Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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vendredi 28 janvier 2011

vendredi 28 janvier 2011

De la constitutionnalité du mariage entre personnes du même sexe

— Comment Maître ? Je vous trouve ici ?

— C’est que, ma chère lectrice, c’est ici mon cabinet, j’ai donc quelques raisons d’y être quand je ne sème pas la terreur dans les prétoires, le désespoir dans le cœur des procureurs, et le droit dans les commissariats.

— Je vous croyais fort attaché aux libertés.

— Il n’y a qu’à vous, ma Dame, que je sois plus attaché.

— Dans ce cas vous devriez être sur les barricades, la baïonnette au canon !

— Chère amie, je ne rêve que de périr le cœur transpercé de la balle des tyrans ou de votre regard, mais je ne comprends pas de quoi vous parlez.

— Mais des droits des homosexuels, niés, bafoués et foulés du pied !

— Ah, vous êtes donc au courant pour la décision du Conseil constitutionnel de ce jour ?

— Vous aussi, vous l’avouez. D’où ma question : que diable n’êtes vous tout feu tout flamme à sonner l’hallali républicain ?

— C’est que, chère amie, je crains que vous ne vous emportâtes quelque peu, ce dont vous me voyez ravi tant le rouge vous va bien au teint. Souffrez donc que je vous entretienne de cette décision autour d’un Margaret’s Hope SFTGFOP1.

— Votre sérénité m’étonne mais me rassure quelque peu. La flaveur de cet excellent Darjeeling achève de me convaincre. Je vous ois, cher Maître.

— Tout d’abord, avant de voir ce qu’a dit le Conseil constitutionnel, voyons ce qu’il n’a pas dit.

— C’est certes un début.

— Il n’a pas dit que la Constitution prohibait le mariage homosexuel. Et ce serait commettre un grave contresens que de lui faire dire cela, même si l’indignation médiatique s’accommode bien de la simplification à outrance. La décision n’use d’ailleurs à aucun moment du vocable « homosexuel ».

— Qu’a-t-il donc dit ?

— Il a dit que le fait que le mariage entre personnes du même sexe soit de fait prohibé par les textes ne porte pas en soi atteinte à un quelconque principe constitutionnel. Et vous verrez qu’il ajoute qu’une solution contraire n’en heurterait pas un seul de plus.

— Ne décelé-je point là une odieuse hypocrisie ? On ne parle pas d’homosexuels mais de personnes de même sexe, façon de ne point nommer les choses ?

— Du tout. Nous faisons du droit. Et le droit est très rigoureux dans l’appréciation des faits et l’interprétation des textes. Aucun texte n’interdit le mariage aux homosexuels (ce qui serait pour le coup inconstitutionnel). Deux homosexuels peuvent parfaitement se marier en France, à condition bien sûr de respecter les conditions légales pour convoler.

— Vous vous moquez. Ce recours serait donc sans objet ?

— Nenni. Car ces conditions sont, outre y consentir : avoir 18 ans révolus ; ne point être déjà marié ; ne point être parent au 3e degré ; et être de sexe opposé. Deux homosexuels peuvent donc se marier, à condition d’être de sexe différent.

— Mais c’est bien une discrimination à leur égard !

— Pas du tout. Moi qui suis hétérosexuel pratiquant, je ne pourrais épouser, le voudrais-je, un hétérosexuel aussi adamantin que mon ami Koztoujours. Vous voyez que la prohibition ne repose pas sur nos mœurs. La loi française sur le mariage ne pose que des conditions objectives. Elle ne s’intéresse pas aux mœurs des époux. À tel point d’ailleurs que la loi française ne s’est jamais posé la question du sexe des époux tant la réponse lui apparaissait évidente. Revenons un peu en arrière, voulez-vous ?

— Je vous suis.

— En 2004, Noël Mamère, maire de Bègles, a décidé de marier deux hommes qui le lui avaient demandé.

— Je m’en souviens, vous en aviez parlé ici.

— Il soutenait que ce mariage était tout à fait légal car le Code civil ne mentionnait nullement cette condition de différence de sexe. Le mariage, célébré malgré une opposition du parquet, fut logiquement attaqué par le procureur de la République de Bordeaux. Le tribunal de grande instance de Bordeaux lui donna raison. D’appel en pourvoi, l’affaire finit devant la cour de cassation, qui mit un point final à l’affaire en approuvant une bonne fois pour toutes par un arrêt de sa Première chambre civile du 13 mars 2007 les juges d’appel qui avaient confirmé cette nullité. Nous avions en son temps parlé également de cet arrêt.

— Absolument. La cour d’appel, approuvée en cela par la Cour de cassation, avait décelé dans plusieurs articles du Code civil que la condition de disparité des sexes était nécessairement sous-entendue.

Notamment, l’article 75, qui prévoit que l’officier d’état civil « recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme », et le 144, qui disposait à l’époque que « L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage.». Depuis, une loi de 2006 a mis les deux époux à égalité : il faut avoir 18 ans révolus pour tous les deux. Depuis cette décision, il était acquis que le Code civil exigeait une différence de sexe. C’est cet état du droit qui était attaqué par le biais d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité.

— Qu’arguaient les requérants ?

— Les requérants, qui étaient des requérantes, soulevaient que cet état du droit portait atteinte à la liberté du mariage et le droit à une vie familiale normale.

— Pas de discrimination ?

— Pas expressément, non. Mais le Conseil a répondu de lui-même sur la question de l’égalité.

— Et que leur répond le Conseil, au juste ?

— Il leur donne d’abord raison sur le fait que la liberté de se marier est bien une liberté constitutionnellement garantie, de même que le droit à une vie familiale normale.

— C’est après que ça se gâte ?

— En effet. Le Conseil rappelle qu’il n’a pas à se substituer au législateur dans les choix de société, mais qu’il se contente de s’assurer que ce dernier, en faisant son œuvre, ne porte pas atteinte aux droits et libertés garanties par la Constitution.

— Son classique refus du gouvernement des juges.

— Exactement. Ce qui n’empêche pas d’ailleurs les politiques contrariés par une de ses décision de lui envoyer le compliment à la figure. Ceci posé, il déclare que la liberté du mariage n’interdit pas l’intervention du législateur dans les conditions, même restrictives, qui l’entourent, dans le respect de la Constitution bien sûr.

— Et il va estimer que tel est le cas en l’état actuel du droit ?

— On ne peut rien vous cacher. Il va soumettre cet état du droit, qui exclut le mariage de deux personnes de même sexe au filtre de deux droits et liberté fondamentaux : celui de mener une vie familiale normale, c’est-à-dire sans que l’État ne vienne se mêler de ce qui ne le concerne pas, et l’égalité de traitement de tous.

— Sur le droit de mener une vie familiale normale, que va-t-il dire ?

— Le Conseil rappelle qu’il est loisible à des couples de même sexe de vivre dans le statut du concubinage (art. 515-8 du Code civil), ou du pacte civil de solidarité (art. 515-1 et s. du Code civil), et en déduit qu’il n’est pas porté atteinte au droit de mener une vie familiale normale (considérant n°8).

— Je vous sens ici peu convaincu.

— Vous lisez en moi comme dans un livre électronique sans DRM. J’avoue ici trouver le raisonnement du Conseil un peu court. Les couples de sexe différents ont le choix entre le concubinage, le PaCS et le mariage. Les couples de même sexe ont le choix entre seulement les deux premiers régimes. Or nul ne contestera que les trois sont fort différents dans leurs effets, le concubinage n’ayant que peu d’effets, le PaCS guère plus, le mariage étant quant à lui un cadre complet. Sans entrer dans un cours de droit, le concubinage occupe un article du Code, le PaCS, dix, dont l’essentiel concerne les formes de son enregistrement, le mariage devant bien s’en voir consacrer entre 200 et 300, en comptant les règles du contrat de mariage et du divorce, qui, en étant la dissolution, en font aussi partie. Les couples de même sexe n’ont pas droit au régime le plus protecteur (ces 200 articles ayant tous pour point commun de trouver à s’appliquer quand le temps tourne à la tempête), sans que cela pour le Conseil ne porte atteinte à leur droit à une vie familiale normale. J’eusse aimé avoir un ou deux mots d’explication là-dessus.

— Peut être dans le paragraphe sur l’égalité ?

Hélas non, car même s’il fut plus loquace là-dessus, la question reste évitée. Il dit en effet précisément ceci (Considérant n°9) : « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». Cette règle ainsi rappelée, il l’applique à notre cas : « en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ». Ite Missa Est.

— Le Conseil se garde bien d’approuver ou de désapprouver cette différence de traitement.

— Non, en effet. Ce qui laisse clairement entendre qu’il ne trouverait rien à redire que la loi reconnût aux personnes de même sexe le droit de convoler. La légalisation du mariage de même sexe, qui, en effet, intéresse essentiellement les homosexuels n’est pas un impératif constitutionnel mais un choix de société. Ces choix sont naturellement le fruit d’un débat au parlement, et peuvent même avec profit être un thème de campagne électorale soumis au jugement des électeurs. Cela tombe bien, je crois savoir qu’une échéance électorale opportune est annoncée pour l’année prochaine.

— Mais cette Question Prioritaire de Constitutionnalité permettait de régler le problème aujourd’hui et sans attendre…

— J’entends bien. Sans attendre un débat. Il est toujours dommage d’éviter le débat de peur de le perdre. C’est comme ça qu’une société ne connaît plus à la longue que le rapport de force, qui s’auto-entretient avec la démonstration imparable du « il n’y a que cela qui marche ». La France a raté le train de la modernité en 1999 en votant un pis-aller qu’est le PaCS. Elle s’est faite dépasser par les Pays-Bas, la Belgique, et même l’Espagne. Elle peut se consoler en se disant qu’elle se mettra en règle avec l’Histoire avant le Vatican.

— Et la Cour européenne des droits de l’homme n’est-elle d’aucun secours ?

— Non. Elle a jugé le 24 juin 2010 dans un arrêt Schalk et Kopf c. Autriche, n°30141/04 que le refus du mariage entre personnes de même sexe ne portait pas atteinte au droit au mariage (art. 12) ni ne constituait une discrimination (art. 14). Le seul moyen de sortir de ce débat la tête haute sera par une belle loi votée solennellement. Pas par une irruption par surprise dans le prétoire. Haut les cœurs, amis de l’égalité : une belle victoire nécessite une belle bataille, et celle-ci ne fait que commencer.

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