fondé sur la protection du patient, pas de la profession médicale. Cependant, ne pas informer un patient de l'existence d'un risque lié à une technique nouvelle ou à un acte à risque est une faute.

Cela dit, il est des hypothèses où la responsabilité du médecin est engagée sur un fondement extra-contractuel, par exemple si le contrat est nul, ou si le patient, inconscient, n'a pu donné son consentement qui seul peut former le contrat. Consentement qui doit être éclairé, c'est là une autre obligation du médecin.

Au fait, docteur, j'ai quoi ?

— Ah, l'obligation d'information, n'est-ce pas là que le bât blesse certains médecins ?

— Je vous laisse la responsabilité de l'image du bât, mais oui, car là encore, beaucoup ne comprennent pas le sens de cette obligation. Le patient doit consentir au geste médical qui est la prolongation du contrat médical (dont le premier acte est le diagnostic et la proposition de traitement). Et ce consentement doit être éclairé. Éclairé par qui ? Mais par le médecin. Il est hors de question, s'agissant du corps et de la vie d'un être humain, de demander que le patient se remette entre les mains de son praticien.

— Certes, mais le patient est-il le plus à même de donner ce consentement ?

— À ce jour, on n'a pas trouvé mieux. L'information donnée par le médecin n'a pas à être une démonstration scientifique : la jurisprudence exige une « information loyale, claire et appropriée ». Elle a évolué : si autrefois elle se contentait d'une information sur les risques prévisibles, depuis deux arrêts de 1998[8], c'est la gravité du risque qui détermine l'étendue de l'obligation d'information. Si les risques les plus courants doivent être signalés, les risques les plus graves, même s'ils sont exceptionnels, doivent l'être aussi. Ces risques graves sont “ ceux qui sont de nature à avoir des conséquences mortelles, invalidantes, ou même esthétiques graves compte tenu de leurs répercussions psychologiques et sociales ” selon les mots du Conseiller Sargos, rapporteur dans les arrêts de 1998.

— Cette exigence n'est-elle pas sévère pour le médecin ?

— Ne pas la poser serait sévère pour le patient. Nous ne sommes plus dans la France des années 30 : les français sont plus éduqués, moins illettrés. On peut les traiter enfin en adultes, comme d'autres pays le font depuis longtemps, même si cela a dû se faire, là aussi, à coups de procès (oui, je pense au pays qu'un océan sépare de nous).

— Ne connaît-elle point d'exceptions ?

— Je vous reconnais bien là : vos questions paraissent naïves mais montrent bien que vous avez bien appris vos leçons. Oui, le droit est la science des exceptions, et il en va ainsi ici : il faut que le patient soit en état de recevoir l'information et de donner son consentement. L'urgence prime : si le patient est inconscient ou en danger de mort, le praticien est dispensé de son obligation d'information. De même, le code de déontologie médicale, approuvé par la jurisprudence, accepte que cacher la vérité au patient sur son état de santé n'est pas fautif, si cette vérité est celée dans l'intérêt du patient.

Ceux d'entre vous qui ont eu à fréquenter récemment un cabinet médical ont pu constater que cette obligation d'information n'est quasiment jamais respectée. Ainsi n'ai-je pas été considéré comme digne de connaître le nom de la dernière affection ayant frappé ma fille, encore moins d'être informé du choix du traitement effectué. Peut-être devrais-je aller aux consultations en robe ?

Notons pour conclure sur ce point que l'étendue de l'obligation d'information varie aussi selon la nature de l'acte de soin envisagé. En médecine “de confort”, je pense particulièrement à la chirurgie esthétique de patients dont la seule affection est l'injure du temps, l'obligation d'information est particulièrement étendue : elle doit porter sur les risques mais aussi les inconvénients pouvant en résulter. Par exemple, la pose d'implants mammaires modèle Zeppelin doit faire l'objet d'une information non seulement sur les complications possibles de l'opération, le risque de perçage des poches, mais aussi sur les douleurs au dos du fait de ce surpoids que le corps n'a jamais eu à porter.

L'obligation de sécurité, ou : prière de ne mourir que de votre pathologie dans l'enceinte du cabinet

— Est-ce là la seule obligation du médecin ?

— Non point. Ce serait dommage de faire tant d'années d'études pour avoir une seule obligation, n'est-ce pas ? Cette obligation de soin est l'obligation principale du contrat ; mais il y a une obligation accessoire, l'obligation de sécurité, qui connaît une extension régulière du fait de son attrait, puisque, contrairement à l'obligation principale de soin, qui est une obligation de moyens, l'obligation accessoire de sécurité est une obligation de résultat.

— L'obligation de moyen oblige simplement à des diligences sans s'engager sur le résultat, tandis que dans l'obligation de résultat, le fait que le résultat visé ne soit pas atteint caractérise la faute, n'est-ce pas ?

— Demogue n'aurait pas dit mieux.

— Qui est ce Demogue ?

— René Demogue, l'inventeur de la distinction obligation de moyen - obligation de résultat. L'obligation de sécurité impose au médecin, de garantir son patient de dommages qui ne sont pas liés à l'affection le frappant ou l'évolution de celle-ci. Citons ainsi la qualité des prothèses (dentaires ou de membres) et des instruments utilisés, et des accidents survenus dans l'établissement de soin, tels que des chutes de table d'opération, des brûlures causés par des instruments défectueux, etc.

Parlons faute

— Auriez-vous quelques exemple de fautes médicales retenues pour engager la responsabilité d'un médecin ?

— Trois. Une femme se présente à un hôpital pour la visite du sixième mois de grossesse. Le même jour dans la même salle d'attente se trouve une femme au nom de famille identique venue se faire ôter un stérilet. L'interne appelle la patiente au stérilet, c'est la femme enceinte qui se lève. La patiente ne parlant pas français (elle est viet-namienne), il ne fait pas d'interrogatoire et consulte le dossier. Voyant qu'il s'agissait du retrait d'un stérilet, sans faire le moindre examen qui aurait révélé une grossesse de six mois, il entreprend de retirer le stérilet avec une canule de Novack. La poche des eaux est percée, et la patiente est hospitalisée pour voir si la poche se reconstitue ou si'l faut provoquer un avortement thérapeutique. Le même médecin tentera ensuite de procéder au retrait du stérilet et n'y arrivant pas, prescrit une intervention chirurgicale. Il se produira un nouveau quiproquo est c'est la femme enceinte qui sera expédiée au bloc. Cette faute sera sans conséquence, la crise d'hystérie de la femme ayant attiré l'attention de l'anesthésiste qui reconnaîtra la patiente. Totuefois, la poche ne se reconstituera pas et le fœtus mourra. Source : cour d'appel de Lyon, 13 mars 1997.

— On croit rêver.

— Pincez-vous alors. Soit une patiente qui va voir une nutritionniste pour un problème de surpoids. Sa nutritionniste lui conseille de recourir à une liposucion, et lui conseille d'aller voir pour cela un médecin… généraliste, qui s'avère être son époux. Celui-ci va procéder dans des conditions d'asepsie épouvantables : sur une simple table de soin, la ptiente posée sur une serviette éponge souillée, après qu'elle se soit elle même enduite d'alcool à 70 pour stériliser le champ opératoire. L'opération donnera lieu à six orifice sans changement de canule (il est même douteux que le médecin ait seulement mis des gants). Quand le soir même elle sera prise de fièvre et de douleurs insupportables à la jambe, le médecin lui prescrira… du repos et une barre de vitamines. Ce n'est donc que douze heures plus tard qu'on lui diagnostiquera son embolie gazeuse, qui nécessitera sept interventions chirurgicales.

— Là, on cauchemarde.

— Non, voici un cauchemar. je serai peu disert, l'affaire est en cours. Soit des parents d'un nouveau né en pleine santé, placé en observation en réanimation néo natale car légèrement prématuré. Un jour qu'ils viennent le voir, ils apprennent qu'il est mort pendant la nuit. Aucune explication n'est donnée sur les causes du décès. Le personnel évoque vaguement une mort subite du nourrisson. Ils demandent donc une autopsie qui révèle un coup violent à la tête. Pour le médecin, pas de doute : le bébé est tombé par terre d'une grande hauteur. Car il était tenu dans des bras. Le personnel fait bloc et personne ne veut dire qui a commis la maladresse. Un non lieu est donc probable. À vous de me dire maintenant si les avocats font des misères pour des broutilles à d'honnêtes médecins qui font de leur mieux.

— Vous me permettrez de reste coite un instant.

Qui paye ?

— Parlons d'argent, voulez-vous ?

— Je suis avocat : c'est mon sujet de conversation préféré.

— Qui paye ?

— Quand la responsabilité relève d'un établissement hospitalier, l'État. Quand c'est un praticien du privé, c'est le médecin, ou s'agissant d'une clinique, la clinique elle-même. Concrètement, leur assurance, même si, contrairement à nous les avocats, les médecins ne sont pas obligés d'être assurésMISE À JOUR : obligatoire depuis la loi du 4 mars 2002 (art. L. 1142-2 du Code de la Santé Publique [Merci Poggio]. Ce qui est une folie, puisque quand un médecin se plante, les dégâts peuvent être considérables.

Qui t'a fait toubib ?

—Une question impertinente me vient à l'esprit…

— Connaissant votre esprit, je frémis avant l'impact.

— Vous n'êtes pas médecin.

— Non, mais ce n'est pas une question.

— La voici : qui êtes-vous pour dire qu'un médecin a commis une faute ?

— Personne. Pas plus que le juge, cela dit.

— Est-ce une excuse ?

— Non, mais l'ignorance est plus supportable quand elle est équitablement partagée. C'est sur ce pilier que reposent tous les comptoirs de café du commerce. De fait, pour dire qu'un médecin s'est trompé, nous faisons appel… à un médecin. Tous ces dossiers donnent lieu à une expertise judiciaire. Zythom nous parle avec talent de son activité d'expert judiciaire en informatique. Un médecin fait de même, mais n'autopsie pas des serveurs ou des disques durs.

— Cela marche comment ?

— Très simplement. On ne choisit pas son expert, c'est le juge qui le désigne. L'adversaire doit être mis en cause pour pouvoir participer aux opérations et éventuellement avoir son mot à dire sur l'expert. Cette désignation se fait en référé, aussi bien au judiciaire (art. 145 du CPC) qu'à l'administratif (art. R.532-1 du CJA). L'expert se fait communiquer le dossier médical complet, épluche les compte-rendus opératoires, convoque les parties à une réunion d'expertise où la victime sera examinée en présence des avocats, du médecin ou de l'établissement mis en cause. Les avocats en “corpo” se font assister d'un médecin conseil, qui leur apporte leurs lumières. L'expert rend ensuite un rapport répondant aux questions et remarques faites par les parties, et c'est sur la base de ce rapport que les avocats vont ensuite s'étriper en toute confraternité. Vous voyez donc que ce droit n'existe pas contre les médecins, puisque des médecins y participent. J'ajoute que dans neuf cas sur dix, les victimes se plaignent surtout de ne rien savoir, que personne ne leur ait expliqué exactement ce qui s'est passé, ce qui leur est arrivé (ou à leur proche décédé). Il y a des réunions d'expertise qui sont des moments poignants, quand enfin le médecin exprime les regrets qu'il ressent, surtout quand il réalise la gravité de l'état de la victime. Un procès en responsabilité est une épreuve pour la victime mais aussi pour le médecin. Les deux ont un travail sur eux-même à effectuer, et si celui de la victime est le plus dur, les médecins y sont les moins préparés. Il ne s'agit pas de vengeance, mais de réparation. Personne ne dit qu'ils sont indignes de leur profession (une éventuelle action disciplinaire relève de l'Ordre des médecins), mais que sur ce coup là, ils se sont plantés, et qu'il faut réparer ce qui, sans leur erreur, ne serait jamais arrivé.

L'inévitable arrêt Perruche

— Une dernière question, si vous le permettez ?

— Chère lectrice, avec moi, vous avez toute licence.

— Je n'en attendais pas moins de vous. Il me souvient d'un arrêt au nom d'oiseau qui a défrayé le chronique…

— L'arrêt Perruche.

— Celui-là même. Je crois me souvenir qu'il s'agissait d'une femme enceinte qui avait subi un examen pour diagnostiquer une éventuelle rubéole, maladie qui présente de graves danger pour le fœtus. Elle avait clairement dit que si elle était positive à ce myxovirus, elle se ferait avorter, ne désirant prendre le risque d'avoir un enfant atteint des graves malformations que provoque cette maladie.

— Votre mémoire ne vous trompe pas.

— L'examen fut négatif.

— Ô combien ! En fait, il fut positif, mais interprété à tort comme négatif.

— En effet puisqu'en réalité, elle était bien atteinte du rubivirus, et elle donna naissance neuf mois plus tard à un petit garçon atteint de graves séquelles neurologiques.

— Nicolas. Invalide à 100%.

— Il était donc acquis que si le diagnostic avait été correctement posé, la mère aurait pratiqué une IVG.

— Cela ne faisait pas l'ombre d'un doute.

— Pourtant, l'enfant fit un procès au médecin ayant commis l'erreur de diagnostic.

— Ses parents, en son nom, pour être exact.

— Et il triompha.

— Je vois mal comment il aurait pu en être autrement.

— Mais enfin ! Vous vous gaussez ? Cet enfant ne pouvait de plaindre que d'être né, que d'avoir échappé à l'avortement, puisqu'aucun traitement n'aurait pu prévenir les dommages qu'il a subis. La vie, fût-elle handicapée, est-elle un préjudice ?

— Vous parlez comme un médecin, ou pire un moraliste. Je vous demande de parler en juriste. Langue où les épithètes comptent. Nul n'a jamais prétendu que le préjudice subi par Nicolas Perruche était d'être né.

— Mais…

— Il est d'être né handicapé. Si vous escamotez cet article, vous vous condamnez à ne pas comprendre l'arrêt du 17 novembre 2000. Vous vous souvenez des trois mamelles de la responsabilité civile ?

— Absolument : la faute, le préjudice, et le lien de causalité reliant la faute et le préjudice.

— Exact. Ici, il y a eu faute : le médecin devait diagnostiquer la rubéole par le simple examen attentif des résultats (un premier échantillon a été négatif, un deuxième prélevé quinze jours plus tard positif ; le premier échantillon, testé à nouveau, fut positif, ce qui prouvait la présence d'une contamination récente par la Troisième Maladie). Le nierez-vous ?

— Non point.

— Ici, il y a eu préjudice : Nicolas est atteint depuis sa naissance de troubles neurologiques graves, frappé d'une surdité bilatérale, d'une rétinopathie qui va conduire inéluctablement à sa complète cécité, et d'une cardiopathie. Nierez-vous que cela est un préjudice ?

— J'en serais incapable.

— Enfin, il est établi que ces affections sont dues à la rubéole de la mère. Ça n'est nullement contesté d'ailleurs. Donc, il y a un lien de causalité entre la rubéole et les affections, et il est certain que si l'erreur n'avait pas été commise, Nicolas ne serait pas né handicapé ?

— Il ne serait pas né tout court.

— Donc pas né handicapé. Auquel cas il n'y aurait pas eu de préjudice. Voilà qui me semble établir un lien de causalité, sauf à insinuer que Nicolas devrait éprouver la plus grande reconnaissance à l'égard de ce médecin qui lui a sauvé la vie par erreur. Argument séduisant pour les mouvements anti-IVG, mais peut-être moins du point de vue (si j'ose dire) de Nicolas.

— Mais la vie n'est pas un préjudice !

— Non, mais la vie handicapée, oui. Vous voyez comme un épithète vous manque est tout est dépeuplé ?

— Était-il nécessaire de passer par ces circonvolutions aux limites de la morale, juste pour indemniser un enfant ?

— Laissez donc la morale où elle est, surtout si on l'invoque pour dire qu'un enfant naissant avec un tel handicap ne devrait pas être indemnisé de ce qu'il subit. Je ne l'aime pas, votre morale. Parlons plutôt du droit. Car cet arrêt avait un apport fondamental.

— Lequel ?

— Dans des hypothèses analogues, l'indemnisation des parents n'a jamais posé problème. Eux subissent un préjudice, et personne ne prétendra que c'est du fait d'être nés.

— Certes.

— Les parents de Nicolas ont d'ailleurs été indemnisés pour leur préjudice individuel consistant à devoir vouer leur vie à s'occuper d'un enfant lourdement handicapée alors qu'ils avaient exprimé leur refus d'une telle éventualité et avaient les moyens légaux de l'éviter.

— Fort bien.

— Mais cette indemnisation appartient aux seuls parents. Réparant leur malheur, libre à eux d'en faire ce qu'ils veulent.

— Y compris autre chose que s'occuper de leur enfant ?

— Absolument. Hormis un poste particulier, le “préjudice d'éducation” qui indemnise la surcharge financière qu'implique élever un enfant polyhandicapé (cela peut inclure un voire deux voire trois salaires d'assistants à domicile !). Mais ce préjudice d'éducation n'existe que tant que subsiste l'obligation d'éducation. À 21 ans, 25 au plus tard, l'enfant devenu adulte est censé se prendre en charge lui-même. Tandis que l'indemnisation affublée du masque du « préjudice d'être né » appartenait en fait à l'enfant et entrait dans son patrimoine.

— Donc devait être consacré à l'intérêt de l'enfant et couvrait ses besoins pour sa vie entière !

— Vous avez compris. Et notamment, lors du décès des parents, l'État et les autres héritiers ne viennent pas en prélever une part pour leur compte, sans obligation de prendre soin de l'handicapé en contrepartie.

— Mais alors, loin d'être une décision injurieuse pour les handicapés, c'était une décision formidablement protectrice des handicapés !

— Était. Car les médecins sont venus crier famine chez le législateur, leur chœur étant repris, la farce était complète, par des associations d'handicapés.

— Le choux qui défend la chèvre ?

— Là encore, je vous laisse la responsabilité de la métaphore légumineuse. Et une loi du 4 mars 2002, oui, celle-là même sur les droits des patients, a mis fin à cette jurisprudence rendant toute action de ce genre purement et simplement irrecevable.

— Sans contrepartie ?

— Tout comme : il y eut une promesse en contrepartie, que ces personnes lourdement handicapées seraient prises en charge par la solidarité nationale. On attend encore les décrets d'application, à ma connaissance.

— Et cela a donné ?

— Une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme, à l'unanimité des 17 juges formant la grande chambre. Saluée comme il se doit par Veuve Tarquine, qui précisément exerce dans cette redoutable discipline qu'est le “Corpo”.

— La connaissant de réputation, je devine le feu d'artifice…

— Un bouquet, du début à la fin. En conséquence, la cour de cassation a jugé récemment que les réclamations portées avant la loi du 4 mars 2002 seraient encore recevables, ce par un effet rétroactif d'application immédiate©. Pour aux enfants nés après le 6 mars 2002 : Vae Victimis. Maintenant, vous aurez l'obligeance de me dire où se trouve la morale. Pour ma part, je suis de ceux qui l'ont vu périr sous les applaudissements qui ont accueillis le vote de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002. Il est vrai que dans l'hémicycle, personne ne se souvient plus de ce à quoi elle ressemble, la morale.

— Je vous trouve bien amer.

— Il y a de quoi, et encore : moi, je n'ai pas eu de clients qui ont subi les conséquences de cette loi. Je suis lâchement soulagé de n'avoir pas eu à leur expliquer la nouvelle en les regardant dans les yeux.

— Maître, je vous remercie, j'ai trop abusé de votre temps. Je vous laisse partir en vacances, vous l'avez bien mérité.

— Merci, chère lectrice, mais de grâce, je vous en conjure ! Ne m'appelez pas maître, quand je ne suis que votre très humble et très dévoué serviteur.


Adresses utiles :

Le site de l'ANADAVI, Association Nationale des Avocats de Victimes de Dommages Corporels, avec la liste des avocats adhérents. Ils sont tous compétents en la matière et adhèrent en outre à des bonnes pratiques qui s'ajoutent aux obligations déontologiques communes à tous les avocats. Je précise que je ne suis affilié d'aucune manière à cette association, je serais plutôt de l'autre côté de la barre.

Le site de l'ANAMEVA, Association Nationale des Médecins Conseils de Victimes d'accident avec dommage corporel. Auxiliaires précieux des avocats, ils les assistent lors des expertises qui visent à établir la faute et le préjudice.

Notes

[1] localisation anormale du placenta qui peut être responsable d'hémorragies sévères au cours du troisième trimestre de la grossesse. Le placenta est normalement inséré dans le fond de l'utérus, il est dit prævia lorsque ce n'est pas le cas (Wikipédia).

[2] Contractées à l'hôpital.

[3] Il s'agit de l'opacification du canal rachidien, dans lequel se trouve la moelle épinière, par injection d'un produit iodé, donnant ainsi à la radiographie une image du canal, de ses contours, et du départ des racines nerveuses. Aujourd'hui (l'affaire remonte à 1976), depuis la généralisation du scanner, cet examen est beaucoup moins pratiqué.

[4] CAA Lyon, 21 décembre 1991, Gomez

[5] CE, Ass., 9 avril 1993, Bianchi.

[6] Nées du traitement médical.

[7] L'exercice illégal de la médecine est puni de deux ans d'emprisonnement.

[8] Civ 1re, 7 oct. 1998 (J.C.P. 1998-II-10179, concl. Saint-Rose, note P. Sargos, Bull. civ. I n°287 et 291).

mardi 13 mai 2008

La psychiatrie est-elle impuissante ?

Question un peu provocatrice, pour faire un point de vocabulaire technique afin d'éviter des confusions et approximations qui sont légions en une matière très mise à contribution par les gouvernements successifs.

Bref, aujourd'hui, on va faire un peu de criminologie. Je vais faire volontairement simple, au risque de simplifier, et je prie d'ores et déjà les psychiatres et psychanalystes qui me liront d'être indulgents. Je m'adresse au grand public. Les commentaires sont ouverts pour vos précisions et rectifications.

Le passage à l'acte criminel (au sens large, j'inclus toutes les infractions) ne révèle pas forcément un trouble mental. L'appât du gain est une motivation parfaitement rationnelle, ce qui ne veut pas dire qu'elle est nécessairement bonne.

Mais certains crimes, et parmi ceux-ci se trouvent les plus odieux et les plus spectaculaires, révèlent que celui qui les a commis souffre probablement d'un tel trouble, soit parce que leur auteur n'en tire aucun bénéfice personnel, soit parce que le bénéfice qu'il en retire est disproportionné par rapport au tort causé (satisfaction sexuelle d'un côté, agression physique destructrice de l'autre).

La confusion se trouve ici, entre les maladies mentales d'un côté, et les troubles de la personnalité de l'autre. ce sont deux choses fort distinctes.

Les maladies mentales sont des pathologies qui sont bien connues, et de mieux en mieux soignées. Toutes les maladies mentales ne sont pas criminogènes, pas plus qu'elles ne sont pas toutes synonyme de “folie” au sens où la personne qui en est atteinte perdrait tout discernement. Le vocabulaire psychiatrique distingue les névroses des psychoses, la différence étant (là encore pour faire simple) que dans les premières, le malade a conscience d'être malade (ex : dépression, phobies) tandis que dans les secondes, le malade n'en a pas conscience, du moins la plupart du temps.

Seules les maladies mentales sont susceptibles de remettre en cause la responsabilité pénale de l'auteur des faits, en l'atténuant voire en la supprimant purement et simplement (cas du schizophrène qui agit en bouffée délirante : il ne gardera aucun souvenir de ses actes), la principale difficulté des experts psychiatres étant de déterminer a posteriori s'il s'agissait ou non d'une bouffée délirante. La science médicale a ses limites, et la divination est une de celles-là.

Les maladies mentales qui sont susceptibles d'entraîner un passage à l'acte sont principalement au nombre de trois : la paranoia, la schizophrénie et la mélancolie (dans sa variante délirante, l'anxieuse entraînant un passage à l'acte contre soi-même qui ne relève pas du droit pénal).

La récidive en matière de maladie mentale identifiée et traitée est rarissime, proche de l'inexistence. Un expert psychiatre réputé, le docteur Michel Dubec[1] expliquait ainsi lors d'un colloque donné au barreau de Paris qu'en vingt ans, les cas de récidive par un malade mental se comptent probablement sur les doigts d'une main. La science psychiatrique, complaisament présentée dans l'opinion publique comme une forme de charlatanisme impuissant, est en fait une discipline médicale performante, et agit principalement par voie médicamenteuse.

Le problème qui se pose est que les passages à l'acte par des malades mentaux sont particulièrement spectaculaires et peuvent aller très loin dans l'horreur : le malade en plein délire est totalement désinhibé, c'est à dire qu'il n'y a aucun mécanisme de pitié, de compassion qui puisse le retenir. Il peut s'acharner sur une victime à un point qui défie la compréhension. Ce sont donc des crimes horribles, et quand ils se répètent, cela paraît insupportable à l'opinion publique, qui a vite fait de laisser parler son bon sens : y'a qu'à tous les enfermer et ne pas les laisser sortir. La récupération politique est alors chose aisée.

Le choix politique est envisageable : mais alors que la France se dote des infrastructures hospitalières adéquates. Que le peuple vote en connaissance de cause une dépense qui se comptera en centaines de millions d'euros annuels pour éviter au maximum cinq crimes par décénie. Le tout est que le choix soit fait en connaissance de cause et que l'engagement budgétaire soit tenu. Autant dire qu'on est proche de la bouffée délirante.

De l'autre côté se trouvent les troubles de la personnalité. La confusion est fréquente, d'autant plus que certains de ces troubles ont des racines communes avec les maladies mentales dont ils sont parfois un état atténué ou latent, qui n'a pas atteint le stade délirant propre de la maladie mentale (trouble paranoïaque, trouble schizotique…). Ces troubles n'ont généralement pas ou peu de conséquences sur le discernement. Ils sont même fréquemment connu de ceux qui en sont atteints, mais considérés comme des aspects de la personnalité que la société doit accepter, et non comme un trouble qui devrait être combattu. Y compris si ces troubles poussent à un comportement illégal, car tous les troubles de la personnalité ne sont pas criminogènes, loin de là (citons les fameux TOC, troubles obsessionnels compulsifs : se laver les mains trente fois par jour n'est pas un délit). La péd-ophilie est un cas typique de trouble de la personnalité criminogène, mais loin d'être le seul (l'acoolisme chronique relève du trouble de la personnalité et peut être criminogène : conduite en état d'ivresse, violences volontaires et dégradations, soutien du PSG dans les cas les plus avancés).

Face à un trouble de la personnalité, la psychiatrie est quasiment impuissante une fois le diagnostic posé, si le patient ne reconnaît pas la réalité de son état, la nécessité de se soigner et n'a pas un désir sincère de guérir. Le simple traitement médicamenteux est d'ailleurs insuffisant en soi : des démarches de type psychothérapeutiques et analytiques sont également indispensables.

Les grands criminels sont tous atteints de trouble de la personnalité. De même que la plupart des délinquants et criminels sexuels, et tous les récidivistes. Le passage à l'acte les révèle, et je n'ai jamais vu un expert psychiatre (on parle d'expertise médico-psychologique) déposer un rapport disant que la personne poursuivie est globalement équilibrée et cohérente. Mais ce trouble n'a pas ou peu de conséquence sur leur conscience et leur intelligence. Le passage à l'acte sera donc planifié afin d'assurer l'impunité de leur auteur. La justice demande régulièrement à ses experts en informatique de dénicher des photos péd-opor-nographiques sur des ordinateurs saisis et il faut déployer des trésors d'ingéniosité pour démasquer les astuces mises en place par les détenteurs de telles images pour les cacher dans un recoin du disque dur.

Face à un auteur dément, la police n'a guère de difficultés à retrouver l'auteur des faits, qui ne prend aucune précaution pour masquer son identité ou effacer ses traces. Face à un auteur atteint d'un trouble de la personnalité, une véritable enquête d'impose. On a face à soi une véritable intelligence criminelle, mais que ce terme soit bien compris : en aucun cas le passage à l'acte criminel ne révèle une intelligence supérieure. Les génies criminels sont rares, sauf au cinéma où ils pullulent, car ils fascinent scénaristes médiocres en mal d'inspiration et public voyeur en mal de sensation (le méchant aura d'ailleurs le bon goût de mourir à la fin dans d'atroces, et si le budget le permet, spectaculaires, souffrances expiatoires permettant au public de se racheter une bonne conscience sans supplément sur le prix de sa place de cinéma).

Le docteur Hannibal Lecter, issu d'une famille d'aristocrates lituaniens, à l'intelligence brillante, admis très jeune à la faculté de médecine avant d'aller exercer au centre médical Johns Hopkins et de renoncer à être végétarien, est un personnage imaginaire. Le docteur Marcel Petiot (27 homicides) était un neurasthénique, sadique, petit escroc, qui n'a pu faire ses études de médecine que grâce aux facilités offertes aux anciens combattants blessés de guerre.

La justice est confrontée le plus souvent à des auteurs de faits graves atteints de troubles mentaux, et pas malades mentaux. L'expertise psychiatrique conclura donc immanquablement à leur responsabilité pleine et entière, et à leur accessibilité à la sanction pénale (c'est à dire leur capacité à comprendre la cause et le sens de la peine). Si les faits sont graves au point d'entraîner une peine longue, la loi prévoit qu'ils doivent passer par le Centre National d'Observation, situé à Fresnes (Val-de-Marne) pour que la mise en place d'un traitement soit envisagée. Ce traitement ne peut avoir d'effet que si le condamné, comme je l'ai expliqué, admet qu'il est atteint d'un tel trouble, accepte de se soigner et veut guérir. Ajoutons à cela que même si ces conditions sont réunies, en l'état actuel des choses, le condamné mettra des mois à voir pour la première fois un médecin s'il a la chance d'en voir un avant sa date de sortie.

Les juges d'application des peines ont une carotte pour inciter à la démarche de soin : les réductions supplémentaires de peines, qu'ils peuvent accorder si un traitement est mis en place et suivi. Le Gouvernement propose d'y ajouter un bâton : la menace de ne jamais recouvrer la liberté s'ils refusent les soins.

C'est de bon sens, direz-vous, réalisant aussitôt que cette solution est donc probablement néfaste. En effet, beaucoup d'experts psychiatres craignent qu'une telle mesure, si elle entraînerait une démarche de soin systématique, ne garantit nullement que les deux autres conditions pour son efficacité soient réunies (admission du trouble, volonté de guérir). Le résultat prévisible est un engorgement des structures de soin (l'hypothèse de leur développement étant naturellement absurde par nature) par des démarches insincères visant uniquement à obtenir le retour en liberté afin de pouvoir le cas échéant réitérer le comportement criminel. Certains criminels, la caricature est hélas parfois vraie, rarement, mais elle existe, n'ont aucunement l'intention de s'amender : leur comportement est pour eux la source d'une puissante excitation sexuelle et même la seule chose qui soit capable de leur faire ressentir le plaisir sexuel. Le retour à la liberté est donc la promesse d'un plaisir intense, qui aura parfois été attendu dix ans, voire plus.

Face à cette menace, que faire ?

— Ne plus libérer personne ! criera-t-on depuis le zinc. Se fonder sur l'exception pour décider du comportement général, en somme, pour poursuivre le fantasme de l'absence de risque. Quand je vous disais que tous les troubles de la personnalité ne sont pas criminogènes, j'excluais les crimes contre l'intelligence.

La solution la plus raisonnable pour réduire le risque au maximum, après avoir admis qu'il ne pourra jamais être supprimé pour fermer les voies les plus démentes de la recherche du risque zéro, est de se doter des moyens nécessaires pour détecter chez les condamnés de tels troubles, proposer rapidement des soins effectifs (le délai d'obtention du premier rendez-vous se compte en mois, j'ai vu huit mois dans le cas d'un schizophrène violent) et permettre un examen attentif des cas pour déceler les patients sincères des simulateurs.

Hélas, comment dirais-je ? Ce n'est pas véritablement à l'ordre du jour, quand on lit un Garde des Sceaux qui s'offusque qu'on libère des délinquants sous le prétexte fallacieux qu'ils auraient purgé leur peine. Je tremble qu'un Chambellan s'avise un jour que si on arrêtait de ne plus prélever le contribuable sous le prétexte fallacieux qu'il aurait payé ce qu'il devait, le déficit de l'État ne serait plus un problème.

Le Québec est à l'origine d'une expérience innovante en matière de délinquance sexuelle, qui donne de très bons résultats. Je n'aime guère l'argument comparatiste (« Mais si les martiens le font, pourquoi ne pourrait-on pas le faire, Madame Chazal ?»), doutant avec Montesquieu qu'un système humain soit transposable tel quel d'un pays à l'autre, mais cela démontre que d'autres voies sont possibles que l'épouvantail à électeurs accompagné de la promesse de protection des tizenfants, si on veut lutter contre la criminalité et non capter des voix bien sûr.

C'est là une constante de l'histoire du droit pénal : ce sont les lois-carottes qui ont toujours le plus d'effet sur la criminalité et la récidive que les lois-bâtons. Beccaria n'a pas pris une ride.

Mais la matière n'est hélas qu'une option en faculté de droit[2]. Comme la criminologie.

Notes

[1] Merci de me faire grâce en commentaires de la ridicule controverse dont il est l'objet de la part de gens qui ne savent manifestement pas lire mais se piquent d'écrire.

[2] J'en profite pour encourager les étudiants en droit qui me lisent à toujours privilégier les matières historiques à la faculté : ce sont les plus riches en enseignement à long terme. De toutes façons, le droit positif a une durée de vie très courte, de nos jours.

mardi 25 mars 2008

Que faire quand on reçoit un courrier d'avocat ?

Suite du billet précédent : si celui-là posait les bases théoriques, nous allons passer à la pratique : que doit faire un blogueur quand il reçoit une mise en demeure, d'un particulier ou de l'avocat d'icelui ?

Retenez bien la formule : c'est la règle des trois P et des deux T :

Pas de Panique, Prudence, et une Tasse de Thé.

Pas de panique : si une telle lettre ne doit pas être prise à la légère, elle n'est pas synonyme d'Harmaguédon. La première urgence est de ne rien faire : pas de mise hors ligne précipitée, pas de fermeture du site. La personne qui vous envoie une telle lettre expose une demande, fondée sur des griefs. Pour décider de ce que vous allez faire, il vous faut déterminer avec précision les éléments-clefs : qui vous en veut, pourquoi, que veut-il, et est-il déterminé ? Enfin, dernière question : a-t-il raison ? Les réponses aux trois premières questions doivent découler de la lecture de la lettre. Sinon, il vous faudra demander des précisions. La réponse à la quatrième se déduira du courrier lui-même. Enfin, la cinquième question trouvera sa réponse sur mon blog, ou chez un confrère.

► A la question : "qui ?", la lettre est censée vous apporter une réponse claire. Soit la lettre émane de la personne concernée par vos écrits, soit de son avocat qui précisera au nom de qui il prend contact avec vous. Sachez que si une personne tierce se manifeste auprès de vous, vous pouvez l'envoyer balader. Quelle que soit l'affection sincère qu'elle éprouve pour son maire, son président, ou son voisin, elle n'a pas qualité pour vous demander quoi que ce soit ni pour agir en justice. Vous pouvez gratifier votre correspondant d'un cinglant "En France, nul ne plaide par procureur !" Lui non plus ne saura pas ce que ça veut dire.

► A la question "pourquoi ?", la lettre vous donnera comme réponse le billet concerné ; un avocat aura pris la peine de citer les passages précis concernés. Sinon, n'hésitez pas à poser la question par retour de courrier. Ce n'est pas à vous de faire le travail à sa place, quand même. Un simple "Je vous saurai gré de bien vouloir me préciser quels passages précis du texte que vous visez dans votre lettre vous estimez devoir me reprocher" suffit. De même, si le courrier ne précise pas ce qu'il reproche exactement à ce texte, demandez des précisions, notamment sur la qualification juridique. Ne donnez pas de piste à votre interlocuteur. Demandez-lui simplement "Pourriez-vous me préciser sur quels fondements juridiques vous fondez votre réclamation ? Ce point ne figure pas dans votre courrier et cette absence ne me permet pas de décider de la suite à donner à votre lettre."

► La question "Que veut-il ?" trouvera sa réponse en fin du courrier, généralement annoncé par les mots "je vous mets en demeure de...". Le plus souvent, c'est la suppression d'un ou plusieurs billets voire de toutes les mentions d'une personne ou d'un produit qui seront demandés. Parfois, c'est carrément une facture qui sera jointe à l'envoi : il y en a qui ne doutent de rien (j'en ai vu plusieurs exemples, certains émanant d'un avocat...).

Déjà, à ce stade, vous verrez clairement les principales données du problème qui ressortent expressément du courrier. Maintenant, jouons aux Sherlock Holmes, et voyons ce que la lettre nous dit tacitement, en trahissant son auteur.

► Est-il déterminé ? La personne qui vous contacte tente-t-elle un bluff ou est-elle prête à aller au procès ? C'est un élément essentiel à tenir en compte pour votre réaction. La divination judiciaire n'est pas une science exacte mais des indices peuvent vous guider.

- Déjà, c'est une lettre, pas une assignation en justice. Cela indique d'emblée qu'il est désireux de trouver une solution amiable, à tout le moins : vous mettez hors ligne et ça s'arrête là.

- Lettre AR ou e-mail ? C'est un deuxième indice. Une personne qui n'a pas voulu mettre 4,35 euro dans une lettre a peu de chance de vouloir en mettre 100 dans un huissier (au sens figuré, bien sûr, chers maîtres, rassurez-vous). Attention : l'e-mail peut aussi vouloir dire que la personne ne vous a pas identifié si vous bloguez anonymement. Evitez donc de donner en réponse des éléments vous identifiant. Elle aussi a le droit de jouer aux Sherlock Holmes.

- Courtois et précis ou bruyant et brouillon ? Le ton de la lettre en apprend beaucoup. Un interlocuteur sûr de lui n'a aucune raison de vouloir rouler des mécaniques pour vous impressionner. Il sera clair, précis, et poli. Même dans ses avertissements sur les conséquences d'un refus. Il n'aura pas peur d'aller au procès : si c'est un avocat, il est persuadé de gagner, ce qui veut dire client content et honoraires à la charge de la partie adverse (c'est vous, ça). Il n'aura pas envie de vous faire peur. Alors qu'au contraire, un interlocuteur qui bluffe aura tendance à en faire des tonnes : en vous inondant de références oiseuses, en en rajoutant dans le cumul des qualifications ("écrits injurieux et diffamatoires" est un grand classique) et vous promettra mille tourments judiciaires tout en restant vague dans leur nature exacte. C'est comme au poker : une grosse relance avec une main faible pour obliger les petits jeux et les petits joueurs à se coucher. Et ne croyez pas que parce que c'est un avocat, il n'osera pas faire de menaces sur du vent. Certains confrères usent et abusent de l'autorité que leur confère leur titre pour écrire une lettre tonitruante pour satisfaire le client et espérer que l'adversaire se "couchera" plutôt que faire face au coût d'un procès. Demandez à "Bio" Bix: il a reçu un courrier d'avocat le menaçant de poursuites en diffamation... deux ans après la publication du texte litigieux.

Et à ce propos, une petite incise. Il existe des règles déontologiques très strictes encadrant la prise de contact avec la partie adverse pour les avocats. Certains confrères oublieux de leurs colonnes de déontologie[1] ne les respectent pas. Ces règles figurent à l'article 8 du Règlement Interieur National, applicable dans tous les barreaux. L'avocat doit notamment vous rappeler dans la lettre la possibilité que vous avez de consulter un avocat et vous proposer qu'il prenne contact avec lui. En outre, l'avocat doit s'interdire toute présentation déloyale des faits et toute menace (l'annonce de l'éventualité d'un procès n'étant pas une menace). Aidez-nous à assurer la formation continue obligatoire : si vous recevez une lettre agressive, manifestement infondée, faisant abstraction d'éléments empêchant toute poursuite, ou exigeant un paiement en échange de l'apaisement, portez plainte auprès du bâtonnier de ces avocats (lettre recommandée adressée au bâtonnier de l'Ordre où est inscrit l'avocat scripteur, avec copie du courrier et ce qui vous apparaît choquant : précisez que vous estimez que ce courrier est contraire à l'article 8 du RIN, ça l'impressionnera). Croyez-moi, ça calmera un avocat un peu trop excité ou pensant qu'il suffit de crier très fort pour vous faire capituler.

► A-t-il raison ? C'est la question la plus difficile, parce que la réponse ne se trouve pas dans la lettre. Vous trouverez, je l'espère du moins, des éléments de réponse dans mon billet Blogueurs et responsabilité (il y a un lien permanent dans la colonne de droite). Si la lettre vous indique des références de textes, allez les lire sur Légifrance.

C'est là que la Tasse de Thé vous sera utile (un Long Jing, infusé dans une eau à 85 °C pas plus : c'est plein de vitamine C, d'acides aminés et de catéchine).

Enfin, une fois que vous avez ces cinq réponses, il est l'heure de faire appel au dernier P : la prudence. Avant de faire quoi que ce soit, pensez aux conséquences, surtout une que vous devez garder à l'esprit : votre adversaire vous lit. Que vous lui répondiez, que vous parliez de votre mésaventure sur le site, tout ce que vous écrirez pourra être retenu contre vous, et le sera. Pensez donc avant tout au juge qui vous lira quand vous écrirez, et avancez comme le chat de Robert Merle, une patte en avant et l'autre déjà sur le recul.

Si vous vous sentez dépassé, faites appel à un avocat. Cela vous débarrassera du stress, et lui pourra engager des pourparlers tranquillement avec l'avocat adverse : les correspondances entre avocats sont couvertes par le secret professionnel et on peut tout se dire, ça reste entre nous. Alors que si vous, vous écrivez à l'avocat adverse, soyez sûr que votre lettre se retrouvera dans le dossier de la procédure.

Alors, si vous prenez contact avec la partie adverse, ne reconnaissez pas vos torts dans un geste d'apaisement : vous vous livrez pieds et poings liés. Ne niez pas non plus l'évidence. Gardez un ton réservé : "avant de me faire une opinion, j'ai besoin de ces précisions...".

Si, après cette méticuleuse analyse, vous avez la certitude d'être dans votre bon droit (prescription de trois mois, propos non diffamatoires ni injurieux car ne portant que sur les idées et les opinions publiques de la personne et non sur la personne elle même), par contre, faites une réponse ferme, expliquant les raisons de votre refus, textes et jurisprudences à l'appui, pour que l'adversaire comprenne qu'il a affaire à forte partie. Qu'ils y viennent, maintenant, avec leur assignation : vous êtes prêt. Si vous êtes visiblement en tort, soyez bon prince et accédez aux demandes légitimes (mais à celles-là seulement).

Ensuite, en parler ou pas ?

Le réflexe de beaucoup de blogueurs est de faire état de la lettre ou de l'assignation, en espérant faire du buzz. Le monde des blogueurs est solidaire et ça marche plutôt bien. Même si aucune réponse universelle n'est possible, j'aurais tendance à préconiser que oui. C'est une tactique efficace à long terme pour décourager ceux qui agitent des menaces voire citent en justice en espérant décourager la critique (oui, je pense à Yves Jégo) ou assignent en masse pour assurer la discrétion de leur vie privée. La technique est contre-productive par nature, outre les dégâts disproportionnés en termes d'image. Autant aider à le faire comprendre. Et taire l'info ne fera qu'encourager la pratique. Donc, a priori, sentez-vous libre d'en parler. Voyez si dans votre situation précise, il n'y a pas contre-indication.

La publication de la lettre ne pose pas de problème en soi, tant qu'aucun élément portant atteinte à la vie privée des personnes concernées ou de tiers n'est mentionnée (comme l'adresse personnelle, pensez à la caviarder) ou à un secret professionnel auquel serait tenu le destinataire. L'atteinte au secret des correspondances n'est un délit que si elle est commise de mauvaise foi, c'est à dire que la personne divulguant la lettre sait ne pas en être le destinataire. Attention toutefois aux commentaires que vous ferez (souvenez-vous : Tasse de Thé... heu, non, je veux dire Prudence), et aux commentaires qui seront laissés et qui peuvent dégénérer en injures. Une bienveillance à cet égard de votre part sera utilisé pour démontrer une intention de nuire de votre part.

Evitez absolument la provocation, l'agressivité gratuite, ou d'en faire des tonnes à votre tour (ce n'est pas parce que votre adversaire est au PS qu'il est un censeur stalinien, ou à l'UMP qu'il est un fasciste aux ordres du petit Voldemort). Répondez toujours à l'outrance par la modération : vous marquez des points pour un futur procès.

Voilà le B.A.BA de l'auto-défense juridique. Je ne donne dans ce billet qu'un aperçu furtif de la science du litige que maîtrise l'avocat. Accusez-moi de plaider pour ma chapelle, mais si c'est un métier, ce n'est pas par hasard. Mon dernier conseil sera donc très corporatiste : si vous avez un avocat en face, pensez sérieusement à en prendre un à votre tour.

Et puis une Tasse de Thé, c'est meilleur à deux.

Notes

[1] C'est ainsi qu'on appelle les heures de formation obligatoire à la déontologie lors des deux premières années d'exercice (outre les cours dispensés pendant les 18 mois de formation en Centre Régional de Formation à la Profession d'Avocat).

lundi 24 mars 2008

Blogueurs et Responsabilité Reloaded

Mon billet de mai 2005 sur la question méritait depuis longtemps une mise à jour, que la multiplication ces derniers temps d'interventions d'avocats à l'égard de blogueurs m'a enfin poussé à faire.

Voyons donc ensemble le petit guide du publier tranquille, ou comment bloguer l'âme en paix et accueillir les courriers d'avocats avec un éclat de rire.

Écrire et publier sur un blog, c'est engager sa responsabilité sur le contenu de ce qui y est écrit. Et déjà apparaît le premier problème : ce qui y est écrit n'est pas forcément ce qu'on a écrit en tant que taulier du blog. Certains sites y compris des blogs publient des liens via un fil RSS (cites de type "mashup"), c'est à dire reprennent automatiquement et sans intervention de leur part les titres de billets ou informations parues sur d'autres sites). Or on a vu à plusieurs reprises des sites attaqués car de tels liens portaient atteinte à la vie privée de personnalité susceptibles, et ces actions ont connu un certain succès (affaire Lespipoles.com, ou Presse-Citron, dont le délibéré n'est pas connu au jour où je rédige ce billet - voir plus bas).

Les commentaires font aussi partie intégrante du blog, sauf à les interdire purement et simplement (par exemple le blog de Pénéloppe Jolicoeur, ou le vénérable Standblog (vénérable bien que je ne comprenne rien à 90% des billets), mais dans ce cas, peut-on se demander, est-ce encore vraiment un blog, ou à les "modérer" selon le terme en vigueur, c'est à dire les valider avant publication (exemple : le blog de Philippe Bilger), ce qui est en fait une véritable censure au sens premier du terme : c'est à dire une autorisation a priori. Cela peut paraître une solution de tranquillité. Ce n'est pas si sûr que ça, vous allez voir.

La première question que nous examinerons est celle de la responsabilité ès qualité de blogueur, c'est à dire de la réglementation applicable à quiconque met son blog en ligne, quel que soit le sujet abordé par icelui, y compris si aucun sujet n'est abordé.

Une fois ce point examiné, nous verrons quelle est la responsabilité en qualité de rédacteur du blog, c'est à dire liée au contenu de ce qui est publié. Peut-on tout dire sur son blog, et si non, quels sont les risques ? (Bon, je ruine le suspens d'entrée : la réponse à la première question est non).

1. : Le statut juridique du blog.

La réponse est dans la LCEN, ou Loi pour la confiance dans l'économie numérique, de son petit nom n°2004-575 du 21 juin 2004, dans son prolixe article 6 (si vous trouviez le Traité établissant une Constitution pour l'Europe  trop longue et incompréhensible, lisez cet article 6 : vous verrez que le législateur français peut faire mille fois mieux).

En substance, la LCEN distingue trois types d'intervenants dans la communication en ligne : le fournisseur d'accès internet (FAI), qui est celui qui permet à une personne physique ou morale d'accéder à internet (Free, Orange, Neuf Telecom, Tele2.fr, Alice, Noos, Numéricable sont des FAI) ; l'hébergeur du service (celui qui possède le serveur où est stocké le site internet) et l'éditeur du site (qui publie, met en forme, gère le site). Alors que le FAI et l'hébergeur sont en principe irresponsables du contenu d'un site (il y a des exceptions, mais c'est hors sujet dans le cadre de ce billet), c'est l'éditeur qui assume cette responsabilité. D'où ma censure (j'assume le terme) de certains commentaires que j'estime diffamatoires, malgré les cris d'orfraie de leur auteur. Si le commentaire est diffamatoire, c'est moi qui encours les poursuites, et je n'ai pas vocation à servir de paratonnerre judiciaire à qui que ce soit.

Exemples : Dans le cas de ce blog, l'hébergeur est la société Typhon.com (sympa, efficaces, compétents et chers : on dirait tout moi). S'agissant du contenu des billets, je suis l'éditeur des billets que je signe, et hébergeur des billets de mes colocataires Dadouche, Gascogne et Fantômette. 

Au moment de la sortie de la LCEN et de mon premier billet sur la question, le fait de savoir si le statut d'hébergeur serait reconnu à l'éditeur d'un site quant au contenu qu'il ne génère pas lui-même se posait. La jurisprudence prend bien cette direction là, et je vais y revenir. Mais vous voyez déjà que modérer a priori les commentaires est à double tranchant :  ce faisant, vous en devenez l'éditeur et êtes directement responsable, et non pas en cas d'inaction comme un hébergeur. Mais n'anticipons pas.

Pour résumer les obligations de tout blogueur, il doit :

-déclarer son identité à son hébergeur ou à son fournisseur d'accès en cas d'hébergement direct par le fournisseur d'accès (c'était le cas quand ce blog s'appelait maitre.eolas.free.fr). Chez les hébergeurs payants, cette formalité est assurée en même temps que la souscription, le paiement par carte bancaire impliquant une vérification du nom associé. Un hébergement gratuit sous un faux nom est désormais un délit. Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°. 

-Faire figurer sur le site le nom du responsable, ou en cas de site non professionnel et anonyme (comme celui-ci), la mention de l'hébergeur qui a les coordonnées du responsable, à qui il est possible d'adresser la notification prévue par l'article 6, I, 5° de la LCEN (voir plus bas). C'est la rubrique "mentions légales" ; je vous conseille tout particulièrement celle de ma consoeur Veuve Tarquine, qui est désopilant (bon, pour un juriste). Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°.

-Publier gratuitement et sous trois jours à compter de la réception un droit de réponse de toute personne nommée ou désignée dans un billet ou un commentaire, sous la même forme de caractère et de taille, sans que cette réponse ne puisse dépasser la longueur de l'écrit initial (sauf accord de l'éditeur, bien sûr). Dans le cas d'une mise en cause par un commentaire, la personne en question pourra y répondre directement par un commentaire la plupart du temps, bien sûr. Dans le cas d'une mise en cause dans un billet, l'éditeur doit publier le droit de réponse sous forme d'un billet. Sanction : 3.750 euros d'amende, article 6, IV de la LCEN.

2. la responsabilité pénale du blogueur en raison du contenu de son site.

Là, deux problèmes distincts peuvent se poser : la responsabilité civile du blogueur et sa responsabilité disciplinaire. Dans le premier cas, on entre dans le droit pénal de la presse et de l'édition, qui s'applique à internet comme à tout écrit mis à disposition du public, et le droit à l'image et à l'intimité de la vie privée. Dans le deuxième, se pose surtout la problématique du blogueur vis à vis de son employeur, de son école ou de son administration.

  • La responsabilité pénale du blogueur : les délits de presse.

Conseil préliminaire : si vous êtes cité en justice pour des délits de presse, courrez chez un avocat compétent en la matière, et vite.

La loi française a posé par la loi du 29 juillet 1881 le principe que les délits commis par la publication d'un message font l'objet d'un régime procédural dérogatoire, très favorable à la liberté d'expression. Ce régime se résume aux points suivants : 

- les faits se prescrivent par trois mois à compter de la publication, c'est à dire que si les poursuites ne sont pas intentées dans ce délai de trois mois, elles ne peuvent plus l'être. De même, il faut qu'un acte de poursuite non équivoque ait lieu au moins tous les trois mois, sinon, la prescription est acquise.
- les poursuites des délits portant atteinte à l'honneur d'une personne ne peuvent avoir lieu que sur plainte de la personne concernée, et le retrait de la palinte met fin aux poursuites, ce qui n'est pas le cas d'une plainte ordinaire, pour un faux SMS par exemple.
- les actes de poursuites doivent respecter des règles de forme très strictes sanctionnées par leur nullité (or un acte nul n'interrompt pas la prescription, vous voyez la conséquence inéluctable...).
- des moyens de défense spécifiques existent dans certains cas (excuse de vérité des faits, excuse de bonne foi, excuse de provocation)...

Certains écrits sont donc pénalement incriminés en eux même : la liberté d'expression est une liberté fondamentale, certes, mais il n'existe aucune liberté générale et absolue. Rappelons la rédaction de l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen :

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

En l'espèce, la loi qui s'applique est notre loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, avec les adaptations apportées par la LCEN aux spécificités du support informatique. Qu'est-ce qui est interdit, au juste ?

Sont interdits de manière générale l’apologie des crimes contre l’humanité commis par les puissances de l'Axe (n'allez pas approuver la prostitution forcée des femmes coréennes par l'armée impériale japonaise, mais vous pouvez vous réjouir de la famine provoquée par Staline en Ukraine et ses 3 à 7 millions de mort), l’incitation à la haine raciale ainsi que la pornographie enfantine. Tout blogueur a comme n'importe quel éditeur une obligation de surveillance de son site et doit rapporter promptement aux autorités compétentes de telles activités sur son site qui lui seraient signalées. Sanction : un an de prison, 75.000 euros d'amende (article I, 7°, dernier alinéa de la LCEN, article 24 de la loi du 29 juillet 1881). Pensez donc absolument à fermer tous les commentaires et trackbacks quand vous fermez un blog mais laissez les archives en ligne.

Au delà de cette obligation de surveillance, les écrits du blogueur lui même ou des commentaires peuvent lui attirer des ennuis.

  • Les provocations aux infractions.

Outre les faits déjà cités, sont prohibés la provocation à commettre des crimes ou des délits. Si appeler au meurtre ne viendrait pas à l'esprit de mes lecteurs, j'en suis persuadé, pensons aux appels à la détérioration des anti-pubs (affaire "OUVATON").

Sanction : si la provocation est suivie d'effet, vous êtes complice du crime ou délit et passible des mêmes peines. Si la provocation n'est pas suivie d'effet, vous encourez 5 ans de prison et 45.000 euros d'amende si l'infraction à laquelle vous avez provoqué figure dans la liste de l'alinéa 1 de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 (meurtres, viols et agressions sexuelles, vols, extorsions, destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal).

Bon, jusque là, rien de préoccupant, je pense qu'on peut trouver des idées de billet où il ne s'agira pas de nier la Shoah ou appeler au meurtre.

  • Injure, diffamation

Les faits les plus souvent invoqués sont l'injure et la diffamation, définis par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881. C'est le cas de l'affaire Monputeaux, que j'ai traitée en son temps.

Là, ça se complique. Je vais donc, pour illustrer mes propos, prendre un cobaye en la personne de Laurent Gloaguen dont la bonhomie bretonne ne doit pas faire oublier un tempérament potentiellement tempétueux.

La diffamation, donc, est définie ainsi : toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé. e.g. : "Laurent Gloaguen est un escroc".

L'injure est toute expression outrageante ne contenant l'imputation d'aucun fait. e.g. : "Laurent Gloaguen est un connard".

Tout d'abord, il faut que la personne soit identifiée ou au moins identifiable. Inutile qu'il soit identifiable par des milliers de personnes. Un groupe restreint suffit, du moment qu'il peut subir un préjudice du fait d'être reconnu par ce groupe comme le milieu professionnel dans lequel il évolue (par exemple : un chercheur dénoncé auprès de la direction du CNRS comme étant un terroriste international, mais là j'exagère avec mes exemples : personne ne serait assez stupide et méchant pour oser faire une chose pareille).

Si le blogueur dit "Laurent Gloaguen est un escroc", il n'y a pas de problème, il est clairement identifié. S'il dit "le soi-disant capitaine qui nous inflige ses embruns sur internet est un escroc", il n'est pas nommé, mais reste aisément identifiable. Le blogueur ne peut pas prétendre devant le tribunal qu'en fait, il parlait de quelqu'un d'autre, sauf à expliquer de qui.

Un problème peut apparaître face à des expressions plus ambiguës, du genre "le blogeur influent qui n'aime pas les chatons", ou l'emploi des seules initiales ("Ce crétin de LG...") . Dans ce cas, c'est au plaignant d'apporter la preuve que c'est bien lui qui était visé, les tribunaux allant parfois jusqu'à exiger, pour les cas vraiment ambigus, la preuve que le plaignant a été identifié comme la personne visée par des lecteurs.

Une fois que la personne visée est identifiée, le propos diffamatoire doit lui imputer un fait qui porte atteinte à son honneur ou à sa considération. Le critère jurisprudentiel est simple : le fait diffamatoire doit pouvoir faire l'objet d'une discussion contradictoire et être prouvé. Sinon, c'est une injure.

Dans mon exemple, dire que "Laurent Gloaguen est un escroc" est une diffamation, puisqu'on lui impute un délit, susceptible de preuve, et le fait d'être traité de délinquant porte atteinte à l'honneur ou à la considération.

En cas de poursuite judiciaires, les moyens de défense sont les suivants :

- A tout seigneur tout honneur : la prescription. Aucune poursuite ne peut être intentée pour injure ou diffamation trois mois après la publication. Seule peut interrompre cette prescription un acte de poursuite judiciaire : assignation au civil, citation au pénal, tenue d'une audience où comparaît le plaignant. Concrètement, à Paris, la 17e chambre, spécialisée dans ces domaines, convoque des audiences-relais à moins de trois mois, uniquement pour que la partie civile comparaisse et indique qu'elle maintient les poursuites, jusqu'à la date retenue pour l'audience définitive. Une lettre de mise en demeure, émanât-elle d'un avocat, n'interrompt pas la prescription. La preuve de la date de publication est libre, la jurisprudence recevant comme présomption simple la mention de la date à côté du billet. L'idéal est de recourir au constat d'huissier, car c'est au plaignant de rapporter la preuve, en cas de litige, que la prescription n'est pas acquise. C'est TRES casse gueule : si vous voulez poursuivre quelqu'un pour diffamation, prenez un avocat, vous n'y arriverez pas tout seul.

- Démontrer que le plaignant n'était pas visé par les propos, car seule la personne visée peut déclencher les poursuites ;

- Démontrer que les propos ne sont pas diffamatoires, ou injurieux, voire, et là c'est vicieux, que les propos diffamatoires sont en fait injurieux, ou vice versa, car aucune requalification n'est possible, et on ne peut poursuivre sous les deux qualifications cumulativement.

En effet, imaginons qu'un blogueur traite dans un de ses billets Laurent Gloaguen d'escroc, le 1er janvier (prescription au 1er avril). Laurent Gloaguen fait citer en diffamation ce blogueur le 1er février (interruption de la prescription, elle est reportée au 1er mai, en fait au 2 puisque le 1er est férié). Le tribunal convoque les parties le 1er mars (cette audience interrompt la prescription, le délai de trois mois repart à zéro, et elle est donc reportée au 1er juin), et fixe l'audience de jugement au 1er mai (soit bien avant la prescription, tout va bien). Le 1er mai, le blogueur soulève qu'il ne s'agissait pas d'une accusation d'escroquerie, mais juste d'une moquerie sur le fait qu'en fait, Laurent Gloaguen adorerait les chatons : c'était donc en fait une injure. Or l'injure n'a pas été poursuivie dans le délai de trois mois qui expirait le 1er avril et est donc prescrite Si le tribunal estime que c'était effectivement une injure, le blogueur est relaxé.

Vous comprenez pourquoi il vous faut absolument un avocat ?

- La bonne foi et l'exception de vérité. Ces exceptions (c'est ainsi qu'en droit on appelle un moyen de défense visant au débouté du demandeur) ne s'appliquent qu'aux poursuites pour diffamation. L'exception de vérité est soumise à de strictes conditions de formes (délai de dix jours pour signifier les preuves par huissier à compter de la citation ou de l'assignation) et de domaines (il existe des faits dont la loi interdit de tenter de rapporter la preuve : lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne ; lorsque l'imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ou lorsque l'imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision). L'exception de bonne foi est plus large dans son domaine, mais la preuve de la bonne foi pèse sur le prévenu. Le prévenu doit, pour en bénéficier, établir, selon la formule jurisprudentielle classique, qu’il poursuivait, en diffusant les propos incriminés, un but légitime exclusif de toute animosité personnelle, qu’il a conservé dans l’expression une suffisante prudence et qu’il avait en sa possession des éléments lui permettant de s’exprimer comme il l’a fait. L'exception de bonne foi permet aux juges d'atténuer la sévérité des règles de la preuve de la vérité des faits si le diffamateur a agi légitimement et avec prudence (par exemple, il a dénoncé un candidat à des élections au sujet de faits graves commis plus de dix ans auparavant mais qui le rendent peu qualifié pour être élu : Cass. crim., 15 févr. 1962).

- L'excuse de provocation.Cette excuse ne s'applique qu'à l'injure contre un particulier. Si celui qui a injurié l'a fait à la suite de provocations (généralement, une injure préalable), le délit n'est pas constitué, celui qui agonit son prochain étant malvenu à être susceptible.

La diffamation et l'injure sont punies d'amendes pouvant aller jusqu'à 12 000 euros. Elles peuvent porter sur une personne, ou sur un corps (ex : la police). Quand elles portent sur  les tribunaux, les armées de terre, de mer ou de l'air, les corps constitués et les administrations publiques, ou à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs parlementaires, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l'autorité publique, un citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition, l'amende est portée à 45 000 euros.

Constituent des cas à part, plus sévèrement réprimés, les injures et diffamation à caractère racial, ce mot étant utilisé brevitatis causa à la place de l'expression exacte "à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée,ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap."
  • Le blogeur et la discipline professionnelle

Voyons  à présent l'hypothèse où aucun délit n'a été commis, mais où une personne exerçant une autorité (supérieur hiérarchique, employeur, professeur) s'émeut de ce que publie le blogueur et s'avise de le sanctionner. Ce qu'un blogueur écrit, que ce soit de chez lui, en dehors des heures qu'il doit consacrer à son activité professionnelle ou scolaire, ou depuis son lieu de travail, peut-il entraîner une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, la révocation ou le renvoi de l'établissement ? 

Beaucoup de blogueurs, croyant à leur impunité, s'y sont frottés à la légère, et s'y sont brûlés les ailes. Les premiers exemples sont venus d'outre atlantique avec par exemple Queenofsky, hôtesse de l'air chez Delta Airlines licenciée pour avoir posté des photos d'elle en uniforme de la compagnie, mais des Français aussi ont eu des mauvaises surprises. Dans le milieu du travail, c'est bien sûr l'affaire Petite Anglaise, dont j'ai déjà parlé. Dans le milieu de la fonction publique, c'est l'affaire Garfieldd. Dans les deux cas, les choses se sont bien terminées pour les blogueurs, très bien même pour Petite Anglaise qui a commencé une carrière d'écrivain. S'agissant des élèves, je me souviens d'avoir entendu parler d'élèves renvoyés de leur établissement pour des propos tenus sur leur blog, mais dont le renvoi a été annulé par le tribunal administratif. je n'ai pas réussi à en retrouver la trace. Si quelqu'un avait des infos, je lui en saurai gré et compléterai ce billet.

Face à la nouveauté du phénomène, autant des blogueurs dépassent les bornes sans forcément en avoir conscience, autant des employeurs prennent des sanctions parfois discutables.

Alors qu'en est-il ? Le principe est que la sphère privée est séparée de la sphère professionnelle (qui inclut la sphère scolaire). Aucun salarié ou élève ne peut en principe être puni pour un comportement qu'il a dans sa vie privée ou en dehors de ses heures de travail ou d'étude.

Certaines professions font exception à cette règle, à commencer par la mienne, et de manière générale tous les fonctionnaires. Mais les membres de ces professions sont généralement bien informés de leurs obligations déontologiques. Ces obligations varient d'ailleurs tellement d'une profession à l'autre que je n'en ferai point le recensement. Le point commun aux fonctionnaires le fameux devoir de réserve (dont le pourtour est assez flou ; disons de manière générale de ne pas donner son opinion personnelle sur le travail qu'il lui est demandé d'effectuer), l'obligation de loyauté, de neutralité, et l'obligation au respect du secret professionnel.

Mais la séparation sphères privée et publique n'est pas parfaitement étanche. Ainsi en est il lorsque le blogueur parle de son travail sur son blog. Là commence le danger. 

S'agissant des fonctionnaires, l'attitude varie totalement d'un ministère à l'autre, à un point tel que cela pose de sérieuses questions en matière d'égalité des droits. Et cela ne s'explique pas par la spécificité des missions : alors que le ministère de l'intérieur fiche une paix royale aux policiers blogueurs, le ministère de l'éducation nationale semble très hostile à l'idée que des enseignants puissent raconter leur métier. En l'espèce, il ne fait aucun doute à mes yeux que c'est le ministère de l'intérieur qui a raison, tant le travail bénévole de ces blogueurs est bénéfique en termes d'image (voyez dans ma blogroll à droite pour quelques exemples de qualité).

S'agissant des salariés, la situation est plus claire.

Juriscom.net rappelle que le principe posé dans un arrêt du 16 décembre 1998 est que le comportement du salarié dans sa vie privé ne justifie pas de sanction disciplinaire, sauf si ce comportement cause un trouble caractérisé dans l'entreprise. Le mot caractérisé est important : ce trouble n'est pas laissé à l'appréciation de l'employeur, qui doit justifier sa décision de sanction fondée sur ce trouble et le cas échéant en apporter la preuve devant le juge si la sanction est contestée. 

Rappelons également que le salarié, qui est lié contractuellement à son employeur, a à l'égard de celui-ci une obligation de loyauté, qui rendrait fautif tout dénigrement et critique virulente publics même en dehors des heures de travail. 

L'affaire Petite Anglaise a conduit le Conseil de prud'hommes de Paris à rendre une décision posant clairement le cadre de la compatibilité du blogage et du travail. Cela reste un jugement, car il n'a pas été frappé d'appel, mais je pense que les principes qu'il pose auraient été confirmés en appel et quela cour de cassation n'y aurait rien trouvé à redire. Pour mémoire, cette décision considère qu'un salarié peut parler de son travail sur son blog, même en termes critiques, à la condition que son employeur ne soit pas identifiable. A contrario, on peut en déduire que s'il l'était, le Conseil pourrait considérer qu'il y a une cause réelle et sérieuse, si les propos nuisent à l'entreprise, notamment en étant diffamatoires ou injurieux.

Il peut de même bloguer depuis son poste de travail avec le matériel de l'entreprise s'il ne nuit pas à l'employeur en ce faisant : c'est à dire sans le faire passer avant son travail, et dans le respect du règlement intérieur. Donc : sur ses temps de pause, ou dans les phases d'inactivité.

Pour en savoir plus, mon confrère Stéphane Boudin a abordé ce sujet en profondeur

Enfin, rappelons un point essentiel : un licenciement, même qualifié d'abusif par le Conseil des prud'hommes, reste définitif. Donc si votre employeur vous vire à cause de votre blog bien que vous n'ayez jamais franchi les limites de la légalité, vous recevrez une indemnité, mais vous resterez chômeur. Soyez donc très prudents et tournez sept fois votre souris dans votre main avant de poster. Les fonctionnaires sont mieux lotis car une révocation annulée implique la réintégration immédiate du fonctionnaire. Enfin, immédiate... le temps que le tribunal administratif statue, ce qui est de plus en plus long (comptez facilement deux ans pour un jugement).

  • Blog et vie privée

Dernier terrain sensible : la question de la vie privée. L'article 9 du code civil pose le principe du droit de chacun au respect de sa vie privée et donne au juge des référés le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à une telle violation. Il en va de même de son droit à l'image, c'est à dire la diffusion d'un portrait de lui pris sans son consentement. Il faut bien comprendre ce qu'on entend par vie privée : la jurisprudence parle même de l'intimité de la vie privée. Il s'agit donc d'aspects que la personne n'a jamais voulu voir divulgués portant sur la sphère privée : les sphère professionnelles et publiques (pour ceux qui font profession d'être connus, comme les acteurs et les hommes politiques) sont donc exclues. 

Cela recouvre la vie de famille (relations sentimentales, enfants), la vie sexuelle (moeurs, orientation sexuelle), etc... Ne parlez pas de la vie privée d'une personne dénommée ou aisément identifiable (mêmes règles que pour la diffamation) sans son autorisation, fût-ce un membre de l'étrange tribu des "pipoles" dont la vie privée est censée passionner jusqu'au dernier occupant des salles d'attente et salons de  coiffure de l'hexagone. Ne diffusez pas non plus son image, ni le son de sa voix sans son autorisation. Le fait qu'une personne se rende dans un lieu public peut faire présumer son acceptation d'être prise en photo (sauf s'il esquive votre flash, auquel cas il ne vous reste qu'à ne pas insister) mais certainement pas que cette photo soit diffusée sur internet. Cette simple diffusion est en soi un préjudice réparable, sans  qu'il soit besoin de démontrer un préjudice, et les sommes allouées sont assez élevées si lapersonne a une certaine notoriété.  Je précise que capter l'image d'une personne dans un lieu privé ou la voix de quelqu'un parlant à titre privé ou confidentiel sans son consentement est un délit pénal.

Un mot d'explication pour comprendre. Une évolution récente de la société a créé une nouvelle sorte d'aristocratie, les gens ayant une certaine notoriété. Les ragots les concernant sont affublés de mots anglais pour devenir du dernier chic, et les news people se vendent fort bien. Mais c'est un biotope économique délicat, et qui réagit violemment aux incursions de parasites espérant entrer dans ce monde sans mettre la main à la poche. Car être people, c'est un métier. En Espagne, par exemple, c'est une vraie profession. De nombreux magazines relatent leurs aventures, avec la complaisance d'iceux, et même la télévision publique consacre des émissions sur le sujet (ce qui explique aussi sans doute que la radio-télévision publique espagnole fasse des bénéfices). En France, on est plus hypocrite. Des journaux faisant fonds de commerce de publier des images et des articles sans leur consentement sont condamnés à payer des dommages-intérêts qui constituent une rémunération non imposable. Bref, les peoples vivent de leur état. Donc tenter de profiter de l'intérêt (comprendre de l'audience) que cela génère sans être prêt à payer l'octroi amènera à des mauvaises surprises.

Et la jurisprudence est plutôt favorables auxdits peoples, comme le montre l'affaire Lespipoles.com. Ce site est principalement un amas de publicités et une agrégation de liens vers des sites de journaux se consacrant à ce noble sujet. Or un jour, un de ces liens reprenait une nouvelle publiée par un journal réputé en matière de cancans qui annonçait que tel réalisateur français récemment honoré outre-atlantique roucoulerait avec une actrice devenue célèbre en croisant les jambes à l'écran. Ledit réalisateur a poursuivi en référé le site (en fait le titulaire du nom de domaine) pour atteinte à sa vie privée. L'intéressé s'est défendu en faisant valoir qu'il n'avait pas lui même mis en ligne l'information, puisqu'elle n'était apparue qu'en tant que figurant dans le fil RSS du journal. Bref, vous aurez compris, qu'il n'était qu'hébergeur et non éditeur de l'information litigieuse. Le juge des référés de Nanterre a rejeté cet argument en estimant que la partie défenderesse avait bien, en s’abonnant audit flux et en l’agençant selon une disposition précise et préétablie, la qualité d’éditeur et devait en assumer les responsabilités, et ce à raison des informations qui figurent sur son propre site. 

Cette décision a un autre enseignement : c'est l'importance des mentions légales. Dans cette affaire, c'est la personne physique ayant enregistré le nom de domaine qui  a été poursuivie et condamnée car le site ne mentionnait pas le nom de la société commerciale qui l'exploitait et qui était la véritable responsable. En revanche, quand ces mentions existent, les poursuites contre le titulaire du nom de domaine sont irrecevables : c'est l'affaire Wikio, par le même juge des référés (le même magistrat s'entend), et accessoirement le même demandeur.

C'est sur cette jurisprudence que se fonde l'affaire Olivier Martinez, du nom de l'acteur qui a décidé de poursuivre toute une série de sites ayant relayé une information sur une relation sentimentale réelle ou supposée. Je ne jurerai pas que le rapprochement chronologique des deux affaires soit purement fortuit.

Pour le moment, il est trop tôt pour dire si ces décisions auront une grande portée ou seront contredites par l'évolution de la jurisprudence.

  • Blog et contrefaçon.
Dernier point pour conclure ce billet : celui de la contrefaçon. La contrefaçon est à la propriété intellectuelle et artistique ce que le vol est à la propriété corporelle : une atteinte illégitime. Et elle est d'une facilité déconcertante sur internet. Un simple copier coller, voire un hotlink sur le cache de Google pour économiser la bande passante. La contrefaçon peut concerner deux hypothèses : la contrefaon d'une oeuvre (on parle de propriété littéraire et artistique, même si un logiciel est assimilé à une oeuvre) ou la contrefaçon d'une marque ou d'un logo (on parle de propriété industrielle) consiste en la reproduction ou la représentation d'une oeuvre de l'esprit ou d'une marque sans l'autorisation de celui qui est titulaire des droits d'auteur, que ce soit l'auteur lui-même ou un ayant droit (ses héritiers, une société de gestion collective des droits du type de la SACEM...). La reproduction est une copie de l'oeuvre, une représentation est une exposition au public. L'informatique fait que la plupart du temps, la contrefaçon sera une reproduction.

Le régime diffère selon  qu'il s'agit d'une oeuvre ou d'une marque.

- Pour une oeuvre, la protection ne nécessite aucune démarche préalable de dépôt légal de l'oeuvre. L'acte de création entraîne la protection. Et la simple reproduction constitue la contrefaçon. Par exemple, copier ce billet et le publier intégralement sur votre blog serait une contrefaçon, même via le flux RSS. De même, utiliser une image d'une graphiste comme Cali Rézo ou Pénéloppe Jolicoeur sans son autorisation est une contrefaçon. Et la contrefaçon est un délit, passible de 3 années de prison et jusqu'à 300 000 euros d'amende. Outre les dommages-intérêts à l'auteur. Et la prescription de trois mois ne s'applique pas ici : elle est de trois ans. Il ne s'agit pas d'un délit de presse, qui ne concerne que les oeuvres que vous publiez, pas celles que vous pompez.

Cependant, il existe des exceptions : la loi (article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle) permet d'utiliser une oeuvre divulguée, et ce sans l'autorisation de l'auteur, soit pour votre usage strictement privé (i.e. sauvegarde sur votre disque dur) mais sans la diffuser à votre tour, ou en cas de publication, en respectant l'obligation de nommer son auteur et les références de l'oeuvre, dans les hypothèses suivantes : les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (en clair, si quelqu'un veut critiquer un de mes billets, il peut sans me demander mon avis citer les passages clefs qui lui semblent démontrer l'inanité de mon propos) ;  les revues de presse ; la diffusion, même intégrale, à titre d'information d'actualité, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles ;  la parodie et le pastiche en respectant les lois du genre, et la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, dans un but exclusif d'information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d'indiquer clairement le nom de l'auteur.

Par contre, piquer un dessin ou une photo trouvée sur Google qui vous plaît parce qu'elle illustre bien votre article qui n'a rien à voir avec l'oeuvre risque fort de vous attirer des ennuis, surtout si l'oeuvre est celle d'un professionnel. Il existe de nombreux répertoires d'images et photos libres de droits ou mises à votre disposition gratuitement sous réserve que vous respectiez certaines conditions dans l'usage : ce sont les oeuvres en partage, ou Creative Commons en bon français.

- Pour une marque, la logique est différente, car c'est l'intérêt économique du titulaire de la marque qui est défendu. La loi le protège d'agissements parasites de concurrents qui voudraient utiliser un élément distinctif pour vendre leur produit. En effet, faire de telle marque, telle couleur, tel logo un signe distinctif dans l'esprit du public est un travail de longue haleine, et très coûteux. Il est légitime que celui qui aura déployé tous ces moyens puisse s'assurer le monopole des bénéfices à en tirer. La marque Nike par exemple, dans les magasins qu'elle ouvre, se contente de mettre sa célèbre virgule comme seule enseigne. Songez aussi tout ce que représente pour les informaticiens la petite pomme grise et croquée. La protection de la marque suppose toutefois au préalable le dépôt de cette marque auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle, dépôt qui précisera les types de produits sur lesquels il porte (on parle de classes de produits, en voici la liste). D'où l'expression de "marque déposée". Dans les pays Anglo-Saxons, l'usage est d'apposer après une telle marque un ® qui signfie registered, "enregistré".

La loi interdit, sauf autorisation de l'auteur : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode" (Exemple : "le blog façon Techcrunch", Techcrunch étant une marque déposée au niveau européen), ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ; la suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée. De même, la loi interdit, mais uniquement s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; ainsi que l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. (Code de la propriété intellectuelle, articles L.713-2 et L.713-4).

Mes lecteurs se souviendront qu'une marque peut être une simple couleur, avec l'affaire Milka, qui ne concerne pas un blogueur mais un nom de domaine, donc n'est pas totalement étranger à nos interrogations. En ce qui concerne votre humble serviteur, Eolas est une marque déposée... mais pas par moi. Je suppose qu'elle appartient à la société Business & Decision Interactive Eolas, qui m'a toujours fichu une paix royale quant à l'usage de mon pseudonyme puisqu'il n'y a aucun risque de confusion quand bien même je sévis moi aussi sur l'internet. Nous vivons donc en bons voisins. Enfin, je suppose : je n'ai jamais eu de contact avec eux, je déduis de leur silence une intelligente bienveillance.

Voici dressé un  panorama que je n'aurai pas l'audace de prétendre exhaustif des limites fixées par la loi que doit respecter un blogueur. Vous voyez que les espaces de liberté sont encore vastes.

Cependant, il peut arriver que des fâcheux estiment que ceux-ci sont encore trop vastes, et que parler d'eux en des termes qui ne soient pas dythirambiques relève du crime de Lèse Majesté. Et parfois, le blogueur reçoit un e-mail ou mieux, une lettre recommandée particulièrement comminatoire rédigée par un de mes confrères. Et je dois le reconnaître, bien que cela me coûte, pas toujours à très bon escient, voire parfois à un escient franchement mauvais. Et j'ai trop de respect pour ma profession pour me rendre complice par inaction de cette pratique hélas de plus en plus répandue et qui prend des libertés avec la loi et avec la déontologie. Un guide de survie s'impose.

Ce sera l'objet du deuxième billet qui fera suite à celui-ci : que faire en cas de mise en demeure ?

vendredi 14 mars 2008

Gène éthique

— Le bonjour cher maître...

— Ma chère lectrice, cela faisait bien longtemps ! Quel émoi vous conduit chez moi aussi charmante et fraîche que le printemps prochain ?

— Vous aurez beau jeu de tenter de me faire rougir : je suis ceinte des murailles de la préoccupation.

— A quel sujet, chère amie, que je monte à l'assaut d'icelles ?

— Sur l'ADN.

— Voici un sujet petit en apparence mais fort vaste à y regarder à deux fois. Oserais-je vous demander d'être plus précise ?

— Si fait. Sur le relevé d'empreintes génétiques fait par, ou sur ordre, de la justice.

Il me souvient une plaisante conversation que nous eûmes à ce sujet.

— Oui, mais elle a fait naître bien des questions...

— Accueillons ces rejetons de votre curiosité avec joie et soyons de bon parents. Présentez-les moi.

— Votre hospitalité est sans faille. La dernière fois, vous m'avez expliqué que ce qui n'était au départ qu'une exception est devenu quasiment une généralité.

— Oui, selon la méthode du Cheval de Troie empruntée à Ulysse, dite aussi du moteur à deux temps. Dans un premier temps, je crée une exception, repoussant les objections de l'opposition en insistant sur le fait que c'est une exception, de préférence pour assurer la sécurité des pitizenfants. Puis dans un deuxième temps, j'attends un fait divers opportun et au nom de la sécurité de mes citoyens, élargis l'exception jusqu'à en faire le principe.

Timeo legis latorem et obsidem ferentem[1].

— Une fois de plus, c'est la sagesse qui parle par vos lèvres.

— Et refuser le relevé de ses empreintes est un délit.

— Puni d'un an de prison et 15 000 euro d'amende, deux ans et 30 000 euros pour celui qui a été condamné pour un crime (art. 706-56 du code de procédure pénale). Et quand le législateur dit un an, cette fois, il veut bien dire un an.

— Que voulez-vous dire ?

— Que l'article 706-56 prévoit que les peines prononcées pour ce délit se cumulent sans possibilité de confusions avec celles prononcées pour le délit donnant lieu au prélèvement ; et il y a mieux.

— Quoi donc ?

— Que la commission de ce délit entraîne en plus et de plein droit le retrait de toutes les réductions de peine dont cette personne a pu bénéficier et interdisent l'octroi de nouvelles réductions de peine : art. 706-56 in fine. Avis donc à ceux qui veulent faire de la désobéissance civique. Le législateur a décidé que cela se paierait fort cher.

— Je connais ce sourire narquois. Il veut dire que vous n'en pensez pas moins...

— Ha ! Face à vous, je suis comme nu. En effet, introduire une disposition d'une telle sévérité, qui prive quasiment le juge d'application des peines de toute possibilité d'aménagement permettant une sortie contrôlée aura pour conséquence que les peines de prison fermes pour ce délit seront rarissimes, le juge n'aimant pas mettre en branle une machine que la loi lui interdit de contrôler par la suite.

— Mais n'y a-t-il pas des risques, avec ces prélèvements, de constitution de fichiers orwelliens, où l'ADN de la population sera connu des dirigeants ?

— Ne nous laissons pas emporter par les discours apocalyptiques de ceux qui voient dans un grain de maïs la Némésis de l'humanité. En matière de génétique, l'ignorance est hélas terreau de fantasmes. Vous allez voir qu'on en est loin.
Tout d'abord, qu'est ce que l'ADN ? Cela signifie Acide Désoxyribo-Nucléique. Il est le composant principal des 46 chromosomes qui contiennent toutes nos caractéristiques génétiques, cet ensemble étant appelé le génome. 44 de ces chromosomes ne sont pas sexuels, c'est à dire qu'ils n'ont aucune différence chez l'homme ou la femme. On les appelle des autosomes. Deux sont sexuels (les gonosomes) : on appelle leur combinaison XX chez la femme, XY chez l'homme, en raison de leur apparence. Le Y masculin est en fait un X amputé d'une branche.

— A quoi cela ressemble-t-il ?

— C'est une longue molécule linéaire, composé de deux brins parallèle en hélice. Comme deux ressorts imbriqués, en somme.

— Comment tiennent-ils ensemble ?

— Ils ont liés par des ponts hydrogène, reposant sur des composants élémentaires qu'on appelle nucléotides. Il y en a quatre : l'adénine, la cytosine, la guanine et la thymine, notées par leur première lettre : ACGT. Si le code génétique était un langage, son alphabet se composerait de l'assemblage de ces composants, toujours par paire, et toujours de la même façon : l'adénine s'assemble avec la thymine (paire AT) et la guanine à la cytosine (paire GC). On appelle ces paires des paires de base. C'est leur enchaînement sur la molécule d'ADN qui compose une séquence génétique (concrètement par suites de 3 paires).

— Combien de ces paires y a-t-il dans cette séquence ?

— Vous me pardonnerez d'arrondir à la louche. Environ 3 200 000 000. Cela donne environ 2 puissance 3,2 milliards de combinaisons possible.

— Et où tout cela tient-il ?

— Dans le noyau de la plupart de nos cellules, ce qui fait de nous des eucaryotes, et non de vulgaires procaryotes comme les bactéries, qui, n'ont pas de noyau et ont l'ADN dans le cytoplasme. Les 46 chromosomes y sont. On parle d'ADN nucléaire. C'est le plus complet et le plus lisible. En criminologie, on le retrouve le plus souvent dans le sang (dans les globules blancs du système immunitaire, pas dans les globules rouges qui sont de simples brouettes chimiques sans ADN), le sperme, la sueur, les sécrétions vaginales ou nasales, les follicules pileux, appelés poils ou cheveux par le commun des mortels. Certaines cellules n'ont pas d'ADN (comme les globules rouges) ou n'en ont qu'une partie, comme les cellules sexuelles (spermatozoïdes et ovules) qui n'en ont que la moitié : leur copines les traitent d'haploïdes pour les faire enrager.

— On ne peut donc rien en faire ?

— Ai-je dit cela ? Les cellules ont d'autre sources d'ADN, l'ADN mitochondrial, ou ADN mt. Les mitochondries sont des fragments (on parle d'organites) qui flottent dans le cytoplasme de la cellule. Cet ADN est de forme circulaire et ne contient que 16 569 paires de base. Il s'hérite exclusivement de la mère : les enfants d'une même mère auront le même ADN mt, qui sera le même que celui de leur mère, et de leur grand-mère maternelle, et ainsi de suite. Appelons cela la signature d'Eve... Cet ADN permet de faire des rapprochements fort utiles, même s'il est moins précis que l'ADN nucléaire. On l'utilise par exemple pour identifier les corps lors d'une catastrophe aérienne, puisque la population de référence est limitée aux passagers de l'avion, les risques de similitudes entre passagers sont très restreints. Certaines cellules issues du corps sont très pauvres en ADN nucléaire, mais abondent en ADN mt, qui est plus répandu. Citons l'urine, les selles, les cellules mortes de la peau et les pellicules.

— Le manuel de fonctionnement de l'être humain est horriblement complexe, dites-moi...

— Pas tant que ça. Figurez-vous que seul 3% de l'ADN est impliqué dans le processus de détermination des caractéristiques de la personne, le phénotype.

— Et que font les 97% qui restent ?

— Hé bien on ne le sait pas. On parle parfois de "longue traîne de l'évolution" : il s'agirait des segments laissés de côté par l'évolution. Toujours est-il que rien dans ces segments ne permet d'identifier les caractéristiques génétiques de l'individu d'où ils émanent. Noir, blanc ? Homme, femme ? Petit, grand ? Impossible à savoir. On parle d'ADN non codant.

— Il ne sert à rien ?

— A la nature, sans doute pas. A la justice, beaucoup. Car il subit des mutations, cet ADN. Une mutation est une modification de la séquence, due à des causes extérieures (virus, agent chimique, radiation...) ou d'une erreur lors du processus de copie de l'ADN. Sur une partie codante, cette modification peut être mortelle (cancer...) ou gravement invalidante. Sur une partie non codante, elle est sans effet, mais singularise l'individu et sa descendance. On appelle ces variations des allèles.

— Et je suppose que c'est donc cet ADN non codant qui est utilisé pour l'identification des personnes ?

— Précisément. La loi a déterminé des segments d'ADN, ou loci, qui seront lus (c'est à dire que l'on déterminera les caractéristiques des allèles) à l'exception de tout autre. Sept d'entre eux ont été fixés au niveau européen pour permettre l'échange des données d'un pays à l'autre, car si chaque pays lisait son segment, aucun recoupage ne serait possible. Par exemple, tous les pays d'Europe vont analyser sur le chromosome 3 le loci D3S1358. Seize loci sont mis en œuvre lors d'une enquête judiciaire, chacun pouvant mettre en évidence plusieurs allèles.

— Aucun ADN codant n'est donc lu ?

— Presque aucun. Une seule exception existe : l'amélogénine, le marqueur du sexe, est analysé, afin que l'on connaisse le sexe de la source de l'ADN.

— Mais comment, en ne lisant que quelques allèles, peut-on avoir une certitude de l'identité de la personne ?

— Hé bien chaque allèle figure sur une table de fréquence, qui indique sa probabilité d'être présente dans la population, comprise entre 0 (impossibilité absolue) et 1 (certitude absolue). Aucun allèle n'a bien sûr une fréquence de 0 ou de 1 : il serait inutile dans les deux cas. Il suffit ensuite de multiplier la probabilité des allèles mis en évidence pour obtenir la probabilité que l'ADN testé provienne d'une autre personne. On peut facilement obtenir une certitude que l'ADN testé n'appartient pas à telle personne. Un seul loci suffit pour cela. C'est la preuve que l'ADN testé soit bien celui de la personne à qui on le compare qui est délicate à rapporter. Mais permettez moi un exemple.

— J'allais vous en prier.

— Imaginons un allèle qui a une fréquence de 0,1. C'est à dire que 10% de la population mondiale en est porteur. C'est peu discriminant : sur 6 milliards de terriens, cela laisse 600 millions de suspects. On trouve aussi un allèle qui a une fréquence de 0,02, soit 2% de la population (120 millions). La fréquence des porteurs des deux allèles est de 0,1 X 0,02 = 0,002. Soit 12 millions de personnes. Une fois toutes les allèles mises en évidence, on obtient une probabilité qu'une autre personne ait les mêmes allèles exprimée sous forme d'une chance sur X, X étant supérieur à la population du globe...

— C'est d'une efficacité redoutable.

— C'est le plus grand progrès de la police scientifique depuis la découverte des empreintes digitales. Que d'innocents lui doivent leur liberté !

— Et donc, hormis le sexe, aucun secret biologique n'est révélé par la prise de ces empreintes ?

— Non, pas plus que vos empreintes digitales ne révèlent si vous êtes blond ou gaucher.

— Mais alors pourquoi une telle levée de boucliers ?

— L'ADN est la base du vivant. Sur un minuscule brin de molécules enroulées se trouve tout ce que nous sommes biologiquement, tout ce qui nous maintient en vie. Cette découverte, très récente (1952-1953), intervient après un siècle de théories pseudo-scientifiques fumeuses sur les races humaines qui ont conduit à des horreurs sans nom. La science fait encore peur, et on redoute ce qu'on pourrait en tirer. D'où une réticence à ce qu'on touche à cette intimité moléculaire. Cette préoccupation légitime a été prise en compte par le législateur, au niveau européen avant tout. Il y a donc de solides gardes-fous ; mais on communique fort peu à ce sujet, il est vrai un peu aride. Voilà pourquoi, chère lectrice, si un jour vous deviez avoir des ennuis, je vous en conjure, ne les aggravez pas outre mesure et acceptez le prélèvement. Il est indolore (une sorte de brosse à dent passée sur la paroi interne de la joue dans votre bouche). Et songez bien que ce prélèvement n'est pas une peine. Je n'ose le dire de peur de raviver des craintes... mais tant pis, je me lance.

C'est une mesure de sûreté.

Notes

[1] "Je crains celui qui fait la loi quand il amène la sécurité''. Très approximativement ; je suis le professeur de latin de ma lectrice et endosse tout le blâme d'éventuelles erreurs.

lundi 10 décembre 2007

Les magistrats et la faute (1e partie : la justice civile)

Gascogne a tendu les verges pour se faire battre avec son billet Vol Au Dessus D'Un Nid De Magistrats. Les commentaires ont donné lieu à un renouveau de l'éternel débat sur la responsabilité des juges. Et les mêmes malentendus refont surface. Alors je vous propose de faire un point sur la question, du point de vue d'un avocat : votre serviteur.

Tout d'abord, afin d'avoir un débat serein, écartons un premier argument qui n'en est pas un : celui du corporatisme. Les juges ne revendiquent nullement une impunité absolue et une irresponsabilité totale. Ils ne sont pas irresponsables, et que l'on facilite encore leur mise en cause ne leur fait pas peur. Je l'ai constaté lors de nombreuses discussions avec des magistrats, syndiqués ou non, de grandes juridictions ou de tribunaux modestes.

Mais ce qui les préoccupe est l'incompréhension de ce qu'est la faute d'un magistrat, à entendre des élus et parfois même l'opinion publique exiger d'eux rien moins que l'infaillibilité, pourtant monopole papal.

Car un magistrat qui « se trompe », c'est à dire juge ceci alors que la vérité est cela ne commet pas nécessairement une faute, loin de là, quand bien même sa décision cause un préjudice à celui qui en est victime.

Pour illustrer ceci, qui est une évidence pour les gens de justice mais ne l'est pas pour les autres citoyens, voyons les deux grands domaines dans laquelle les juges judiciaires statuent : le civil et le pénal. Je ne traiterai dans ce billet que du civil, le pénal fera l'objet d'une deuxième partie, j'espère dès demain.

Je laisse de côté la justice administrative car elle ne se heurte pas aux mêmes difficultés, notamment probatoires. L'administration est une gigantesque machine à produire du papier, et elle ne bouge pas un orteil sans que cela soit dûment constaté par un document précieusement archivé et aisé à retrouver. Ce culte du papier permet aux débats des juridictions administratives de rester essentiellement juridiques, ce qui réjouit les publicistes (ceux qui pratiquent le droit public dont le droit administratif fait partie) et en fait d'excellents juristes facilement perdus hors de cette matière, et rend la justice administrative parfois difficile à saisir pour le grand public. Voyez par exemple l'affaire de la soupe de cochon.

La justice civile est celle qui oppose des personnes privées entre elles, que ce soit des personnes physiques comme vous et moi, ou des personnes morales comme des sociétés commerciales, ou des associations. Le juge est ici arbitre : il tranche le litige qui lui est soumis. Et que ce qui lui est soumis. Il est prisonnier des demandes des parties et ne peut en sortir, ce qu'on appelle en droit statuer ultra petita, au-delà de la demande. De même, chaque partie produit aux débat les pièces, c'est à dire les preuves sur lesquelles elle fonde sa demande. Le juge n'est pas tenu de rechercher lui-même la preuve des prétentions des parties. Il statue au vu de ce qu'on lui présente. Cette appréciation peut être contestée, bien sûr, mais d'une seule façon : par l'exercice d'une voie de recours (l'appel, la plupart du temps).

Cependant, la loi permet à une partie de demander au juge d'ordonner une mesure visant à établir cette preuve car elle serait incapable de la fournir elle-même. Ces mesures s'appelle des mesures d'instruction (nous retrouverons ce terme, dans un sens voisin mais différent, au pénal), et sont soit ordonnées en référé avant même qu'un procès soit engagé, soit par le juge saisi du procès, par un jugement dit « avant dire droit », c'est à dire qui ne tranche pas le fond du litige. La mesure d'instruction par excellence est l'expertise : le juge désigne un expert dans le domaine sur lequel porte le litige qui va, en présence des parties, rédiger un rapport répondant de manière détaillée aux questions du tribunal et aux observations des parties (ces observations faites en cours d'expertise s'appelant des « dires ».

Les expertises sont indispensables dans des contentieux techniques où le demandeur est incompétent : par exemple, le particulier qui a commandé des travaux sur sa maison et qui constate que des fissures apparaissent peu de temps après est incapable de dire si les travaux ont été effectué selon les règles de l'art ; la victime d'un accident de la route ne peut expliquer clairement l'étendue et la gravité de ses blessures ; le chef d'entreprise qui vient de mettre sa boîte en réseau intranet ne peut expliquer pourquoi ses serveurs ont tous planté et ne redémarrent pas. Le juge n'est pas tenu par les conclusions de l'expertise, et les parties peuvent demander une contre expertise, qui peut même le cas échéant être confiée à un collège d'experts, généralement trois. Bien évidemment, ce rapport aura un poids considérable dans la décision du juge.

Mais une expertise à un coût, qui est supporté par la partie qui la demande (sauf si elle bénéficie de l'aide juridictionnelle), et mis à la charge de la partie qui perd le procès (on dit « qui succombe » par opposition à « qui triomphe ») au titre des dépens. Et dans bien des affaires, une expertise est inadéquate et ne servirait à rien. Dans ces cas, qui forment la majorité des contentieux, le juge statue uniquement sur les arguments des parties et au vu des pièces qu'elles produisent. C'est à cette aune qu'il faut juger de leur travail.

Prenons encore un exemple, une affaire très simple.

Primus prête à son ami Secundus la somme 5000 euros. L'amitié n'empêche pas les précautions, et Primus fait signer à Secundus une reconnaissance de dette qu'il a la gentillesse de lui envoyer déjà imprimé sur son beau traitement de texte Open Office : « Je soussigné Secundus reconnaît devoir à Primus la somme de 5000 euros ». Las, le temps passe, et Secundus ne le rembourse pas. Il ne répond pas à ses coups de fil, et quand Primus finit par lui envoyer un recommandé, i lreçoit une réponse sèche : « Que racontes-tu ? Je ne te dois rien ».

La mort dans l'âme, Primus saisit donc le juge d'instance pour qu'il condamne Secundus à lui payer ce qu'il doit. A cette fin, il produit la reconnaissance de dette. A l'audience, Secundus est représenté par Maître Roublard, qui s'exclame : « Mais enfin, Monsieur le juge : voyez vous-même ! Ce document est sans valeur : il émane de Primus et non de Secundus, et ne porte que la mention d'une somme en chiffres ! Il ne vaut pas reconnaissance de dette, et je vous demande de constater que Primus n'apporte pas la preuve de sa créance, et donc de le débouter. »

Le juge, connaissant Maître Roublard de réputation et pressentant que la reconnaissance de dette qui lui est présentée repose sur un fond de vérité, tentera de voler au secours du demandeur :

« Preuve insuffisante, certes, mais j'y vois pour ma part un commencement de preuve par écrit. Primus, avez-vous une autre preuve de ce que vous avez effectivement prêté cette somme à Secundus ?

— Comment, une autre preuve, s'exclame le pauvre Primus ?

— Des témoins ? Une copie du chèque ?

— Non, mais puisque j'ai un document signé de Secundus ?

— Il n'est pas conforme à la loi, et je ne puis me fonder sur ce seul document pour prononcer une condamnation. Puisque vous n'avez aucun autre élément à produire à l'appui de ce commencement de preuve par écrit, je vous déboute de votre demande. »

Nous avons un juge qui déboute le créancier d'une demande qui en vérité est fondée. Cela, Primus le sait, et Secundus aussi (et le juge n'en pense probablement pas moins). Alors que Secundus doit 5000 euros à Primus, le juge dit que Secundus ne doit rien. Ce jugement apparaît erroné, et Primus pourra croire être victime d'un incompétent, ou d'un malhonnête, car l'imagination est fertile pour trouver ailleurs que chez soi les causes de son malheur.

Pourtant le juge a parfaitement appliqué la loi. Rassurez-vous, la morale est sauve, car Maître Roublard demandera 6000 euros d'honoraires à Secundus.

Souvent, une partie succombe car elle ne peut apporter la preuve de ses prétentions, et ce même si elle est convaincue du contraire : ma boîte e-mail regorge de justiciables ayant perdu un procès malgré des preuves "irréfutables" et "accablantes", seule la collusion de gens malhonnêtes ayant pu aboutir à leur défaite, affirmation généralement suivie d'une sommation de faire quelque chose, si possible gratuitement.

Si un juge n'est pas convaincu par la preuve qu'on lui apporte, sa décision peut être contestée par la voie de l'appel, sauf pour les petites affaires (4000 euros ou moins). Les règles de preuve en matière civile sont désormais assez connues et encadrées pour être prévisibles, et les erreurs d'appréciation des éléments de preuve conduisant à un jugement erroné sont rares. Présenter les mêmes preuves en espérant que cette fois, les conseillers[1] seront convaincus est de la folie. Il faut au contraire apporter des éléments de preuve supplémentaires venant renforcer ceux qui manifestement n'étaient pas suffisants en première instance. Le jugement est motivé, c'est à dire que le juge explique pourquoi il statue comme il le fait. L'appel doit viser à répondre aux objections du juge en produisant les éléments qui ont fait défaut en première instance. L'appel n'est pas un deuxième procès : c'est la suite d'un premier procès. C'est également valable en matière pénale, j'y reviendrai.

L'appréciation d'un juge des éléments de fait d'un litige relève de la nature même de sa fonction. Il doit en avoir une. Il serait donc absurde de le lui reprocher à faute. Que cette appréciation ne soit pas conforme à la vérité des faits ne révèle pas nécessairement une faute, loin de là. L'exemple de Primus le démontre : le juge pensait probablement que sa créance était réelle. Mais la loi pose des règles de preuves en matière contractuelle, ce n'est pas l'intime conviction du juge qui compte. Quand un juge se trompe, c'est souvent que la partie qui succombe injustement n'a pas pu apporter la preuve, soit qu'elle n'existe pas, soit qu'elle ait mal présenté sa cause. Combien de documents déterminants restent bien rangés chez le client car il estime qu'ils n'ont aucun intérêt ? Et l'intervention d'un avocat n'est pas la panacée : nous avons beau dire à nos client de TOUT nous amener, combien d'entre eux effectuent un pré-tri, ne voyant dans notre exigence d'abondance qu'une façon de facturer plus au temps passé ?

Reste la question initiale : quand est-ce qu'un juge civil commet non plus une erreur, mais une faute engageant sa responsabilité personnelle ?

Tout d'abord, quand il commet une faute pénale. S'il a reçu une somme d'argent pour statuer contre l'évidence des faits, il a commis le délit de corruption passive, et est pénalement responsable comme n'importe quel citoyen. Un magistrat ne bénéficie de ce point de vue d'aucune protection particulière, nulle autorisation préalable pour l'interpeller ou perquisitionner chez lui. Et le jour où il sera jugé, il n'aura aucune mansuétude à attendre de ses collègues. Ai-je besoin de préciser que les cas de corruption de magistrats sont extrêmement rares en France ?

Ensuite quand il a un comportement professionnel qui ne respecte pas les devoirs de sa profession. Que ce soit une insuffisance professionnelle caractérisée : des jugements rendus systématiquement en retard sans que la complexité du dossier le justifie, ou qui révèlent qu'aucune attention n'a été apportée au dossier, des retards ou absences répétées aux audiences qui désorganise le service, ou un comportement personnel inacceptable : ivresse à l'audience, remarques déplacées ou irrespectueuses, par exemple.

Notez que notre premier juge, s'il cumulait tous ces défauts, mais avait donné raison à Primus, donc pris une décision « juste », il n'en serait pas moins susceptible d'être sanctionné disciplinairement.

C'est le Garde des Sceaux qui seul peut déclencher des poursuites disciplinaires. C'est donc à lui qu'il faut de plaindre du comportement de tel ou tel magistrat. Au pénal, par contre, c'est une plainte ordinaire auprès du procureur de la République, avec en cas d'inaction du parquet la possibilité de la plainte avec constitution de partie civile.

Pour conclure pour aujourd'hui, il faut garder à l'esprit que cette impossibilité pour le justiciable mécontent de se retourner contre son juge est une protection donnée non au juge, mais à tous les justiciables. Car quand j'affronte un adversaire qui est aussi riche que procédurier, j'aime pouvoir penser que le juge est à l'abri de ses pressions et n'aura pas à craindre pour sa tranquillité quand il le condamnera ainsi que je le lui demande.

Suite au prochain numéro : la faute du magistrat au pénal, avec l'entrée en piste de nos amis les procureurs.

Notes

[1] Les juges qui siègent dans une cour portent le titre de conseillers.

mercredi 31 octobre 2007

Délits volontaires et involontaires

La discussion d'hier sur les chiens dangereux m'incite à enfin écrire un billet explicatif sur un des concepts les moins bien compris du droit pénal : l'élément moral de l'infraction, et la distinction qui en découle entre les délits volontaires et involontaires.

Toute infraction a une composante matérielle (un acte prohibé, comme des violences, ou une abstention, pour la non assistance à personne en danger ou la non dénonciation de crime) et un élément moral, qui implique la conscience qu'a l'auteur de ce qu'il fait.

Ici, il faut se remémorer la pierre angulaire du droit pénal français, la distinction tripartite des infractions.

A chaque catégorie d'infraction correspond un élément moral plus ou moins marqué.

Pour les contraventions, il suffit d'être conscient de ses actes, de ne pas agir sous l'empire d'une force majeure.

Ainsi, si vous grillez un feu rouge, peu importe que vous puissiez démontrer avec une certitude absolue que vous n'aviez pas vu le signal lumineux, la contravention est constituée. Votre seul moyen de défense est de démontrer qu'au moment des faits, vous avez agi mû par une impérieuse nécessité : vous transportiez une personne victime d'une crise cardiaque à l'hôpital, vous avez agi ainsi pour éviter un accident qui sinon aurait été certain, ou vous aviez perdu conscience, par exemple. Dans ces cas là seulement, l'élément moral disparait, et vous devez être relaxé.

Pour les crimes, il faut avoir recherché le résultat. Le meurtrier doit avoir voulu tuer. L'assassin doit avoir prémédité son geste. Le violeur doit avoir conscience du refus de sa victime d'avoir un rapport avec lui. Question classique de TD de droit pénal : « Mais quid du crime de violences volontaires ayant entraîné la mort sans l'intention de la donner ? La définition du crime exclut l'intention ? » Là, le chargé de TD se doit de coller immédiatement un zéro à l'étudiant. La définition légale exclut l'intention homicide, mais les violences demeurent volontaires, et ce crime, loin d'être une exception, démontre le principe : entre celui qui frappe à la tête pour assommer et tue, et celui qui frappe à la tête et tue, la seule différence est l'intention, et elle fait toute la différence.

Laissons l'étudiant se morfondre sous les regards chargés d'opprobre de ses camarades, et tournons nous maintenant vers la catégorie intermédiaire, celle des délits, qui va nous poser le plus de problèmes.

Pour les délits, la jurisprudence exige que le coupable ait agi en connaissance de cause, qu'il ait « fait exprès ». Attention, cela ne signifie pas qu'il doit avoir conscience de transgresser telle disposition législative ou réglementaire. Nul n'est censé ignorer la loi, cette preuve n'a pas à être rapportée. Peu importe que celui qui télécharge des films sur internet soit persuadé que c'est légal parce que ces films sont déjà passés à la télé. Il ne peut se prévaloir de son ignorance de la loi pour échapper à la condamnation. Voilà le sens exact de cette célèbre expression, qui n'a jamais voulu dire que tout le monde était censé connaître la loi.

Mais alors, pourquoi parle-t-on de délits involontaires ? L'expression est très mal comprise, et s'ajoute à cela la déplorable traduction des séries américaines. Souvent, vous verrez un procureur américain (district attorney) et l'avocat d'une crapule finie négocier des aveux contre une requalification en "homicide involontaire" avec 15 ou 20 ans à la clef, alors que toutes les preuves indiquent que ladite crapule a vidé deux ou trois chargeurs (selon le budget de la série) dans le corps de la victime.

C'est que le crime de unvoluntary manslaughter est traduit littéralement par homicide involontaire, alors qu'en fait il s'agit de violences volontaires ayant entraîné la mort sans l'intention de la donner (puni en France de 15 à 20 ans de réclusion criminelle, tandis que l'homicide involontaire est puni de trois à 5 ans, à une exception près). En fait, dans ces hypothèses, le procureur sait que son dossier a une faiblesse : il aura du mal à apporter la preuve de l'intention homicide qui constitue le meurtre. Or aux Etats-Unis, la requalification à l'audience n'est pas possible. L'accusé de meurtre qui établit l'absence d'intention homicide sera acquitté et ne pourra pas être à nouveau poursuivi sur les mêmes faits. D'où la proposition de la crapule : "je suis prêt à avouer ma culpabilité pour une infraction certes grave, mais me garantissant d'échapper à la prison à vie ou à la peine de mort. Si vous voulez me voir condamner à mort, prenez le risque de mon acquittement". Rassurez-vous, si la série passe sur TF1, la crapule sera immanquablement condamnée à mort et le procureur pourra aller trinquer gaîment avec ses collègues.

Revenons au droit français. Le délit volontaire se distingue du délit involontaire par la recherche du résultat. Celui qui frappe volontairement veut faire mal. Celui qui vole veut s'emparer d'un bien qui ne lui appartient pas. Le délit involontaire résulte d'une imprudence, d'une négligence, d'une maladresse, ou de l'inobservation volontaire de règles de sécurité.

Mais il y a bien au départ une action en connaissance de cause. L'auteur d'un délit involontaire commet bien un acte volontaire, mais jamais il n'a voulu causer le mal qui en résulte. Et la différence est fondamentale si vous voulez des décisions justes.

Un exemple qui fait comprendre la différence : prenons un ouvrier sur un échafaudage qui, pour épater ses camarades, jongle avec des marteaux. Un des marteaux lui échappe et blesse un passant. Il n'a pas voulu blesser qui que ce soit. Mais jongler avec des marteaux sur un échafaudage est une imprudence coupable, tant le risque de blesser quelqu'un si un marteau tombait était évident et n'a pas pu échapper au jongleur amateur. Il a pris un risque en connaissance de cause. Il mérite une sanction pénale, mais ne peut être assimilé à celui qui viserait sciemment des passants avec des marteaux, qui ne prend pas de risque mais cherche à blesser.

Or pour les propriétaires de chiens qui attaquent des enfants, comme pour les chauffards, on est dans le domaine de l'homicide involontaire. Le propriétaire de chien commet une faute, et même plusieurs : il s'occupe mal de son chien, le sort sans muselière, parfois sans laisse, le laisse divaguer, et n'a pas la force de le contrôler s'il devient méchant. Tout cela justifie qu'il soit condamné. Mais il ne peut être assimilé à celui qui lancerait son chien sur un enfant. De même que le conducteur qui roule trop vite, a bu quelques verres de trop, et regarde le cadran de son téléphone mobile en composant un numéro et ne voit pas arriver le cycliste qu'il percute ne peut être assimilé à celui qui aura jeté son véhicule contre le cycliste parce qu'il est l'amant de sa femme.

Cela est souvent mal compris des victimes, ou plutôt de leurs proches, quand celles-ci sont décédées des suites de cette faute. La loi du Talion a laissé des traces, et celui qui a tué doit être regardé comme un meurtrier dans le bon sens populaire. Quand elles entendent que les assises ont condamné tel meurtrier à 15 ans de réclusion criminelle, et que celui qui a fauché leur fils de 17 ans sur son scooter se prend 2 ans avec sursis, c'est souvent l'incompréhension. Et l'incompréhension, qui devrait appeler la pédagogie, attire en fait la démagogie, qui pousse à aggraver les peines en dépit de toute logique judiciaire.

Mais vouloir manifester son indignation en élevant l'imprudent au rang du criminel, cela revient aussi à rabaisser le criminel au rang de l'imprudent.

vendredi 26 octobre 2007

Et ça fait quoi, un procureur ?

Troisième et dernier volet de notre saga. Sautons directement au cœur du récit.

Le vice-procureur Parquetier arrive tôt, comme tous les jours où il est en charge du traitement en temps réel. Il y a toujours de l'imprévu, et la fin de matinée est toujours surchargée. Autant profiter du calme de début de matinée pour traiter les premiers dossiers.

D'abord, saluer les greffières. Elles aussi vont passer une rude journée. Première tasse de café, et coup d'œil à la pile des dossiers. Il y en a déjà quelques uns. Qui les a traité... Ha, c'est Lincoln. Bon, il ne devrait pas y avoir trop de surprises. Qui compose le tribunal cet après midi ? Le président est le juge Gascogne. Ouille. Pas commode celui-là. Il aime autant taper sur les avocats que sur les procureurs. Quoique... Depuis quelques mois, il est devenu plus zen. Premier assesseur... Dadouche. Sympa, mais il ne faut pas lui casser les pieds. Deux juges d'instruction. Il va falloir être vigilant sur les procédures. Et un juge de proximité pour compléter. Hé ! Hé ! Le président adore les juges de proximité, les délibérés vont être animés.

Allez, hop, au bureau.

Veste posée sur le porte manteau : l'agitation donne chaud.

Premier dossier : affaire Boullu. Conduite en Etat d'Ivresse. Premier relevé : 0,46mg. Deuxième : 0,47mg. Profession... Artisan marbrier. Donc besoin de conduire. Allez, en Ordonnance pénale. On va demander le tarif « petite ivresse » : 500 euros d'amende, suspension de trois mois. Il doit bien avoir un apprenti ou en employé qui conduit. Pas de prison avec sursis, il n'a pas de casier, c'était un petit dépassement.

Hop, dans le casier Ordonnance pénale.

Deuxième dossier : Affaire Ladrón. ILE, vol, recel, recel, recel. Je prends.

« Allô, madame le greffier ?

« - Monsieur le procureur ?

« - Vous pouvez m'appelez un interprète en espagnol pour une comparution immédiate cet après midi ?

« - C'est fait. Monsieur Tapioca est en route.

« -Parfait, merci. »

In Petto : Alors voyons. La saisine... Les policiers sont appelés par le personnel du Mac Quick de la place Georges Rémi pour un vol commis dans l'établissement... Le voleur a été repéré par un client, qui s'en est saisi. La police arrive 5 minutes après, pas de coups, pas de fouille par les vigiles du restaurant... Il est conduit aussitôt auprès de l'OPJ de permanence. Notification des droits dans la foulée. Prolongation... Voici le fax envoyé par Lincoln, dans les temps. La procédure est bonne.

Alors, sur les faits. Le vol est établi. Il s'est emparé du portefeuille, l'a sorti du sac, c'est un vol, pas une tentative. On a un témoin, il a été entendu... Le prévenu nie les faits, il a jeté le portefeuille par terre et a prétendu qu'il était tombé...Ben voyons.

Les recels... Deux téléphones portables, un ticket restaurant... Quoi ? Un ticket restaurant de 7 euros ? Décidément... Allez, qui vole un oeuf recèle un boeuf.

Ensuite, sur les téléphones... Réquisition aux opérateurs, qui ont donné les coordonnées des propriétaires... Ils ont été entendus... Allons bon, le premier dit qu'il avait perdu son téléphone et n'avait pas signalé la perte, s'agissant d'un téléphone mobicarte. Pas de vol, pas de recel.

Mais... Mais... Par le MBA de Rachida Dati ! Le deuxième propriétaire aussi déclare que c'était une perte. C'est sa fille qui l'avait perdu dans le bus. Perdu, mon oeil, oui. Mais du coup, je n'ai rien pour les deux recels.Et deux réquisitions judiciaires facturées pour rien, deux.

Et le ticket restaurant ? Ils ont appelé la société okké, qui émet ces titres. Encore une réquisition judiciaire. C'était des tickets de la société Mondass Assurance. La société a indiqué qu'un de leurs employés, Séraphin Lampion, s'était fait voler son carnet de tickets restaurant au marché aux puces. Il avait déposé plainte, la copie est annexée. Bon, j'ai de quoi caractériser le recel du ticket restau.

(Soupir)

J'adore quand un dossier se déballonne. Un portefeuille restitué, un ticket restaurant de 7 euros, restitué aussi. Ha, il a fière allure, mon dossier. Je vais encore me prendre de l'ironie du président Gascogne.

Ha, oui, il y a l'ILE, aussi. Entré sans visa, il y a trois ans, aucune démarche en cours pour sa régularisation, pas de famille en France. L'ILE est caractérisée. On va poursuivre sous cette qualification pour pouvoir demander une interdiction du territoire comme peine complémentaire, elle n'est pas prévue pour le vol ni le recel.

Attends un moment... Il a quel âge ? 19 ans. Donc il est arrivé à 16 ans ? Il n'y a pas un truc pour les mineurs dans le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ? Flûte, il faut que je vérifie.

Ha, voilà, article L.313-11, 2bis. Il aurait fallu qu'il soit confié à l'ASE, et il aurait eu droit à sa carte. Mais on lui a dit de se cacher des autorités, et voilà, c'est trop tard. J'adore ce dossier.

Dring dring.

« -Monsieur le procureur, l'interprète est arrivé, et Monsieur Ladrón est au dépôt.

« - Merci. Le B1[1] est arrivé ? »

« - A l'instant. Il est néant. »

In Petto : Primodélinquant. Ha, oui, le président Gascogne va adorer.

« - Merci. Vous me faites monter Monsieur Ladrón ?

« - Bien Monsieur le procureur. »

Quelques minutes plus tard, entre un jeune homme, menotté, escorté d'un policier.

« - Bonjour Monsieur, asseyez-vous.

« - Sientese aqui, por favor.

« - Bonjour Monsieur l'interprète. Alors vous vous appelez Ramón Ladrón Hurtero, vous êtes né le 31 juillet 1988 à Alcazaropolis, au San Theodoros.

« - El fiscal le pregunta si usted se llama Ramón Ladrón Hurtero, nacido el treinta y uno de julio del ochenta y ocho, en Alcazaropolis.

« -Si. »

In Petto : Concentre-toi sur ce que dit l'interprète, sinon, tu vas avoir une migraine avant l'audience.

« - Vous avez été arrêté pour un vol de portefeuille, et d'avoir recelé deux téléphones portables et un ticket restaurant. Qu'avez-vous à me dire sur ces faits ?

« - Sur le vol du portefeuille, il dit que c'est bien lui, il avait besoin d'argent pour manger.

« - Ha, vous reconnaissez donc ?

« -Si.

« - Parce que ce n'est pas ce que vous aviez dit à la police.

« - Il dit qu'il avait peur, les policiers criaient très fort.

« - Bon je note : Je reconnais le vol du portefeuille. Et sur les téléphones ?

« - Il dit qu'il les a acheté 20 euros chacun dans la rue des Frères Loizeau.

« - Quartier mal famé. Vous devriez peut être garder votre argent pour vous acheter à manger plutôt qu'acheter des téléphones portables. Et le ticket restaurant ?

« -Il dit que c'est un individu qui en distribuait à des amis rue des frères Loizeau, et qu'il lui en a demandé un.

« - Et pourquoi vous n'avez pas utilisé le ticket restaurant plutôt que voler un portefeuille ?

« -Il dit que c'était une bêtise et qu'il regrette.

« - Je note : C'était une bêtise et je regrette. Pour le ticket restaurant, on me l'a donné dans la rue. Bon, Monsieur, vous allez passer devant le tribunal cet après midi pour être jugé. vous voulez un avocat ou vous voulez vous défendre tout seul ?

« - Il veut un avocat.

« - Vous avez un avocat ou vous en voulez un commis d'office ?

« - Il dit qu'il n'a pas d'argent.

« - Un avocat commis d'office, c'est un avocat gratuit.

« - Alors il veut l'avocat gratuit.

« - Très bien. Il va aller voir un enquêteur de personnalité, puis il rencontrera son avocat. Merci, monsieur l'interprète.

« -Gracias, Señoria. Adios.


Laissons le vice-procureur Parquetier tranquille pour qu'il finisse ses dossiers, et retrouvons le l'après midi même. Il a revêtu sa robe et est assis dans le prétoire, au bureau réservé au procureur, sous la fenêtre, sur l'estrade, à côté du tribunal. Le box des prévenus lui fait face, la porte s'ouvrant régulièrement pour amener le stock des prévenus en emmener ceux qui ont été jugés.

Le président demande à l'huissier d'appeler la première affaire.


L'huissier annonce « Dossier numéro 4, Ladron, Ramon ». L'interprète se place à la hauteur du prévenu. Le président tend le dossier au juge de proximité, qui a préparé ce dossier.

Le juge constate l'identité du prévenu, rappelle la prévention. Froncement de sourcil du président, il a l'air de ne pas comprendre quelque chose. Il doit être en train de se dire « Tiens ? IL n'y avait pas une histoire de téléphones portables, dans ce dossier ? »

Le juge attaque les faits, mais est aussitôt coupé par le président qui lui murmure quelque chose à l'oreille.

Le pauvre rougit et bredouille, avant de demander au prévenu s'il accepte d'être jugé tout de suite pendant que le président lève les yeux au ciel. Les juges de proximité et la procédure...

Pendant ce temps, le prévenu regarde son avocat d'un air interrogatif. Bon sang, ils ne briefent pas leurs clients avant l'audience sur le fait qu'on va leur poser cette question ?

Bon, il est d'accord. Le juge de proximité reprend son résumé des faits, qui est rapide. Récit de l'arrestation, déclarations en garde à vue, et l'identification du propriétaire des tickets restaurant.

La parole est donnée au prévenu, qui renouvelle ses aveux sur le vol, et maintient qu'on lui a donné le ticket restaurant. Le président demande à la salle s'il y a des parties civiles. Silence. Petit regard en coin vers le procureur. « Ce n'est guère étonnant... ».

In Petto : Oui, je sais, on a audiencé un dossier à sept euros de préjudice, le recel des téléphones nous a claqué dans les doigts...

« Des questions ? »

C'est d'abord au procureur. Il se lève et demande au prévenu :

« Mais vous pensiez que ce monsieur qui distribuait ces tickets restaurants s'était rendu rue des frères Loizeau pour distribuer gratuitement ses tickets restaurants comme ça, par bonté d'âme ?

« -Non, traduit l'interprète, s'ils étaient à lui, il les aurait gardé pour manger. Et puis c'est réservé à ceux qui ont un travail, ça.

« - Pas d'autre question. »

In Petto : Hop, trop facile. Coup d'oeil à l'avocat du prévenu. Il secoue la tête, accablé. Hé oui, son client vient de reconnaître le recel. Il n'a pas de question. Hé. Hé. Tu m'étonnes.

« Monsieur le procureur, vous avez la parole pour vos réquisitions. »

In Petto : Bon, vu le dossier et le profil, on ne va pas être méchant. C'est un dossier qui en fait aurait dû en rester au traitement administratif par un arrêté de reconduite à la frontière, on va le remettre sur les rails qu'il n'aurait pas dû quitter...

« Inutile de s'étendre longuement sur ce dossier, qui est d'une simplicité diaphane. Le vol est établi et reconnu par le prévenu ; quant au recel du ticket restaurant, il est établi par le fait que le prévenu reconnaît qu'il savait que ce généreux mécène n'était pas le propriétaire des tickets restaurants. La jurisprudence exige que le receleur sache que le bien recelé provient d'une infraction, mais il n'a pas à connaître la nature exacte de l'infraction principale. Cette infraction, nous la connaissons : c'est le vol dont a été victime Monsieur Lampion. Enfin, le prévenu est entré sans visa, et n'est pas muni d'un titre de séjour, ce qui constitue le séjour irrégulier.

« En conséquence, vous déclarerez le prévenu coupable des trois préventions.

« S'agissant de la peine, eu égard au fait que le prévenu n'a aucun condamnation à son casier, que le préjudice a été réparé par la restitution des objets volés et recelés, je demande simplement une interdiction du territoire français d'une durée de trois ans à titre principal. Le prévenu étant sans domicile fixe et en situation irrégulière, une remise en liberté reviendrait à ce que l'infraction de séjour irrégulier continue à être commise. En conséquence, je demande que l'interdiction du territoire soit assortie de l'exécution provisoire, ce qui entraînera de plein droit son placement en centre de rétention. »

Voyons ce que l'avocat trouve à redire... ? Bon, tout va bien : il lit la lettre de Guy Môquet.

« - Monsieur le procureur...

Un avocat s'est glissé près du bureau du procureur.

« - Bonjour Maître...

« - Je suis dans le dossier Grobeauf, uméro 11, les violences conjugales...

« - Oui ?

« - Tenez, voici des conclusions en nullité que je soutiendrai tout à l'heure, et des pièces, des justificatifs du travail de mon client, bulletins de salaire, contrat de travail.

In Petto : Hé oui, on n'a pas peur de cogner sa femme mais on a peur de perdre son boulot... Bah, je comptais demander un sursis avec mise à l'épreuve pour que Monsieur aille habiter un peu ailleurs, pas l'envoyer en prison pour qu'il perde son boulot. Par contre, il va falloir lire ces conclusions et y répondre, tout en suivant les débats du dossier. Bon, le président met l'affaire Ladrón en délibéré à la suspension d'audience. L'après midi va être longue...


Épilogue : Ramón Ladrón sera condamné à une interdiction du territoire d'une durée de trois ans, avec exécution provisoire. L'audience se terminera à 22 heures 10. 16 dossiers auront été jugés.

Notes

[1] Bulletin numéro 1 du casier judiciaire. C'est le relevé le plus complet, réservé à la justice. Il est géré par un service situé à Nantes, qui répond par fax aux demandes urgentes de toute la France.

jeudi 25 octobre 2007

Ca marche comment, un procureur ?

Après cette parenthèse législative et littéraire, reprenons notre étude ethnographique de nos amis du parquet.

Nous avons vu que le procureur a une triple casquette. Il agit au nom de la société, dans le cadre d'une organisation hiérarchisée, mais avec la liberté inhérente à sa qualité de magistrat.

L'essentiel de son activité est bien sûr centrée sur le pénal. Autorité de poursuite, c'est à lui que la police judiciaire (ce terme recouvrant également les brigades de gendarmerie agissant au judiciaire, c'est à dire enquêtant sur les infractions commises dans leur ressort) rend compte qu'elle a découvert une infraction pour prendre des instructions. En conséquence, dans chaque tribunal de grande instance, il y a un procureur de permanence, 24 heures sur 24, 7 jours sur 7. Au moment où j'écris ces lignes comme à celui où vous les lirez, 181 procureurs sont à côté d'un téléphone, dans un bureau au palais s'il fait jour ou chez eux avec un mobile s'il fait nuit. Cette permanence s'ajoute à leur activité ordinaire de suivi des instructions, de directions d'enquêtes de police dites "préliminaires", visant à réunir des preuves avant de prendre une décision sur le déclenchement de poursuites, l'exécution des peines, la protection des mineurs, la présence aux audiences (qui est obligatoire), outre les tâches purement administratives (rapports, statistiques).

C'est à cette activité de permanence que nous allons nous consacrer aujourd'hui. Pourquoi ? Parce que c'est sans doute la plus spécifique à cette profession avec la présence aux audiences (sur laquelle nous reviendrons dans le troisième volet de cette saga), le reste étant du travail de bureau, volumineux, et en flux tendu, mais du travail de bureau quand même, qui ne nécessitera pas un effort d'imagination particulier du lecteur.

Le parquet centralise et dirige les investigations policières, mais la loi fait primer l'efficacité : quand un policier découvre une infraction sur le point de se commettre, en train de se commettre ou qui vient de se commettre, il bénéficie d'une certaine autonomie pour se livrer aux constations et recherches urgentes. Ces opérations, appelées "enquête de flagrance" sont réalisées par un officier de police judiciaire, ou sur la supervision d'un officier de police judiciaire. Un officier de police judiciaire (OPJ) est un policier ou un gendarme qui a été désigné par arrêté ministériel ET qui a reçu une habilitation du parquet général, habilitation révocable si le policier manque à ses devoirs. Cette subordination de la police judiciaire au parquet est fondamentale : elle remonte à la naissance de la police judiciaire sous Clemenceau, le 30 décembre 1907, les faleuses Brigades Mobiles, devenues les Services Régionaux de Police Judiciaire (SRPJ) et ne va pas sans mal parfois, cette subordination s'ajoutant à celle de la hiérarchie du corps.

Mais dès que ces constations urgentes ont été faites, ou immédiatement si une personne a été interpellée et est gardée à vue, le procureur de permanence doit être informé (c'est une cause de nullité de la procédure, sinon) et il peut donner des instructions aux policiers.

Il y a un cas où un juge prend la place et les attributions du procureur : c'est quand la police agit sur l'ordre d'un juge d'instruction dans le cadre de l'enquête (on dit instruction, ou information judiciaire) qu'il mène sur les faits dont il est saisi. On parle de commission rogatoire. Dans ce cas, l'arrestation d'un individu doit être sans délai notifiée au magistrat instructeur, qui seul peut donner l'autorisation de prolonger la garde à vue, ou d'y mettre fin avec le cas échéant déferrement devant lui.

Le procureur de permanence doit naviguer sans visibilité. Il pilote plusieurs procédures et doit se contenter de ce que lui dit l'OPJ au téléphone, qui parfois présente les faits de manière à obtenir la décision qu'il souhaite, ce qui amène des surprises désagréable quand le dossier, on dit "la procédure", arrive au palais avec le mis en cause.

Mais je sens que vous commencez à naviguer à vue vous aussi. Alors je vous propose une petite saynète, inspirée d'affaires ordinaires que j'ai vues juger, mon imagination suppléant à ce que je n'ai pas vu et nous permettant même de nous immiscer dans les pensées du procureur. Toute ressemblance avec des commentateurs habituels ici serait purement... voulue.

Notre première scène se situe au palais de justice de Moulinsart, chef-lieu du département de la Bièvre Maritime, dans le bureau du procureur de permanence. Aujourd'hui, c'est le substitut Lincoln qui s'y colle. C'est un petit bureau, aux murs agrémentés de quelques affiches de cinéma, encombré de dossiers plus ou moins volumineux, des étagères étant jonchées de codes pas tous à jour. Derrière le bureau, une fenêtre, qui donne sur les hangars du port marchand de Blogville.

Le téléphone sonne. Le substitut Lincoln écarte rapidement le dossier qu'il était en train d'annoter et se saisit d'un cahier relié dans sa main droite et du téléphone dans sa main gauche.

-Permanence du parquet, bonjour.

- Bonjour Monsieur le procureur. Lieutenant Dupond, du commissariat central de Moulinsart. Je vous appelle vous vous signaler le placement en garde à vue d'un dénommé Roberto Ladrón, ressortissant San-theodorien, sans titre de séjour, pour des faits de vol à la tire, commis au restaurant MacQuick de la place George Rémi.

- Qu'est ce qui a été volé ?

- Hé bien, le mis en cause a pris un portefeuille dans le sac à main d'une cliente assise derrière lui, mais il a été vu par un client qui a aussitôt donné l'alerte et a attrapé l'individu. Une patrouille pédestre passait dans le secteur et a appréhendé le mis en cause...

- Le porte monnaie a été restitué à la victime ?

- Affirmatif.

- Le gardé à vu est connu de vos services ?

- Négatif. Rien au STIC[1] ni au FPR[2].

In Petto : Tentative de vol, sans doute pas de casier, pas de préjudice matériel, la victime ne demandera probablement rien... On va basculer ça en ILE[3] et refiler le dossier à la préfecture pour une reconduite à la frontière.

- Donc c'est une tentative de vol simple et une ILE ?

- Heu, il y a peut être autre chose...

- Quoi ?

- Hé bien, il avait sur lui deux téléphones portables, qu'il dit avoir acheté dans la rue à un type qu'il ne connaît pas, et un ticket restaurant, qu'il prétend qu'un individu san-theodorien dont il ne connaît pas le nom lui aurait donné... ca sent le carnet volé.

In petto : Ha, ça change tout, ça. Une tentative de vol, et trois recels, ça commence à faire beaucoup. On dirait qu'il s'est installé dans la délinquance. C'est peut être pas pour la préfecture, finalement.

- Bon, vous continuez l'enquête en flagrance pour voir si vous identifiez les propriétaires des téléphones, et si vous retrouvez le propriétaire des tickets restaurants. Essayez d'obtenir leur témoignage et s'ils le souhaitent, leur plainte. Tenez moi informé.

- Bien monsieur le procureur. Au revoir.

Le substitut ajoute le dossier Ladrón à la liste des dossiers susceptibles d'être à l'audience de comparution immédiate du lendemain.

Le téléphone sonne à nouveau.

-Permanence du parquet, bonjour.

- Bonjour, commissariat de Boucherie-sur-Sanzot, capitaine Dupont. C'est pour la garde à vue d'un dénommé Wladimir Moltus, un ressortissant Syldave en situation irrégulière.

- Qu'est-ce qu'il a fait ?

- Heu... Ben rien, il est syldave, quoi.

- Ha, c'est une ILE ?

- Ben oui.

- Bon, vous informez la préfecture et vous me rappelez quand elle aura pris un arrêté de reconduite à la frontière, pour que je classe sans suite la procédure.

Le substitut Lincoln raccroche en soupirant. Ca fait trois rien que ce matin. Tout ça, c'est des effectifs en moins dans la rue...

Dring dring...

-Permanence du parquet, bonjour.

- Bonjour, Maréchal des Logis Chef Halambique, brigade territoriale de Saint-Giron-Lès-Désert, mes respects Monsieur le procureur.

- Heu, oui, bonjour.

- C'est pour vous informer du placement en garde à vue du dénommé Boullu Isidore pour CEEA (conduite en état alcoolique).

- Qu'a dit l'éthylomètre ?

- 0,46 mg.

- Et quelles sont les explications du gardé à vue ?

- On n'a pas encore pris sa déposition, il est en cellule de dégrisement. Mais il nous a expliqué dans le véhicule qui l'amenait à la brigade qu'il est marbrier, qu'il a bu un coup avec ses amis de la fanfare, et qu'il a été appelé en urgence par un client à Moulinsart pour réparer une marche d'escalier.

- Bon, vérifiez régulièrement son alcoolémie, et si elle commence à descendre, vous lui notifiez ses droits et l'entendez. On le fera passer en CRPC.

- Et pour son client ?

- Quoi, son client ?

- Ben il dit que c'est un type pas commode, et qu'il était très pressé.

- Il n'avait qu'à y penser avant. Il attendra, le client. Ca ne va pas entraîner un scandale à la une de Paris Flash, non plus.

- Bien, Monsieur le procureur. Mes respects.

In Petto : encore un qui va se rendre compte qu'il a besoin de son véhicule pour travailler. Et qui va découvrir qu'il n'y a plus de permis blanc. Ha, il risque d'attendre longtemps, son client.

Dring dring.

- Bonjour, capitaine Sponsz, commissariat de Cokenstock. Mes effectifs viennent de m'apporter trois étudiants interpellés pour outrage, dégradation légère et offense au chef de l'Etat.

- ...

- Allô ?

- Vous pouvez me répéter ? Offense au chef de l'Etat ?

- Ben heu... Oui.

In Petto : Garde ton calme.

- (D'une voix anormalement mielleuse) Pourriez ♪ vous je vous prie ♥ me préciser en quoi ♫ consiste au juste la dernière infraction ☼ que vous m'avez signalée ?

- (D'une voix moins assurée) Heu alors, d'après les agents qui sont intervenus, les individus collaient une affiche représentant le président de la République dans une attitude offensante.

- C'est à dire ?

- Heu... En train de faire un doigt d'honneur.

La main tenant le stylo est agitée de soubresauts nerveux.

- Permettez-moi de résumer. Des étudiants collent une affiche anti-sarkozy. Vos hommes interviennent, on se demande pourquoi, les étudiants les envoient balader, certes, ce n'est pas bien, et ils ouvrent une procédure pour outrage, dégradation pour le collage des affiches, et offense au chef de l'Etat, une infraction totalement désuette, que si ça se trouve elle n'a même pas de NATINF[4], c'est ça ?

- Heu... (ton embarrassé)

- Bon, et bien vous mettez fin à la garde à vue, et vous me transmettez la procédure pour classement sans suite.

- Entendu.

- Je vous remercie.

Il raccroche. Profond soupir. Et dire que pendant ce temps, il y a deux dossiers d'instruction qui attendent un réquisitoire définitif, et que la pile de courrier augmente dans sa case.

Dring dring.

-Permanence du parquet, bonjour.

- Bonjour, capitaine Hadoque, commissariat du port. Je vous téléphone pour vous informer de la découverte d'un corps, probablement un noyé, repêché dans le port.

- Ha. Vous avez pu observer le corps ?

- Affirmatif. Pas beau à voir.

- je m'en doute, s'il a séjourné dans l'eau. Vous avez vu du sang, des traces de blessure ?

- Pas de sang, pas de trou dans les vêtements, pas de trace de choc sur les parties exposées. Pas de papiers sur lui pour l'identifier.

- Bon, on ouvre en enquête de mort suspecte. Transférez le à l'Institut Médico Légal Professeur Tournesol pour une autopsie, et voyez si une disparition a été signalée. Si ça ne donne rien, on ouvrira une instruction.

- Bien monsieur le procureur. A tout à l'heure.

A peine le temps de reposer le combiné que le téléphone sonne à nouveau.

- Lieutenant Dupond, du commissariat central de Blogville. Je vous appelle pour l'affaire Ladrón.

- Ladrón... (regarde ses notes) Ha, oui, le vol et les recels. Alors ?

- J'ai envoyé une réquisition aux opérateurs de téléphonie. On a retrouvé les propriétaires, on les a convoqué, ils viennent déposer plainte cet après midi.

- Très bien. Et il y avait une histoire de ticket restaurant ?

- Oui, la société qui les a émis nous a donné le nom de la société qui les a acheté. Contact pris avec la société, le service du personnel nous a confirmé qu'un employé leur avait signalé qu'on lui avait volé son carnet de tickets restaurant. Il vient déposer plainte après le travail.

In petto : Il a un ton très content de lui. Il a fait du bon boulot, mais il doit y avoir autre chose.

- Vous avez d'autres éléments ?

- Oui. Vous savez où le carnet de tickets restaurant a été volé ?

- Non ?

- Au Mac Quick de la place George Rémi.

- Mais... C'est là qu'il a été arrêté ?

- Oui.

- hé, hé. Bien joué. Bon, vous recueillez les plaintes, et vous me rappelez pour clôture de la procédure. On le déferrera pour une comparution immédiate demain. Prévenez les victimes quand elles viendront.

- Affirmatif.


Laissons là le substitut Lincoln avant que le téléphone ne sonne à nouveau. Fermez la porte en sortant.

Voici à quoi ressemble plus ou moins une permanence téléphonique, où le procureur est en quelque sorte la tour de contrôle de l'activité de police judiciaire dans son secteur. Vous voyez qu'il a déjà un rôle protecteur des libertés, en mettant fin rapidement à des procédures douteuses voire sans fondement. C'est lui également qui autorise la prolongation des gardes à vue au delà de la durée légale (en principe, 24 heures), le placement initial relevant de la seule initiative de l'OPJ.

Cette saynète est inspirée de permanences téléphoniques réelles auxquelles j'ai assistées quand j'étais élève avocat. L'affaire des étudiants colleurs d'affiche est inspirée d'un fait divers récent. Mon imagination a suppléé au reste : si j'ai commis des erreurs ou suis tombé dans les idées reçues, je prie humblement les procureurs qui me lisent de me pardonner et de bien vouloir participer à mon édification et à celle de mes lecteurs en rectifiant et classant sans suite leurs reproches à mon égard.

Cette saynète est en deux actes : et demain, nous suivrons les aventures du collègue de Lincoln, le vice-procureur Parquetier, qui assure l'audience de comparution immédiate. Nous y retrouverons Monsieur Ladrón en chair et en os, et quelques autres invités, que nous suivrons jusqu'à l'audience.

Notes

[1] Système de Traitement des Infractions Constatées, le fichier de la police recensant toutes les personnes mises en cause à quelque titre que ce soit dans une procédure.

[2] Fichier des Personnes Recherchées, qui recense les personnes devant être interpellées car objet d'un mandat d'arrêt, d'un mandat de dépôt, d'un mandat d'amener, d'un arrêté d'expulsion ou de reconduite à la frontière, d'un mandat de recherche, d'une peine de prison devant être mise à exécution, etc.

[3] Infraction à la Législation sur les Etrangers

[4] NATure de l'INFraction, un numéro de nomenclature donné à toute infraction pour des fins statistiques.

mardi 28 août 2007

Non lieu

Un débat s'est engagé en commentaires sous mes billets traitant de la démence sur la pertinence du terme de "non lieu", pouvant être perçu comme : "il ne s'est rien passé, c'est un non événement, ceci n'a pas eu lieu". C'est d'ailleurs ce sens que semble lui donner le président de la République dans une récente allocution.

Pourtant l'absurdité du propos est manifeste : quand un non lieu est prononcé parce que l'auteur des faits était au moment de son acte atteint d'un trouble psychique tel qu'il a aboli son discernement, personne ne dit ni ne laisse entendre que les faits n'ont pas eu lieu.

Et déjà on parle de changer le terme.

Etant de ces naïfs qui croient que quand le peuple ne comprend pas un mot, il ne faut pas le changer mais le lui expliquer, et ainsi l'élever plutôt que s'abaisser, voyons donc ce qu'est en réalité un non lieu.

Le terme vient de l'article 177 du code de procédure pénale (la version du haut, celle du bas entrera en vigueur le 1er janvier 2010).

Nous sommes dans l'hypothèse où une instruction judiciaire a été ouverte, c'est à dire que le procureur ou la personne se disant victime d'un crime ou un délit ont demandé à un juge d'instruction de mener une enquête en toute indépendance (il instruit à charge et à décharge : sa mission est la recherche de la vérité et non de fournir des arguments à celui qui l'a saisi). Il a pour cela des vastes moyens juridiques et des moyens matériels plus modestes. Il a à sa disposition la police judiciaire et la gendarmerie, qu'il peut charger d'enquêter sur le terrain, de rechercher et d'entendre des témoins ; l'acte par lequel il leur confie ces missions s'appelle une commission rogatoire (il commet les policiers pour agir à sa place, en leur priant, en latin rogare, d'accomplir telle et telle diligence qu'il décrit). Il peut interroger lui même les suspects, les victimes et les témoins. Au besoin, il peut restreindre la liberté du suspect, voire l'incarcérer afin de s'assurer qu'il ne s'enfuit pas, ne détruit pas des preuves ou ne fait pression sur les témoins ou la victime elle même. Il peut enfin solliciter des expertises : psychologiques, mais aussi balistiques pour identifier l'arme du crime, autopsie pour déterminer les causes de la mort, génétique pour identifier l'auteur d'un viol, etc...

Quand le juge estime avoir terminé son enquête, il en avise les parties, par courrier ou verbalement à l'issue d'un interrogatoire. Cet avis, qui porte le doux nom "d'article 175", comprendre du Code de procédure pénale, donne 20 jours à ces parties[1] pour demander un acte d'instruction supplémentaire : entendre telle personne pour lui poser telles questions, une contre expertise, faire une confrontation, etc. Le juge accomplit ces actes, ou rend une ordonnance refusant de les accomplir en expliquant pourquoi, ordonnance dont il peut être fait appel. Si aucun acte n'est demandé, ou que les demandes d'acte ont été traitées, l'instruction est close. Toute nouvelle demande d'acte est désormais irrecevable, et le dossier est transmis au parquet. Un procureur, le procureur régleur, va réviser tout le dossier et prendre des réquisitions, généralement très longues, qui disent, pour simplifier :

« L'instruction a établi les faits suivants (suit le récit détaillé avec le renvoi aux pages du dossier sur lesquelles s'appuient la démonstration du procureur). Elle a cerné les éléments suivants sur la personnalité des mis en examen et, éventuellement des parties civiles : (suit le résumé de la situation personnelle des parties, et des éventuelles expertises psychiatriques ou psychologiques). Le parquet en conclut qu'il y a des charges suffisantes contre Untel, Truc et Bidule d'avoir commis telle infraction. Par contre, la participation de Tartempion n'est pas établie. Il demande donc au juge d'instruction de renvoyer Untel Truc et Bidule devant le tribunal correctionnel (ou les mettre en accusation devant la cour d'assises si les faits sont un crime) et de dire n'y avoir lieu à suivre contre Tartempion. »

Ce réquisitoire s'appelle réquisitoire définitif, par opposition au réquisitoire introductif qui a saisi le juge d'instruction au début, et au réquisitoire supplétif qui a élargi sa mission en cours d'instruction si des faits nouveaux ont été découverts.

Rien n'empêche, même si l'usage est rare, aux avocats de déposer également un argumentaire du même type défendant leur point de vue. On ne parle pas de réquisitoire, terme réservé au parquet, mais de conclusions. L'avocat de Tartempion aura intérêt à expliquer pourquoi il estime que son client est hors de cause, l'avocat de la partie civile à exposer pourquoi il estime que les mis en examen doivent bien être jugés. L'idéal est de les déposer dans le délai de 20 jours, afin qu'elles soient jointes au dossier, pour que le procureur régleur en ait connaissance. Ca met un peu de contradictoire là où il n'y en a toujours que trop peu, et on ne peut pas connaître la position du parquet avant qu'il ait requis. Autant essayer de le rallier à son point de vue, car c'est alors un allié de poids.

Une fois que le réquisitoire est revenu avec le dossier, le juge prend à son tour une ordonnance, dite ordonnance de règlement, où il décide des suites à donner à son dossier. Là aussi en toute indépendance même s'il est fréquent qu'il suive purement et simplement les réquisitions du parquet, son ordonnance n'étant qu'un copier-coller des réquisitions, ou y renvoyant purement et simplement par la mention "adoptons les motifs du réquisitoire définitif".

C'est cette ordonnance de règlement qui peut être de non lieu.

Le juge d'instruction, après j'insiste sur ce point, plusieurs pages d'explications détaillées, conclut qu'il n'y a pas lieu de poursuivre une procédure au pénal contre telle personne.

Cela peut résulter de plusieurs causes différentes.

Soit les faits ne sont pas établis ou ne constituent pas une infraction. C'est là que le non lieu se rapproche le plus du mauvais sens donné par notre président. Cela arrive assez fréquemment, les juges d'instructions ayant régulièrement à connaître de plaintes que la courtoisie appelle "de fantaisie". Entre le plombier qui a mal fixé un chauffe-eau, le voisin qui empoisonne par des radiations émises par sa télévision, le concierge qui a volé son ticket gagnant du loto mais sans aller réclamer les fonds, juste pour se venger du locataire du sixième, etc. Il y a aussi des personnes qui peuvent avoir réellement été victimes, mais l'instruction ne parvient pas à établir de preuves (une subornation de témoin, par exemple, le témoin étant devenu la maîtresse de celui pour qui elle a témoigné, mais rien ne prouvant la collusion préalable). Dans ces cas, oui, c'est terriblement douloureux pour les victimes. La justice n'est pas omnipotente, et elle a trouvé ici ses limites, la présomption d'innocence pouvant protéger parfois des coupables.

Soit les faits sont établis, mais l'auteur n'a pu être identifié. C'est ainsi que s'est piteusement terminée le 3 février 2003 l'instruction de l'affaire dite "du petit Grégory".

Soit les faits sont établis, l'auteur identifié, mais les faits sont prescrits car trop anciens.

Soit enfin les faits sont établis, l'auteur identifié, les faits non prescrits mais il y a une cause d'irresponsabilité pénale, dont je vous rappelle la liste : la démence, la contrainte, l'erreur inévitable sur le droit, l'autorisation de la loi et le commandement de l'autorité légitime, la légitime défense, l'état de nécessité, et le défaut de discernement dû au très jeune âge (PAS la minorité, on parle ici d'enfants de moins de 10 ans).

Concrètement, les non lieu pour des causes extérieures à la personne que sont la contrainte (j'ai volé sous la menace d'une arme), l'erreur inévitable sur le droit (j'ai eu une autorisation administrative délivrée par erreur), le commandement de l'autorité légitime (j'ai fait feu sur l'ordre de mon supérieur), la légitime défense (j'ai tiré pour me défendre), et l'état de nécessité (j'ai grillé un feu rouge pour transporter une femme qui accouche à l'hôpital) sont rares. Il faut qu'ils soient particulièrement évidents (Ca arrive pour la légitime défense des forces de l'ordre). Sinon, s'agissant d'une appréciation des faits autant que du droit, les juges d'instruction préfèrent, et c'est compréhensible, renvoyer l'affaire à la juridiction de jugement, en principe collégiale, pour qu'il en soit débattu publiquement, toutes les parties réunies. Peut être que la mise en place des collèges de l'instruction changera cela, mais je pense que les juges d'instruction continueront à estimer que leur rôle n'est pas de trancher sur ces questions de fond, mais de fournir à la juridiction de jugement les éléments lui permettant de décider en connaissance de cause.

En revanche, l'irresponsabilité pénale et le défaut de discernement sont généralement établis lors de l'instruction, par des expertises pour la première et le dernier. Renvoyer un dément devant une juridiction de jugement, ou pire encore un jeune enfant, étant un traumatisme inutile, c'est à ce stade de l'instruction que la décision est le plus utilement prise.

Comme vous le voyez, un non lieu n'est pas un couperet qui tombe du ciel, sous forme d'une lettre sèche et brève. Il est rendu à l'issue d'une instruction qui a duré plusieurs mois, que les parties civiles ont pu suivre par l'intermédiaire de leur avocat et sur laquelle elles ont pu agir par des demandes d'actes, et prend la forme d'une ordonnance longuement motivée s'appuyant sur les éléments concrets du dossier dont chacun a pu être contesté. Enfin, ce non lieu peut être contesté par la voie de l'appel, mais si tous les experts ont conclu de la même façon, l'appel est illusoire.

Enfin, dernier point important : un non lieu n'est pas aussi définitif qu'une décision de relaxe ou d'acquittement (Rappel : il s'agit dans les deux cas d'un jugement de non culpabilité ; la relaxe est prononcée par le tribunal de proximité, de police ou correctionnel, l'acquittement par la cour d'assises) : une instruction conclue par un non lieu peut être réouverte en cas de découverte de faits nouveaux, mais seulement par le procureur de la République (à la demande de la victime, par exemple). Seule condition : que la réouverture ait lieu dans le délai de prescription (trois ans pour un délit, dix pour un crime), délai qui court à compter de la date de l'ordonnance de non lieu ou de l'arrêt de la chambre de l'instruction le confirmant.

Ainsi, dans l'hypothèse, soulevée par un commentateur, du simulateur assez brillant pour se faire passer pour un dément auprès d'experts psychiatres et qui bénéficie d'un non lieu, puis sort après quelques mois en hôpital psychiatrique, si on peut établir la simulation (soit que le faux dément s'en vante ouvertement, soit que les médecins de l'hôpital remarquent la supercherie puisque le faux dément n'a plus d'intérêt à continuer à simuler s'il veut sortir), il s'agira d'un fait nouveau pouvant fonder la réouverture de l'instruction. Mais là, on entre plus dans le domaine des fictions de TF1 (où les méchants sont aussi intelligents que méchants et que mauvais acteurs) que dans la réalité.

Notes

[1] ...qui sont les mis en examen et les témoins assistés, terme trompeur car il s'agit dans les deux cas de suspects, et les parties civiles, personne se prétendant directement victimes de l'infraction.

vendredi 24 août 2007

Rediffusion : l'irresponsabilité pénale pour démence

Ceci est la reprise d'un billet du 23 mars 2005, qui a repris une certaine actualité tant le débat sur le procès des déments pour faire plaisir aux victimes revient périodiquement sur le devant de la scène. C'est dans les vieux pots qu'on fait les meilleures soupes.


L'acquittement récent de Michel Perroy a de nouveau mis la question délicate de l'irresponsabilité pénale sur le devant de la scène.

Un petit point sur l'irresponsabilité pénale me paraît nécessaire, tant l'acquittement de quelqu'un qui a frappé sept personnes à coups de couteau, dont un enfant de 5 ans, a de quoi causer un émoi dans l'opinion publique.

Le Code pénal prévoit des cas où une personne qui a commis une infraction prévue et réprimée par la loi n'est pas pénalement responsable, c'est à dire doit être acquittée si c'est un crime, relaxée si c'est un délit ou une contravention, ou bénéficier d'un non lieu dès l'instruction. Ces cas sont limitativement énumérés aux articles 122-1 à 122-8 du Code pénal.

Il s'agit dans l'ordre du Code : de la démence, de la contrainte, de l'erreur inévitable sur le droit, l'autorisation de la loi et le commandement de l'autorité légitime, la légitime défense, l'état de nécessité, la minorité de 10 ans.

Chacune de ces causes d'irresponsabilité fait l'objet de cours entiers en deuxième année de fac de droit, et je ne vais pas m'y substituer.

La démence a été définie ainsi par le Code pénal : il s'agit d'un trouble psychique ou neuro-psychique ayant aboli le discernement de la personne. En somme, la personne n'était pas consciente au moment de ses actes. Elle ne conserve généralement aucun souvenir de ce qu'elle a fait.

Comment cette démence est-elle établie ?

Si c'est le juge qui décide, il ne se fie pas au baratin à la plaidoirie de la défense. Il y a une expertise médico-psychologique (c'est à dire psychiatrique), qui est ordonnée par le juge d'instruction s'il est saisi, sinon par le président de la juridiction de jugement. Il peut décider d'une contre-expertise si une des parties le demande, voire de recourir à un collège d'experts : trois experts rencontrent la personne poursuivie séparément, puis se réunissent pour mettre en commun leurs observations et parvenir à une conclusion commune.

Les experts ne sont pas livrés à eux même et ne se voient pas déléguer la puissance de décider. Ils répondent aux questions que leur pose le juge et sont tenus par cette mission.

Ils doivent dire si le prévenu/mis en examen était, au moment des faits, atteint d'un trouble psychique ou neuro psychique ayant aboli son discernement et s'il est aujourd'hui accessible à la sanction pénale, c'est à dire comprend-il le sens de la punition qu'on se dispose à lui infliger ?

L'expert expose ses conclusions qui sont argumentées et étayées, mais rarement catégoriques. C'est un travers d'expert fréquent dans les domaines relevant de la psyché humaine d'être très prudents dans leurs conclusions, ce qui laisse toujours une place à discussion dans le prétoire.

Mais au-delà de la science psychiatrique et de ses limites inhérentes, à l'heure du choix, on en revient toujours au même mécanisme fondamental : l'intime conviction du juge. Ou des juges, dans l'affaire de Bordeaux.

Ici, les 12 juges, trois juges professionnels et neuf jurés tirés au sort, ont estimé, en leur âme et conscience, qu'au moment des faits, Michel Perroy était atteint d'un trouble ayant aboli son discernement, trouble que l'expert a qualifié de "bouffée anxiodélirante".

Dans le cas d'une cour d'assises, les délibérations ont lieu aussitôt après la clôture des débats, "sans désemparer". Magistrats et jurés s'assoient dans la salle des délibérations et discutent longuement avant de passer au vote sur la culpabilité. Un vote sur la culpabilité doit être acquis par 8 voix au moins sur les 12 (on ne dit jamais le nombre de voix : l'arrêt précise simplement qu'il a été répondu "oui" par huit voix au moins, pour préserver le secret des délibérations).

En l'espèce, au moins 5 des 12 personnes ont estimé, à l'issue des débats que Michel Perroy n'était pas conscient de ses actes, qu'il a effectivement été atteint d'un tel trouble ayant aboli son discernement, et que dès lors, une réponse pénale est inadaptée.

Cela choque souvent l'opinion publique, qui ne comprend pas qu'un individu qui s'est précipité couteau à la main sur 7 personnes du village où il exerçait la noble profession de boucher, soit finalement impune. Le soupçon de comédie apparaît toujours, d'excuse facile, de naïveté de la justice.

Cela relève du cliché ou de l'imagination romantique d'écrivains. Il faudrait être un incroyable acteur pour tromper un voire plusieurs experts psychiatres, et en outre maîtriser la science psychiatrique pour être crédible, ce qui est au-dessus des humbles moyens d'un boucher fut-il girondin. De plus, bénéficier d'une irresponsabilité pénale pour raisons psychiatriques aboutit très souvent à une hospitalisation d'office en hôpital psychiatrique, pour une durée indéterminée. Les faits révèlent en effet une dangerosité certaine et incontrôlable. Si un expert peut parfois être catégorique sur la réalité du trouble, il ne le sera JAMAIS sur l'absence de risque de réapparition de celui ci. Vol au dessus d'un nid de coucou, ça vous dit quelque chose ?

Enfin, l'irresponsabilité pénale n'entraîne pas l'irresponsabilité civile. Un fou doit réparer les conséquences de ses actes et indemniser ses victimes (article 489-2 du Code civil).

mercredi 18 juillet 2007

L'autre Justice (2)

Après avoir découvert l'existence d'une juridiction administrative, et examiné son fonctionnement ordinaire, passons à la pratique et à l'extra-ordinaire.

Le juge administratif a à connaître des procédures extra-ordinaires, qui sont jugées de manière totalement différente du contentieux ordinaire (trois juges, procédure écrite, observations du commissaire du gouvernement). Ces procédures ont comme particularité commune d'être jugées par un juge unique, d'être orales (de nouveaux arguments peuvent être soulevés pendant l'audience), et sans commissaire du gouvernement.

Vous vous souvenez que la procédure ordinaire est : requête, mémoire en défense, puis mémoires en réplique, jusqu'à ce que la clôture ait lieu. Audience devant trois juges, observations du commissaire du gouvernement, délibéré, puis notification du jugement par voie postale. Le mécanisme est souple, mais souffre de sa simplicité : la facilité de recourir à la justice administrative pour le contentieux du recours en excès de pouvoir entraîne un grand nombre de contentieux et le temps de traitement des dossiers avoisine les deux années, sachant que le recours n'a aucun effet suspensif : pendant ce temps, la décision attaquée continue de faire effet.

Il est deux séries de cas où la procédure change assez radicalement : les référés et le contentieux des reconduites à la frontière (RAF, à ne pas confondre avec l'autre RAF). Les premiers me fournissent amplement sujet à un billet, je reviendrai plus tard sur le contentieux des étrangers.

Ces référés ont été créés par la loi du 30 juin 2000. Sans être totalement inconnus auparavant, ils constituent une petite révolution culturelle dans le procédure administrative, écrite et sereine. Les juges administratifs (et les greffiers, sans qui nous ne serions rien, juges et avocats) s'y sont pourtant adaptés sans difficulté, et ces procédures sont aujourd'hui banales.

Le Code de justice administrative (CJA) distingue entre les référés liés à une urgence et les autres.

Les référés en urgence sont le référé suspension (article L.521-1 du CJA), le référé liberté (Article L.521-2 du CJA), et le référé conservatoire (article L.521-3 du CJA).

Le référé suspension vise à obtenir provisoirement la suspension de toute mesure administrative qui n'a pas encore été pleinement exécutée, contre lequel un recours en excès de pouvoir a été introduit, recours reposant sur un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction du recours, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Le référé liberté vise à demander au juge toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle l'administration au sens large, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge doit statuer dans les 48 heures.

Le référé conservatoire vise à obtenir, même en l'absence d'une décision administrative préalable, toute mesure utile qui ne fait pas obstacle à l'exécution d'une décision administrative. C'est assez mystérieux en apparence, mais en réalité, c'est fort simple.

"Pas de décision administrative préalable nécessaire" : c'est le corollaire du fait que la mesure ne doit pas "faire obstacle à l'exécution d'une décision administrative". Si on veut faire obstacle à une décision, il faut opter pour le référé suspension ou le référé liberté. On peut solliciter en référé conservatoire la communication de documents préparatoires à une décision administrative vous concernant mais qui n'a pas encore été prise.

Les référés qui ne supposent par d'urgence sont le référé constat, qui vise à voir désigner un expert pour pour constater sans délai les faits qui seraient susceptibles de donner lieu à un litige devant la juridiction (procédure qui a été utilisée pour faire constater les conditions matérielles de rétention des étrangers dans le centre de rétention de Paris), et le référé instruction, qui vise à voir prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction, par exemple une expertise médicale constatant l'état d'un patient traité dans un hôpital public. Je laisse de côté certains référés très particuliers, en matière fiscale ou de respect des installations classées, qui concernent un contentieux très spécifique.

Quelques exemples tirés de l'actualité récente.

Il y a un an, le préfet du Morbihan a pris un arrêté réquisitionnant l'aérodrome de Vannes-Meucon pour que le Teknival 2006 puisse s'y dérouler. Problème : le préfet ne tient d'aucune loi le pouvoir de réquisitionner ainsi une propriété privée (quand bien même le propriétaire était la commune de Vannes) pour satisfaire le besoin de jeunes gens de réduire sensiblement leur ouïe et leur espérance de vie par l'effet cumulé de décibels, d'éthanol, de tétrahydrocannabinol et de méthylénédioxyméthamphétamine (ou si vous préférez, de bière, de shit et d'ecsta). Au contraire, la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne a introduit dans la loi n°95-73 du 21 janvier 1995 un article 23-1 imposant aux organisateurs des raves-parties de souscrire une déclaration préalable auprès de l’autorité préfectorale. Cette déclaration doit être assortie de toute une série d’indications sur les mesures prises pour garantir la sécurité, la salubrité, l’hygiène et la tranquillité publiques. La loi impose aussi de joindre diverses pièces, à commencer par l’autorisation écrite d’occuper le terrain donnée par le propriétaire de celui-ci. Enfin, la déclaration doit être déposée en préfecture un mois à l'avance et la préfecture peut s'opposer à la tenue de la rave party au plus tard huit jours avant. Ici, rien de tel. Les organisateurs (si on peut les affubler de ce titre pompeux vu leur comportement) ne se sont pas souciés d'effectuer les démarches prévues par la loi : ni déclaration, ni accord du propriétaire. En toute logique, la sanction aurait dû être : pas de déclaration, pas de manifestation.

Et bien non. C'est le préfet, Madame Elisabeth Allaire, qui va s'occuper de tout, et utiliser ses pouvoirs de police pour mettre élus locaux, riverains, aéro-clubs et usagers de l'aérodrome devant le fait accompli. Le 23 juin 2006, un arrêté de réquisition est pris. Aussitôt, un recours en annulation est formé, et un référé suspension est introduit devant le tribunal administratif de Rennes. L'audience est fixée au 28 juin à 9h30. La réquisition ayant pris effet le 26 juin, l'urgence est établie. Le préfet ayant agi en dehors et même à rebours de la loi, il existait un moyen sérieux de contester la légalité de cet arrêté. Le tribunal a donc suspendu l'arrêté préfectoral le temps que le recours soit jugé.

La France étant un Etat de droit, le préfet a aussitôt obtempéré à l'injonction de la justice et le Teknival a été annulé.

Ha. Ha. Vous y avez cru, hein ? C'est ce qui aurait dû se passer, dans un Etat respectueux des lois.

Le préfet a formé un pourvoi en cassation et a repris le 30 juin des arrêtés identiques à ceux venant d'être annulés. Ils ont même eu droit à un numéro spécial du Registre des Actes Administratifs. Prévenante, Madame Allaire a même prévu une dérogation à la réglementation sur le bruit, sans que les organisateurs n'aient rien demandé. Le Teknival s'est donc tenu illégalement, paralysant une semaine un aérodrome servant notamment à des fins sanitaires et de sécurité en mer. Pourtant, le pourvoi en cassation n'est pas suspensif, et le préfet ne pouvait pas l'ignorer.

Je ne peux m'empêcher de citer les mots du commissaire du gouvernement devant le Conseil d'Etat, qui a jugé le pourvoi le 17 janvier 2007 (et a déclaré le pourvoi sans objet, la décision attaquée ayant produit tous ses effets, elle ne pouvait plus être suspendue).

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Ainsi est rédigé l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, acte fondateur de notre contrat social. Superficiellement la présente affaire peut sembler revêtir une assez faible portée, eu égard tant à son objet – la suspension d’une réquisition pour la tenue d’une rave-party – qu’au dispositif de la décision que nous vous proposerons d’adopter – un non-lieu à statuer. Toutefois quand on prend la peine d’y réfléchir d’un peu plus près, on ne peut que constater que ce contentieux de l’urgence renvoie à des questions assez fondamentales, du simple fait que dans cette affaire l’administration a consciemment, délibérément et ouvertement violé une ordonnance d’un juge des référés suspendant l’exécution d’une de ses décisions.

Le fait est en lui-même suffisamment exceptionnel – et en l’état de notre information sans précédent dans votre jurisprudence - pour avoir justifié l’inscription de ce recours au rôle de votre formation[1]. (...) De manière encore plus profonde et au delà même de la seule question de la crédibilité des procédures d’urgence, il nous semble que sans exagération aucune la présente affaire soulève un véritable enjeu du point de vue de la séparation des pouvoirs garantie par l’article 16 de la Déclaration de 1789. La France se fait à juste titre le promoteur de l’Etat de droit et de la séparation des pouvoirs dans les pays où ils ne sont pas respectés. Mais qu’en reste-t-il lorsque, dans notre pays même, l’administration comme ce fut le cas ici passe par pertes et profits une décision de justice revêtue de la formule exécutoire ? Lorsque l’administration passe en force, la tentation de l’arbitraire se lève à l’horizon. En matière de respect de l’état de droit, rien dans aucun pays n’est acquis à tout jamais ; ne l’oublions pas. On aura compris qu’en filigrane de cette affaire en apparence anodine est ici en cause rien moins que le principe de la soumission de l’action administrative au droit et à la justice.

Mais il y a une justice, et Madame Elisabeth Allaire a été révoquée de ses fonctions et rayée de la fonction publique, de même que son supérieur.

Ha. Ha. Ca fait deux fois que je vous ai bien eus. Le 13 décembre 2006, elle a été nommée membre du Conseil supérieur de la Cour des comptes en qualité de personnalité qualifiée. En effet, avec un tel respect de la loi, qui a pour le moment coûté 6000 euros en frais de procédure au contribuable, elle est plus que qualifiée pour vérifier les comptes publics... Quant à son supérieur, il est désormais président de la République.

Et après ça, on reproche aux cyclistes de griller des feux rouges à vélo.

Plus sérieusement, cette affaire a stupéfié les juges administratifs, et la plaie est encore ouverte. Et elle devrait révolter les citoyens ; ma colère n'est pas retombée.

Autre exemple : l'affaire de la soupe au cochon.

J'ai déjà parlé de cette affaire. Une association ne faisant guère d'efforts pour cacher sa xénophobie se proposait de distribuer sur la voie publique une soupe au cochon. Le préfet de police, craignant que des troubles ne se produisent ) cette occasion, a interdit cette distribution. Curieusement, l'association ne va pas choisir la voie du référé suspension (peut être instruite par l'affaire du Teknival), mais le référé liberté, arguant d'une atteinte manifestement illégale à sa liberté de manifester, ce qui est beaucoup exigeant qu'un moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision. C'est à cette aune qu'il faut lire la décision finalement rendue : le juge des référés, puis le Conseil d'Etat saisi en appel (et non en cassation, s'agissant d'une référé liberté), ont simplement déclaré que la décision du préfet ne portait pas une atteinte manifestement illégale à leur liberté de manifester. Peut être que cette décision était illégale, ça se discutait. Mais le fait que ça se discute démontre que ce n'est pas manifestement illégal.

Et concrètement, ça se passe comment ?

Vous recevez votre convocation par télécopie. L'audience est publique, dans une des salles du tribunal. Le juge est accompagné de son greffier, qui forment le tribunal que le juge préside.

Le juge prie le greffier d'appeler les affaires au rôle (vous n'êtes pas forcément le seul à avoir présenté un référé). Le greffier énonce alors le nom de l'affaire ("Affaire 07-12345, Monsieur Lerequérant, représenté par Maître Eolas, contre la commune de Blogville, qui n'est ni présente ni représentée").

Le juge résume l'affaire : "Par requête en date du 15 juillet, Monsieur Lerequérant demande au tribunal de suspendre la délibération du Conseil municipal du 10 juillet 2007 décidant de renommer la bibliothèque municipale J.K. Rowling en bibliothèque Loanna et de condamner la commune de Blogville à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. La requête a été notifiée à la commune de Blogville qui a répondu par un mémoire que Loanna ayant bien écrit un livre, elle avait la qualité d'écrivain et pouvait avoir une bibliothèque à son nom. Vous avez reçu copie de ce mémoire, maître ?

Acquiescement de l'avocat, ou suspension d'audience pour permettre au défenseur d'en prendre connaissance, mais en pratique, le greffier se sera préalablement assuré que l'avocat avait eu connaissance de la requête et le cas échéant lui en aura donné aussitôt une copie.

"C'est en cet état que l'affaire se présente. Maître, vous avez la parole pour le requérant." conclut le juge en se saisissant de son stylo, prêt à noter les seuls points qui l'intéressent :
un recours au fond a-t-il été déposé ?
Y a-t-il urgence à statuer ?
Le recours en excès de pouvoir contient-il un moyen propre à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision ?

Tout propos de l'avocat ne répondant pas à une de ces questions est oiseux et agacera rapidement le président.

La première question est rapidement résolue, l'avocat dépose sur le bureau du juge une copie du recours visé par le greffe s'il l'a déposé en personne, ou lui présente l'accusé de réception du greffe. La troisième ne pose ici guère de difficulté non plus, qualifier Loana d'écrivain relevant de l'erreur manifeste d'appréciation (CE 4 avril 1914, Gomel[2]). Sur le deuxième point, c'est plus douteux, mais gageons que l'excellent avocat du requérant saura aisément démontrer ce point, méritant ainsi amplement que le juge fasse droit à l'intégralité de sa demande au titre de l'article L.761-1 (concrètement, les sommes accordées tournent autour de 500 euros pour un tel référé).

La plaidoirie terminée, le juge déclare qu'il en sera délibéré, et indique quand sa décision sera rendue (généralement, il en connaît le sens à ce moment, mais il doit la rédiger et vérifier quelques éléments de jurisprudence). L'audience est levée.

Demain, troisième et dernier volet de cette tétralogie (je n'ai jamais su compter en grec) sur le contentieux spécifique des étrangers. Enfin un peu d'exotisme.

Notes

[1] Le Conseil d'Etat avait réuni deux sous sections pour juger un référé.

[2] Il s'agit de la présentation habituelle d'une jurisprudence. D'abord, la juridiction, ici CE indique Conseil d'Etat, sinon on écrit TA pour un tribunal administratif ou CAA pour une cour administrative d'appel, suivi de la ville, et TC pour tribunal des conflits ; puis la date, puis le nom du requérant, qui devient le nom de l'arrêt. Dans les écritures produites en justice, on ajoute les références documentaires : revue où l'arrêt a été publié, numéro de l'arrêt, ce qui permet de le consulter aisément

lundi 16 juillet 2007

L'autre justice

Ainsi, il existe deux ordres de justice en France, la justice judiciaire et la justice administrative.

Comme promis, nous parlerons aujourd'hui de la seule justice administrative, méconnue et méprisée des médias alors qu'il lui arrive de trancher sur des points qui intéressent directement les libertés individuelles.

Car nous ne devons jamais oublier que l'Etat est un oppresseur potentiel. Il a l'autorité, c'est à dire la pouvoir d'édicter des décisions qui sont obligatoires en elles même et peuvent au besoin être exécutées par la force. Le fait que le sommet de la pyramide tire son pouvoir de l'élection n'est absolument pas une garantie de son caractère démocratique : le XXe siècle fournit nombre d'exemples de despotes arrivés au pouvoir par l'élection. Ce qui garantit le caractère démocratique d'un régime est le respect de l'Etat de droit : l'Etat est soumis aux règles qu'il érige, il est des libertés et des droits qui sont hors de sa portée, et surtout il est possible de contester ses décisions devant un juge indépendant et impartial.

Voilà la mission première de la justice administrative, que l'on désigne sous le vocable du contentieux de l'excès de pouvoir : juger de la légalité des actes de l'administration et les annuler le cas échéant.

Sa deuxième mission, que l'on appelle le plein contentieux, ou recours de pleine juridiction, a pour objet d'établir une créance d'un individu ou d'une personne morale (société, association) contre l'Etat. Cela recouvre le contentieux fiscal, le contentieux des contrats administratifs, comme les marchés publics, et enfin la responsabilité de l'Etat pour les dommages qu'il cause, que ce soit des maisons qui s'écroulent à côté des chantiers de travaux publics, ou des patients d'un hôpital public qui en sortent plus malades qu'ils n'étaient entrés.

Enfin, une troisième forme est apparue il y a peu, avec les référés administratifs, qui visent à obtenir rapidement une mesure urgente et provisoire sans avoir à statuer au fond du droit. Par exemple, une décision de l'administration a des conséquences graves pour un administré qui la conteste devant le tribunal (recours pour excès de pouvoir) ; il peut demander que cette décision soit provisoirement suspendue pour éviter ces conséquences graves le temps que le tribunal administratif statue au fond.

Les juridictions administratives sont réparties en deux degrés : le premier est le tribunal administratif (TA). Il y en a 36 en France (contre 181 tribunaux de grande instance). Le second est la cour administrative d'appel (CAA), qui examine les recours contre les décisions des tribunaux administratifs. Enfin, une juridiction suprême chapeaute l'ensemble, qui ne juge en principe qu'en recours en cassation : c'est le Conseil d'Etat. Je rappelle que le recours en cassation ne permet de contester que l'application de la loi, pas les faits.

Le recours en excès de pouvoir et les référés sont dispensés du ministère d'avocat : vous pouvez exercer ces recours vous même, tous seuls. Le recours en plein contentieux impose par contre de prendre un avocat, à peine d'irrecevabilité.

Concrètement, ça se passe comment ?

Très simplement. Côté accessibilité, la procédure administrative est supérieure à la procédure civile, tout simplement parce que le défendeur est toujours l'administration, que ce soit l'Etat, une commune, une région, un département, ou un établissement public. L'équité veut qu'un juge ne puisse statuer sans avoir la certitude que tout a été fait pour que l'autre partie soit informée de l'existence de ce procès. Or l'administration est facile à toucher, il n'y a donc pas à appliquer les règles des assignations.

La procédure administrative est en principe écrite. Vous devez rédiger votre recours, qui s'appelle une requête, qui doit indiquer de manière complète qui vous êtes, désigner la décision que vous contestez, et expliquer pourquoi vous la contestez. Enfin, vous devez en conclusion dire précisément ce que vous demandez au juge. Ce recours doit être signé de votre main ou par votre avocat, et être déposé en deux exemplaire plus deux par partie en cause : quatre si vous contestez une décision prise par le préfet de votre département, six si vous contestez une décision prise conjointement par le préfet et le président du Conseil général, etc.

Deux dernières conditions très importantes pour que votre recours soit valable : chaque exemplaire doit être accompagné d'une copie de la décision que vous attaquez, et doit être déposé au greffe du tribunal administratif ou envoyé en lettre recommandée AR dans un délai de deux mois qui suit la notification de la décision, qui vous a été faite à vous si c'est une décision individuelle, ou qui a été publiée si c'est une décision générale (comme un arrêté municipal mettant votre rue en sens unique par exemple).

Vous recevrez un accusé de réception de ce recours du greffe du tribunal, qui vous donnera le numéro de votre requête et un code vous permettant de suivre le déroulement de la procédure via internet, sur le site sagace.

Le greffe notifiera votre requête à l'autorité qui a pris la décision attaquée, lui demandant de répondre à vos arguments, par ce qu'on appelle un mémoire en défense. Quand ce mémoire arrivera au greffe du tribunal, le greffe vous le notifiera, en vous demandant d'y répondre dans un délai indiqué dans la lettre, généralement deux mois. Votre mémoire sera transmis e nretour à l'administration avec invitation à y répondre, et ainsi de suite.

Cette étape s'appelle la mise en état et est supervisée par un des juges du tribunal administratif. Quand il estimera que tout a été dit et que le débat commence à tourner en rond, ou que l'une des parties estime ne pas avoir à répondre sous peine de redites, ce juge rendra une ordonnance de clôture, qui avise les parties que au-delà de la date qu'il fixe dans son courrier (généralement dans 15 jours à 3 semaines), plus aucun mémoire ni pièce ne seront recevables. Cette ordonnance fixe également la date de l'audience à laquelle l'affaire sera examinée.

Vous aurez remarqué que pour le moment, aucun déplacement au tribunal n'a été nécessaire, tout se passant par écrit.

Vient enfin la date de l'audience, et c'est là que la juridiction administrative apparaît comme radicalement distincte de son alter ego judiciaire.

Premier point visible, même si ce n'est pas le plus important, les juges ne portent pas de robe. Ils sont habillés normalement. Enfin, normalement, disons qu'ils choisissent leurs habits eux même. Deuxième particularité, on ne plaide pas devant le TA. Ca surprend beaucoup les clients et ça fait rêver pas mal de magistrats du judiciaire ; mais la procédure étant écrite, seul ce qui est dans la requête et les mémoires compte. Dès lors, par définition, on ne peut que répéter ce qui a déjà été écrit, soit soulever des arguments irrecevables. L'usage veut donc que l'avocat invité à plaider se lève et déclare « Je m'en rapporte à mes écritures ». On reconnaît l'avocat qui n'est pas habitué au contentieux administratif au fait qu'il plaide. Troisième particularité, le tribunal ne donne pas de date de délibéré, contrairement au judiciaire où c'est obligatoire. L'audience se conclut par la phrase « Il en sera délibéré ». Et le jugement vous est envoyé par lettre recommandée.

Mais la différence la plus importante est la présence du commissaire du gouvernement. Peu de noms sont si mal choisis pour désigner quelqu'un. Le commissaire du gouvernement est un magistrat administratif (le terme est impropre, magistrat étant en principe réservé au judiciaire, mais je vais éviter des répétitions) qui est totalement indépendant. Il reçoit le dossier de la procédure quand la mise en état est terminée, et il l'examine en détail pour donner un avis argumenté sur la façon dont le tribunal devrait selon lui statuer. Voilà l'intérêt essentiel, pour ne pas dire unique, de l'audience pour l'avocat : connaître les observations du commissaire du gouvernement. Car c'est un avis de juriste pointu en droit administratif, qui s'appuie sur la jurisprudence du tribunal, mais aussi sur celle du Conseil d'Etat. Très souvent, le jugement du TA ira dans le sens du commissaire du gouvernement, et ces observations sont précieuses pour préparer un appel éventuel.

Il n'y a pas longtemps, le commissaire du gouvernement participait même au délibéré, sans toutefois avoir une voix délibérative. La cour européenne des droits de l'homme a estimé que cette pratique n'était pas conforme au droit à un procès équitable. Mais si le tribunal ne suit pas son avis, le commissaire du gouvernement n'a pas le droit de faire appel : il n'est pas partie au procès.

Il existe également un commissaire du gouvernement devant les cours administratives d'appel et devant le Conseil d'Etat ; les observations du commissaire du gouvernement lors des grands arrêts étant lues avec autant d'attention que l'arrêt lui même.

Point qui fait râler les avocats, et, puisqu'un conseiller de tribunal administratif me demandait si j'avais des propositions de réforme, oui, j'en ai une : communiquez ces observations aux parties. Ne serait-ce que sous forme d'un document de travail portant la mention que seules les observations prononcées à l'audience engagent le commissaire du gouvernement. Il n'est pas normal de nous contraindre à un déplacement, qui est forcément facturé au client, uniquement pour que nous disions nous en rapporter et que nous prenions des notes à la volée comme à la fac de droit. Les juridictions administratives ont toutes internet : un simple e mail aux avocats suffira et sera sans coût pour le greffe, je sais que les budgets des juridictions administratives sont très serrés (je reçois de plus en plus d'actes de procédure par lettre suivie et non par courrier recommandé). Ca ne doit pas être impossible à mettre en place, je ne vois pas de motif légitime de s'y opposer et cela contribuerait grandement au contradictoire auquel vous êtes farouchement attachés.

L'appel est assez similaire : requête en appel, échange de mémoires, clôture, audience, observations du commissaire du gouvernement. Simplement, l'appel nécessite impérativement le ministère d'avocat.

Enfin, certains actes, par leur nature, échappe à la compétence du TA pour être portés directement devant le Conseil d'Etat : ce sont les actes du gouvernement : arrêtés, décrets, et ordonnances.

Ce billet est déjà fort long, je continuerai demain sur les procédures spéciales, référés et droit des étrangers, que je connais bien, avant de conclure sur la pratique quotidienne des juridictions administratives.

vendredi 13 juillet 2007

Le grand divorce de 1790 : la séparation des autorités administratives et judiciaires

Premier volet d'un billet en deux parties sur la justice administrative, dont je parle trop peu, et les politiques, pas du tout, alors qu'elle le mérite amplement.

Tout d'abord, voici un aperçu historique de cette dichotomie absolument fondamentale en droit français, et qui est assez unique au monde.

Mais avant de revenir aux origines, définissons un peu : qu'est ce que cette séparation, que signifie-t-elle ?

Il s'agit d'une interdiction faite aux magistrats judiciaires (aussi bien les procureurs que les juges) de connaître des affaires de l'administration. Cette interdiction est absolue, et comme tout ce qui est absolu en France, connaît des exceptions.

Ainsi, un tribunal judiciaire ne peut juger un litige vous opposant à l'Etat, une collectivité locale (région, département ou commune), une administration (le Trésor Public) ou un établissement public (l'Institut Géographique National, ou les haras nationaux). Il est incompétent, et doit refuser de juger. Sous l'ancien code pénal, s'immiscer dans les affaire de l'administration était pour un juge le crime de forfaiture.

Pourquoi cette séparation ?

C'est là que l'Histoire nous éclaire. Cette séparation remonte à la Révolution française. Rappelons que c'est la réunion des Etats Généraux par Louis XVI qui en est le point de départ, quand ceux-ci vont devenir assemblée nationale constituante le 20 juin 1789 (date qui devrait être la véritable fête nationale, plutôt que cet incident sans intérêt que fut la prise de la Bastille).

Mais qu'est ce qui a provoqué la réunion des Etats Généraux ?

Une guerre que livraient les juges au roi. Les cours d'appel (on les appelait les parlements) avaient pour mission de retranscrire dans leurs registres les lois décidées par le roi. Cette formalité administrative, condition de l'applicabilité de la loi, a été dévoyée par les magistrats qui se permirent de commenter le texte, et, avant de l'enregistrer, d'adresser des remontrances au roi, lui demandant de modifier tel et tel point. Si le roi refusait et renvoyait le même texte, ou insuffisamment amendé, ils faisaient des itératives remontrances puis des réitératives remontrances. Réitérer suppose en effet de répéter trois fois : on fait, on itère et on réitère.

La seule possibilité qu'avait le roi d'imposer sa volonté était de se déplacer en personne pour, au cours d'une cérémonie appelée lit de justice (car le roi prenait place sur un divan à la romaine et était allongé), ordonner lui même la transcription de la loi au greffier, qui ne pouvait que s'exécuter.

Louis XV nomma le Chancelier Maupeou qui opéra une réforme à la hussarde (avec arrestation et exil de magistrats) pour mettre fin au pouvoir des parlements. Louis XVI le renvoya, et rétablit les anciens usages, croyant ainsi calmer la fronde des magistrats. Maupeou dit à cette occasion : « J'avais fait gagner au roi un procès qui dure depuis trois cents ans. Il veut le reperdre, il en est le maître. »

Et en effet, quand le roi voulut instituer de nouveaux impôts pour faire face aux finances désastreuses de l'Etat (une tradition qui a survécu elle aussi), les magistrats refusèrent, disant que le consentement à l'impôt rendait nécessaire que les Etats Généraux se réunissent pour les approuver, comme c'était le cas lors de la Guerre de Cent Ans. Face à ce blocage, le roi n'eût d'autre choix que de réunir les Etats Généraux.

Je simplifie un peu, la réunion des Etats de 1789 eût d'autres causes, mais nous devons rester dans le sujet.

Les révolutionnaires arrivés au pouvoir n'ont pas oublié que les juges avaient paralysé le pouvoir royal et contraint à la réunion des Etats. Loin de leur en savoir gré, ils ont compris que leurs belles lois seraient également lettres mortes si les parlements se permettaient de les discuter, de leur faire des remontrances, ou d'annuler leurs décisions. C'était pour eux hors de question. Invoquant la séparation des pouvoirs, principe qui n'a jamais été compris en France, et n'a JAMAIS bénéficié au pouvoir judiciaire [1], les révolutionnaires vont à jamais retirer aux juges le pouvoir de s'intéresser à l'action de l'administration.

C'est donc une loi des 16 et 24 août 1790, qui posera le principe en son article 13 :

Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations du corps administratif ni citer devant eux les administrateurs en raison de leurs fonctions.

Cette loi est toujours en vigueur, vous pouvez la trouver sur Légifrance.

Pour faire bonne mesure, les révolutionnaires vont reprendre en main la magistrature. Après une brève expérience d'élection des juges, sur l'exemple américain, les juges seront des agents publics, rémunérés par l'Etat. La vénalité des offices de juge est abolie[2]

Pour le pouvoir judiciaire, l'histoire s'arrête là. Il va docilement appliquer la loi de 1790, qui a été érigée depuis en principe à valeur constitutionnelle.

Le problème est que la réalité est têtue, et que supprimer les juges ne supprime pas les conflits. L'activité de l'Etat peut générer des dommages, peut prendre des formes illégales, et il est normal de pouvoir se défendre.

Dès 1791, des fonctionnaires sont chargés de juger ces litiges. Mais ils ne sont ni impartiaux ni forcément compétents, et les décisions de l'Etat ne sont pas susceptibles d'examen juridictionnel.

L'acte de naissance du droit administratif est la création du Conseil d'Etat, le 13 décembre 1799. Cette institution de jurisconsultes, conseillers du Premier consul, va également avoir un rôle juridictionnel, cette double facette n'ayant jamais disparu jusqu'à aujourd'hui. Et ainsi, parallèlement aux juridictions judiciaires traditionnelles, va apparaître un ordre de juridiction autonome, l'ordre administratif. Dans un premier temps, son rôle se limitera au contrôle de la légalité des actes de l'administration, en annulant les actes contraires à la loi.

Cette coexistence pose un problème de répartition des compétences pour certaines affaires un peu compliquées (la réalité a une imagination sans limite, les juristes le savent bien), ou quand l'Etat se comporte comme une personne ordinaire (en recrutant une personne par un contrat de travail, par exemple). En 1848, la IIe république va donc créer le Tribunal des Conflits, juridiction dont le seul rôle est de désigner l'ordre compétent, sans résoudre le litige au fond. C'est la seule juridiction à cheval sur les deux ordres, composée en nombre égal de conseillers d'Etat et de conseillers à la cour de cassation, présidée par le Garde des Sceaux, qui ne vote que pour départager. C'est également le seul tribunal qui rend des arrêts, le vocabulaire habituel voulant que les tribunaux rendent des jugements, et les cours, des arrêts. Le tribunal des Conflits est saisi dans deux types de cas, qu'on nomme conflit. Soit un conflit négatif, quand aucun tribunal ne se reconnaît compétent, soit un conflit positif, et que celui qui pensera qu'il s'agit de l'hypothèse où les deux tribunaux se déclarent compétents sorte sous les quolibets. Pourquoi voudriez-vous qu'un justiciable qui a un tribunal qui accepte de se prononcer aille demander à l'autre si lui aussi ne voudrait pas statuer ? Le conflit positif est quand le préfet du département prend un arrêté contestant la compétence du juge judiciaire au profit du juge administratif (uniquement dans ce sens, judiciaire vers administratif). Le tribunal des conflits tranche et renvoie l'affaire sans la juger devant le tribunal qu'il a déclaré compétent.

Le Tribunal des Conflits existe encore, puisqu'il a été saisi dans l'affaire du CNE par le gouvernement qui déniait au juge judiciaire (le Conseil de prud'hommes de Longjumeau et la cour d'appel de Paris) la compétence pour juger de la conformité d'une ordonnance, acte du gouvernement, à une convention internationale.

Et c'est le Tribunal des Conflits qui va faire parvenir le droit administratif à l'âge adulte, au lendemain de la chute du Second Empire, à la suite d'un banal accident sur la voie publique.

Le 3 novembre 1871, une fillette insouciante du haut de ses cinq ans et demi, et totalement ignorante que le destin du droit l'a marquée de son sceau, marche dans les rues de Bordeaux. Mais le malheur va frapper la petite Agnès Blanco, sous forme d'un wagon de la manufacture des tabacs de Bordeaux, poussé sans prudence par Henri Bertrand, Pierre Monet et Jean Vignerie, employés de cette manufacture. Le wagon va renverser Agnès et lui passer sur la cuisse, qui devra être amputée. Le père d'Agnès va assigner en justice devant le tribunal judiciaire les trois employés et l'Etat, en la personne du préfet de la Gironde, Adolphe Jean. Le tribunal se déclare compétent, et le préfet de la Gironde, partie au procès et qui avait soulevé cette incompétence, prend un arrêté de conflit, que diable, on n'est jamais mieux servi que par soi même.

Le 8 février 1873, le tribunal des conflits, avec la voix de départage du Garde des Sceaux Jules Dufaure pour rompre l'égalité, va donner compétence au juge administratif, par cette formule célèbre chez les étudiants de deuxième année de droit :

Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l'Etat, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier ; Que cette responsabilité n'est ni générale, ni absolue ; qu'elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'Etat avec les droits privés ; Que, dès lors, aux termes des lois ci-dessus visées, l'autorité administrative est seule compétente pour en connaître ; (...)

C'est l'arrêt Blanco.

Le droit administratif est né, il est majeur, et indépendant du droit privé, son père naturel. Désormais, il ne s'agit plus seulement de juger de la légalité des actes de l'administration, mais aussi de condamner l'Etat pour les dommages que cause son action. L'Etat devient responsable.

Aujourd'hui encore, le droit administratif fait partie de la branche du droit public, séparée du droit privé. Les juristes se divisent eux même, en imitation, entre publicistes et privatistes.

Les publicistes étudient et enseignent la Constitution, le droit international public (droit des relations entre Etats), mais plus prosaïquement aussi les contrats administratifs, les marchés publics, l'urbanisme, le droit fiscal, le droit de l'environnement, entre autres. Bref tous les droits où une des parties au moins est l'Etat au sens le plus large. Les privatistes quant à eux se consacrent aux droits où l'Etat n'est pas en cause : droit des contrats, droit du travail, droit de la famille, droit des successions, droit commercial...

Ce sont vraiment deux droits différents. Ce ne sont pas les mêmes textes qui s'appliquent, jusqu'à la procédure. Le droit administratif sera d'ailleurs un droit essentiellement prétorien, ce qui fait penser au droit anglo-saxon. Bien des principes résultent non pas d'une loi mais d'une jurisprudence du Conseil d'Etat, et il n'est pas de matière où l'on consacre plus de temps aux recherches et études de décisions antérieures. A tel point que si la bible des privatistes est le Code civil, celle des publicistes est le GAJA (prononcer gaja), le recueil des Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative ; et un publiciste qui croit savoir que le Conseil d'Etat va rendre un Grand Arrêt est encore plus excité qu'une jeune fille qui va au bal.

Le droit administratif a donc sa poésie, avec des noms d'arrêts parfois exotiques (Arrêt Société Commerciale de l'Ouest Africain, dit arrêt du Bac d'Eloka, Tribunal des Conflits, 22 janvier 1921), historiques (Arrêt Prince Napoléon, Conseil d'Etat 19 février 1875), géologiques (Arrêt société des Granits porphyroïdes des Vosges, Conseil d'Etat 31 juillet 1912), politiques (Arrêt Cohn-Bendit, Conseil d'Etat, 22 décembre 1978), ou pas (Arrêt Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, Conseil d'Etat 30 mai 1930). Le Conseil d'Etat propose une sélection de ces grands arrêts sur son site.

Las, la réalité, encore elle, fait toujours voler en éclat les plus belles constructions intellectuelles. Cette belle séparation ne peut pas être absolue et il est des nombreux domaines juridiques qui empiètent des deux côtés de la frontière.

Le droit pénal, par exemple, concerne bien l'Etat et l'individu, puisque le premier se propose de priver le second de sa liberté ou d'une partie de ses biens (autrefois, de sa vie même) pour ne pas avoir respecté les règles qu'il a posées. Mais le droit pénal est pourtant du droit privé, car il relève par essence du pouvoir judiciaire. Ce qui n'empêche que le juge pénal doit pouvoir apprécier de la légalité des actes administratifs qui fondent les poursuites, par exemple de la légalité du refus de titre de séjour à un étranger poursuivi pour séjour irrégulier. C'est cette exception qu'a posé un arrêt du tribunal des conflits du 5 juillet 1951, Sieurs Avranches et Desmarets, et qui a été consacré par l'article 111-5 du code pénal. J'aime la lueur de panique qui apparaît dans le regard du juge correctionnel (expert du droit privé) quand je soulève une exception d'illégalité d'un arrêté préfectoral en invoquant de la jurisprudence du conseil d'Etat et des articles du code de l'entrée et du séjour des étrangers dont le magistrat en face de moi ne soupçonnait même pas l'existence ce matin en se levant....

Le droit fiscal est le postérieur entre deux chaises, la plupart des impositions relevant du droit public, mais celles frappant le patrimoine, concept de droit privé, relevant de ce dernier droit. Ainsi, si le Conseil d'Etat est le juge suprême en matière de TVA ou d'impôt sur le revenu, c'est devant la cour de cassation que vous irez chipoter vos droits de succession ou votre impôt de Solidarité sur la fortune.

Dernier exemple de droit à cheval entre les deux mondes, le droit des étrangers, que votre serviteur pratique assidûment, la délivrance des titres de séjour relevant exclusivement de l'autorité administrative, de même que les mesures de reconduite à la frontière, tandis que la répression du séjour irrégulier et la privation de liberté qu'entraîne une mesure d'éloignement par la force nécessite le contrôle du juge judiciaire.

Mais là, je me dois de respecter la séparation de l'ordre des billets, et je risque d'empiéter sur le domaine du second. Je me dois donc d'arrêter avant le conflit[3].

La suite, lundi.

Notes

[1] Dans la constitution de la Ve république, ce pouvoir est ravalé au rang d'autorité, et le garant de son indépendance est le président de la République, cherchez l'erreur.

[2] Sous l'ancien régime, les juges achetaient leur charge et pouvaient la revendre à leur successeur, comme c'est encore le cas pour les notaires et les huissiers de justice et les commissaires priseur.

[3] Seul les juristes apprécieront le jeu de mot contenu dans cette phrase.

mardi 29 mai 2007

Questions-réponses de procédure pénale à l'usage des étudiants préparant leurs partiels

Le mois de mai tire à sa fin, ça sent les examens.

Plusieurs étudiants en droit préparant leur examen de procédure pénale se sont manifestés sous le précédent billet pour me remercier de ces modestes lumières.

Je comprends que la procédure pénale est une matière obscure à la fac, car elle n'est abordée que sous un angle théorique alors que c'est une matière on ne peut plus pratique.

Alors, voilà ce que je vous propose. Si vous avez des questions de procédure pénale, posez les en commentaire. J'y répondrai si la question est simple (et que j'ai le temps) : inutile de me demander l'influence de la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme dans l'arrêt de la chambre criminelle du 3 avril 2007 sur la jurisprudence en matière de procédé déloyaux ou de vous expliquer la procédure du pourvoi en cassation en matière criminelle. Je ne suis pas là pour vous dispenser de lire le Bouloc, Stéfani et Levasseur.

Mais si vous vous posez des questions simples sur le déroulement concret d'une procédure, allez-y.

Mise au point : Mon offre ne s'adresse qu'aux étudiants préparant leur partiel. Je connais le programme de procédure pénale et sais faire la différence entre une question de cours et une demande de consultation à titre personnel. Merci d'avoir la délicatesse de me dispenser de refuser de répondre à ces dernières.

jeudi 10 mai 2007

La récidive

Chose promise, chose due : voyons aujourd'hui ce qu'on entend, juridiquement, par récidive, et quelles conséquences la loi attache à cette notion.

Si ce n'est déjà fait, lisez absolument mon billet sur la classification tripartite des infractions pour comprendre le vocabulaire que je vais employer.

La récidive est une circonstance aggravante générale. C'est à dire que quand elle est constituée, elle aggrave la répression de l'infraction poursuivie en augmentant le maximum de la peine encourue.

Elle est générale car elle n'a pas besoin d'être expressément prévue par le législateur pour s'appliquer à une infraction, contrairement aux circonstances aggravantes spéciales. Par exemple, les violences volontaires sont aggravées si elles sont commises en réunion (par deux personnes ou plus) : c'est prévu par la loi, article 222-12 du code pénal. La réunion est une circonstance aggravante spéciale de l'infraction de violences volontaires. Par contre, aucun article du Code pénal ne réprime expressément les violences volontaires en récidive : c'est inutile, la récidive s'appliquant à toutes les infractions entrant dans son domaine d'application qui recouvre tous les crimes et les délits.

Parmi les récidives, on distingue la récidive générale de la récidive spéciale, et la récidive perpétuelle de la récidive temporaire.

La récidive générale n'exige pas que le comportement illégal qui est jugé soit de même nature que celui qui a déjà donné lieu à condamnation. La récidive spéciale exige au contraire que le comportement soit identique ou assimilé par la loi.

La récidive perpétuelle s'applique quel que soit le laps de temps qui s'est écoulé entre la première infraction et la deuxième. La récidive temporaire suppose que le deuxième terme survienne dans un délai maximal fixé par la loi.

La répartition entre ces catégories se fait naturellement en fonction de la gravité des faits, comme nous allons le voir.

La récidive supposant la répétition d'un comportement, on parle de premier terme de la récidive pour désigner la première infraction, et de second terme pour celle qui est sur le point d'être jugée. Pour constituer le premier terme de la récidive, il faut que cette première infraction ait donné lieu à une condamnation définitive au moment où la deuxième infraction est commise. Une condamnation est définitive quand plus aucune voie de recours ne peut être exercée contre elle, soit que les délais de recours aient expiré, soit que ces recours aient été rejetés.

Il existe donc trois catégories de récidives, plus une un peu à part.

Première catégorie : la récidive générale et perpétuelle (article 132-8 du code pénal).

Le premier terme est un crime ou un délit puni de 10 années d'emprisonnement (ce que j'appelais un quasi-crime). Le second terme doit être un crime.

Une personne déjà condamnée pour crime ou pour un délit puni de dix années d'emprisonnement et qui commet un crime est en état de récidive, peu importe le temps qui s'est écoulé entre les deux. La loi estime que la réitération d'un comportement aussi grave ne peut être excusée par le fait qu'il se serait passé beaucoup de temps entre les deux (ce d'autant qu'une grande partie de ce temps risque d'avoir été passée en détention). Il existe une limite toutefois à ce caractère perpétuel : s'il y a eu réhabilitation ou amnistie, il ne peut y avoir récidive. La réhabilitation est l'effacement de la condamnation du fait d'une décision de justice ou, si la peine prononcée n'excède pas dix ans, de l'absence de toute autre condamnation inscrite au casier pendant un délai de dix ans après l'exécution de la peine. Pour une peine supérieure à dix ans, il ne peut y avoir réhabilitation automatique.

Quand cette récidive est constituée, le maximum d'emprisonnement est augmenté. Un crime puni de 15 années de réclusion criminelle devient passible de trente années, les crimes punis de 20 années ou plus encourent la perpétuité.

Exemple : A est condamné à 6 ans de prison pour trafic de stupéfiant (délit puni de dix années d'emprisonnement). Il sort de prison le 1er janvier 2000, après avoir purgé sa peine. S'il commet un viol simple (puni de 15 ans de réclusion criminelle) d'ici au 1er janvier 2010, il encourra trente années de réclusion criminelle au lieu de quinze à cause de son état de récidive.

B est condamné à 12 ans de réclusion criminelle pour meurtre. S'il commet un jour un vol à main armée, il sera en état de récidive, même vingt ans après être sorti de prison.

Deuxième catégorie : la récidive générale et temporaire : article 132-9 du Code pénal.

Le premier terme est ici inchangé : crime ou délit puni de 10 années d'emprisonnement. Seul le second terme change : c'est un délit passible de plus d'un an d'emprisonnement.

Cette récidive est temporaire : le second terme doit avoir été commis dans un délai de dix ans après l'exécution de la première peine s'il s'agissait d'un délit passible de dix ans, et dans un délai de cinq ans pour un délit passible d'une peine moindre.

La conséquence est que les peines d'emprisonnement et d'amende encourues sont doublées. Même si la peine peut dépasser dix ans, le tribunal correctionnel reste compétent pour juger les faits, ils ne deviennent pas criminels.

Troisième catégorie : la récidive spéciale et temporaire : article 132-10 du code pénal.

C'est la plus fréquente. Elle s'applique à tout délit pour le premier terme, le second devant être un délit de même nature ou assimilé commis dans un délai de 5 ans.

La loi assimile expressément certains délits au sens de la récidive. Par exemple, le vol, l'extorsion, le chantage, l'escroquerie et l'abus de confiance et l'escroquerie sont assimilés par l'article 132-16 du code pénal. De même, les violences volontaires sont assimilées à tout délit commis avec al circonstance aggravante de violences (art. 132-16-4) : vol avec violences par exemple. La liste complète se trouve aux articles 132-16 à 132-16-4 du Code pénal.

La conséquence est ici aussi que les peines encourues sont doublées.

Catégorie à part : la récidive contraventionnelle (art. 132-11 du code pénal).

Elle est à part car elle est exceptionnelle. Elle ne s'applique qu'aux contraventions de la 5e classe, et doit être prévu expressément pour la contravention à laquelle elle s'applique. On est donc plus proche de la circonstance aggravante spéciale que générale. Le délai est d'un an, trois ans si la récidive constitue un délit (auquel cas il n'y a pas aggravation des peines encourues normalement, la sanction de la récidive est que l'infraction devient un délit). Quand elle est constituée, le montant maximum de l'amende passe à 3000 euros.

Exemple de contravention de 5e classe susceptible de récidive : les violences volontaires ayant entraîné une incapacité de travail de moins de huit jours (art. R.625-1 du code pénal).

A noter :

Le doublement des peines ne concerne que l'emprisonnement et l'amende, pas les peines complémentaires telles que la suspension du permis de conduire ou l'interdiction d'exercer une profession.

les condamnations prononcées par des juridictions de pays membres de l'Union européenne comptent pour la récidive. Pour le moment, c'est un voeu pieu, mais la France anticipe sur la création prochaine d'un casier judiciaire européen.

La récidive n'a pas obligatoirement à être constatée. C'est au ministère public de viser la récidive quand il engage les poursuites, ou au tribunal qui la constate de requalifier les faits s'il le juge opportun. Dans ce cas, le tribunal doit mettre le prévenu en mesure de présenter sa défense là dessus, c'est à dire que le président invitera l'avocat du prévenu à présenter ses observations sur une éventuelle requalification en récidive. De même, l'aggravation de la peine qu'elle entraîne reste facultative, et le tribunal n'est pas obligé de dépasser le quantum prévu pour le délit commis sans récidive. Un tribunal peut parfaitement condamner à six mois de prison un voleur en récidive (trois ans encouru, doublé soit six ans encourus).

En pratique, il est assez fréquent que la récidive ne soit pas visée, pour une raison simple. Les affaires simples sont traitées rapidement par la police : garde à vue, audition des témoins, plainte des victimes, une audition du mis en cause, et c'est bouclé. Le procureur décidera soit du défèrement soit d'une convocation à une audience ultérieure. A aucun moment le casier judiciaire n'aura été consulté, pour des raisons pratiques : la consultation se fait par écrit uniquement, et les demandes urgentes par télécopie sont réservées aux défèrements (comparution immédiate, mise en examen). La décision de poursuite est donc prise souvent sans que le casier ait été consulté, et c'est par la suite que le bulletin arrive au dossier et révèle parfois des surprises.

Si le procureur et le tribunal estiment que la peine adéquate se situe dans la limite prévue par la loi pour le délit ordinaire, ils renonceront à viser la récidive, ce qui serait une complication inutile.

Cet aspect peut prendre une importance particulière en cas d'adoption de la loi sur les peines planchers. Un moyen d'éviter l'application d'un texte aux conséquences trop sévères serait pour le parquet "d'oublier" de viser la récidive. Un peu comme cela existe déjà avec la correctionnalisation de certains crimes.


Vous voilà désormais armés pour rire au nez d'un ministre de l'intérieur qui verrait de la récidive là où il n'y en a pas, et vous pourrez même lui expliquer pourquoi en le regardant rougir de confusion.

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