Des lecteurs ont attiré mon attention sur une affaire qui présente un intérêt certain en matière de blogs, où se pose un intéressant conflit entre le droit des marques et la liberté d'expression, avec un zeste de LCEN, la fameuse loi sur la confiance dans l'économie numérique.
Les faits sont les suivants.
Des usagers de la ligne SNCF Paris-Rouen-Le Havre, mécontents de la qualité du service et tout particulièrement des retards selon eux fréquents sur cette ligne, ont ouvert un blogue, intitulé "train train quotidien", dans lequel ils relatent leurs déboires.
Le 16 mars dernier, ils publient une note dans lequel se trouvent trois images, reprenant le logo de la SNCF, rebaptisée SNTR, "Société nationale des trains en retard".
Le 20 mars, l'hébergeur du blogue met cette note hors ligne, après avoir reçu une réclamation de la SNCF sur l'usage selon elle illicite de sa marque déposée.
Le 21 mars, le responsable du blogue, qui signe Xmo, fait état de ce qu'il qualifie de censure.
Rebondissement le 23 mars : l'hébergeur du site écrit à son éditeur pour l'informer de ce qu'il avait indiqué à la SNCF qu'il allait d'ici huit jours remettre en ligne la note litigieuse si la société ferrovière ne lui faisait pas parvenir une décision judiciaire constatant l'illicéité de ce détournement de marques, indiquant :
(...)outre le fait que je n’ai pas les qualités juridiques pour le faire, il ne m’appartient certainement pas d’arbitrer cette querelle.
Je ne suis pas juge et ne tiens pas à être partie à un conflit auquel je suis totalement étranger et dans lequel je refuse, en ma qualité de Prestataire internet, d’être instrumentalisé.
Ca s'appelle botter en touche.
Nous en sommes là pour le moment, mais cette affaire a déjà un certain écho dans la blogosphère : Padawan dégaine le premier et rappelle qu'il avait prédit que cela arriverait il y a un peu moins de trois ans, ce qui pourrait aussi se dire "il a fallu attendre quasiment trois ans après l'entrée en vigueur de cette loi pour que cela arrive une première fois"...
Embruns signale également l'incident, estimant être à l'abri du fait de l'extranéité de son hébergement, situé aux Etats-Unis. Christophe Grébert prend fait et causes pour nos voyageurs, et publie une des images litigieuses sur son blogue.
Que dit la loi en la matière ?
C'est en effet la LCEN qui s'applique ici. Rappelons qu'elle distingue trois types d'acteurs : les fournisseurs d'accès à l'internet, les hébergeurs (ceux qui stockent les données sur leurs serveurs) et les éditeurs de site. Dans cette affaire, le fournisseur d'accès est sans importance, l'hébergeur est la société SixApart, qui exploite le service Typepad, et l'éditeur est Xmo.
L'article 6, I, 2° de la LCEN pose le principe suivant :
Les [hébegreurs] ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
Comment prouve-t-on que l'hébergeur a la connaissance de ce caractère ? Par tout moyen, mais la loi prévoit un moyen de créer une présomption de connaissance, c'est à dire que si vous prouvez que vous avez accompli cette démarche, vous avez établi que l'hébergeur connaissait ce caractère illicite. (Je graisse)
La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 lorsqu'il leur est notifié les éléments suivants :
- la date de la notification[1] ;
- la désignation complète du notifiant ;
- les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.
Si cette notification est faite, l'hébergeur engage sa responsabilité s'il laisse en ligne le contenu illicite à condition qu'il soit bien illicite. Si un petit plaisantin s'amuse à effectuer une telle notification pour des faits qu'il sait ne pas être illicite, la LCEN prévoit un délit spécifique, sorte de dénonciation calomnieuse atténuée.
Et dans cette affaire, alors ?
La SNCF invoque comme trouble illicite une contrefaçon de marque. Le Code de la propriété intellectuelle (CPI) protège en effet des attributs du droit de propriété celui qui a déposé auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) une marque ou un dessin (ce qu'on appelle le logo), qui interdit de manière en principe absolu à quiconque d'en faire un usage non autorisé par le propriétaire de la marque (articles L.713-2 et L.713-3 du CPI)
Pour pouvoir bénéficier de la mise en cause de la responsabilité de l'hébergeur, la SNCF devait donc :
- Ecrire au responsable du blog pour lui demander de retirer ces images ;
- Ecrire à SixAPart en joignant copie de la correspondance adressée à l'éditeur, ou de justifier qu'elle n'avait pu le joindre ;
- Préciser l'URL du billet litigieux ;
- Expliquer en quoi ce billet était illicite, en citant les textes de lois idoines.
Il semble que la SNCF se soit abstenue de contacter l'éditeur, qui n'a jamais fait mention d'un tel courrier. Si pour ma part, le lien "écrivez moi" ne fonctionne pas, il demeure que le formulaire de commentaire en dessous de la note permettait à la SNCF de laisser un tel message.
Si cette formalité n'a pas été respectée, SixApart ne pouvait voir sa responsabilité engagée du fait de cette note, car elle n'était pas censée avoir connaissance de son caractère éventuellement illicite.
Reste une question cruciale : l'usage de la marque SNCF et du logo était-il ou non illicite ?
Voilà le problème. C'est difficile à dire. La loi, prise au pied de la lettre, le prohibe. Mais la jurisprudence récente tend à admettre, au nom du principe constitutionnel de la liberté d'expression, des usages non autorisés par le propriétaire de la marque et parfois critiques, s'ils sont mus par un motif légitime. Ce qui s'apprécie au cas par cas.
Ainsi, Greenpeace a obtenu gain de cause pour un détournement de la marque ESSO écrite «E$$O», afin de dénoncer les atteintes à l'environnement attribuées à cet industriel ; le site jeboycottedanone a également gagné le procès en contrefaçon de marque intenté par Danone, mais dans cette affaire, le boycott n'était pas dû à un dénigrement des produits alimentaires de la marque (qui aurait été illicite), le site proclamant au contraire son amour des produits Danone, mais à une critique de la politique sociale de la société en question, qui était en plein plan social[2]. Mais ces décisions restent isolées, et a contrario, en 1995, la cour de cassation a approuvé la condamnation d'une campagne anti-tabac reprenant sur ses affiches des marques de cigarette, car selon la cour, « si [les associations se proposant de diffuser les affiches litigieuses] n'exercent pas une activité commerciale concurrente de celles des sociétés titulaires des marques en cause, elles poursuivent un objet social tendant à freiner la vente de leurs produits qui dès lors ne peut s'exercer que dans le cadre des dispositions légales régissant l'activité économique ».
Ici, le blog Train-Train n'appelle certes pas à boycotter la SNCF, mais critique la qualité de ses services en des termes parfois très durs. La critique de la SNCF est tout à fait licite, mais utiliser le logo de la SNCF que celle ci a payé fort cher afin de proclamer qu'elle assure un service de mauvaise qualité, en l'occurrence ne respecte pas une obligation essentielle du contrat de transport, l'est-il ? Pas sûr.
Voilà le dilemme de SixApart, qui, comme dit son représentant, "n'est pas un juge".
Pour autant, sa position actuelle, indiquant une remise en ligne faute de décision judiciaire, est-elle la bonne ?
Je crains que non.
Ce que fait SixApart, c'est se référer au droit en vigueur AVANT la LCEN, qui exigeait pour toute mise hors ligne une décision judiciaire. Cet état du droit avait des avantages (la nécessité de saisir la justice est, hélas à mon avis, un frein pour beaucoup) et des inconvénients : la décision de justice nécessitait la mise en cause de l'hébergeur, et cela avait un coût pour lui, Ouvaton l'a appris à ses dépens en son temps. Toujours est-il qu'il n'est plus, la LCEN permettant de s'adresser directement à l'hébergeur.
Car la décision de justice que demande SixApart, outre qu'elle n'a aucune base légale, suppose que SixApart soit assignée en justice.
Alors, doit elle remettre le billet en ligne ?
Las, elle ne le peut plus. N'oubliez pas que sa responsabilité n'est en cause que s'il est démontré qu'elle a eu connaissance du caractère illicite du billet. La notification de l'article 6 n'est pas une formalité ad validitatem mais ad probationem : elle n'est pas exigée à peine de nullité, mais constitue simplement une preuve. Or le retrait de la note par SixApart établit que cette société a connaissance du caractère illicite de cette note : elle l'a admis elle même. Peu importe la controverse sur la jurisprudence admettant un tel usage de temps en temps, le CPI est clair sur la protection de la marque, et SixApart n'est pas juge, elle le dit elle-même.
En conclusion, je ne suis pas d'accord avec ceux qui voient dans cette affaire l'illustration de l'inadéquation de la LCEN. Dans cette affaire personne n'a respecté la LCEN. D'où l'embrouillamini actuel. SixApart engagerait sa responsabilité à remettre le billet en ligne. La SNCF a commis une bévue en termes de communication. Xmo ne s'en sort pas trop mal, pour le moment : il bénéficie d'un excellent buzz pour son blog.
L'arroseur arrosé, en somme.
