Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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mars 2012

jeudi 29 mars 2012

La France peut-elle être condamnée pour la mort de Mohamed Merah ?

Les déclarations du père de Mohamed Merah, auteur de sept assassinats à Toulouse et Montauban et abattu par la police le 22 mars dernier, indiquant son intention de poursuivre la France pour la mort de son fils, ont beaucoup scandalisé.

Histoire d’être une fois de plus à rebrousse-poil de l’émotion populaire, ce qui est l’essence du ministère de l’avocat, je dirai que pour ma part, je suis scandalisé de l’outrance des réactions à ces déclarations. La campagne électorale n’excuse pas tout quand on siège au Gouvernement de la République, pour ne pas mentionner celui qui la préside.

Un père dont le fils est mort, tué par la police, met en cause la responsabilité de l’État, estimant que cette mort aurait pu être évitée. Quoi de plus banal ? La justice traite des dizaines de cas similaires. La France reste un État de droit, certes imparfait, mais on progresse. Un État de droit est un État soumis à ses propres règles, respect qui peut au besoin lui être imposé par un juge. Seule la loi pose les droits de chacun et leur limite : elle est la règle commune, et nul ne peut l’écarter par caprice individuel. Même au nom du scandale public, ou de l’impudeur de la démarche, impudeur qui serait un bien étrange critère pour faire échec à la loi.

En l’occurrence, que dit la loi ?

Tout d’abord, qu’on ne poursuit pas “la France”, qui n’a pas d’existence juridique en soi, c’est une entité abstraite. On poursuit la République française, par son incarnation administrative : l’État.

Ensuite, elle s’interroge sur la qualité à agir du père. Ici, le problème est vite résolu : Mohamed Merah est mort sans descendance, ses héritiers sont donc ses père et mère. Ils peuvent agir à deux titres (je rappelle ici que la mère de Mohamed Merah n’a pas fait part d’une quelconque intention d’agir en justice de ce chef) : exercer l’action de leur fils défunt en qualité d’héritier, et exercer leur action personnelle pour le préjudice qu’ils ressentent du fait de la perte de leur fils, qui est un préjudice direct. C’est cette dernière action seule qui sera utilisée, car exercer la première implique d’accepter la succession de leur fils, succession qui contient dans son passif l’obligation d’indemniser les victimes. Le père a donc bel et bien le droit d’agir en justice.

Quelle action peut-il exercer ?

Deux voies s’offrent à lui qui peuvent se cumuler car ces actions sont de nature différentes.

La voie pénale tout d’abord, dirigée personnellement contre les personnes qui ont pris part aux actions ayant conduit à la mort de Mohamed Merah. C’est ainsi que le père de Mohamed Merah a annoncé son intention de porter plainte pour assassinat à l’encontre du RAID. Cette plainte ne peut légalement aboutir. Le RAID (Recherche Assistance Intervention Dissuasion) ne peut être déclaré pénalement responsable, car ce n’est pas une personne morale. C’est un service du ministère de l’intérieur, donc de l’État, qui est pénalement irresponsable : art. 121-2 du Code pénal. Elle peut en revanche concerner les personnes physiques, c’est à dire les fonctionnaires de police ayant mené l’opération, et ceux ayant donné les ordres, qui sont complices par instructions.

L’action commencera par une plainte au parquet, qui pourra ouvrir une enquête ou laisser sans suite. Ce n’est qu’une fois que le parquet aura renoncé à agir ou sera resté 3 mois sans répondre qu’un juge d’instruction pourra être directement saisi par le père de Mohamed Merah.

Une crainte légitime peut naître quant à l’identité des fonctionnaires de police qui ont mené l’opération, puisque la partie civile a accès au dossier. Cette identité est cependant protégée par la loi. L’article 39 sexies de la loi du 29 juillet 1881 interdit de révéler cette identité (l’arrêté du 27 juin 2008 mise à jour 7 avril 2011 fait bénéficier le RAID de ces dispositions). En outre, pour plus de sécurité, le juge d’instruction peut entendre les fonctionnaires concernés comme témoins tant qu’il n’existe aucune raison plausible de soupçonner qu’elles ont commis ou tenté de commettre une infraction, selon les modalités prévues aux articles 706-57 et 706-58 du CPP qui préservent leur anonymat, et il n’existe à ce stade aucune raison plausible de les soupçonner (mes lecteurs complotistes pourront aller voir dans un dictionnaire la définition du mot plausible).

Sauf coup de théâtre au cours des investigations, l’affaire se terminera par un non lieu qui pourra, au choix du juge d’instruction, reposer sur la légitime défense, l’état de nécessité, le commandement de l’autorité légitime ou la permission de la loi, sans même que les policiers ne soient mis en examen.

L’autre voie est la voie de la justice administrative : les policiers du RAID ont agi comme agents de l’État, ils ont exercé en son nom la force que la loi les autorise à utiliser, en vertu de l’autorité dont l’État les a investi. L’État est donc responsable des conséquences de leurs actes, et en aucun cas les individus sous l’uniforme.

Le principe et les règles de cette responsabilité sont posés par un arrêt du Conseil d’État (le droit administratif est un droit prétorien, c’est à dire né de décisions de justice plus que de textes de loi ; les étudiants en droit qui choisissent la belle voie du droit public ont comme livre de chevet non pas un Code comme leurs camarades ayant opté pour le droit privé, mais un recueil de jurisprudence qu’on appelle le GAJA. En l’occurrence, si mes souvenirs de fac sont encore bons, c’est l’arrêt du 10 février 1905 ”Tomaso Grecco” qui pose les principes. Ces principes sont les suivants : l’État peut être responsable des dommages causés par des opérations de police, mais à condition d’établir une faute commise au cours de ces opérations. Pour les opérations de routine sans difficulté particulière, une faute simple suffira, mais dès lors que les circonstances sont difficiles, une faute lourde sera exigée, qui sera apprécié à l’aune de la difficulté de l’opération en cause. Ai-je besoin de vous dire que l’assaut de l’appartement où s’était retranché Mohamed Merah se situe au sommet de l’échelle de la difficulté, et que les chances qu’une faute lourde soit établie ici sont inférieures aux chances du PSG de gagner la Ligue des Champions (sachant qu’il n’était pas qualifié cette saison). Je précise que cette règle de la faute lourde ne s’applique pas à deux cas : si un tiers avait été blessé au cours de l’opération par une balle perdue ou autre — ce qui Dieu merci ne fut pas le cas— et pour les dégâts occasionnés à l’appartement, que l’État doit prendre en charge sur le fondement de la rupture de l’égalité devant les charges publiques, le propriétaire n’ayant pas à supporter seul le coût de la remise en état.

En conclusion, Mohamed Merah père peut s’il le souhaite saisir la justice française pour faire valoir ses droits. Il n’y a pas à le lui refuser, il n’y a pas à s’en offusquer, et certainement pas à y donner une telle publicité : en République, tout litige peut être porté devant un juge qui le tranchera selon les règles de droit en vigueur. Il peut faire ses procès, qu’il perdra. La désapprobation de l’initiative est permise, bien sûr. De là à tenir des propos injurieux à son égard, c’est ma désapprobation qui est encourue.

Il ne m’a pas échappé que Mohamed Merah père ne s’est pas particulièrement illustré par sa présence constante et affectueuse auprès de son fils, car il a quitté le domicile familial en 1994 et n’a plus guère joué de rôle dans la vie de son fils par la suite, puisqu’il est parti s’installer en Algérie tandis que son fils a vécu toute sa vie en France, si on écarte quelques voyages malheureux à l’étranger. De là à en tirer la conclusion qu’il agit uniquement par appât du lucre, il y a une tentation à laquelle certains n’auront aucune envie de résister. Qu’il soit permis de penser qu’il reste possible malgré tout que nonobstant cette séparation, dont j’ignore tout des causes, il ait gardé pour ce petit garçon qu’il a tenu dans les bras à sa naissance, dont il a entendu les premiers rires, dont il a vu les premiers pas, une affection que ni le temps ni l’éloignement ni les crimes n’a pu faire disparaître, les père et mère qui me lisent comprendront, et que la pensée de la mort de son fils, malgré les crimes qu’il a commis, et que son père ne nie pas et condamne, lui a causé une douleur et une émotion sincères, comme peut être aussi sincère qu’erroné le sentiment d’injustice qui le pousse à agir. Et je fais des phrases longues si je veux. Qu’il agisse s’il persiste. Nos lois sont claires. Il perdra. Je pense qu’une partie de l’émotion causée par les déclarations du père repose sur la crainte qu’il ne gagne et qu’il ne faille lui verser de l’argent : cette crainte est infondée.

La colère, l’incompréhension, la stupeur qui sont les nôtres après ces crimes affreux ne doivent pas nous aveugler et nous faire perdre la Raison qui est la seule lumière qui éclaire l’esprit, sous peine de devenir comme ceux qui nous combattent. Cette Raison qui d’ailleurs nous fit abandonner les châtiments d’ancien droit qui frappaient les crimes les plus abominables comme le Lèse-Majesté et le parricide, et qui frappaient non seulement le coupable dans sa chair mais aussi son corps après sa mort et toute sa famille. En effet, le condamné, après avoir été mis à mort dans des conditions abominables, était brûlé et ses cendres dispersées pour qu’il n’ait jamais de sépulture, sa maison était démolie jusqu’à ce qu’il ne reste pierre sur pierre, et du sel était répandu sur le sol pour que rien n’y repousse ; son patronyme était aboli, ses biens confisqués et sa famille chassée du royaume. Je trouve frappant de comparer ces châtiments, tirés des arrêts ayant condamnés Jacques Clément, François Ravaillac et Robert François Damien, et l’incroyable controverse qu’il y a eu sur le lieu de sépulture de Mohamed Merah, les autorités françaises refusant, sans base légale, qu’il ait sépulture en France et tentant de convaincre l’Algérie, qui a décliné, de recevoir le cadavre. Voyez comme il est facile, et ce avec la meilleure conscience du monde, de renoncer à l’héritage des Lumières, sous prétexte qu’on combat l’obscurantisme.

vendredi 23 mars 2012

Quelques mots sur l'affaire Merah

NB : la rédaction de ce billet a commencé avant le dénouement tragique de l’affaire. Pris d’une soudaine crise de flemme, je n’ai pas recommencé la rédaction.


Comme souvent quand une affaire vient sur le devant de la scène médiatique (et celle là n’est même plus sur le devant de la scène, elle est tombée dans la fosse d’orchestre), on me pose de nombreuses questions sur les aspects judiciaires. Le plus simple dans ces cas est de faire un billet reprenant les questions revenant souvent et d’y apporter une réponse collective, étant précisé que je n’interviens à aucun titre dans cette affaire, et que mes sources sont la presse, qui fait globalement bien son boulot malgré des spectacles navrants de remplissage de vide sur les chaînes d’info en continu, dont le modèle laisse décidément à désirer.

Pourquoi cette affaire a-t-elle été qualifiée de terroriste, et d’abord c’est quoi cette qualification ?

Le code de procédure pénale (CPP) pose les règles générales applicables aux instructions. Mais d’années en années, des réformes ont ajouté à la fin du code toute une série de règles dérogatoires au droit commun, jamais au bénéfice des personnes soupçonnées, mais, bien sûr, au nom de notre sécurité, l’alibi absolu avec la protection des enfants (ceux là même qu’il faut envoyer en prison dès 12 ans).

C’est ainsi que le CPP prévoit des règles de procédure spécifiques pour :

► Les actes de terrorisme (art. 706-16 à 706-25-1).
► Le trafic de stupéfiants (art.706-26 à 706-33).
► La traite des être humains (art.706-34 à 706-40).
► Les infractions sexuelles (art. 706-47 à 706-53-12).
► Les infractions en bande organisée (art. 706-73 à 706-106).

Ajoutons à cela des règles dérogatoires pour les infractions commises par les personnes morales, les majeurs protégés, les déments, en matière sanitaire, économique et financière, et de pollution maritime, et vous comprenez que les larmes qui accueillent tant chez les avocats que les magistrats l’annonce d’une nouvelle réforme du CPP ne sont pas toutes de joie et de reconnaissance éperdue.

En principe, un acte de terrorisme n’est pas une infraction autonome. Il s’agit d’une infraction de droit commun dont le législateur fait la liste[1], mais commises « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ».

À ces délits viennent s’ajouter des infractions qui elles sont spécifiques au terrorisme : l’introduction dans l’environnement d’une substance de nature à mettre en péril la santé de l’homme ou des animaux ou le milieu naturel dans le cadre d’une entreprise terroriste, l’association de malfaiteurs[2], le financement d’une organisation se livrant au terrorisme[3], ou le fait de ne pouvoir justifier de son train de vie quand on est en relation habituelle avec des personnes se livrant à du terrorisme[4], qui sont en faits des infractions existantes aggravées ou adaptées (la dernière s’inspire du proxénétisme).

Et à quoi ça sert ?

Tout d’abord, les infractions en questions sont toutes aggravées (sauf l’association de malfaiteurs, on touche déjà le plafond de 10 ans encourus). Les destructions volontaires en réunion, qui font encourir 5 ans de prison, en font encourir sept dans le cadre du terrorisme.

En outre, en présence d’une de ces infractions, le tribunal de grande instance de Paris est compétent, en concurrence avec le parquet local du lieu de l’infraction, ici Toulouse et Montauban. Cela ne veut pas dire que deux enquêtes vont être menées en parallèle, le code prévoit les règles de l’éventuelle transmission du dossier à Paris (art. 706-18 du CPP). Pourquoi ? Parce que les juges et avocats de province sont trop mauvais Parce que le parquet de Paris est doté d’une section spécialisée, la section C1, et de juges d’instruction également spécialisés dans la matière, et qui connaissent bien les différents réseaux, leur fonctionnement, leur mentalité, et qui ont une formation et des moyens d’enquête adaptés, que n’aura pas aussi facilement un juge d’instruction d’un petit tribunal de province, encore que la réforme des pôles de l’instruction, qui a regroupé les juges d’instructions dans les gros tribunaux, a fait perdre de la force à cet argument. Enfin, les crimes sont jugés par une cour d’assises spéciale composée de 7 magistrats professionnels sans jurés, pour mettre les citoyens à l’abri des pressions et représailles des organisations terroristes.

Enfin la garde à vue peut durer jusqu’à 96 heures, voire 144 heures (oui, 6 jours) en cas de menace imminente (mais une menace non imminente est-elle une menace ?). Jusqu’à il y a peu, le droit à l’entretien avec un avocat était repoussé à la 48e heure, et l’avocat devait être choisi sur une liste spéciale établie par le Conseil national des Barreaux (CNB). Le Conseil constitutionnel ayant jugé ces dispositions contraires à la Constitution, c’est désormais le droit commun qui s’applique : droit à l’assistance de l’avocat de son choix dès la 1re heure, le parquet pouvant repousser cette assistance à la 12e heure de garde à vue par une décision motivée, et saisir le juge des libertés et de la détention (JLD) pour obtenir une décision repoussant à la 24e heure l’intervention de l’avocat. L’avocat peut bien entendu assister so nclient au cours des interrogatoires et des confrontations.

Je précise que s’il s’avère que le quidam placé 6 jours en garde à vue n’a rien à voir avec le terrorisme, aucune nullité n’est encourue, il ne peut même pas prétendre à un mot d’excuse.

Cette affaire relevait-elle vraiment du terrorisme ?

En fait, le débat n’avait pas lieu d’être à ce stade. Le parquet est libre de la qualification qu’il donne aux faits qu’il décide de poursuivre, le juge pouvant, devant même, rendre aux faits leur véritable qualification en fonction de ce que l’enquête révélera. Si le juge d’instruction parisien saisi en raison de cette compétence d’exception estime finalement que les faits ne relèvent pas du terrorisme, il se déclare incompétent et rend le dossier à son tribunal naturel, compétent en vertu du droit commun.

En l’espèce, je ne vois pas d’incohérence à avoir estimé au stade du deuxième meurtre que les actions de Mohamed Merah ont été commises intentionnellement, en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, cet effet ayant même été atteint, notamment grâce au coup de main du Président de la République qui a aidé à filer la trouille à tous les élèves de France, dont ma fille qui me demande depuis mardi si on va venir la tuer à l’école.

Rétrospectivement, les faits ont donné raison à ceux qui ont fait ce choix.

Que change la mort du principal suspect ? Peut-on d’ailleurs le qualifier de coupable ?

Alors là, j’en ai lu des sottises, là dessus.

Dans un premier temps, la mort de Mohamed Merah ne change rien (sauf pour lui, pour qui ça change tout). L’instruction va être ouverte, si ce n’est déjà fait, car la vérité doit être faite sur les faits exacts, et d’éventuels complices doivent être identifiés et si possible interpellés. Toute personne lui ayant fourni en connaissance de cause, c’est à dire sachant qu’il se disposait à commettre des meurtres ciblés, un soutien logistique, ou lui ayant donné des instructions, encourt la réclusion criminelle à perpétuité. La question se pose tout particulièrement au regard de l’arsenal dont il disposait. L’implication de ses proches doit également être vérifiée. La justice n’en a pas fini avec cette affaire.

S’agissant de Mohamed Merah, sa mort met fin à l’action publique : c’est l’article 6 du Code de procédure pénale. Il ne peut être mis en examen, jugé ou a fortiori condamné. En France, on ne juge pas les morts. Il n’y a pas si longtemps, on pouvait dire “on ne juge pas les morts et les fous”, mais les temps changent.

Mais l’extinction de l’action publique met fin aussi à la présomption d’innocence, qui ne s’applique qu’aux vivants pouvant faire l’objet d’un procès. Mohamed Merah n’est plus présumé innocent, je puis écrire ici qu’il est le meurtrier de Toulouse et de Montauban, tout comme je peux écrire que Lee Harvey Oswald a assassiné John Fitzgerald Kennedy sans violer sa présomption d’innocence, bien qu’il n’ait jamais été jugé pour son crime, ayant été abattu 3 jours plus tard.

Entendons-nous bien : le fait que sa présomption d’innocence ait pris fin ne veut pas dire qu’il est devenu présumé coupable. La question de sa culpabilité est devenu un sujet de libre débat.

Relisons les textes pertinents.

Sur la présomption d’innocence, le socle fondateur est la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui fait partie de notre Constitution (art. 9) :

Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.

Vous comprendrez bien, j’espère, que les termes “homme” et “personne” ne s’appliquent qu’à des vivants. Juridiquement, c’est une évidence, la personnalité commençant à la naissance et prenant fin à la mort, c’est le premier cours de droit civil.

La protection de cette présomption se trouve à l’article 9-1 du Code civil :

Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence.

Lorsqu’une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte.

La cour d’appel de Paris a jugé en 1993 que cette action s’éteignait avec le décès et ne passait pas aux héritiers (c’était les héritiers de René Bousquet). La Cour de cassation n’a pas eu à connaître de la question à ma connaissance, ce qui semble indiquer que l’évidence est telle que nul ne s’est amusé à faire un pourvoi sur ce point.

Est-ce à dire que l’on peut impunément traîner dans la boue la mémoire des morts ?

Non. Affirmer qu’une personne décédée est coupable d’un crime dont elle n’a pu être jugée de son vivant est une atteinte à son honneur et à sa considération, et relève donc de la diffamation, dont c’est la définition. Ses héritiers peuvent exercer en son nom l’action de droit commun en diffamation. Rappelons en effet que la diffamation n’est pas la calomnie, et qu’on peut diffamer en disant la vérité. Cependant, la loi offre plusieurs échappatoires, de plus en plus larges grâce à la Cour européenne des droits de l’homme et au Conseil constitutionnel, à ceux qui disent la vérité.

Ainsi, si j’affirme publiquement, comme le fait Wikipédia d’ailleurs, que John Wilkes Booth a assassiné Abraham Lincoln, je m’expose éventuellement à une action en diffamation de ses héritiers, dont je pourrais aisément sortir triomphant en produisant devant le tribunal toute la littérature historique qui lui attribue preuves à l’appui ce sinistre forfait, aux côtés de Lewis Powell, David Herold, et George Atzerodt.

Pour en revenir au cas de Mohamed Merah, rien ne s’oppose à ce qu’on dise qu’il a tué 7 personnes, la prudence imposant simplement de s’assurer préalablement de la solidité des faits. On ne pourra jamais dire qu’il a été jugé coupable de ces meurtres, car il ne sera jamais jugé. Ce n’est pas illégal, c’est juste faux. Mais si vous voulez l’appeler “l’assassin de Toulouse”, vous pouvez, et vous direz que vous avez l’autorisation de Maitre Eolas.

Sur l’opération de police ayant conduit à la mort de Mohamed Merah

Je n’ai aucune compétence particulière pour répondre à des questions là-dessus, mes clients ayant la gentillesse d’éviter de me tirer dessus quand j’approche (et vu le montant de mes honoraires, ils ne sont pas sans un certain mérite). Le blog de Jean-Dominique Merchet contient un article intéressant et des réponses de membres du RAID ayant participé à l’opération s’exprimant sous couvert d’anonymat particulièrement éclairantes. Je conclurai en disant qu’en tant que citoyen, il me paraît souhaitable que la prochaine assemblée nationale réunisse une commission d’enquête parlementaire sur la question, tout simplement parce que c’est la le cœur de sa fonction, outre voter la loi : contrôler les deux autres pouvoirs. La République n’a rien à craindre de la lumière.

Notes

[1] Les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, l’enlèvement et la séquestration ainsi que le détournement d’aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport, les vols, les extorsions, les destructions, dégradations et détériorations, ainsi que les infractions en matière informatique ; les infractions en matière de groupes de combat et de mouvements dissous ; les infractions en matière d’armes, de produits explosifs ou de matières nucléaires, le recel du produit de ces infractions ; les infractions de blanchiment et même les délits d’initié. Art. 421-1 du Code pénal.

[2] Ajouté par une loi votée au lendemain des attentats de 1995.

[3] Ajouté par une loi votée au lendemain des attentats du 11 septembre 2001.

[4] Ajouté par une loi votée au lendemain de l’attentat de Bali.

mardi 20 mars 2012

Soyez le JAF (1) : le délibéré

L’audience de la semaine passée avait commencé à 09h05. Eléa et Païkan ont attendu le délibéré avec la boule au ventre.

En s’arrêtant au commentaire #190, on relève que parmi les commentateurs :

- 6 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence habituelle chez la mère (avec un droit de visite et d’hébergement pour le père),

- 9 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence provisoire chez la mère, dans l’attente des résultats d’une mesure avant dire droit (enquête sociale et/ou expertise médico-psychologique),

- 8 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence alternée « définitive », c’est-à-dire sans mesure avant dire droit,

- 4 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence alternée provisoire, avec réexamen de la situation dans X mois, sans pour autant ordonner de mesure avant dire droit,

- 9 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence alternée provisoire avec mesure avant dire droit.

Soit 15 commentateurs (42%) en faveur de la fixation de la résidence des enfants au domicile de la mère (à titre habituel ou provisoire) et 21 commentateurs (58%) pour la résidence alternée (habituelle ou provisoire).

Par ailleurs, 23 mesures avant dire droit ont été ordonnées en tout, dont 16 enquêtes sociales familiales et 7 expertises médico-psychologique, parfois de façon cumulative.

*

* *

Au préalable, il convient de rappeler que les réflexions qui figurent dans ce billet sont personnelles et que le délibéré qui est proposé ne prétend pas être la seule solution qui puisse être donnée au litige opposant Eléa et Païkan. La justice est rendue par des êtres humains qui, en appliquant les mêmes textes de lois, peuvent parfois porter une appréciation différente sur les mêmes faits (Pour Paul Ricoeur, la finalité courte de l’acte de juger consiste à trancher le litige, « en vue de mettre un terme à l’incertitude », et la finalité longue est la contribution à la paix sociale (« L’acte de juger », Le juste, 1995). La part faite à la vérité et à la justice comme deux absolus est donc assez restreinte, et de ce point de vue le juge, même civiliste, est plus un régulateur social qu’un grand sage.). Les voies de recours sont d’ailleurs faites pour permettre à chacun de voir sa cause rejugée par un autre juge, et pour uniformiser les jurisprudences.

Mais avant tout, comment font Eléa et Païkan dans l’attente du délibéré ?

En moyenne, les délibérés du juge aux affaires familiales (hors divorce) interviennent entre quinze jours et un mois après l’audience. Dans un tribunal en crise, ce délai peut aisément être dépassé. Certains d’entre vous se sont donc interrogés : que font les parents pendant ce temps ? Qui est dans son bon droit ?

Lorsque les justiciables disposent d’une précédente décision judiciaire (comme par exemple leur divorce, ou un précédent jugement du JAF), celle-ci demeure en vigueur jusqu’à ce qu’elle soit éventuellement modifiée par une nouvelle décision. Ce n’était pas le cas d’Eléa et Païkan, qui viennent d’un monde idéal où les JAF n’existent pas.

Tous deux ont reconnu chaque enfant dans l’année de sa naissance et l’autorité parentale est donc exercée en commun. Or la résidence de l’enfant est l’une des questions relevant de l’autorité parentale. Dans l’attente du délibéré, Eléa et Païkan devraient donc prendre, d’un commun accord, une décision concernant la résidence de leurs enfants, et à défaut d’accord… saisir le JAF. Joli syllogisme. Eléa et Païkan sont donc condamnés à attendre.

Comment faire autrement ? Le juge doit avoir le temps de réfléchir à froid (la prise de décision à chaud est la plus mauvaise des solutions), prendre connaissance des pièces, parfois nombreuses, lire les conclusions des parties lorsqu’il y en a, prendre une décision, la rédiger sur son ordinateur, la relire, l’envoyer à son greffe pour qu’il la mette en forme et l’imprime, la relire à nouveau, la signer et l’adresser aux avocats ou directement aux justiciables lorsqu’ils n’ont pas d’avocat. Tout cela pour chaque dossier. Ce temps incompressible est celui du délibéré.

Nous sommes samedi et le juge a enfin le temps de rédiger ses décisions. Par précaution, il relit quand même l’article 373-2-11 du code civil, lequel dispose que, « lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;

3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;

6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre. »

Suivons donc le raisonnement étape par étape.

1. La pratique antérieure des parents

Le plus souvent, la pratique antérieure des parents est facile à déterminer car elle ne souffre aucune discussion. Les parents indiquent que depuis leur séparation les enfants sont chez l’un ou chez l’autre ou en résidence alternée, ou encore que depuis le mois de septembre le petit frère est venu habiter chez son père, etc. Ce n’est pas le cas d’Eléa et Païkan, pour qui on en est réduits à deviner quelle était exactement leur pratique antérieure. Quels sont donc les faits constants, c’est-à-dire les faits non contestés par les parties ?

- il y a manifestement eu une période post-séparation de juin 2011 à mi-octobre 2011 où le père voyait beaucoup plus les enfants qu’il ne les a vus ensuite. Il est vraisemblable qu’il s’agissait d’une sorte de résidence alternée puisque la directrice de la crèche parle d’« une semaine sur deux » (sur une période d’un mois toutefois très courte, dont on peut se demander si elle est pertinente) et que le père a consulté le médecin pour ses enfants au moins une fois un mardi, c’est-à-dire en pleine semaine. Toutefois, aucun des proches de Païkan attestant pour lui ne fait état d’une quelconque résidence alternée en septembre-octobre. C’est donc assez louche et on n’en saura pas plus. Et s’il y a eu une résidence alternée, était-elle vraiment souhaitée par les deux parents ou bien Eléa la subissait-elle comme elle le prétend ? Ici encore, nous n’en saurons rien. Enfin, s’il y a eu une résidence alternée, était-elle de l’intérêt des enfants et le juge doit-il la faire sienne ?

- à compter de la mi-octobre, Païkan a beaucoup moins vu ses enfants, qui résidaient désormais totalement chez Eléa, suite à une décision unilatérale de la mère. Depuis, il ne les voit que certains week-ends, au bon vouloir d’Eléa.

Dans ce dossier, comme cela arrive parfois, ni les avocats, ni les parties elles mêmes, ni les pièces du dossier ne permettent de savoir avec précision la pratique qui a été celle des parents pendant quatre mois.

2. Les sentiments exprimés par l’enfant mineur

L’article 388-1 du code civil prévoit que, dans toutes les procédures qui le concernent, l’enfant peut demander à être entendu par le juge. Cette audition est de droit et ne peut être refusée que si l’enfant n’est pas discernant.

Comme en matière pénale, le législateur n’a pas fixé dans la loi l’âge de discernement de l’enfant et il appartient à chaque juge d’estimer, au cas par cas, si un enfant est discernant et peut en conséquence être entendu. Dans le cas qui nous occupe, Léo et Léa sont trop jeunes pour être regardés comme discernants et nous devrons donc nous passer de leur avis.

3. L’aptitude des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre


Sur les qualités éducatives de chacun des deux parents

Rien ne permet de remettre en cause les qualités éducatives et pédagogiques des deux parents. Celles de la mère ne sont pas du tout remises en cause par le père. Quant au père, les attestations versées aux débats et notamment celle du médecin suffisent à écarter tous les doutes formulés indirectement par la mère.

Sur le « coup de force » d’Eléa


Certains commentateurs ont relevé que laisser les enfants chez Eléa au motif qu’ils y sont depuis quatre mois et ne s’y trouvent pas malheureux serait entériner son coup de force de la mi-octobre. C’est déjà une interprétation des faits, car il n’est pas démontré qu’il existait une résidence alternée auparavant et, même si elle existait, il n’est pas certain qu’il ne s’agissait pas cette fois-ci d’un coup de force du père.

Mais même à supposer qu’Eléa ait accompli ce coup de force, que faudrait-il en conclure ? Qu’il faut faire vivre les enfants chez le père, pour punir la mère ? Imaginons par exemple une femme quittant le domicile familial avec les enfants et refusant de les confier à un père violent : le coup de force ne serait-il pas pour autant, en l’espèce, conforme à l’intérêt des enfants ? Si les enfants sont bien chez Eléa depuis quatre mois, il n’est pas totalement absurde de considérer que leur intérêt peut passer par la préservation de cette stabilité. Le JAF n’a pas à punir un parent ni à récompenser l’autre, il est là pour préserver l’intérêt des enfants.

Il ne s’agit pas d’encourager ou de légitimer un quelconque coup de force mais simplement de rappeler que le droit ne peut pas se soustraire à la réalité et doit bien composer avec elle.

4. Les mesures avant dire droit

Une enquête sociale et/ou une expertise médico-psychologique apporteront toujours une plus value au dossier et des éléments de motivation. Mais ces mesures sont coûteuses en argent et en temps. Une enquête sociale, c’est 650 €(À la charge de la partie ou des parties condamnée(s) aux dépens, ou du trésor public en cas d’aide juridictionnelle) et 3 à 6 mois de délai, outre l’organisation d’une seconde audience, avec une seconde décision à rendre. Comme indiqué dans le premier billet, le délai pour être convoqué devant le JAF varie de 3 à 10 mois environ, selon la situation du tribunal. À moyens constants, ordonner trop de mesures avant dire droit revient à prendre le risque de faire doubler ces délais.

Ces mesures doivent donc présenter un véritable intérêt. Il n’apparaît utile de les ordonner que si l’on croit qu’elles permettront de mieux trancher lorsqu’on reverra les parties à la deuxième audience. Dans le cas qui nous occupe aujourd’hui, il apparaît évident qu’Eléa et Païkan ont chacun leurs faiblesses, leur vécu, leurs difficultés, et qu’une mesure avant dire droit permettrait d’en savoir plus à ce sujet. Mais cela n’apparaît pas pour autant indispensable : il est intéressant de relever qu’aucun avocat n’a suggéré une telle mesure, que les qualités éducatives de chacun des parents ne sont pas valablement remises en cause, pas plus que l’attachement des enfants à leurs deux parents. Il n’y a aucun élément d’inquiétude particulier.

En tout état de cause, s’il l’on voulait vraiment ordonner une mesure avant dire droit dans ce dossier, il s’agirait plus probablement d’une enquête sociale, car ni l’épisode de violences du père ni la dépression de la mère ne suffisent à caractériser des profils psychologiques ou psychiatriques si complexes qu’une expertise médico-psychologique apparaisse indispensable. À l’inverse, l’enquête sociale permettrait, au passage, d’approfondir le vécu du couple parental, de détailler les conditions d’hébergement des enfants au domicile de chacun des deux parents (et surtout du père, puisqu’il dit lui-même que c’est petit) et la façon dont les enfants réagissent au contact de chacun de leurs parents.

Enfin, certains ont proposé une résidence alternée provisoire avec une nouvelle étude de la situation dans quelques mois. C’est tout à fait envisageable, mais le risque est de n’avoir aucun élément nouveau lors de la prochaine audience si chacun des parents maintient sa demande et tire de la résidence alternée provisoire le bilan qui l’arrange. Dans ce cas, il apparaît intéressant de doubler cette décision d’une mesure d’enquête sociale afin de disposer d’éléments d’appréciation complémentaires.

5. Sur les violences du père

Les violences sont reconnues par Païkan, quoique visiblement minimisées. Le seul épisode dont on a la preuve s’est produit plus d’un an avant la séparation du couple et les attestations versées aux débats ne reviennent pas sur le caractère éventuellement violent du père. La réponse pénale est restée modérée, puisque le ministère public a ordonné une médiation pénale, mesure alternative aux poursuites qui suppose la reconnaissance des faits par l’auteur et l’acceptation de cette mesure par la plaignante. Il n’a jamais été allégué la moindre violence en la présence ou sur les enfants, de sorte que le contexte dans lequel elles se sont produites n’existe plus et que le risque pour les enfants apparaît nul. Dans notre dossier, les faits de violences n’apparaissent donc pas réellement pertinents pour la prise de décision, même si un rappel dans la motivation sera utile comme l’a judicieusement rappelé le maître des lieux, afin de ne pas faire comme si ces violences n’avaient jamais existé.

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Voici quelques éléments de débat et de réflexion sur les questions posées par ce cas pratique.

Sur la résidence alternée

Il n’est pas question ici d’émettre un avis de principe en faveur ou contre la résidence alternée (Les lecteurs qui souhaiteraient se faire un avis à ce sujet pourront par exemple lire avec profit le numéro de l’AJ Famille du mois de décembre 2011, dont le dossier spécial traite de la résidence alternée), ce débat dépassant de loin le cadre de ce billet. Voici simplement quelques éléments de réflexion :

- le législateur de 2002 a prévu la résidence alternée à l’article 373-2-9 du code civil. Ce faisant, il n’a fixé aucune condition d’âge, et notamment aucun âge minimal. Cela signifie que tout raisonnement qui consiste à poser comme principe qu’un enfant de tel âge est trop jeune pour une résidence alternée est un raisonnement contraire à la loi. Encore faudra-t-il le démontrer et le dire autrement : pour rejeter une demande de résidence alternée, il faudra pour le juge expliquer en quoi, dans cette situation donnée, la résidence chez un des deux parents préserve mieux les intérêts de l’enfant que la résidence alternée.

- certains ont relevé une mésentente entre les parents, qui pourrait empêcher la résidence alternée. Néanmoins, on ne peut pas poser en condition sine qua non d’une résidence alternée la bonne entente des parents, sauf à prendre le risque de laisser le parent défavorable à cette mesure entretenir le conflit.

- le législateur n’a pas prévu que la résidence alternée serait le fonctionnement de principe(La proposition de loi en ce sens semble d’ailleurs n’avoir reçu aucune suite). Pour Léo et Léa, l’incidence n’est pas des moindres : il ne suffit pas de constater que la résidence alternée est réalisable (ce qui reste d’ailleurs à démontrer, notamment avec 25 minutes de trajet en voiture matin et soir) et qu’aucun des deux parents ne présente de danger pour les enfants, car ce raisonnement viserait, par la négative, à ne pas exclure l’application du principe de la résidence alternée. Mais, comme en droit positif la résidence alternée n’est pas de principe, il faut démontrer, positivement cette fois-ci, qu’elle répond bien à l’intérêt des enfants.

Sur la résidence chez le père ou chez la mère

Dans le cas qui nous occupe, Païkan ne demandait pas la fixation de la résidence habituelle des enfants à son domicile. Cette hypothèse n’était donc pas envisageable pour le juge, qui reste lié par les demandes des parties.

Les statistiques réalisées par le ministère de la justice (à propos des divorces), sont très éclairantes. Il en ressort (Rapport du Secrétariat général du ministère de la justice, 2009) que, tous types de divorces confondus, en 2007, la résidence des enfants était fixée chez le père dans 7,9 % des cas, chez la mère dans 76,8 % des cas et en alternance dans 14,8 % des cas.

Une lecture hâtive de ces chiffres pourrait conforter la théorie selon laquelle il existe une réelle injustice des juges envers les pères. Toutefois, ces statistiques concernent les décisions rendues et sont donc à corréler avec des statistiques concernant les demandes des parents (Je n’ai pas trouvé de telles statistiques sur Internet, avis aux commentateurs…). Le juge étant lié par les demandes des parties, il ne sera pas étonnant que peu de pères obtiennent la résidence de leurs enfants si peu d’entre eux en font la demande. C’est une hypothèse de réflexion dont nous reparlerons un peu plus bas.

Ces données sont donc insuffisantes pour tirer des conclusions définitives. Elles permettent cependant de constater trois choses :

- dans le divorce par consentement mutuel, où les deux époux se mettent d’accord entre eux sans l’intervention d’aucun juge (Le juge aux affaires familiales n’intervient que pour homologuer la convention des parties en vérifiant qu’elle respecte, notamment, l’intérêt des enfants), le taux de résidences alternées est certes le plus élevé (21,5 %) mais demeure relativement limité (moins d’une famille sur quatre), et le taux de résidences chez le père est le plus faible (6,5 %) ;

- dans un divorce accepté, qui est un divorce contentieux (Il existe en France quatre types de divorces. Tout d’abord, le divorce par consentement mutuel, qui est un divorce gracieux : le JAF homologue la convention de divorce préparée par les parties et prononce leur divorce. Les trois autres divorces sont contentieux (le juge tranche alors un litige) : il s’agit du divorce dit « accepté », où les parties sont d’accord sur le principe de la rupture du mariage mais pas sur toutes les conséquences (argent, enfants etc), le divorce pour faute et le divorce pour altération définitive du lien conjugal, qui peut être prononcé à la demande d’une partie seulement, lorsqu’elle justifie que les époux ont cessé de vivre ensemble depuis au moins deux ans), c’est-à-dire où le juge tranche, le taux de résidence chez le père (9,1 %) est supérieur à celui des divorces par consentement mutuel (6,5 %) et même à la moyenne tous divorces confondus (7,9 %) ; à l’inverse, le taux de résidences alternées chute à 10,7 % ;

- la part des résidences fixées chez le père n’est jamais aussi importante (11,1 %) que lorsque le divorce est très conflictuel, comme les divorces pour faute (Ce chiffre s’explique toutefois bien plus par la chute vertigineuse de la résidence alternée – 4,4 % – probablement en raison du caractère souvent trop conflictuel de la situation, que par une désaffection des mères, pour qui le taux de fixation de la résidence culmine à 83,9% dans ce type de procédures).

Si l’on pose l’hypothèse selon laquelle, lors d’un divorce par consentement mutuel, aucun des époux n’est manipulé par l’autre ni contraint, on constate que 71,8 % des familles, et donc 71,8 % des mères et 71,8 % des pères, souhaitent que la résidence des enfants soit fixée chez la mère (Certains commentateurs du billet précédent ont soutenu que les pères se voyaient déconseiller par leur avocat de demander la résidence de leur enfant. C’est méconnaître la réalité du système judiciaire : tout d’abord, pourquoi un avocat déconseillerait-il cette demande à son client ? Le seul risque d’une telle demande est qu’elle soit rejetée, ce qui revient exactement au même que de ne pas la formuler… Mais surtout, en procédure hors-divorce, comme c’est le cas d’Eléa et Païkan, l’avocat n’est pas obligatoire et plus de la moitié des dossiers sont des dossiers sans avocats : qui, cette fois, aurait alors manipulé le père ? Ces théories ne convaincront que ceux qui veulent absolument se croire victimes d’un complot des juges et des avocats contre les pères du monde entier…). Dès lors, l’hypothèse évoquée plus haut et selon laquelle le faible taux de résidences alternées et de résidences chez le père résulterait, pour une large part, du faible taux de ces demandes chez les pères, apparaît relativement valable, même si elle demande à être confortée par des statistiques.

Et l’idée que les juges trancheraient en défaveur des pères n’apparaît donc pas évidente.

Sur la contribution alimentaire

Une bonne méthode de raisonnement consiste ici à déterminer le coût mensuel que représente un enfant pour ses parents, notamment en fonction de son âge et du nombre d’enfants du couple, puis de le répartir entre les deux parents au prorata de leurs ressources respectives, en estimant que le parent qui héberge habituellement l’enfant contribue en nature tandis que l’autre parent contribue sous la forme d’une pension alimentaire (Par exemple, si un enfant coûte 500 € par mois, qu’il vit chez sa mère, que celle-ci a un salaire de 1.200 € et le père de 3.000 €, le rapport des revenus des parents est de 29 % pour la mère et de 71 % pour le père, donc la pension alimentaire de ce dernier devrait, en théorie, être de (500 € x 0,71) 355 € par mois).

Il est toutefois difficile d’estimer précisément le coût réel d’un enfant. Il y a les frais faciles à quantifier : couches, vêtements, soins… et les frais plus ou moins masqués parce que dilués dans les dépenses des parents : alimentation, logement, voiture… Et même à supposer que l’on puisse établir de façon incontestable le coût d’un enfant, il reste ensuite à adapter la pension alimentaire aux facultés contributives du parent qui en est débiteur.

Diverses tentatives de rationalisation ont été réalisées mais ne revêtent pour les juges qu’un caractère purement indicatif. Il s’agit par exemple, en Allemagne, du barème de Dusseldorf ou, chez nous, du barème établi par la Direction des affaires civiles et du Sceau (DACS) (La DACS est l’une des quatre directions du ministère de la justice avec la Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), la Direction de protection judiciaire de la jeunesse (DPJJ) et la Direction de l’administration pénitentiaire, DAP). Ces grilles peuvent servir à fixer des ordres de grandeurs, la pension variant ensuite nécessairement en fonction de la situation financière et personnelle de chaque créancier, de chaque débiteur et des besoins de chaque enfant.

En théorie, les revenus du nouveau compagnon ou de la nouvelle compagne du débiteur ne sont pas pris en compte. Ils le sont cependant indirectement puisqu’ils viennent amoindrir les charges du débiteur. Payer seul un loyer de 800 € ou le partager par moitiés avec son nouveau compagnon, ce n’est évidemment pas la même chose.

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Voici une proposition de délibéré.

Sur l’exercice de l’autorité parentale

Attendu que Léo et Léa ont été reconnus par leurs deux parents dans l’année de leur naissance ; que l’autorité parentale est par conséquent exercée en commun par les deux parents, comme il sera rappelé au dispositif du présent jugement ;

Sur la résidence des enfants

Attendu qu’au soutien de sa demande tendant à voir instaurer une résidence alternée pour ses deux enfants, Païkan expose que (rappel des moyens et arguments de Païkan) ;

Attendu toutefois que, si durant les mois de juillet à octobre 2011 Païkan a manifestement vu ses enfants de façon fréquente et régulière, les pièces versées aux débats ne permettent pas pour autant d’établir qu’une réelle résidence alternée a été mise en place entre les parties postérieurement à leur séparation ; qu’il est cependant constant que Léo et Léa résident habituellement au domicile de leur mère depuis mi-octobre 2011 ;

Attendu par ailleurs que la mise en place d’une résidence alternée supposerait pour les deux enfants de changer de cadre de vie chaque semaine alors qu’ils ne sont âgés que de 4 ans et demi et de 2 ans et 8 mois ; que par ailleurs un tel mode de résidence impliquerait de leur faire supporter des trajets d’au moins 50 minutes chaque jour afin de se rendre à l’école ; que si les conditions d’accueil des enfants au domicile de leur père apparaissent satisfaisantes pour l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement, elles demeurent moins bonnes que celles offertes par la mère, restée au domicile familial où les enfants ont vécu depuis leur naissance et ont leurs habitudes ; que dès lors, l’intérêt des enfants commande, en l’état, de fixer leur résidence habituelle au domicile de leur mère ;

Sur les droits du père

Attendu qu’au soutien de sa demande subsidiaire tendant à se voir octroyer un droit de visite et d’hébergement élargi s’exerçant toutes les fins de semaine, du vendredi soir au lundi matin, Païkan expose que (rappel des moyens et arguments de Païkan) ;

Attendu qu’il ressort des pièces versées aux débats que les qualités éducatives des deux parents sont très satisfaisantes ; que contrairement aux allégations de la défenderesse, le père démontre qu’il se préoccupe de la santé de ses enfants en les ayant conduits chez le médecin à deux reprises en l’espace de deux mois ; que par ailleurs les faits de violences conjugales, bien que minimisés par Païkan, ne concernaient pas les enfants et qu’il n’est pas non plus allégué que ces violences auraient eu lieu en leur présence ; que dès lors rien ne justifie de faire obstacle aux relations que les enfants doivent entretenir avec leur père et qu’il sera ainsi fait droit à la demande de ce dernier de bénéficier d’un large droit de visite et d’hébergement ;

Attendu cependant qu’un droit élargi à toutes les fins de semaines reviendrait à priver les enfants de profiter de périodes de temps libre avec leur mère ; qu’une telle solution, contraire à leurs intérêts, ne saurait être retenue ; qu’il convient dès lors de prévoir que les droits du père prendront la forme d’un droit de visite et d’hébergement s’exerçant une fin de semaine sur deux, outre une journée en semaine, du mardi soir au mercredi soir ;

Sur la contribution du père à l’entretien et à l’éducation des enfants

Attendu qu’il ressort des déclarations des parties à l’audience et des pièces versées aux débats que leurs situations personnelles peuvent être résumées comme suit :

- Païkan est ingénieur en informatique et dispose d’une situation professionnelle stable ; il perçoit un revenu mensuel de 3.200 €, règle un loyer de 900 € qu’il partage avec sa compagne, ainsi que des mensualités de crédit à hauteur de 640 € par mois, soit un reste à vivre mensuel de 2.110 €, avant déduction des impositions et charges courantes ; qu’il exerce un droit de visite et d’hébergement élargi sur ses deux enfants ;

- Eléa est assistante infographiste depuis le mois d’octobre 2011 ; elle perçoit à ce titre un revenu mensuel de 1.150 €, outre 125 € d’allocations familiales, elle règle 114 € de mensualités de crédit à la consommation et expose un loyer résiduel de 350 € (400 € d’APL), soit un reste à vivre mensuel de 811 € avant déduction des impositions et charges de toutes natures ; qu’elle assume au quotidien les frais liés aux deux enfants ;

Attendu qu’il convient en conséquence de fixer à la somme de 290 € par enfant et par mois la part contributive de Païkan pour l’entretien et l’éducation de ses enfants, soit 580 € par mois en tout…

vendredi 16 mars 2012

Avis de Berryer : Philippe Bilger

Peuple de Berryer,

Il y a 5 mois, il nous laissait tous orphelins ; mais ce Palais est à jamais sa maison, et ce n’est pas tant la Conférence qui le reçoit que lui qui nous reçoit en son salon, j’ai nommé Philippe Bilger, magistrat honoraire, écrivain et blogueur, ce jeudi 22 mars 2012 à 21 heures salle des Criées.

Les sujets proposés aux valeureux candidats sont les suivants :

1. Si Bill gère les finances, Boule doit-il monter la garde ?

2. Cent tristes valent-ils mieux qu’un con plaisant ?

Le portrait approximatif de l’invité sera dressé par Monsieur Della Vittoria, 8ème Secrétaire.

Comme toujours, l’entrée est libre, sans réservation possible. Pour avoir une place assise, il est recommandé d’arriver avant 19h30.

Les candidats peuvent se manifester auprès de M. Pierre Darkanian, 4ème Secrétaire : pierre.darkanian(at)darkanian-pfirsch.com / 01 77 35 92 10.

Bonne Berryer à tous.

mercredi 14 mars 2012

Le maire et la gifle

Un fait divers remontant à quelques semaines fait encore parler de lui, notamment car mes amis de l‘“Institut pour la Justice” ont enfourché ce cheval de bataille pour faire une de leurs inénarrables pétitions où deux écueils sont toujours soigneusement évités : expliquer et s’adresser à l’intelligence du lecteur.

Rappelons également que Marie-Antoinette, à qui l’édile a été comparé par cette association, a été enfermée d’août 1792 à octobre 1793, a été séparée de ses enfants, a vu son époux guillotiné et sa meilleure amie dépecée vive et sa tête agitée au bout d’une pique à sa fenêtre, a été accusée publiquement d’avoir agressé sexuellement son fils et condamnée à mort par le tribunal révolutionnaire, et que le blanchissement accéléré de ses cheveux est attribué notamment au cancer de l’utérus qu’elle avait développé et qui évidemment n’était pas soigné. Ce qui en effet équivaut bien à une amende avec sursis pour une gifle.

Les faits peuvent en effet se résumer ainsi : le maire d’une petite commune a été condamné pour avoir giflé un de ses administrés mineur dont le comportement, c’est le moins qu’on puisse dire, laissait à désirer.

Comme vous le savez, c’est avec joie qu’en ces lieux, nous nous frottons à ces deux écueils. Voici donc ce qui s’est réellement passé, et où en est la procédure, et, détail minuscule oublié par l’IPJ, ce que dit la loi, que le juge a pour mission d’appliquer.

Les faits

Le 24 août 2010, à Cousolre (Nord), commune rurale de 2500 habitants, Maurice Boisart, maire de la commune, aperçoit par la fenêtre de son bureau un jeune homme, mineur, escalader un grillage qui, je le suppose, entourait un terrain de sport municipal, grillage qui venait d’être refait par la commune pour un coût de 10.000 euros, alors même que la clef ouvrant cette clôture est à sa disposition. Ce jeune homme est bien connu du maire pour son comportement pour le moins turbulent : le maire fera état d’une perturbation d’une cérémonie d’hommage aux anciens combattants, de provocations en bloquant la voiture du maire, et, mais ce n’est là qu’un soupçon, divers tags salissant les murs de la commune.

Mécontent, le maire se porte à sa rencontre, et très vite, le ton montre entre l’édile et le jeune homme. Je cite le compte-rendu d’audience, car audience il va y avoir, de Pascale Robert-Diard. C’est d’abord le maire qui parle :

Je suis sorti. Je lui ai dit : ‘tu arrêtes de te foutre de ma gueule’. Demain matin, tu iras au poste, raconte le maire. Il m’a répondu : ‘C’est pas toi qui va m’empêcher de faire ce que je veux’. Il m’a insulté, m’a traité de ‘bâtard’ et la claque est partie. J’ai jamais donné de gifle à personne dans ma vie. J’ai eu un geste instinctif, c’est pas la meilleure chose que j’ai faite. Je le regrette.” Il ajoute, un peu plus bas : “Je ne cherche pas à excuser ma gifle, j’aurais pas dû le faire. Mais le problème, il vient peut-être de comment il a été élevé ce garçon…”

Notez bien que le maire ne cherche pas à excuser sa gifle. Il reconnait qu’il a eu tort de la donner.

La suite de l’affaire est racontée sur procès-verbaux par les copains du jeune homme, témoins de la scène. L’humiliation qui fait sortir l’adolescent de ses gonds, les insultes qui pleuvent – “Fils de pute, je vais niquer ta mère, attends si t’es un homme, je vais te tuer” – le coup de poing qui part mais qui n’atteint pas le maire car les autres s’interposent, la colère, toujours, qui pousse le mineur à rentrer chez lui, à prendre deux couteaux qu’il glisse dans ses chaussettes et à revenir sur la place de la mairie avant d’être calmé et désarmé par ses amis. Le maire porte plainte pour outrages (le garçon a été condamné depuis), les parents déposent plainte à leur tour contre l’édile, pour “violences”.

Je graisse ce passage que l’IPJ a soigneusement oublié de mentionner dans son texte : ce jeune homme a lui aussi été poursuivi et condamné pour son agression envers le maire. J’ignore la peine qui a été prononcée, mais ce n’est pas le genre d’incident qui amène au prononcé d’une peine de prison ferme, en tout état de cause.

La réponse judiciaire

C’est le procureur de la République du tribunal de grande instance d’Avesnes Sur Helpe qui était compétent territorialement pour décider des suites à donner. On sait qu’il a saisi le juge des enfants de poursuites à l’encontre du jeune homme, qui ont abouti à sa condamnation. Le maire avait la possibilité, étant victime, de se constituer partie civile et de demander des dommages-intérêts au jeune homme et à ses parents, civilement responsables de leur galopin. J’ignore s’il a usé de cette faculté. Mais il a eu la possibilité de demander réparation de l’outrage qu’il a subi à cette occasion.

S’agissant de la gifle, qui n’est pas contestée par son auteur, le procureur de la République a ouvert son Code pénal, et a lu la loi que le peuple français l’a chargé d’appliquer, en sa qualité de magistrat. Son attention s’est immanquablement portée sur l’article 222-13, qui dispose (la loi ne stipule pas, jamais) :

Les violences ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n’ayant entraîné aucune incapacité de travail sont punies de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’elles sont commises :

(…)

7° Par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission.

C’est là un délit de violence aggravée. Il ne lui a pas fallu longtemps pour retrouver les circulaires de la Chancellerie adressée à tous les parquets, où les instructions, auquel il est tenu d’obéir sont claires : les faits de violences, et tout particulièrement si elles sont aggravées doivent faire l’objet d’une réponse pénale systématique. Pas de classement sans suite. Interdit. D’autant qu’ici, les faits sont établis et reconnus.

Il a donc opté pour l’engagement de poursuites sous forme d’une “Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité” (CRPC) le fameux “plaider coupable à la française” (articles 495-7 et suivants du code de procédure pénale). Le procureur propose au maire de reconnaître sa culpabilité dans ces violences aggravées et d’accepter la peine qu’il lui propose, qui sera ensuite homologuée par un juge, qui ne pourra pas modifier cette peine, mais tout au plus refuser de l’homologuer s’il l’estime inadéquate, que ce soit trop ou pas assez sévère.

Et le maire de Cousolre se voit proposer une amende de 600 euros, sans prison fût-ce avec sursis. Je rappelle que la loi prévoit jusqu’à 3 ans de prison et 45000 euros d’amende.

Mais le maire va refuser cette peine, comme il en a le droit. Dans cette hypothèse, le procureur de la République n’a pas le choix : il doit saisir le tribunal correctionnel pour que les faits soient jugés selon le droit commun : art. 495-12 du code de procédure pénale, sauf élément nouveau, mais ici, il n’y avait rien de nouveau sur les faits.

Voilà comment le maire se retrouve devant le tribunal correctionnel d’Avesnes Sur Helpe, le 3 février dernier.

L’audience

L’affaire a attiré l’attention de la presse, et Pascale Robert-Diard, que j’ai déjà citée, était présente. Cette audience ne s’est pas très bien passée pour le maire, car, si j’en crois la chroniqueuse du Monde (et je la crois), le parquetier a été particulièrement brutal avec le maire, et ses réquisitions véhémentes, qui ne s’imposaient pas vraiment, ont surpris l’assistance. Entendons-nous bien. Je suis un farouche partisan de la liberté de parole du procureur à l’audience qui est une garantie essentielle d’une bonne justice. Mais cette liberté n’interdit pas la critique, et là, ces réquisitions me paraissent critiquables sur la forme et sur le fond.

D’une part, sur la forme, le procureur a opté pour des réquisitions virulentes, qui, à mon sens, ne sont jamais pertinentes, mais là étaient particulièrement hors de propos. Le prévenu est un homme de 62 ans, maire en exercice, sans antécédent, qui a eu un geste violent dans un accès de colère après avoir été visiblement provoqué. Les sarcasmes sur le Chicago des années 30 et Montfermeil sont déplacés, et inutilement humiliants. C’est l’avocat qui parle : les magistrats doivent veiller à ne jamais humilier le prévenu, aussi irritant soit-il, et là le maire de Cousolre ne l’était manifestement même pas. Une humiliation publique défoule peut-être celui qui use et abuse de sa position pour l’infliger (on doit accepter l’offense sans réagir sous peine de risquer l’outrage à magistrat en retour), mais détruit tout effet pédagogique de l’audience et au contraire crée des rancœurs envers la justice qui ne favorisent pas la réinsertion du condamné. Je ne comprends pas le comportement du procureur, mais j’émets une réserve sur mon opinion : je ne connais pas l’intégralité du dossier, il y a peut-être certains aspects du comportement du prévenu que j’ignore. Je maintiens cependant que ce comportement est inapproprié en toute circonstance, quel que soit la qualité du prévenu.

Sur le fond, le procureur a reproché au maire d’avoir refusé ce plaider-coupable à 600 euros, mettant cela sur le compte de la volonté du prévenu d’avoir une tribune médiatique. Problème : la loi interdit de faire état devant le tribunal d’une procédure de plaider-coupable (CRPC) qui n’a pas abouti : art. 495-14 du CPP. On me rétorquera que la loi interdit de faire état des déclarations faites au cours de cette procédure ou des documents remis, ce qui a contrario ne semble pas interdire de faire état qu’une telle procédure a été engagée. À cela je répondrai que ce n’est pas la volonté du législateur qui avait même décidé initialement que l’audience d’homologation ne devait pas être publique pour préserver le secret de cette procédure si elle ne devait pas aboutir[1], avant de se faire retoquer par le Conseil constitutionnel qui a exigé cette publicité, non pour faire échec au secret d’une procédure avorté, mais au nom du principe de publicité des débats (cons. n°117 sq.). Enfin et surtout, si le parquet a fait état de la proposition de peine (600 euros d’amende) devant le tribunal, il a nécessairement fait mention d’une pièce de la procédure ou d’une déclaration des parties, puisqu’il a bien fallu à un moment que cette proposition de peine soit formulée dans le dossier.

Enfin, tout ça pour quoi ? Pour aboutir à une peine requise de 500 euros d’amende, soit moins que la peine proposée en CRPC, ce qui revient à reconnaître implicitement que le maire a en fait eu raison de refuser cette peine.


Mise à jour : Merci à Arisu qui me signale une interview éclairante du procureur qui était présent à l’audience, publiée dans la Voix du Nord.

Pour résumer : il a été sur le ton de l’ironie pour marquer son désaccord avec le récit apocalyptique qui lui était fait de la situation à Cousolre, mais le regrette rétrospectivement vu que l’effet a manifestement manqué son but. Son analyse juridique rejoint la mienne, vous le verrez, et il précise que le maire a refusé toutes les mesures de conciliation (qui impliquaient la réparation du dommage), que sept témoins corroboraient le récit de la victime précisant qu’il n’y a pas eu d’injure avant la gifle, alors que le maire lui même n’en a fait état pour la première fois que deux jours plus tard. Les seuls propos que le mineur a reconnu sont “C’est pas toi qui va m’empêcher de ramasser mon ballon, casse-toi “, mais le procureur rappelle, à raison, que l’excuse de provocation a disparu en 1994 avec l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal.


La décision

Le jugement a été rendu le 17 février 2012. Curieusement, l‘“Institut pour la Justice” a oublié d’en préciser le contenu exact dans sa diatribe, qui ne mentionne que les dommages-intérêt.

Le tribunal a déclaré le maire coupable des faits de violences et a prononcé une peine de 1000 euros d’amende assortie du sursis, c’est à dire que le maire n’aura pas à payer cette amende s’il n’est pas à nouveau condamné pénalement pour un délit ou un crime dans les 5 ans qui viennent (ce qui semble quasiment certain vu la personnalité de ce monsieur). Curieuse décision, qui dépasse le quantum requis par le parquet (ce qui est plus sévère) mais l’assortit du sursis (ce qui est plus indulgent). Précisons que le maire n’échappera cependant pas au paiement d’un droit de 90 euros qui frappe toute personne condamnée.

Les motivations du jugement sont éclairantes sur les moyens de défense du prévenu. Celui-ci a soulevé la légitime défense (art. 122-5 du Code pénal) pour plaider la relaxe. Voici comment le tribunal écarte cet argument.

“Le prévenu soutient qu’il doit être relaxé des fins de la poursuite car il estime qu’il était en état de légitime défense. Il fait valoir que son geste, qu’il regrette, a été un réflexe face à une insulte. il ajoute que sa réaction a été proportionnée à cette insulte reçue.

En l’espèce, au vu des éléments du dossier, il est vraisemblable que l’attitude et les paroles de Pierre D., qui se trouvait en un lieu non accessible au public, aient pu être perçues comme provocantes par Maurice Boisart.

Cependant, une telle attitude, voire l’insulte “bâtard” évoquée par le prévenu, ne sont pas de nature à justifier une réaction de violence, fût-elle légère, sur le fondement de la légitime défense, en l’absence de toute tentative de violence physique.

Dès lors, il convient d’écarter ce fait justificatif et de déclarer Maurice Boisart coupable des faits de violence par personne dépositaire de l’autorité publique (…)

L’argumentation du tribunal est irréprochable. C’est une parfaite application de la jurisprudence bi-séculaire en matière de légitime défense : seul un comportement physiquement violent justifie une riposte violente : c’est la règle de la proportionnalité. J’ajoute que la jurisprudence évolue de manière continue dans un sens admettant de moins en moins la légitime défense, sauf au profit des forces de l’ordre. La violence est de moins en moins tolérée dans notre société, ce qui est une évolution heureuse, et les juges reflètent cette évolution des mentalités, qui est abondamment et surabondamment prise en compte par l’évolution de la loi.

Le tribunal motive ainsi la peine prononcée :

Compte tenu des circonstances de la commission de l’infraction et de la personnalité de M. Boisart, qui n’a jamais été condamné et qui bénéficie de renseignements de personnalité très satisfaisants, il sera condamné au paiement d’une amende d’un montant de 1000 euros assortie du sursis simple.

Notez que le tribunal a pris en considération les circonstances de l’infraction comme élément à décharge, quand bien même l’excuse de provocation a disparu en 1994. Il admet que c’est le comportement de la victime qui a été déterminant dans le passage à l’acte, ce qui atténue la responsabilité du maire et justifie le prononcé du sursis, avec les “renseignements de personnalité très satisfaisants”, comprendre que l’enquête et l’audience ont montré que Maurice Boisart était quelqu’un d’inséré dans la société ne montrant aucune dangerosité particulière et ayant eu jusque là un parcours sans histoire (pas de casier judiciaire, notamment). Il est rare qu’un tribunal prenne la peine de se montrer aussi laudatif avec un prévenu qu’il condamne.

Reste la partie la plus délicate : les intérêts civils. Car le maire a été déclaré coupable : il doit réparer sa faute. Il est donc condamné à indemniser le mineur giflé. Celui-ci, représenté par ses parents, demandait 1000 euros de dommages-intérêts, et 2000 euros d’article 475-1, c’est-à-dire de frais de justice, essentiellement constitués des honoraires de leur avocat. Le tribunal n’a pas le choix et doit faire droit à cette demande, mais peut fixer un montant inférieur au montant demandé, ce qu’il fait : 250 euros de dommages-intérêt et 500 euros d’article 475-1, à la charge du maire, qu’il doit verser entre les mains des parents du mineur.

Cela met mes amis de l’IPJ dans un état proche de l’apoplexie. Pourtant, c’est l’application pure et simple de la loi et la prise en compte du préjudice subi par la victime, reconnue en tant que telle, ce qui est l’essence du combat de l’IPJ, du moins tel qu’il le proclame (et qui suis-je pour mettre en doute sa sincérité ?) L’IPJ devrait donc applaudir cette décision, s’il était cohérent. S’il l’était.

Le tribunal n’avait d’autre choix que de condamner le prévenu reconnu coupable à indemniser la victime. Et surtout il ne pouvait à ce stade prendre en compte le comportement de la victime pour diminuer voire supprimer son droit à réparation. Là encore, jurisprudence bi-séculaire : en matière de délits volontaires, ce que sont les violences, le comportement de la victime, s’il n’a pas été une cause d’irresponsabilité pénale, c’est-à-dire s’il n’a pas fondé une légitime défense ou un état de nécessité, ne peut diminuer son droit à réparation. Ce n’est possible qu’en cas de délit involontaire (homicide ou blessures par négligence, par exemple). C’est là encore une règle protectrice de la victime à laquelle l’IPJ ne devrait que vouloir applaudir.

Suites et alternatives

Le maire a déclaré avoir fait appel de cette décision. La chambre des appels correctionnels de Douai examinera cet appel. Il est probable que le parquet a formé ce qu’on nomme un appel incident, c’est à dire un appel en réplique à l’appel du prévenu. La cour d’appel de Douai pourra donc aussi, si elle le juge nécessaire, aggraver la peine du prévenu. Je ne sais pas si la partie civile a fait appel elle aussi, auquel cas la cour pourrait également alourdir les dommages-intérêts. Les délais d’audiencement d’un appel correctionnel tournent autour d’un an, on a donc le temps de voir venir. Le maire a changé d’avocat pour cet appel et est désormais défendu par un natif de Cousolre, un certain (et redoutable) Éric Dupond-Moretti.

Dernière question : le parquet avait-il d’autres choix que de poursuivre ? C’est la question que se pose Philippe Bilger, magistrat honoraire (rappelons que chez les avocats, honoraire veut dire facture, et chez les magistrats, retraité), qui se demande pourquoi le parquet n’a pas classé sans suite, ce qu’il peut faire en opportunité même face à des faits établis.

Comme je l’ai dit au début, le parquet a reçu de la Chancellerie des instructions très claires de ne jamais classer sans suite des violences aggravées. Classer sans suite, c’eût été désobéir, et la loi lui interdit de désobéir à ces instructions (et l’expose le cas échéant à des sanctions personnelles).

En outre, c’eût été inutile.

En effet, la loi permet à celui qui se dit victime directe d’une infraction de mettre lui-même en mouvement l’action publique si le parquet ne le fait pas, que ce soit en saisissant un juge d’instruction (art. 85 sq. du CPP) ou le tribunal, par citation directe (art. 392 sq. du CPP). Là encore, il existe une association à l’intitulé pompeux qui ne cesse de revendiquer des droits de plus en plus accrus pour les victimes, notamment leur donner le droit de faire appel sur l’action publique.

Pour être parfaitement clair, l‘“Institut pour la Justice” fait du lobbying intensif pour permettre à l’avenir à un mineur giflé par un maire dans de telles circonstances de faire appel de l’amende avec sursis et de demander à la cour d’aggraver la peine, en augmentant le montant de l’amende et en supprimant le sursis, et ce même si le parquet ne le souhaitait pas. Et il va même plus loin : il souhaite que si le maire avait été condamné à de la prison, ce mineur incivique puisse venir s’opposer à toute demande de libération conditionnelle ou toute mesure d’aménagement qui pourrait éviter ou limiter le temps passé en prison par ce maire, au nom de l’application effective des peines prononcées (point 3 du Pacte 2012) et de l’impunité zéro pour les atteintes aux personnes (pacte 2012, point n°2).

Je suis ravi de ce spectaculaire virage à 180 degrés de l’IPJ, mais craint hélas qu’il relève plus de la profondeur de réflexion de la girouette que d’un recours tardif mais toujours salutaire à la Raison.

En conclusion, que retenir de cette affaire ? Qu’ici, la justice n’a fait qu’appliquer scrupuleusement la loi, ce qui ne surprendra que ceux qui ne la connaissent pas. La loi sanctionne les violences, toutes les violences. Et la loi ne dit pas qu’un maire aurait, par exception, le droit de distribuer des baffes à tout perturbateur de l’ordre public, sous prétexte qu’il est élu local. Au contraire, la loi dit que celui à qui on a fait l’honneur de confier la mission d’être maire a encore moins le droit que les autres de se laisser emporter à la violence, et qu’il doit être plus sévèrement puni qu’un citoyen ordinaire quand il le fait. La même loi laisse néanmoins une marge d’appréciation au juge pour la fixation de la peine au regard des faits tels qu’ils se sont déroulés, et de la personnalité du prévenu. Devinez d’ailleurs qui milite pour que cette marge d’appréciation soit restreinte voire annihilée dans un sens d’une plus grande sévérité systématique ? Mais oui, toujours lui !

Cette décision vous scandalise ? Libre à vous, mais vous ne pouvez pas la reprocher à la justice, qui avait ici les mains liées par la loi. Demandez au législateur de changer la loi si vous souhaitez que votre maire puisse librement vous gifler vous et vos enfants à chaque fois qu’il estimera que vous contrevenez à l’ordre public. En attendant, la loi vous protège et les maires gifleurs seront toujours exposés à des sanctions pénales.

Et si vous estimez finalement avoir été induit en erreur par l‘“Institut pour la justice” qui vous a intentionnellement caché ce que je vous explique ici, ce qui fut le cas de nombreuses personnes à la suite de l’affaire du Pacte 2012, à tel point que cette association a dû se fendre d’une page spéciale pour me rendre hommage et tenter de faire cesser l’hémorragie de gogos, vous pouvez écrire à info@institutpourlajustice.com en demandant que votre nom soit retiré de la liste des signataires et surtout de leur base de donnée pour éviter de vous faire spammer à l’avenir. On vous expliquera en retour que je suis très méchant, ce que j’assume parfaitement. Mais moi, au moins, je ne vous prends pas pour des imbéciles.

Voir aussi cet article de Pascale Robert-Diard, toujours elle, sur les lettres de soutien reçues par le maire, et ce portfolio publié par Le Monde.

Note

[1] Rapport de M. Warsmann n°856 du 14 mai 2003, II, A, 2.

mercredi 7 mars 2012

Soyez le juge aux affaires familiales (1)

Proposé par Asor, magistrat exerçant les fonctions de juge aux affaires familiales.


La justice familiale fait peu parler d’elle dans les médias et s’efface bien souvent, elle aussi, devant la justice pénale, qui semble être la seule à rapporter des voix aux élections passionner l’opinion publique. Pourtant, le juge aux affaires familiales (l’ancien juge aux affaires matrimoniales) est celui dans le bureau duquel vous avez le plus de chances de vous retrouver au cours de votre vie.

Le JAF est un juge du tribunal de grande instance, dont les attributions, très larges, sont fixées par l’article L. 213-3 du code de l’organisation judiciaire. Pour faire simple, disons que ce juge est notamment compétent pour toutes les procédures de divorce, mais également pour tous les contentieux relatifs à la famille dans des couples non mariés ou déjà divorcés, qu’il s’agisse des personnes (autorité parentale, résidence de l’enfant, droits de visite et d’hébergement de l’autre parent, pension alimentaire…) ou du patrimoine (homologation des changements de régime matrimonial, liquidation de régime matrimonial, indivisions entre concubins ou partenaires liés par un PACS…). C’est aussi le JAF qui juge les dossiers de changement de prénom ou de droits de visite et d’hébergement des tiers (surtout les grands-parents).

Souvent, le JAF siège également à la chambre de la famille, qui connaît par exemple des demandes d’adoptions, des délégations d’autorité parentale ou de toutes les actions relatives à la filiation (contestation de paternité, etc.). Depuis peu, le JAF est également le juge des tutelles des mineurs et le juge qui délivre (ou pas) en urgence les ordonnances de protection pour une personne en danger vraisemblablement victime de violences conjugales. Enfin, il est juge des référés dans certaines des matières pour lesquelles il est compétent au fond.

Il faut bien distinguer le juge aux affaires familiales du juge des enfants. Le premier intervient pour tous les enfants, à l’occasion d’un désaccord des parents (qui va exercer les droits de l’autorité parentale ? où va vivre l’enfant ? à quelle fréquence l’autre parent va-t-il le voir ? à combien d’euros sera fixée la pension alimentaire?). Mais heureusement, le désaccord parental ne va que rarement de paire avec un danger pour l’enfant. Le juge des enfants, quant à lui, est saisi en assistance éducative lorsqu’il existe un danger pour l’enfant, et ce même à supposer que les deux parents soient en totale symbiose sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

Sauf exceptions, donc, la particularité du JAF est de ne voir les dossiers (et donc les justiciables) qu’une seule fois, contrairement aux procédures d’assistance éducative qui sont traitées sur le moyen ou le long terme par le juge des enfants avec des audiences régulières. Les armes du JAF sont également plus restreintes que celles du juge des enfants : ici, pas de mesure d’assistance éducative en milieu ouvert (AEMO), de mesure d’investigation et d’orientation éducative (IOE) ni de placement. Tout au plus le JAF peut-il ordonner une mesure d’enquête sociale et/ou un examen médico-psychologique de la famille « avant dire droit », c’est-à-dire avant de prendre une décision durable[1]. Si en revanche il estime, au détour d’un dossier, qu’il existe un danger pour un enfant, il en informe alors le procureur de la République, afin que celui-ci décide, le cas échéant, de saisir le juge des enfants. On dit parfois que ce que le JAF voit de pire est ce que le juge des enfants voit de meilleur.

L’enquête sociale est définie par l’article 373-2-12 du code civil, elle a pour but de recueillir des renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants. L’expertise médico-psychologique permet quant à elle d’évaluer les aspects de personnalité, le fonctionnement psychique des membres d’une famille et la dynamique familiale.

Last but not least, l’étoile polaire du JAF est l’intérêt de l’enfant. La formule est un peu vague mais aide à comprendre que ce qui compte n’est pas l’intérêt d’un parent, mais celui de son enfant.

Voici donc trois cas pratiques qui reflètent chacun un aspect du quotidien d’un juge aux affaires familiales. Les trois dossiers ont été inventés. Il est donc inutile de s’y reconnaître ou de penser qu’il s’agit de la situation des voisins du dessus ou de tante Jeanine. Les ressemblances ne sont dues qu’au fait que, par delà la singularité de chaque famille, se retrouvent souvent des situations, des problématiques, des argumentations et des attentes semblables. Il va donc de soi que les prénoms n’ont même pas eu à être modifiés et font simplement partie de la fiction.

Mais avant tout, quelques éléments de contexte. Dans le premier cas pratique, le juge statue seul, en audience de cabinet, c’est-à-dire dans son bureau, porte close, où ne sont admis que les intéressés et leurs avocats, s’ils en ont. Il tient généralement l’audience sans robe, bien que certains magistrats pratiquent différemment. La procédure est dite « orale », c’est-à-dire qu’il n’existe pas nécessairement d’échanges de conclusions écrites avant l’audience, et qu’en tout cas, ce qui compte est ce qui sera dit oralement à l’audience.

Nous sommes donc en mars 2012, vous êtes assis à votre bureau, une affiche pour une expo de Modigliani en 1996 sur le mur à votre droite, les quatre chaises sont en arc de cercle devant vous (une par parent et une par avocat éventuel), votre greffe est assis à un autre bureau juste à côté du vôtre et prendra des notes d’audience : son rôle sera d’authentifier ce qui a été dit et les demandes de chacune des parties. C’est un rôle d’autant plus fondamental que la procédure est orale[2].

Il est 09h00 ce lundi matin, l’audience comporte 19 dossiers différents, c’est beaucoup trop pour pouvoir consacrer le temps nécessaire à chaque affaire[3]. Si 15 dossiers sont retenus (imaginons qu’il y ait 4 renvois), cela fait environ 15 minutes d’audience par dossier seulement, pour entendre chaque partie, chaque avocat, poser toutes les questions qu’on a à poser, et répondre aux interrogations des parents. Sans pause pour le juge, qui enchaîne les dossiers et les situations familiales différentes en essayant de rester concentré. C’est sportif. Surtout qu’il n’y a pas toujours 4 renvois.

Il est déjà 09h05, vite, on a pris du retard. Le couloir devant votre bureau est noir de monde, vous rangez un peu votre bureau pendant que votre greffière sort faire l’appel des dossiers.

Païkan et Éléa

Le premier dossier est celui de Païkan et Eléa. Ils entrent tous les deux dans votre cabinet, chacun précédé de son avocat. Ils sont jeunes et ont la mine anxieuse de ceux qui passent pour la première fois devant le JAF et ne savent pas exactement ce qui les attend[4]. C’est Païkan qui a déposé la requête qui vous saisit. Il est donc demandeur. Son avocat choisit de prendre la parole tout de suite. Vous êtes encore dans le brouillard et vous le laissez faire[5].

L’exposé de l’avocat du père

Il dépeint rapidement la situation du couple. Païkan et Eléa ont tous les deux 32 ans. Ils se sont rencontrés à l’été 2004 et ont très vite emménagé ensemble. Deux enfants sont nés. Léo a aujourd’hui quatre ans et demi ; Léa, elle, n’est âgée que de deux ans et huit mois. Le couple est séparé depuis le mois de juin 2011, suite à une mésentente persistante des parents.

Au moment de la séparation, ils ont d’abord décidé qu’ils allaient se débrouiller sans juge et régler les problèmes liés aux enfants entre eux. Après tout ils se séparaient car ils ne s’aimaient plus, mais ils s’entendraient encore suffisamment dans l’intérêt des enfants[6]. L’avocat explique que, d’un commun accord, ils se sont partagés les vacances d’été 2011 par quinzaines, comme on fait souvent lorsque les enfants sont petits, surtout pour Léa, qui n’avait que deux ans fin-juin : les quinze premiers jours de juillet et d’août chez papa, le reste chez maman. Tout s’est très bien passé, comme en attestent les amis et les voisins qui ont vu le père et ses enfants heureux en vacances sur le bassin d’Arcachon.

L’avocat poursuit en expliquant qu’à compter de la rentrée scolaire de Léo, début-septembre, les parents ont mis en place pour les deux enfants une résidence alternée, mais qu’elle n’a duré que jusqu’à mi-octobre, date à laquelle la maman a décidé unilatéralement de garder les deux enfants chez elle. La directrice de la crèche de Léa atteste qu’en septembre, une semaine sur deux, c’est le père qui venait l’accompagner et sa nouvelle concubine qui venait la rechercher. Depuis la mi-octobre, Païkan ne voit ses enfants qu’au gré de la bonne volonté de son ex, un ou deux week-ends par mois, et encore. C’est précisément pour ça qu’il a déposé une requête devant le JAF à ce moment là.

Il dit qu’il ne comprend pas ce revirement inattendu dans l’attitude de la mère, que la résidence alternée se passait très bien et que les deux enfants étaient heureux chez lui. La mère ne veut pas laisser sa place au père et a du mal à se séparer des enfants, elle fait tout désormais pour faire obstruction aux droits du père. Il produit des attestations de toute sa famille, de quelques amis et de collègues, qui disent l’avoir déjà vu en compagnie de Léo et de Léa et qui certifient que c’est un bon père de famille. Un médecin généraliste atteste quant à lui qu’il a vu le père venir consulter deux fois pour ses deux enfants, le samedi 17 septembre et le mardi 11 octobre 2011.

Païkan demande donc la mise en place d’une résidence alternée. Techniquement, ce mode de garde est tout à fait réalisable car il habite à 25 minutes à peine en voiture de l’ancien domicile du couple, où Eléa est restée vivre après la séparation, et à côté duquel se trouve l’école et la crèche des enfants. Il justifie qu’il peut s’arranger avec son employeur pour aménager ses horaires de travail pour pouvoir accompagner Léo à l’école tous les jours et venir le rechercher le soir car c’est sur le chemin de son travail. Quant à Léa, il explique qu’elle est en crèche et qu’il pourra aussi l’accompagner et venir la rechercher, ou qu’à défaut, sa nouvelle concubine pourra le faire car elle passe bientôt son permis de conduire.

L’avocat du père concède que le nouveau logement de son client est modeste puisqu’il s’agit d’un trois pièces de 39 mètres carrés mais il y a quand même une chambre pour le couple et une pour les deux enfants, dans laquelle ils ont très bien vécu en résidence alternée en septembre et octobre. Il produit quelques photos sombres d’une chambre avec un lit superposé et un lit bébé en dessous, et des jouets d’enfant. On ne voit pas grand chose. Il dit qu’il cherche un logement plus grand dans le même secteur.

Enfin, il conteste que la résidence alternée soit mauvaise pour un enfant en bas âge. Il dit que les spécialistes ne sont pas unanimes du tout, que le législateur lui non plus n’a pas pris position car il n’a pas fixé d’âge minimal, et que ce qui compte c’est l’intérêt des enfants de ce couple là et non pas de grands principes absolus, et qu’en l’espèce, de septembre à mi-octobre, Léo et Léa allaient parfaitement bien en résidence alternée, alors qu’il les trouve tristes depuis qu’ils vivent chez leur mère et que Léo, notamment, pleure à chaque fois qu’il doit quitter son père pour retourner chez sa mère le dimanche soir.

À la fin de sa plaidoirie, l’avocat expose que son client est ingénieur en informatique, il travaille dans la même société depuis huit ans, il a un revenu de 3.200 € par mois. Il vit avec sa nouvelle concubine depuis août 2011, elle travaille dans la même entreprise mais à mi-temps seulement et perçoit un salaire de 1.450 € par mois. Ils paient ensemble un loyer de 900 € et Païkan rembourse un crédit auto de 350 € par mois, outre des mensualités de crédits à la consommation pour 290 € par mois pendant encore un an. Il propose que les frais scolaires et extrascolaires des enfants soient pris en charge par les deux parents à parts égales.

Subsidiairement[7], il sollicite de voir ses enfants tous les week-ends, du vendredi à la sortie des classes au lundi matin à la rentrée des classes, et offre de payer une pension alimentaire de 400 € par mois (200 € par enfant).

L’exposé de l’avocat de la mère

L’avocat de la mère commence son propos en se disant très étonné de ce qu’il vient d’entendre de l’autre côté de la barre[8]. Il tient à replacer les faits dans leur contexte. Il expose que le couple s’est séparé suite à différents épisodes de violences du père sur la mère, qui ont débuté lorsque sa cliente était enceinte de Léa, puis que l’ambiance dans le couple s’est dégradée jusqu’à la séparation. D’ailleurs, Païkan a fait l’objet d’une médiation pénale[9] en avril 2010 suite à de graves violences commises sur la mère de ses enfants.

Lorsque le couple s’est séparé en juin 2011, Eléa était très affaiblie psychologiquement et a accepté les conditions de Païkan, c’est-à-dire le partage des vacances d’été par quinzaines. Mais les difficultés ont tout de suite commencé car le père ne la laissait pas parler à ses enfants au téléphone et refusait de lui donner des nouvelles lorsqu’ils étaient chez lui, et ce alors que Léa a été malade pendant une semaine début-août, ce qu’elle n’a su qu’après le 17 août, quand le père lui a rendu l’enfant, avec deux jours de retard d’ailleurs.

Elle conteste qu’il y ait eu une résidence alternée en septembre-octobre et dit que les enfants vivaient chez elle au quotidien mais que leur père usait d’un large droit de visite et d’hébergement, ce qui le conduisait à héberger les enfants parfois trois ou quatre jours dans la semaine. Elle conteste aussi qu’il y ait eu un accord entre les parents et dit simplement qu’elle ne voulait pas braquer son ex, et qu’elle le laissait donc faire un peu comme il voulait. Elle produit une attestation de la directrice de l’école du 20 janvier 2012 qui indique qu’elle la voit régulièrement accompagner et rechercher Léo, qui ne présente aucune difficulté particulière à l’école, est éveillé et semble très épanoui.

Elle précise qu’à la mi-octobre, elle a récupéré Léa en pleurs un dimanche soir au retour de chez son père et que l’enfant avait 38°C de fièvre, sans que le père ne l’ait accompagnée chez le médecin. Elle ajoute que, vu que les droits de visite et d’hébergement du père n’étaient pas fixés, les enfants n’avaient pas de cadre et n’arrivaient pas à comprendre quand ils seraient chez leur père ou chez leur mère. C’est pour ça qu’elle a décidé de garder les deux enfants et qu’elle a déposé une main courante au commissariat.

Elle dit qu’elle ne souhaite pas priver les enfants de leur père et reconnaît leur attachement à celui-ci ainsi que ses qualités éducatives et pédagogiques, simplement elle a eu peur qu’en lui confiant les enfants pour un week-end, il les garde chez lui et ne les lui rende plus, comme il avait menacé un jour de le faire, avant leur séparation. C’est pour ça qu’elle a freiné des quatre fers pour les droits de visite et d’hébergement et qu’elle n’y a consenti que lorsqu’il était trop insistant pour voir Léo et Léa.

Enfin, elle dit que désormais, les enfants ont pris l’habitude de vivre chez elle depuis quatre mois et de ne voir leur père que certains week-ends. Ils se sont habitués à ce cadre stable et il convient donc de le maintenir, surtout qu’une résidence alternée pour un enfant de deux ans et demi, ce n’est pas sérieux du tout, comme le disent tous les pédopsychiatres. D’ailleurs, elle produit deux articles de deux médecins qui vont dans ce sens.

Elle ajoute que la résidence alternée suppose un minimum d’entente entre les parents, alors qu’ils n’arrivent plus du tout à communiquer depuis la mi-octobre.

La mère s’oppose donc à la mise en place d’une résidence alternée, elle demande à ce que la résidence habituelle des enfants soit fixée chez elle, avec un droit de visite et d’hébergement habituel pour le papa, c’est-à-dire un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Elle dit cependant ne pas être opposée à un droit de visite et d’hébergement élargi, par exemple en ajoutant, une semaine sur deux, une journée pour le père, du mardi soir au mercredi soir. Elle sollicite que la contribution du père pour l’entretien et l’éducation des enfants[10] soit fixée à la somme de 1.000 € par mois (500 € par enfant).

L’avocat fait le point sur la situation personnelle de la mère, qui a repris en octobre un travail d’assistante infographiste après une longue période d’arrêt maladie. Elle vit seule, et perçoit un salaire de 1.150 € par mois, avec les allocations familiales de 125 € et une aide personnalisée au logement (APL) de 400 €, pour un loyer de 750 €. Elle règle chaque mois des mensualités de crédit à la consommation de 114 €.

La parole du père

Païkan précise que les violences, c’était juste une claque un jour où elle l’avait vraiment provoqué, début 2010. Il dit que d’ailleurs il n’a pas été condamné, ils sont juste allés voir un Monsieur qui lui a dit de ne pas recommencer, ce qu’il n’a jamais fait depuis, car c’était juste un accident isolé, qu’il regrette d’ailleurs. Il ajoute qu’en tout cas il n’y a jamais rien eu sur les enfants ou devant eux, que Eléa est instable et était parfois difficile à supporter, surtout depuis qu’elle était enceinte de Léa.

Il maintient qu’il y avait bien un accord entre les deux parents sur une résidence alternée et le dit en regardant son ex droit dans les yeux et en disant qu’il ne comprend pas pourquoi elle dit le contraire aujourd’hui. Il dit qu’il a besoin de voir ses deux enfants et qu’eux ont besoin de le voir bien plus pour être équilibrés. Leur chambre les attend chez lui.

La parole de la mère

Eléa a la parole en dernier. Elle ne rajoute rien sur les violences et reconnaît que Léo réclame souvent son papa, mais qu’elle a peur de lui confier l’enfant. Elle dit qu’effectivement elle a traversé une période de dépression avant et pendant la grossesse de Léa mais qu’elle va beaucoup mieux aujourd’hui. Interrogée sur ce point, elle déclare que Léo s’entend bien avec la nouvelle concubine de son papa mais elle trouve qu’une résidence alternée va à nouveau perturber la sérénité des enfants, qui ont été affectés par la séparation parentale et ont trouvé un mode de vie qui leur convient à son domicile.

Épilogue

L’affaire est mise en délibéré. La décision sera rendue dans un mois.

Les avocats vous remettent leurs dossiers, qui contiennent de nombreuses pièces. Dans cette affaire, après lecture attentive, aucune pièce n’apparaît déterminante à l’exception de celles dont il a été fait état plus haut. Chaque parent produit en effet une dizaine d’attestations de proches disant qu’il s’agit de bons parents qui savent bien s’occuper de leurs enfants, lesquels sont heureux à leur contact.

Voici les possibilités que la loi (c’est-à-dire les articles 373-2 et suivants du code civil) vous offre :

  • ► faire droit à la demande du père et instaurer une résidence alternée ;
  • ► faire droit à la demande reconventionnelle de la mère et fixer la résidence habituelle des enfants chez elle, il faut alors statuer sur le droit de visite et d’hébergement du père et sa contribution alimentaire mensuelle pour chaque enfant ;
  • ► mettre en place une résidence alternée provisoire dont vous déterminez la durée et à l’issue de laquelle vous réexaminerez la situation familiale ;
  • ► ordonner une mesure d’enquête sociale familiale ; il faut alors statuer provisoirement tout de même (en choisissant l’une des deux solutions ci-dessus), dans l’attente du dépôt du rapport d’enquête sociale et de la nouvelle audience où vous reverrez le couple, et qui aura lieu dans quatre à six mois, et à l’issue de laquelle vous rendrez à nouveau une décision, cette fois notamment à la lumière des éléments mis en relief par l’enquêteur social ;
  • ► et/ou ordonner une expertise médico-psychologique de la famille confiée à un médecin psychiatre, et statuer provisoirement de la même façon ;
  • ► dans tous les cas, fixer la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, s’il y a lieu (l’article 4 du code de procédure civile prévoit qu’on ne peut pas donner plus que ce qui est demandé ni moins que ce qui est offert).

Le quotidien de Léo et de Léa est entre vos mains. Votre décision sera exécutoire par provision, c’est-à-dire qu’elle s’exécutera même s’il en est fait appel, le temps que l’appel soit jugé (ce qui peut prendre jusqu’à un an et demi…).

N’oubliez pas de motiver votre décision, c’est obligatoire mais surtout, Païkan et Eléa comprendraient mal qu’on leur impose quelque chose sans le leur expliquer. L’un d’eux ferait alors encore plus probablement appel.

Le délibéré sera rendu sur ce blog dans une semaine.

Notes

[1] La notion d’autorité de chose jugée est toutefois très relative devant le juge aux affaires familiales, puisque l’article 373-2-13 du code civil dispose notamment que : « les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. »

[2] Bien que malheureusement, faute de moyens, certains juges sont conduits à prendre des audiences sans greffier, ce qui est à la fois illégal et dangereux, car personne ne pourra attester de la réalité des propos qui ont été tenus et des demandes qui ont été formulées à l’audience. Il sera par exemple difficile de formuler une requête en omission de statuer si la demande n’a pas été consignée par le greffier dans les notes d’audience. Il s’agit d’un des nombreux accommodements procéduraux induits par le manque de moyens de la justice, et d’un motif d’annulation de la décision rendue…

[3] Mais les gens attendent déjà entre trois et dix mois (selon les TGI) entre le dépôt d’une requête et la date de l’audience, et prendre moins de dossiers par audience conduirait inéluctablement à allonger ce délai déjà bien trop long.

[4] Pour le juge en revanche, ce contentieux est malheureusement un contentieux de masse (15 dossiers par audience plus les dossiers de renvoi, une audience de ce type chaque semaine, sans compter les autres audiences relatives aux autres contentieux, exposés en introduction…), et il faut se faire violence pour se souvenir que les justiciables qui entrent dans le bureau dorment parfois très mal depuis une semaine.

[5] Alors que, généralement, on commence par relever les points d’accord entre les parties, pour concentrer le temps d’audience sur les points de désaccord. Ici, le seul point d’accord semble être l’exercice en commun de l’autorité parentale par les parents sur les deux enfants.

[6] On voit parfois des parents qui nous saisissent alors qu’ils n’ont aucun point de désaccord entre eux, mais simplement parce qu’ils pensaient que le passage devant le juge était obligatoire en cas de séparation. C’est donc l’occasion de rappeler que les gens sont adultes et peuvent très bien s’occuper de leurs enfants sans l’intervention d’un juge, qui n’a lieu d’être saisi qu’en cas de désaccord entre les parents, ou bien, si ceux-ci sont d’accord sur l’ensemble des points, si pour une raison X ou Y ils souhaitent que leur accord prenne la forme officielle d’un jugement.

[7] C’est-à-dire, si il n’était pas fait droit à sa demande principale, qui est d’instaurer une résidence alternée, et qu’il est fait droit à la demande d’Eléa, qui consiste à fixer la résidence habituelle des enfants chez elle.

[8] Ce qui veut dire, en jargon judiciaire, « ce que vient de dire mon contradicteur »

[9] Il s’agit d’une procédure alternative aux poursuites.

[10] C’est le nom que la loi donne à la traditionnelle « pension alimentaire ».

mardi 6 mars 2012

Rectificatif : Berryer Bruno Gaccio

Attention, la Berryer de Bruno Gaccio est reportée au vendredi 9 mars, même lieu même heure.

Voilà. Ce sera un des billets les plus courts de ce blog.

lundi 5 mars 2012

Apostille à la procédure 2012/01

Comme promis, je reviens sur le récit en six épisodes qui vous a, je l’espère, tenu en haleine, et renouvelle mes remerciements à Gascogne et Fantômette pour leur participation et tout spécialement à Titetinotino pour avoir fourni l’essentiel du travail, que je me suis contenté de tenter de ne pas saccager.

L’objet de ce récit était de montrer, de manière si possible plaisante à lire, et avec un peu de suspens, comment se passe une véritable enquête au stade de la garde à vue, et comment les différents intervenants la perçoivent, avec chacun leurs préoccupations qui, pour être différentes, visent toutes à une meilleure justice.

Le fait qu’André était innocent et que cela a pu être démontré dans le temps de la garde à vue est ce qui donne tout l’intérêt à ce récit. Il ne vise à aucune démonstration, que ce soit rappeler que la garde à vue peut s’appliquer à des innocents (c’est une évidence, d’autant qu’il y avait avant la réforme dix fois plus de gardes à vue que de condamnations pénales chaque année, quelques innocents devaient bien se glisser dans les centaines de milliers de gardes à vue n’aboutissant pas à une condamnation), ou que c’est grâce à l’avocat qu’André s’en est tiré, parce que, dans les faits, ce n’est pas le cas.

C’est là le premier point que je souhaite développer. Dans la réalité, André n’a pas eu d’avocat lors des auditions et confrontations, tout simplement car nous étions avant la réforme et il n’y avait pas droit. Cela n’a pas empêché Tinotino et son équipe de découvrir son innocence car André s’est souvenu tout seul de son alibi en cours de garde à vue. Et je me suis mis dans l’état d’esprit dans lequel je suis quand j’interviens en garde à vue au titre de la commission d’office : la plus grande prudence à l’égard du client. Nous découvrons le client pour la première fois et lui aussi. Nous avons un entretien de 30 minutes, et 30 minutes, mon dieu que c’est court. À ce propos, préparez-vous, amis procureurs et policiers, après l’accès au dossier, notre revendication suivante sera de pouvoir nous entretenir à nouveau avec notre client chaque fois que nécessaire et en tout état de cause, avant chaque interrogatoire et audition. Et oui, nous l’obtiendrons aussi. À vous de voir si ce sera de vous, gentiment, ou de Strasbourg, aux forceps.

Cet entretien de 30 minutes est trop court, car, comme on le voit dans l’épisode 3, il faut faire connaissance avec le client, l’apprivoiser, le rassurer, lui inspirer confiance, le briefer sur ses droits, sur la procédure (car comprendre ce qui se passe est la première chose qui permet de redresser la tête), et désormais, organiser un tant soit peu la défense avec le peu de temps qu’il nous reste.

Ce d’autant qu’il y a la règle des trois instincts.

J’emprunte cette règle à Will Gardner, protagoniste de la très bonne série The Good Wife, habilement traduit en français par “The Good Wife”. Elle apparaît dans l’épisode S02E10, “Breaking Up”, en français “le dilemme du prisonnier”, diffusé sur M6 le 17 novembre dernier. Dans cet épisode, Will Gardner défend un client accusé avec sa petite amie du meurtre d’un pharmacien au cours d’un vol de toxiques. L’accusation manquant de preuves, elle propose un arrangement comme le droit anglo-saxon le permet : celui des deux qui dénonce l’autre prend 8 mois de prison pour vol simple, l’autre encourra 25 ans minimum pour meurtre durant la commission d’un délit. Sachant que si les deux se taisent, ils n’auront rien, car il n’y a pas de preuve. Les économistes reconnaissent là le schéma classique du dilemme du prisonnier, et pourront se ruer sur MegaUpload chez un vendeur de DVD trop chers pour savoir comment ça finit.

Lors de son entretien avec son client, Will Gardner lui dit ceci.

— “Votre premier instinct sera de nous mentir. Votre deuxième instinct sera de nous mentir, encore. Alors nous avons besoin de votre troisième instinct, car le temps presse.”

Et effectivement, leur client leur mentira deux fois, mettant gravement en péril sa défense, avant de dire la vérité.

Cette règle est assez exacte (sans donner au chiffre 3 une valeur thaumaturgique). Le premier instinct est de mentir, car il y a toujours cette pensée enfantine qu’on peut s’en sortir avec un gros mensonge. Et celle réconfortante que si l’avocat nous croit, c’est que ça tient la route. Et si le mensonge s’effondre, ce sera souvent un autre mensonge qui prend sa place. Tout particulièrement quand le client ne nous connait pas, ce qui est le cas pour les commissions d’office. L’avantage des clients payants, c’est qu’ils ne nous font pas venir pour nous mentir à 200 euros de l’heure (hors taxe).

Donc quand un client en garde à vue me dit “maître, je n’ai rien fait”, mon premier instinct à moi est de ne pas le croire sur parole. Généralement, s’il est en garde à vue, c’est qu’il y a une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction passible de prison. Tout simplement parce que c’est le critère légal de la garde à vue (art. 62-2 du CPP). Je précise néanmoins “généralement” car j’ai assisté à des gardes à vue où ces critères n’étaient manifestement pas constitués (trois fois depuis le 15 avril dernier). Je n’ai jamais manqué de le faire observer par écrit, et ces trois fois, les gardes à vue ont rapidement pris fin sans suites pour mon client. J’aime penser que je n’y fus pas totalement pour rien. Les policiers ont d’ailleurs un charmant oxymore pour parler de ces gardes à vues injustifiées hormis par le fait qu’elles permettent l’assistance d’un avocat : des gardes à vue “de confort”. Cela démontre l’urgence à permettre aux avocats d’assister aux auditions libres : plus besoin de gardes à vue de confort qui encombrent les cellules inconfortables et très accessoirement portent inutilement atteinte à la liberté de citoyens.

Il m’est arrivé de ne pas croire sur le coup un client qui s’est avéré innocent par la suite. Ce n’est pas grave, car c’est le contraire qui peut mettre la défense en péril. Cela oblige à une lecture critique de la version du client, à rechercher les contradictions, les invraisemblances, et à les signaler au client, diplomatiquement mais fermement. Et quand à la fin, notre conviction bascule, on sait que les éléments du dossier sont avec nous. Et pour ma part, je pense que face à une personne que tout accable, il est du devoir de l’avocat de ne pas l’accompagner dans ses mensonges mais d’essayer de le convaincre de reconnaître les faits, dans une stratégie de limitation des dégâts qui est tout à fait valable car conforme à l’intérêt du client.

Ce qui m’amène au deuxième point que je voulais aborder, et que je dédie tout particulièrement à Simone Duchmole : le rapport des avocats à la vérité. Nous entrons ici dans les terres glissantes des préjugés et des idées reçues.

Simone a tendance à mettre sa position d’Officier de Police Judiciaire (OPJ) sur un plan moralement supérieur à celui de l’avocat de la défense, car elle recherche la vérité, tandis que l’avocat cherche… à défendre son client. Sous-entendu : quand la vérité est contre nous, le mensonge devient notre allié naturel. Cette position est très représentative de l’opinion générale des policiers, car j’entends très souvent cet argument lors des discussions informelles que je peux avoir avec des OPJ lors de mes diverses interventions. Ce contact prolongé avec les avocats (et des avocats avec les policiers) est nouveau, et nous en sommes encore à la phase de faire connaissance ; ces conversations sont mutuellement enrichissantes et montrent s’il en était besoin que ce n’est pas la guerre dans les commissariats.

Mettons donc les choses au point. La recherche de la vérité, c’est bien. Le respect de la loi, c’est mieux. Les policiers sont préoccupés par le premier ? Alors il faut que quelqu’un se préoccupe du second. Ce quelqu’un, c’est au premier chef l’avocat. Je n’oublie pas le parquet, qui a également ce rôle car il est composé de magistrats, pas indépendants certes mais des magistrats quand même, mais le parquetier est loin. Il suit le dossier par téléphone selon les compte-rendus que lui fait l’OPJ, compte-rendus auxquels ni le gardé à vue ni l’avocat ne peuvent assister. Cela ne me paraît pas anormal, mes adversaires ont aussi droit à la confidentialité de leurs entretiens, encore qu’il serait bon que l’avocat puisse s’il l’estime nécessaire parler directement au procureur plutôt que par le biais d’observations écrites ou de l’OPJ, pour lui faire part directement d’un problème, ce serait un début d‘habeas corpus. Après tout, notre métier consiste à nous adresser à des magistrats.

Un exemple simple pour illustrer le fait qu’il y a plus important encore que la recherche de la vérité. Personne n’admettrait que l’on torturât des gardés à vue pour la manifestation de la vérité. Pourtant, cette méthode peut s’avérer efficace. Mais elle est illégale. Il y a donc bien des valeurs supérieures à la vérité. La question de la torture est réglée en France depuis la fin de la guerre d’Algérie, mais il reste encore bien des dispositions légales à faire respecter.

En outre, et surtout, la mission de l’avocat est de suivre la personne soupçonnée lors de la garde à vue, puis devant le tribunal quand elle est prévenue, après le cas échéant l’avoir suivie chez le juge d’instruction quad elle est mise en examen. Que la vérité se manifeste ou pas. Et il y a bien des dossiers où elle ne se manifestera jamais avec certitude. C’est frustrant, mais on apprend à faire avec. Bien des clients nieront les faits, farouchement, avec la dernière énergie, même si bien des éléments l’accablent. Le doute doit lui profiter, mais en France, la règle est celle de l’intime conviction du juge, notion bien plus floue que le “au-delà d’un doute raisonnable” (Beyond a reasonable doubt) anglo-saxon. Tous les avocats faisant du pénal se sont retrouvés un jour à plaider le doute dans un dossier, sans aucune certitude quant à la culpabilité ou l’innocence de leur client, précisément parce que cette incertitude devrait signer la relaxe, et ont entendu le tribunal reconnaître pourtant leur client coupable, sans autre explication que la formule copiée-collée “Attendu qu’il ressort des éléments du dossiers qu’il convient de déclarer le prévenu coupable des faits qui lui sont reprochés”. Je ne doute pas de la sincérité de la conviction du juge, je suis même prêt à admettre que la plupart du temps, elle est exacte ; mais je dois à la vérité, puisqu’on parle d’elle, de dire aussi que certaines de ces condamnations reposent sur une intuition éthérée et non sur les faits du dossier, et qu’il y a certaines formations de jugement où cette intime conviction se formera plus facilement que devant d’autres. Et oui, il m’est arrivé de plaider la relaxe au bénéfice du doute même quand mon intime conviction à moi était que mon client était bien l’auteur des faits dont il était accusé, tout simplement parce que mon intime conviction peut se tromper.

Tenez, un exemple pour illustrer cela. J’ai eu un jour à défendre une jeune femme qui avait très mal vécu une rupture d’une relation passionnelle, surtout que son Roméo était allé voir une autre Juliette. Elle s’était livrée à plusieurs harcèlements téléphoniques, l’avait copieusement insulté sur Facebook, et l’attendait parfois en bas de chez lui pour l’agonir d’injures, ce qui avait donné lieu à des dépôts de plainte. J’ai été commis d’office pour l’assister lors de la prolongation de sa garde à vue : elle n’avait pas souhaité d’avocat pour les premières 24 heures, mais sa nuit en cellule l’avait convaincue que quelque chose de grave se passait. Je lis sur le PV de notification des droits “menaces de mort réitérées”. C’est tout ce que je sais en entrant dans le local à entretien. Elle nie farouchement avoir fait quoi que ce soit. J’arrive à obtenir d’elle des informations : elle a été arrêtée à la terrasse d’un café où elle prenait tranquillement une consommation, café qui, par le plus grand des hasards selon elle, est en bas du travail de Roméo. Je lui ai demandé ce qu’elle y faisait, elle me répond qu’elle avait rendez-vous avec une amie pour aller faire du shopping sur les Champs-Elysées. Là, tous mes signaux d’alarme se déclenchent. Je lui fais remarquer que le quartier où elle a été arrêté est un quartier de bureaux, fort loin des Champs et de chez elle ; que cela fait 24h qu’elle est en garde à vue, ce qui a laissé le temps à la police d’entendre sa copine, de relever des vidéo-surveillances voire de demander des bornages à son opérateur de téléphonie, c’est à dire savoir avec précision où était son téléphone mobile, et donc elle, à l’heure des faits. Elle ne me croit visiblement pas, elle ne pense pas que la police pourrait se livrer à autant d’investigations, et maintient qu’elle dit la vérité. Premier instinct. Je lui conseille donc face à cette position très dangereuse dans l’ignorance des preuves réunies de ne plus faire de déclarations et de garder le silence tant qu’elle n’a pas accès au dossier par l’intermédiaire de son avocat.

L’audition a lieu dans la foulée, et l’OPJ commence par lui demander de raconter à nouveau sa version des faits. Là, mes voyants d’alerte passent du rouge à l’écarlate, avant de passer à l’Hortefeux quand l’OPJ insiste sur le trajet qu’elle a fait pour arriver à ce café. Et ça ne manque pas : une fois qu’elle eut bien redit ses mensonges, l’OPJ lui annonce qu’il a parlé à sa copine, qui a dit qu’elle était en cours hier et a confirmé qu’il n’avait jamais été convenu qu’elles iraient faire les courses ce jour là. Ma cliente hausse les épaules et dit que ce n’est pas vrai, sa copine n’a pu dire ça. Deuxième instinct. Je fais signe discrètement à ma cliente de se taire, pendant que le policier cherche dans le dossier et en sort les réquisitions à opérateur téléphonique, qui indiquent que le téléphone mobile de ma cliente a curieusement eu le même trajet à la même heure que Roméo quand il se rendait au travail, Roméo qui déclare que Juliette l’a suivi dans le métro et lui a dit diverses joyeusetés dont un “tu ne profiteras pas longtemps de cette pétasse, tu vas voir, j’ai un cousin qui va te crever”. Notez que c’est à ce moment seulement que je découvre enfin le cœur des charges pesant contre ma cliente. Face à tous ces éléments faisant voler en éclat son histoire, ma cliente décide, mais un peu tard, troisième instinct, de fermer sa jolie mais trop grande bouche et ne fera plus de déclarations jusqu’à la fin de la garde à vue, qui se terminera pas un défèrement pour placement sous contrôle judiciaire en attendant l’audience de jugement.

J’ai pu suivre ce dossier jusque devant le tribunal et quand enfin j’ai pu accéder au dossier, j’ai constaté que Roméo n’avait fait état que de cette seule phrase ci-dessus qui lui laissait entrevoir un sort funeste. Cette seule et unique phrase, le reste des propos de ma cliente portant plutôt, selon les cas, sur certains aspects de l’anatomie de Roméo, largement inférieurs aux normes admises par la Faculté de médecine, et à la profession de la mère de celui-ci, qui serait de nature à jeter l’ombre d’un doute sur la réalité de son lien de filiation légitime. Or la menace de mort, pour être punissable, doit être matérialisée par un écrit ou un objet, proférée sous condition, ou réitérée, c’est à dire proférée deux fois dans un intervalle de trois ans. Rien dans le dossier n’établissait cette réitération, et il n’était même pas allégué quecette menace eut été matérialisée ou proférée sous condition. Ce n’est qu’à l’audience que Roméo, désormais assisté d’un avocat, et ajouterais-je d’un procureur qui eut la délicate attention de lui demander “Mademoiselle Juliette vous a bien dit à deux reprises qu’elle allait vous faire tuer, n’est-ce pas ?”, se souvint avec précision qu’en fait, c’était bien deux fois qu’elle l’avait dit. Nonobstant ma brillante plaidoirie, qui arracha des larmes d’admiration à mon stagiaire, Juliette fut déclarée coupable et condamnée à de la prison avec sursis et à indemniser son Roméo, qui aurait plus de chances d’être payé s’il avait prêté à l’Etat grec, si vous voulez mon avis.

Dans cette affaire, à ce jour, je ne sais toujours pas, et ne saurai jamais si Juliette avait ou non par deux fois annoncé à Roméo qu’Atropos se disposait à trancher son fil, et qu’elle-même n’ y serait pas pour rien. Elle a tellement menti au début que ses dénégations sur cette répétition n’étaient plus crédibles (notez qu’elles l’eussent été d’avantage si elle avait gardé le silence au stade de la garde à vue…). J’ai plaidé la relaxe car les faits qu’on lui reprochait (des menaces de mort réitérées à l’exclusion de tout autre délit) n’était pas prouvés dans le dossier, seul les propos du plaignant mentionnant, tardivement puisqu’à l’audience, un deuxième message funeste, alors qu’il n’est pas sous serment et a intérêt à la condamnation de la prévenue. Dans ce dossier, la vérité ne s’est pas manifestée, et pourtant il a fallu juger. Pour la petite histoire, ma cliente n’a pas fait appel.

Dès lors que nous embarquons jusqu’au bout avec notre client, nous devons accepter l’idée que jusqu’au bout, la vérité ne se manifestera peut-être pas avec certitude, et que nous n’aurons à la place que son succédané, la vérité judiciaire, qui n’est pas la vérité tout court, qui elle n’a pas besoin d’être accompagnée d’une épithète. Il nous faudra néanmoins présenter une défense, qui devra forcément aller dans le sens de l’intérêt du client. Je comprends que quand il boucle son enquête sans que cette vérité ne se soit manifestée, le policier ressente un sentiment de frustration, voire d’échec. Pour l’avocat, ce bouclage d’enquête n’est pas une fin, ce n’est qu’une étape de la procédure, qui devra aller à son terme. La vérité se manifestera peut-être à l’audience (elle le fait volontiers, et parfois de manière inattendue), ou peut-être pas. On apprend à faire avec, ce qui forcément fait que nous ne sommes pas obsédés par elle. Entendons-nous bien : nous aimons les dossiers où la vérité s’est manifestée, où la preuve de la culpabilité a été apportée avec la clarté du soleil de midi, car c’est plus confortable pour nous ; et dans ces cas, nous nous démenons pour convaincre notre client de reconnaître les faits car cela est conforme à ses intérêts : il est plus facile de plaider une peine clémente quand quelqu’un assume sa responsabilité, reconnaît avoir mal agi, et exprime des regrets qui sonnent vrais, car cela laisse penser à un très faible risque de récidive, qu’en présence d’un prévenu qui nie l’évidence et traite tout le monde de menteur, à commencer par les policiers en charge de l’enquête (ce qu’on appelle la défense Titanic).

La recherche de la Vérité est le ministère des philosophes. Nous, pauvres avocats, acceptons notre humaine condition avec humilité. Nous nous replions sur la recherche de la légalité, qui est un terrain moins meuble pour bâtir une procédure. Et subissons avec résignation les quolibets de ceux à la vue un peu basse qui, pour ne pas risquer de céphalée en pensant un peu trop fort, se réfugient dans le doux cocon des idées reçues.

Et à ce propos, pour répondre aux interrogations de mes lecteurs, je n’ai toujours pas de nouvelles de la plainte de l’Institut pour la Justice.

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