Journal d'un avocat

— Bonjour Maître. Puis-je vous proposer un café ?

— Bonjour jeune homme. Certainement pas, je n’en bois pas, mais puis-je à mon tour vous poser une question ?

— Bien sûr, Maître.

— Qui êtes vous et que faites vous ici sans avoir été annoncé ?

— je suis Édouard, votre nouveau stagiaire.

— Première nouvelle.

— J’avais pourtant fait un communiqué de presse annonçant que je rejoignais votre cabinet.

— Peu importe ; puisque tu es là, nous trouverons à t’occuper. Les conditions seront celles habituelles ici : la gratification est du double de celle prévue par l’accord national sur les élèves avocats, à me verser le 1er du mois.

— Heu…

— Cesse de traîner là. Va me jeter ce café, apporte moi une tasse de Bi Lo Chun, et pose-moi la question qui te taraude, je le vois.

— Certainement, Maître. Voilà, j’ai ouï dire, ou lu dire plus exactement, que le ministre de l’intérieur envisageait de sévir à l’encontre du comédien Dieudonné.

— Oui, tu n’es pas le seul à affectionner raconter ta vie par voie de communiqué de presse.

— Voici mes questions. Le peut-il ? Le doit-il ?

— Ta première question est juridique, la réponse mettra tout le monde d’accord, le droit étant assez clair sur la question ; ta seconde est politique et morale, c’est-à-dire que personne ne sera d’accord là-dessus. Mais tu as raison : c’est ici chez moi, et à défaut de choisir mes stagiaires, je suis bien libre d’y donner mon opinion sur la question, puisque le ministre de l’intérieur ne semble pas encore devoir s’y opposer. Commençons par le droit, qui est la source de toute chose pour un juriste.

— Certes.

— D’abord, si te dis le mot police, qu’est-ce que ça t’évoque ?

— C’est un groupe, ils étaient number one.

— Pas pour un juriste. Le terme de police a plusieurs sens pour lui. Laissons de côté la police judiciaire (sans majuscules) qui est le pouvoir de rechercher les infractions pénales et leurs auteurs, la Police Judiciaire avec majuscules qui est une division du corps de la Police Nationale en charge spécifiquement de cette activité, et concentrons-nous sur la police administrative. La police administrative est le pouvoir conféré à l’administration de prendre les mesures nécessaires au maintien de l’ordre public.

— Qu’entend-on par ordre public ?

— Deux siècles de jurisprudence administrative ont permis de bien cerner la notion : elle recouvre la tranquillité publique, la salubrité publique, et la sécurité publique ; à ce triptyque classique est venu s’ajouter il y a 20 ans le respect de la dignité humaine, qui n’a connu à ce jour qu’une seule application : la prohibition du lancer de nain comme spectacle.

— Qui exerce ce pouvoir ?

— Essentiellement trois autorités : le maire, sur le territoire de sa commune, le préfet, sur le territoire de son département, et le ministre, sur le plan national, dans la limite de ses attributions. À Paris, le préfet s’appelle d’ailleurs le préfet de police. Il n’y a qu’à Paris qu’il y a un préfet de police, inutile de dire préfet de police de Paris, c’est redondant, ou préfet de police de Marseille, c’est inexistant. Depuis peu, il y a aussi un préfet de Paris, mais il n’exerce pas de pouvoir de police, laissons-le tranquille. Les lois successives de décentralisation ont transféré une grande partie des pouvoirs de police des ministres aux préfets, plus proches du terrain et donc aptes à apprécier l’opportunité de l’acte.

— Vous restez vague sur l’étendue de ce pouvoir.

— C’est qu’il est vaste ! Certains de ses aspects sont réglementés par des textes spéciaux (police de la circulation routière par exemple), mais de manière générale, l’administration a le pouvoir de réglementer ou d’interdire tout ce qui est susceptible de perturber l’ordre public.

— Je frémis à vous lire. Le risque d’abus n’est-il pas grand ? Après tout, l’opposition critiquant le gouvernement ne risque-t-elle pas de perturber la tranquillité des citoyens ?

— Oui, le risque d’abus est grand. Tout pouvoir génère son propre abus. Heureusement, l’oncle Charles a prévu la chose.

— L’oncle Charles ?

— Charles de Secondat de la Brède, baron de Montesquieu. « C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser (…) Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. » De l’Esprit des Lois, Livre XI, chapitre IV. En République, ce rôle est dévolu au pouvoir judiciaire. En France, au juge administratif, puisqu’il est interdit au juge judiciaire, le juge traditionnel, de mettre son nez dans les affaires de l’État.

— Et ce contrôle marche bien ?

— Plutôt bien, oui. Le Conseil d’État a une longue tradition protectrice des libertés individuelles face à l’État, et a toujours été bien plus audacieux que la Cour de cassation, à une exception près : quand la Cour de cassation a fait prévaloir les traités sur les lois prises postérieurement à celui-ci en 1975. Elle a eu 15 ans d’avance sur le Conseil d’État ; c’est à ma connaissance un cas unique. Il a ainsi posé dès 1917, pendant que l’Europe s’égorgeait joyeusement dans les tranchées que la règle était la liberté, et sa restriction au nom de l’ordre public devait être exceptionnelle. S’agissant de trouble à l’ordre public du fait de réunions ou de spectacles, le Conseil d’État a eu l’occasion de se pencher sur la question il y a 80 ans

— Tant que ça ?

— Oui. À l’époque, au début des années 30, Dieudonné s’appelait Benjamin, et donnait des conférences sur le thème “Deux auteurs comiques : Courteline et Sacha Guitry”.

— Et on se disputait là-dessus ?

— Eh oui. Avoue que c’est d’un autre niveau littéraire. En fait, les instituteurs de Nevers, où la conférence devait avoir lieu, reprochaient au sieur Benjamin de moquer leur corps à chacune de ses interventions, et avaient menacé de causer un tumulte pour empêcher cette conférence. Le maire de Nevers a alors pris au débotté un arrêté interdisant cette conférence en raison du risque de trouble à l’ordre public, que le sieur Benjamin contesta devant le Conseil d’État qui lui donna raison, en disant ” l’éventualité de troubles, alléguée par le maire de Nevers, ne présentait pas un degré de gravité tel qu’il n’ait pu, sans interdire la conférence, maintenir l’ordre en édictant les mesures de police qu’il lui appartenait de prendre”. Pan dans les dents. En résumé, l’interdiction ne doit être que le dernier recours, le premier étant par exemple de déployer les forces de l’ordre pour l’assurer, cet ordre, justement.

— En somme, avant d’interdire les spectacle de Dieudonné…

— …l’État est tenu de les protéger, oui. La seule hypothèse où un spectacle pourrait être interdit serait si du fait des conditions de ce spectacle ou des circonstances locales particulières (c’est l’arrêt Société des Films Lutétia, 1959), le risque à l’ordre public serait tel que l’État ne pourrait assurer l’ordre (risque d’émeutes, d’attentat, de sédition). Ce fut le cas pour une distribution de soupe de cochon à connotation ouvertement xénophobe, il y a 7 ans (j’étais déjà critique à l’époque, je n’aime décidément pas qu’on interdise). Mais les spectacles de ce comédien ont lieu depuis des années dans un théâtre, sans problème particulier. Sortir de son chapeau un risque de trouble à l’ordre public tel qu’on ne peut que les interdire est une ficelle un peu grosse pour qu’un juge administratif ne la voit pas.

— Mais tout de même, il s’est fait condamner à de multiples reprises pour ses propos antisémites, et en a tenu récemment d’autres, à l’encontre d’un journaliste, qui font l’objet d’une enquête.

— Oui, et il sera probablement condamnés pour ceux-ci aussi. Mais le fait que ces propos te troublent n’en font pas un trouble à l’ordre public : ces mots, proférés dans une salle close, et provoquant des ricanements déshonorant ceux qui les émettent, ne mettent en péril ni la tranquillité ni la salubrité ni la sécurité publiques. En plus, comment savoir s’ils vont être tenus avant qu’ils ne soient tenus ? Une fois qu’ils le sont, dès lors que la preuve en est acquise, des poursuites peuvent être déclenchées et elles ont une forte tendance à aboutir. En outre, soyons lucides, nous : ce comédien prétend être victime d’un puissant et sournois lobby qui tirerait les ficelles des malheurs du monde. Chacun de ses spectacles qui se passe sans dommage, hormis à la Raison, est un démenti flagrant qui lui est jeté au visage. Ah, le puissant lobby occulte incapable de le faire taire. Oh, ça n’empêchera pas ses zélateurs d’y croire, je sais bien. Mais ça leur rendra la tâche un peu plus difficile, ce qui est en soi plaisant.

— Donc vous pensez que le ministre de l’intérieur fait des imprécations dans le vide ?

— C’est désormais une veille tradition place Beauvau. D’ailleurs, sa gesticulation éléphantine a accouché d’une souris puisqu’il a annoncé… une circulaire destinée aux préfets.

— Et que dira cette circulaire ?

— Elle rappellera aux préfets ce qu’ils savent déjà et leur dira de faire ce qu’ils font déjà. À savoir qu’ils peuvent interdire un spectacle dudit comique s’il y a un risque avéré de trouble à l’ordre public, à condition que le maire de la commune où aura lieu le spectacle ait été mis en demeure de le faire lui même et n’en ait rien fait (c’est le pouvoir de substitution du préfet, article L.2215-1 du Code général des Collectivités territoriales, CGCT) et les invitera à envisager cette éventualité avec un œil un peu plus sévère que d’habitude.

— Et c’est tout ?

— Comment, c’est tout ? Cela permet au ministre de passer à la télévision le front haut en disant “j’ai fait le nécessaire” tout en se défaussant de toute responsabilité sur les préfets. Pour un homme politique, c’est le summum de l’action.

— J’ai donc la réponse à ma première question. Reste la deuxième : en supposant qu’on le pût, faudrait-il interdire les spectacles de Dieudonné ?

— La réponse est pour moi la même : non. Sanctionner a postériori, autant que vous voulez (encore que je doute de l’aspect constructif de poursuivre un bouffon, je ne suis même pas sûr qu’il s’acquitte de ses amendes). Mais a priori, non, aussi navré que je sois pour ceux que ses propos blessent. La loi leur donne un recours en justice. Qu’ils l’exercent, ils ont ma bénédiction, même s’ils n’en ont que faire.

— Et le fameux geste de la quenelle ?

— Il constitue sans nul doute un outrage à l’un des meilleurs rejetons de la délicieuse cuisine lyonnaise.

— Mais n’est-il pas un geste antisémite ?

— Un geste qui sert à exprimer une opinion antisémite sans prononcer de mot, oui. Le discours officiel des aficionados de ce comédien est qu’en fait il mimerait une pénétration rectale par le bras droit entier, la main gauche en haut de l’épaule symbolisant la situation du sphincter anal. Son sens réel serait “je te la mets bien profond”, la pénétration anale étant pour eux profondément injurieuse et dégradante pour celui qui la reçoit, encore que je soupçonne qu’elle ne soit pas non plus à leurs yeux particulièrement valorisante pour celui qui l’administre.

— Qu’en pensez-vous ?

— Que je plains leur vie sexuelle.

— Non, de ce sens proclamé ?

— Ah, pardon. Qu’il faut le vouloir pour être dupe. Ce geste, et c’est fait pour, fait immanquablement penser à un salut fasciste que la main gauche maintient vers le bas, geste volé au Docteur Folamour, personnage du film éponyme de Stanley Kubrick, interprété par Peter Sellers. Le Docteur Folamour (Strangelove, transposition de son nom allemand Merkwürdigliebe) est un ancien savant nazi récupéré par les américains pour travailler comme conseiller scientifique du président. Il n’a rien perdu de ses anciennes idées et parvient difficilement à se contrôler quand il évoque une possible catastrophe nucléaire contraignant l’humanité à repartir sur la base d’un échantillon soigneusement sélectionné. Sa jubilation à cette idée est telle que sa main droit échappe à son contrôle et fait un salut nazi, alors que sa main gauche, qui seule semble lui obéir, se saisit de son bras droit et le force à redescendre. Par la suite, le docteur Folamour coince son bras droit dans la roue de son fauteuil roulant et continue à le contrôler de la main gauche, effectuant une quenelle parfaite. Voici la scène en question, à 01:05. La “quenelle” est visible à 01:42.

— Votre explication n’est-elle pas tirée par les cheveux ? Les amateurs de ce geste prétendent que c’est un geste “anti-système”.

— Comme je te l’ai dit, il faut le vouloir pour être dupe, et je n’en ai guère envie. L’expression “anti-système” est une expression à tiroir voulant tout dire, donc ne rien dire. C’est un peu comme la “pensée unique”. La pensée unique est censée être la pensée de tout le monde (sauf de celui qui use cette expression, puisqu’il n’en use que pour se mettre en valeur). Or c’est en vain qu’on chercherait quiconque se revendiquant de cette pensée unique, affirmant “et bien oui, je partage cette idée, et je l’assume”. La pensée unique a ceci de paradoxal que c’est la pensée de personne, en fait. Et bien le système, c’est pareil. Le système, c’est les autres. Or comme tout le monde est anti-système, le système c’est personne. Et pour achever de t’en convaincre, voici un site qui a fait une compilation de photos de personnes effectuant un tel geste. Dis moi donc en quoi ces gestes critiquent-ils un quelconque “système”. Je te ferai grâce de l’explication selon laquelle, pour moi, ils visent plutôt à insulter la communauté juive, elles me semblent superfétatoires tant ces clichés parlent d’eux même.

— C’est accablant, en effet.

— Ce geste a un sens visible par tous, et bien naïfs sont ceux qui croient qu’en pensant à autre chose, ce geste perd sa signification quand on le fait. Ou alors, pour éviter tout malentendu, qu’ils abandonnent ce geste trop ambigü, et en adoptent un autre comme par exemple, un pied de nez le pouce posé sur le front au lieu du nez, ou si leur obsession pour la sodomie est inapaisable, un doit glissé dans un orifice symbolisé par l’index de l’autre main replié. Nul ne pourra y voir une allusion au nazisme. Ce qui peut-être lui ferait perdre tout son charme aux yeux des “quenelliers” ?

— Et ses propos fustigeant le sionisme ?

— Là encore, on n’est pas obligé d’être dupe de la nuance qu’il fait entre juif et sioniste. Au sens strict, le sionisme est l’idée développée par Theodor Herzl que les juifs, nonobstant leur longue séparation, forment un peuple qui a vocation à fonder un foyer national destiné à devenir un pays, ce foyer étant, après quelques hésitations, situé dans ce qui était alors la province ottomane de Palestine. De ce point de vue, le sionisme a triomphé ; un État est né en 1948 qui sert de foyer national aux juifs en tant que peuple (Theodore Herzl voulait un État laïc). On peut donc être sioniste sans être juif : il suffit d’estimer légitime l’existence d’Israël et de lui souhaiter longue et prospère vie. De ce même point de vue, être anti-sioniste implique vouloir la disparition de l’État d’Israël, ce qui juridiquement peut s’envisager (un État n’est qu’une personne morale et peut disparaître), mais laisse entière la question de ses 8 millions d’habitants qui eux ne disparaitront pas pour autant. Enfin, on peut être dans ce sens sioniste et critiquer la politique d’Israël, puisque critiquer la politique d’un Etat n’implique pas vouloir sa disparition (rappelons qu’il y a en Israël une opposition libre).

— Et Dieudonné va plus loin ?

— Oui. Si une partie de ses propos critiquent de manière virulente la politique de l’État hébreu, particulièrement vis à vis des territoires occupés, ce qui est parfaitement légitime et quasiment aussi révolutionnaire que se dire anti-système ou contre la pensée unique (quel parti français applaudit à chaque frappe aérienne sur la bande de Gaza ?), beaucoup de ses propos n’ont de sens que si on prend le mot “sioniste” comme synonyme du mot juif. Par exemple lors de ce qui fut semble-t-il l’étincelle qui a mis le feu aux poudres, il y a 12 ans de cela, quand Dieudonné a voulu obtenir un financement du Centre national de la Cinématographie pour produire un film sur l’esclavage et le Code Noir. Ce financement lui a été refusé, et il semble depuis possédé par l’idée qu’il y aurait un lobby juif, pardon sioniste, qui s’opposerait à toute tentative d’éclairage historique sur la traite des noirs qui révélerait l’étendue d’un crime contre l’humanité qui le disputerait en ampleur à la Shoah. En somme, un vaste complot pour s’assurer du monopole de la victimisation afin d’en tirer seuls les fruits, qui, dans le cas présent, seraient… ma foi, ce n’est pas très clair. Disons, au risque de simplifier, l’existence d’Israël et l’interdiction de sa critique. Sauf que…

— Sauf que ?

— Sauf que je cherche en vain sur le site que j’ai mentionné tout à l’heure un quelconque lien entre les quenelles fièrement arborées et une quelconque critique d’Israël. Quel rapport entre Israël et une crèche israëlite, une école juive, ou des noms de rue qui rappellent une présence historique de quartiers où les juifs s’installaient au moyen-âge ? Sans même parler de cette obsession sur la Shoah, vu le nombre de ces gestes fait sur des monuments, voire sur des lieux où elle a été perpétrée ? En quoi chanter Shoah-nanas, qui est une insulte aux déportés et à leurs descendants, critique-t-il le sionisme, qui lui est antérieur (Herzl est mort en 1904) ? Ou son fameux geste du doigt pointé vers le ciel en faisant le bruit d’un bisou, signifiant “au-dessus c’est le soleil”, comprendre “on ne peut critiquer la Shoah qui est tout là haut, hors d’atteinte, il n’y a que le soleil qui soit plus haut (ce qui astronomiquement est faux d’ailleurs mais passons). L’effet comique de Dieudonné repose uniquement sur la transgression très codée d’interdits. En faisant une quenelle, dont le nom se veut anodin, ou le geste du doigt pointé vers le ciel, Dieudonné insulte les juifs sans avoir l’air d’y toucher, ce qui cause le même ricanement que celui de l’adolescent qui entend parler de sexe. Il ne sait pas trop de quoi on parle mais il sait que c’est interdit donc il émet le bruit d’un vieux klaxon.

— Votre réquisitoire est implacable. Donc vous êtes pour le principe d’obliger Dieudonné à se taire ?

— Non, bien au contraire. Je suis convaincu qu’il faut le laisser s’exprimer pour qu’enfin son public comprenne que ses propos ne dérangent pas ni ne font pas peur. Ils font en réalité le même effet que les blagues racistes que raconte le vieil oncle un peu bourré à chaque réveillon. On est juste un peu gêné pour lui, et un poil agacé quand il attaque sa 12e blague de la soirée. Sur le fond, il faut le laisser exprimer ses convictions pour pouvoir lui répliquer. Comment apporter la contradiction à ceux qu’on interdit de s’exprimer ? C’est pour cette même raison que je regrette l’incrimination du délit de négationnisme et que je suis soulagé que la récente tentative d’en créer un similaire à l’égard du génocide arménien ait échoué. On peut trouver les plus beaux arguments, les plus vibrants panégyriques pour justifier un texte qui se résume en un mot : la censure. Et qui ne sert à rien, objectivement : Faurisson a atteint la notoriété grâce à la loi Gayssot, et ses condamnations n’ont pas eu le moindre effet sur ses convictions hormis de les renforcer dans le même délire de persécution : si on veut le faire taire, dit-il, c’est parce qu’il dit une vérité qui dérange, et qui dérange qui, suivez mon regard. Je comprends que pour les survivants de la déportation, et surtout leurs descendants maintenant, qui ont reçu en héritage cette obligation de garder vivante la flamme du souvenir et qui vouent à cette mission une dévotion à la hauteur des souffrances endurées par les leurs, entendre ces faits moqués soit une douleur insupportable. Mais nul ne les oblige à aller aux spectacles de Dieudonné. Je ne sais pas si ce comédien est une cause perdue ou s’il pourra un jour revenir à la raison. J’en doute, ayant un jour eu l’occasion d’entendre une tentative de discussion entre les avocats de la LICRA et lui au sortir d’une des audiences. Un dialogue impossible comme on n’en voit d’habitude que dans les couloirs des juges aux affaires familiales. Mais ses thuriféraires, eux, ne sont pas tous perdus pour la Raison. Il faut prendre le temps de discuter avec eux, en leur faisant d’emblée comprendre que la théorie du vaste malentendu selon laquelle Dieudonné ne dit pas du tout ce qu’on lui fait dire ne prend pas, et pourquoi son discours tient plus du délire psychiatrique que de l’analyse géopolitique.
En outre, interdire certains propos visant une communauté est ouvrir la boite de Pandore du communautarisme : chaque groupe social voudra avoir son délit qui oblige ses adversaires à se taire. Outre la revendication concernant le génocide arménien, que nul ne conteste sérieusement en France, on a vu des propositions réprimant dans les mêmes termes la négation de la traite des noirs (heu, qui la nie, au juste  ?), ou plus récemment une loi faisant semblant de créer un délit protégeant l’honneur des harkis. Je n’ai pas besoin de loi pour savoir ce qu’était le commerce triangulaire, pour savoir ce que les Jeunes Turcs ont perpétré comme horreur en Arménie, ou réaliser l’ampleur de l’injustice subie par les harkis. Et si d’aventure je devais croiser quelqu’un qui n’en croit pas un mot, je n’aurai pas besoin du Code pénal pour démolir ses arguments. Je n’ai pas toujours cette patience, je l’avoue. Je n’ai pas pour autant besoin d’une loi pour suppléer à ma lassitude.

— Me voilà édifié. Si je puis me permettre, Maître ?

— Tu sembles te permettre beaucoup de choses, alors vas-y.

— Vous aviez parlé de trouver à m’occuper.

— En effet. Comme ma tasse de Bi Lo Chun n’est finalement jamais arrivée, va à ton poste et rédige une lettre de rupture de stage. Je suis sûr que tu trouveras les mots.

Post scriptum : Bonne année, chers lecteurs.

La France s’est cette semaine prise de passion pour le droit des étrangers, ce qui ne peut que me réjouir, tant cette discipline est largement ignorée du grand public, ce qui, nous allons le voir, est parfois mis à profit sans la moindre vergogne par nos dirigeants pour se défausser de leurs responsabilités.

Afin de vous éclairer et de vous permettre de vous faire une opinion étayée sur cette affaire, qui est d’une banalité affligeante pour tout avocat en droit des étrangers, voici les faits tels que j’ai pu les reconstituer, ce que dit la loi, et, ce qui est toujours les plus intéressant dans ce type d’affaire médiatisée, ce qu’elle ne dit pas, et enfin, car on est chez moi, mon avis, que vous n’êtes pas obligé de partager ni même de lire.

Leonarda est une jeune fille de 15 ans, scolarisée dans le joli département du Doubs, en France-Comté. Elle n’est pas, d’un point de vue juridique l’héroïne de cette affaire, mais plutôt une victime collatérale. Le vrai protagoniste est son père, Resat D….

Resat D… donc est né au début des années 70 (1973-1974 semble-t-il) au Kosovo, dans une famille Rrom.

Kosovo, terre de contraste et d’aventures

Le Kosovo (carte ci jointe, source Here.com, colorisation par votre serviteur) est un territoire de la taille d’un département français, qui affecte en gros la forme d’un losange de 100 km de côté. Situé à la pointe sud de la Serbie, il est l’alpha et l’oméga de la guerre, ou plutôt des guerres qui ont déchiqueté la Yougoslavie dans les années 90. C’est en effet au Kosovo, à Gazimestan, que le 28 juin 1989, Slobodan Milošević craqua l’allumette qui allait incendier les Balkans, dans un discours prononcé pour le 600e anniversaire de la bataille de Kosovo, ou bataille du champ des merles, qui vit les armées du prince Lazar de Serbie anéanties par celles du sultan turc Mourad Ier (qui furent elles aussi quasi anéanties bien que deux fois supérieures en nombre). Cette bataille est un symbole très important pour la nation serbe, son acte de naissance, ce qui fait du Kosovo le berceau des Serbes.

Le Kosovo était une des deux provinces autonomes de la République de Serbie (l’autre étant comme tout le monde le sait la Voïvodine au nord du pays), partie intégrante de la Yougoslavie, fédération de six Républiques. Il faut savoir que les citoyens yougoslaves avaient tous, outre la citoyenneté yougoslave, qui n’avait de sens qu’à l’extérieur des frontières, une nationalité (c’est le terme officiel, narodnosti) différente, inscrite sur leur carte d’identité. Tous les Yougoslaves étaient à l’intérieur du pays soit Slovènes (catholiques), Croates (catholiques), Musulmans (oui, c’était une nationalité ; le terme de Bosniaque est synonyme), Serbes (Chrétiens orthodoxes), Monténégrins (chrétiens orthodoxes), ou Macédoniens (Chrétiens orthodoxes, mais pas les mêmes que les Serbes et Monténégrins). Outres ces “nationalités”, reconnues dans la Constitution yougoslaves comme partie constituante de la Yougoslavie, d’autres minorités ethniques étaient parfaitement identifiées du fait qu’elles parlaient leur propre langue, principalement (il y en avait plus de 20 différentes) les Albanais (qui n’étaient pas citoyens de l’Albanie voisine mais bel et bien des Yougoslaves albanophones), musulmans, les Hongrois (idem, en hongarophone), catholiques, et les Rroms (qui parlent le romani).

Note importante sur les Rroms de Yougoslavie : ils vivaient là depuis des siècles, étaient sédentaires depuis leur arrivée, et adoptaient la religion de la République qu’ils habitaient et apprenaient outre le romani, la langue officielle de l’endroit. Cette note s’adresse tout particulièrement aux ministres de l’intérieur qui osent sortir des conneries du genre les Rroms sont culturellement incapables de s’intégrer. Quina vergonya, Manuel, quina ignorància.

Vous comprenez désormais le sens du mot “balkanisation”. Mélangez tous ces peuples dans des proportions variables, excitez les haines nationalistes et religieuses, et vous obtenez un cocktail explosif qui a détonné en 1990.

Le Kosovo, en 1989, était un berceau déserté. Il faut dire que le Kosovo, c’est beau, mais c’est pauvre. Très pauvre. La partie la plus pauvre de Yougoslavie. Les Serbes ont donc émigré dans la riche Serbie voisine, ne laissant qu’une population minoritaire dans les grandes villes, le pays restant parsemé de villages à population quasi-exclusivement serbe, seule la pointe nord du pays demeurant à majorité serbe. La majorité (on parle ici de 90% de la population) est Albanaise et de religion musulmane. Les Serbes, à la veille de la guerre, représentaient 6% de la population. Les Rroms, 2,3%. Le régime de Milošević avait une politique simple : partout il y a des serbes, c’est la Serbie, sauf au Kosovo où c’est la Serbie même où il n’y a pas de Serbes. Et ça a pété en 1998-1999. La guerre a pris fin à la suite d’une campagne de bombardements par l’OTAN qui ont frappé le territoire serbe (même Belgrade a été bombardée) et la retraite de l’armée yougoslave en juin 1999. Le territoire a d’abord été administré par l’ONU, jusqu’à peu après sa proclamation d’indépendance en février 2008, où l’UE a pris le relais, indépendance qui n’est toujours pas reconnue par plusieurs pays (citons la Russie, la Chine et l’Inde, ce qui couvre déjà la moitié de l’humanité) et contestée encore à ce jour par la Serbie.

Le symbole de cette partition est la ville de Mitrovica (prononcer Mitrovitsa), coupée en 2 par un pont qui n’est pas vraiment celui de la concorde. Au nord, les Serbes du Kosovo, qui outre Mitrovica sont dans les villes de Zveçan, Zubin Potok et Leposavić, et refusent encore et toujours l’indépendance (ils boycottent les élections et la participation y est nulle), et au sud, les Albanais. Au milieu coule l’Ibar, et la haine. À Mitrovica, les voitures n’ont pas de plaques d’immatriculation, pour ne pas se faire caillasser par ceux de l’autre côté. Et entre ces deux communautés qui se haïssent, Albanais et Serbes, les Rroms. Ils sont haïs par les Albanais, qui ne leur pardonnent pas d’avoir été du côté des troupes serbes lors de la guerre (ils ont été victimes de pogroms pendant la guerre), et méprisés par les Serbes, qui se replient sur leur communauté et les rejettent comme des éléments extérieurs, d’autant plus qu’au Kosovo, ils sont majoritairement musulmans. Que ce soit clair : les discriminations vécues au quotidien par les Rroms au Kosovo sont certaines et avérées. Mais elles ne sont pas suffisantes pour fonder une demande d’asile sans faits précis et personnels. On va y revenir. Et c’est là que se retrouve aujourd’hui Resat D… et ses enfants, qui découvrent à cette occasion le Kosovo, terre de contrastes et d’aventure.

Aujourd’hui, le Kosovo est le 145e pays au monde en PIB/habitant, 45% de la population vit en dessous du seuil de pauvreté, 17% en dessous du seuil d’extrême pauvreté. Malgré son statut de paradis fiscal : tranche d’imposition la plus élevée : 10% ; impôt sur les sociétés : 10%. Et la monnaie est l’euro. Comme quoi.

Donc notre ami Resat est né au Kosovo à l’époque de l’ex-Yougoslavie. Cela semble à peu-près établi. Il en est parti, ce point est certain. C’est après que ça se gâte. Toujours est-il qu’en janvier 2009, il est heureux en ménage et arrive en France avec 5 enfants ; un 6e viendra égayer encore cette famille par la suite. Peu de temps après son arrivée en France, il a présenté une demande d’asile en même temps que sa compagne.

L’asile, procédure de contrastes et d’aventures

Tout étranger (j’entends par étranger ressortissant d’un pays extérieur à l’UE : les citoyens de l’Union ne peuvent plus être regardés véritablement comme des étrangers) qui entend venir s’installer en France doit préalablement demander la permission à l’État. Cette permission prend la forme d’un visa (un autocollant sécurisé apposé sur une page du passeport). Ajoutons qu’un simple visa, dit “visa Schengen” est en principe insuffisant : il faut un visa spécial, dit “long séjour”. Ces visas sont délivrés par les consulats, après un questionnaire simple : “êtes-vous un footballeur de haut niveau ?”. Si la réponse est oui, le visa est accordé ; sinon il est refusé.

Plus sérieusement, mais à peine, l’État est libre de donner l’entrant à qui il souhaite sur son territoire. C’est un pouvoir discrétionnaire qui ne connait que peu d’exceptions où l’État est obligé de délivrer le visa, qui tiennent au fait que l’étranger souhaitant venir a des liens familiaux en France. Une exception particulière est le droit d’asile.

En effet, le droit d’asile dépend d’une convention internationale, la Convention de Genève du 28 juillet 1951, signée au lendemain de l’invention du point Godwin, et alors que l’Europe devait gérer des déplacements de population se comptant en millions dans des pays ravagés. Dieu merci, de ce fait, le droit d’asile est donc à l’abri de la folie du législateur. La France a l’obligation de recevoir et d’étudier toute demande d’asile, la Convention lui laissant une grande liberté sur la procédure, et c’est là que le législateur joue pour restreindre le plus possible ce droit en imposant des délais de plus en plus brefs, en imposant aux demandeurs des obligations de plus en plus difficiles à tenir : ainsi, le demandeur a de nos jours 21 jours et pas un de plus, une fois le dossier de demande obtenu de la préfecture (ce qui vaut les travaux d’Astérix), pour que le dossier arrive à l’OFPRA, rempli en français, à ses frais en cas de besoin de traduction, y compris des pièces justificatives. Si ce délai est raté d’un jour, la demande ne sera pas examinée et le demandeur devra en présenter une nouvelle (l’OFPRA ne considère pas cette irrecevabilité comme un rejet) mais il bascule sur une procédure accélérée moins protectrice (la procédure prioritaire, PP, qui mériterait un billet à elle toute seule).

Quand ces obstacles procéduraux sont franchis, généralement avec l’aide d’associations dévouées et efficaces, le dossier est examiné par l’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides. Longtemps dépendant du ministère des affaires étrangères, il a été confié au ministère de l’immigration de sinistre mémoire, avant, à la disparition de celui-ci, d’être reversé au ministère de l’intérieur, montrant que l’asile est désormais perçu sous le seul angle de l’immigration, alors qu’il traite bien de problèmes internationaux.

L’examen de cette demande prend la forme d’un entretien avec un agent de l’OFPRA, qu’on appelle Officier de Protection (OP). Cet entretien fait l’objet d’une transcription rédigée sur le champ par l’OP lui-même, et portera autant sur les faits fondant la demande que sur des questions visant à s’assurer de la réalité des allégations du demandeurs, notamment de sa provenance. L’OP cherche, schématiquement à répondre à deux questions : les faits sont-ils établis ? Et si oui, rentrent-ils dans le cadre de l’asile, à savoir : le demandeur craint-il avec raison d’être persécuté du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, et ne peut-il ou, du fait de cette crainte, ne veut-il se réclamer de la protection de ce pays ? Si la réponse est à nouveau oui, le statut de réfugié lui est accordé. Il est placé sous la protection de l’Office, et au-delà, de la France, qui lui délivrera tous les actes d’état civil dont il aura besoin, et y compris un titre de voyage lui permettant de circuler dans les pays signataires de la Convention de Genève sauf celui dont il vient. Un réfugié rompt définitivement tout lien l’unissant à son pays d’origine.

En cas de rejet de la demande, le demandeur dispose d’un délai d’un mois pour exercer un recours devant la Cour Nationale du Droit d’Asile (CNDA), anciennement la Commission de Recours des Réfugiés. C’est un recours juridictionnel où l’assistance d’un avocat est enfin possible.

Tant que la demande est examinée, que ce soit par l’OFPRA ou devant la CNDA, le demandeur a un droit au séjour, qui ne peut pas lui être refusé sous prétexte qu’il serait entré illégalement ou même frauduleusement, à savoir avec des faux papiers. Conjugué avec la fermeture progressive et continue des autres voies d’immigration légale, cela pousse à ce que l’asile soit utilisé par des candidats à l’immigration pour obtenir une possibilité de rester en France. Cette fraude à l’asile justifie les lois restreignant de plus en plus ce droit, au nom de la lutte contre la fraude, et la pompe est amorcée. Que dans le tas, des vrais réfugiés soient pris dans la nasse et se voient refuser l’asile auquel ils ont droit est une conséquence que nos dirigeants ont envisagé, et répondu par un haussement d’épaule. Sachez qu’à ce jour, deux tiers des demandes d’asile sont accordées par la CNDA en appel, un tiers seulement par l’OFPRA. C’est un vrai signal d’alarme.

Pendant l’examen de sa demande, le demandeur d’asile a un droit au séjour, une couverture maladie, et pas le droit de travailler. Ce droit lui a été retiré par une loi de 1991. Déjà pour lutter contre la fraude et le chômage. J’en ris encore. À la place, le demandeur perçoit une allocation temporaire d’attente, qui lui est supprimée s’il est logé dans un centre d’accueil des étrangers (CADA). Oui. La solution trouvée par le gouvernement Rocard a été d’interdire à des travailleurs aptes de travailler, de les contraindre à l’oisiveté, et de leur verser une allocation. L’idée a dû sembler excellente car personne n’est revenu dessus. Et au passage, on peste sur ces étrangers venus ne rien faire et toucher des allocs. Ubuesque.

Cette situation n’étant pas tenable à moyen terme, l’administration accepte d’examiner les demandes d’autorisation de travail des demandeurs d’asile dont le dossier est pendant à l’OFPRA depuis un an ou en cas d’appel devant la CNDA. Leurs demandes sont traitées comme celles de tout étranger, ce qui suppose de produire une promesse d’embauche assortie de l’engagement par l’employeur de payer une taxe pour l’embauche d’un étranger de l’ordre d’un mois de salaire si l’autorisation est donnée, et avec tout ça le préfet peut malgré tout refuser si la situation de l’emploi le justifie, c’est à dire s’il estime qu’un Français (ou ressortissant de l’UE ou autre étranger en situation régulière) pourrait occuper ce poste. Je n’ai pas de statistiques nationales, mais mes clients concernés se sont tous vu opposer un refus (échantillon non représentatif car très faible).

Un débouté du droit d’asile dispose d’une voie de recours extraordinaire : le réexamen. Le réexamen permet à un demandeur débouté de faire état de faits nouveaux, survenus ou découverts postérieurement à la décision de rejet : l’existence de faits nouveaux est une condition de recevabilité de la demande. Le réexamen ne donne aucun droit au séjour, ni au travail ni à l’allocation temporaire d’attente. La demande de réexamen est d’abord étudiée par l’OFPRA, qui peut décider de reconvoquer le demandeur (c’est rarissime) ou rejeter sur dossier, ce rejet pouvant à nouveau être porté devant la CNDA, qui peut, et elle ne s’en prive pas, rejeter la demande sans audience. Il n’y a pas de limite au nombre de réexamens qu’on peut demander puisque ce réexamen ne donne aucun droit.

Revenons-en à notre ami Resat.

Arrivé en France, il présente une demande d’asile. Rrom Kosovar, il y a gros à parier que son récit prétendait qu’il habitait le Kosovo quand la guerre a éclaté en 1998. Les Rroms qui arrivent à établir qu’ils étaient au Kosovo en 1998-1999, et tout particulièrement à Mitrovica d’ailleurs, et l’ont fui à ce moment se voient en règle générale accorder l’asile. Leur retour au Kosovo est inenvisageable : ils sont vus comme des collaborateurs des Serbes, leur maison a été détruite ou saisie et les rancœurs sont encore vives. L’info a circulé, mais les OP connaissent très bien la situation au Kosovo et l’historique de la guerre. L’Office n’a pas été convaincue par le récit de Resat, et on sait à présent, de l’aveu du principal intéressé, que c’était à raison. Sa demande est donc rejetée. Il saisit la CNDA d’un recours, examiné en audience publique où il peut s’expliquer devant 3 conseillers, probablement assisté d’un avocat. Le rejet est confirmé. Il va demander un réexamen, qui sera rejeté par l’OFPRA, les faits nouveaux qu’il invoquait étant soit pas vraiment nouveaux, soit pas vraiment établis. La CNDA ne semble pas avoir été saisie d’un recours contre ce rejet.

Une fois la première demande rejetée définitivement, le demandeur d’asile devient étranger de droit commun.

Être étranger en France, vie de contrastes et d’aventure.

La loi, en l’espèce le Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (CESEDA), prévoit que tout étranger majeur, pour pouvoir demeurer en France au-delà d’un court séjour, couvert par un simple visa, doit être muni d’un titre de séjour délivré par l’Etat, pris en la personne de son représentant dans le département, le préfet (à Paris, qui en a plusieurs, le préfet de police). Ce titre de séjour s’appelle carte de séjour si elle a une durée d’un an, et carte de résident si elle est valable 10 ans. La carte de résident, le Graal des étrangers, assure un droit au séjour quasi-définitif, puisqu’elle est renouvelable de plein droit sauf accident. Les demandeurs d’asile sont censés se voir délivrer une carte de séjour temporaire (en fait un simple récépissé qui a valeur identique mais coûte moins cher à fabriquer : c’est un bout de carton imprimé sur une imprimante à aiguilles (bienvenue en 1980) avec un coup de tampon.

Note importante : un mineur n’est jamais en situation irrégulière et ne peut faire l’objet d’une mesure de reconduite. L’administration le fait quand même, pour ne pas séparer les familles, ce qui est un chouïa schizophrène tout de même puisque c’est elle qui prend la décision qui conduit initialement à séparer les familles.

On dit que le droit est compliqué ; le droit des étrangers en la matière est simple. L’ État est toujours libre de délivrer un carte de séjour à qui il veut sans avoir à s’en expliquer auprès de quiconque. La décision de délivrer un titre de séjour n’est jamais illégale, et on se demande d’ailleurs qui aurait qualité pour l’attaquer. La réciproque est aussi vraie : l’État est libre de refuser un titre de séjour à qui il veut, et use abondamment de ce droit depuis 25 ans. Mais ici il existe des exceptions, et dans certaines circonstances, l’État est obligé de délivrer un titre de séjour. Ces exceptions sont de plus en plus réduites, parce que… non, en fait, il n’y a pas de raison valable. Le prétexte le plus couramment invoqué est la lutte contre le chômage. 25 ans de durcissement continu de la réglementation des étrangers n’ont pas empêché le chômage d’atteindre des niveaux records, mais plus ça rate, plus à la longue ça a de chances de marcher, n’est-ce pas ?

Citons comme cas où l’État est dans l’obligation de régulariser : être parent d’un enfant français ; être le conjoint d’un Français (et là encore des obstacles ont été mis, car un Français qui épouse un étranger n’est plus un Français, c’est un suspect), l’étranger très gravement malade, l’étranger arrivé très jeune en France (la simple minorité ne suffit pas) ; et surtout la catégorie fourre-tout : si le refus de séjour porte une atteinte disproportionnée à son droit à une vie privée et familiale normale tel que protégé par la Convention européenne des droits de l’homme, revoilà ma grande copine.

Cette catégorie de carte de plein droit est une fausse catégorie de carte de plein droit, car elle laisse une large marge d’appréciation à l’administration : y a-t-il ou non atteinte disproportionnée au droit à la vie de famille ? Mais c’est le seul moyen sur lequel on peut contester l’appréciation du préfet dans le cadre d’un recours (j’y reviens).

La préfecture du Doubs, département où réside la famille D…, est informée par la CNDA que la requête de Resat D… a été rejetée, et refuse le renouvellement du titre de séjour en tant que demandeur d’asile. Comme elle en a la faculté (ce n’est JAMAIS obligatoire mais en pratique quasi systématique), elle a assorti son refus de renouvellement du titre de séjour de Resat D… d’une obligation de quitter le territoire (OQTF). C’est un ordre de quitter le territoire sous un délai d’un mois, qui, s’il n’est pas respecté, permet à l’administration de l’exécuter de force, au besoin en privant temporairement l’étranger de liberté (jusqu’à 45 jours). Il y a des cas où l’administration peut passer directement au stade de l’exécution forcée, notamment quand une précédente OQTF n’a pas été exécutée.

Quand le refus est assorti d’une OQTF, l’étranger peut, dans ce délai d’un mois, exercer un recours suspensif (ce qui n’est pas la règle en matière de recours administratif) et qui doit être jugé dans un délai de trois mois (ce qui n’est pas la règle en matière de recours administratif). Ce délai de 3 mois et la générosité des préfectures à délivrer des OQTF conduit à l’engorgement des tribunaux administratifs qui les examinent, et a pour résultat que d’autres contentieux pourtant très importants, comme l’urbanisme, les permis de construire, la fiscalité, la responsabilité de l’Etat ou la fonction publique mettent des années à être jugés. Question de priorité.

Si ce recours est rejeté, un appel peut être formé devant la cour administrative d’appel, mais ce recours est de droit commun : il n’est pas suspensif et met des mois et des mois à être jugé. Il n’empêche pas une reconduite à la frontière, même si en pratique, les préfets préfèrent attendre que les recours soient expirés. C’est le cas ici : Resat D… a exercé un recours contre l’OQTF, qui a été rejeté, a fait appel, qui a été rejeté lui aussi. Il est temps ici de s’attarder un peu sur le fonctionnement très particulier du contentieux administratif.

Le contentieux administratif, contentieux de contrastes et d’aventures.

On a beaucoup entendu dans l’affaire Leonarda qu’il fallait respecter les décisions de justice. Cet argument n’a aucun sens ici. Aucune décision de justice n’a ordonné l’expulsion (je devrais dire la reconduite à la frontière mais zut) de Leonarda, ni même de son père.

Tout acte de l’administration peut en principe être attaqué devant le tribunal administratif dans le cadre de ce qu’on appelle un recours en excès de pouvoir, qui vise à demander au juge d’annuler cet acte, et de tirer au besoin toutes les conséquences de cette annulation. Le tribunal est saisi par une requête, écrite et motivée, c’est à dire expliquant les griefs juridiques soulevés contre l’acte en question. Principe essentiel du contentieux administratif : le juge se contente de répondre aux arguments soulevés par le requérant. À de rares exceptions près, il ne peut pas soulever de lui-même un argument oublié par le requérant et qu’il trouverait pertinent. Si vous exercez un recours contre un acte administratif illégal, mais que vous ne soulevez pas le bon argument, votre recours sera rejeté. En outre, selon la nature des actes, le contrôle que peut exercer le juge est variable : plus l’administration est libre, plus le contrôle du juge se relâche. Et en matière de droit des étrangers, l’administration est totalement libre d’accepter ou de refuser. Le juge se contente de s’assurer que le préfet n’a pas commis ce qu’on appelle une erreur manifeste d’appréciation (c’est le terme juridique pour dire “epic fail”), mais en aucun cas il ne substitue son appréciation du dossier à celle du préfet. Ce qui explique un taux de rejet très élevé.

Dans cette affaire, c’est le préfet du Doubs qui a décidé de refuser un titre de séjour à Resat D… et lui seul. Le juge administratif a juste estimé que les arguments soulevés par Resat D… contre cette décision n’étaient pas fondés.

Voilà pourquoi il est inexact d’invoquer l’autorité de décisions de justice : c’est une décision administrative et rien d’autre, qui est aussi légale que l’aurait été la décision contraire, et rien n’empêchait à tout moment l’administration de changer d’avis et de délivrer un titre de séjour, sans même qu’elle ait à s’en expliquer.

Nous en étions là avec notre ami Resat : en 2011, le voilà débouté définitivement de l’asile, avec à la clé une OQTF soumise au juge administratif qui n’a pas estimé que les arguments soulevés contre cette décision administrative étaient pertinents. Plus rien ne se passera dans ce dossier à ce stade : la famille D… demeure en France malgré l’OQTF, les enfants en âge d’être scolarisés le sont.

C’est Resat D… lui même qui va briser ce statu quo en prenant l’initiative de demander la délivrance d’un titre de séjour “à titre exceptionnel et humanitaire”, en application de la circulaire Valls de novembre 2012.

Ah, les circulaires. Un mot là dessus.

Les circulaires, droit de contrastes et d’aventure.

Que les choses soient claires. Le droit a deux sources, et deux sources seulement : la loi, et le règlement, c’est à dire les décrets. La loi est votée par le Parlement (Sénat et Assemblée nationale) et le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre (art. 21 de la Constitution). Loi et décrets, c’est tout. La loi peut déléguer les détails pratiques au décret (ce sont les fameux décrets d’application, qui ne sont pas systématiques contrairement à une croyance répandue), et le décret peut à son tour déléguer les menus détails à des arrêtés ministériels, c’est à dire à un acte pris par un ministre agissant seul. Les circulaires ne sont PAS des sources du droit.

Prenons un exemple imaginaire : une loi est votée qui décide d’instaurer un permis de troller. Elle fixe les conditions pour en être titulaire (il faut passer un examen) et confie au décret le soin de fixer les modalités des épreuves. Un décret est pris qui décide de la nature des épreuves (une épreuve théorique de rhétorique spécieuse, une épreuve pratique sur 4chan) et confie aux préfets le soin de délivrer les permis, et renvoie à un arrêté ministériel du ministre de l’intérieur le soin de fixer le modèle du permis et le service qui a la charge de les fabriquer. Un arrêté est pris qui fixe la matrice du permis de troller et confie sa fabrication à l’Imprimerie nationale.

Une circulaire est une instruction générale donnée par un ministre à son administration. Elle explique le contenu de la loi et comment le ministre entend qu’elle soit appliquée. Bien sûr, c’est un document très intéressant à connaître pour les avocats, puisque c’est le point de vue officiel de l’administration, et s’agissant par exemple de la matière pénale, j’ai pu constater que pour les policiers, la circulaire est parole d’Évangile. Plus même que le code de procédure pénale, je ne vous parle même pas de la Convention européenne des droits de l’homme Il demeure que c’est le point de vue d’un ministre, rien de plus.

En droit des étrangers, la loi disant que l’État fait ce qu’il veut, les circulaires de ministre de l’intérieur ont une grande importance pratique. Elles sont appliquée docilement par les préfectures, ce qui aboutit à la situation suivante : en matière d’immigration, c’est le ministre de l’intérieur qui fait la loi. Situation confortable pour l’exécutif, qui n’a aucune raison de vouloir la changer, d’autant que toute loi sur l’immigration est un sujet sensible où il n’y a politiquement que des coups à prendre. Du coup, ce sont les étrangers qui en payent le prix, soumis à l’arbitraire de l’administration et qui peuvent voir leur situation bouleversée du jour au lendemain en cas d’alternance, sans aucune garantie, puisqu’une circulaire est une feuille de papier signée du ministre. Il n’est que de les lire pour constater d’ailleurs que le ministre se garde bien de dire “vous régulariserez tous les étrangers remplissant les conditions suivantes” mais utilise des périphrases comme “vous examinerez avec bienveillance”, “vous accorderez la plus haute importance à tel critère”. Notons d’ailleurs qu’une circulaire qui irait trop loin et poserait des règles non prévues par la loi serait annulée par le juge administratif, car empiétant sur le pouvoir réglementaire qui n’appartient qu’au Premier ministre.

Résultat : il est inutile de soulever devant le juge administratif le fait que la décision n’est pas conforme aux instructions données par voie de circulaire. Le juge ne contrôle que la conformité au droit (loi et règlement). C’est cet arbitraire qui met en rage les avocats en droit des étrangers, qui voudraient des critères légaux clairs qui permettent un vrai contrôle du juge. C’est ainsi et ainsi seulement qu’on assurera une vraie égalité de traitement. Car la protection que donne une circulaire est de l’épaisseur du papier sur lequel elle est imprimée. C’est un mode d’emploi, rien de plus. Quand on nous parle de “sanctuariser l’école” avec une circulaire, on l’entoure d’une barrière de papier. Seule la loi pourrait vraiment protéger l’école. Une circulaire en la matière tient de la promesse d’alcoolique : j’arrête, jusqu’à ce que je recommence.

Et la circulaire qui fait référence actuellement est la circulaire du 28 novembre 2012 relative aux conditions d’examen des demandes d’admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière (qui, si elle n’est pas à l’abri de toute critique, est sans doute la meilleure circulaire qu’on ait eu en la matière depuis 10 ans).

Revenons-en une fois de plus à notre ami Resat. Dans le cadre de cette circulaire, il va demander à bénéficier d’une régularisation à titre humanitaire et exceptionnelle (§2.1.4 de la circulaire). Cette demande a été rejetée le 19 juin 2013, refus assorti d’une OQTF. Ce refus est expliqué dans le rapport de l’IGA : si la situation de la famille (en France depuis 4 ans, enfants scolarisés et parlant français) entrait selon l’IGA dans le cadre des régularisations exceptionnelles, le préfet a estimé que le critère de la réelle volonté d’intégration à la société française faisait défaut pour des raisons qu’il détaille et qui ont été abondamment reprises, dressant du sieur Resat un portrait peu flatteur, au point qu’on oublie qu’il n’a jamais été condamné. Le 21 juin 2013, la demande de son épouse est aussi rejetée avec OQTF, sans que la mission de l’IGA n’explique pourquoi, puisque seul Resat était concerné par la mesure de reconduite forcée à l’origine de toute l’affaire.

Visiblement, aucun recours n’a été exercé contre cette OQTF (le rapport de l’IGA ne le mentionne pas) et une reconduite est envisagée par la préfecture du Doubs, qui prononce le 22 août 2013 l’assignation à résidence des deux intéressés, c’est-à-dire l’obligation pour eux de ne pas quitter leur domicile pour que la police puisse les trouver facilement le moment venu. Cette assignation à résidence a été renouvelée le 25 septembre pour 30 jours. Donc une procédure d’éloignement était en cours.

Tout va se précipiter le 26 août 2013 : Resat D… est contrôlé par la police aux frontières (PAF) à la gare de Mulhouse. Il n’a pas de papiers sur lui, mais donne son identité, et la PAF découvre qu’il a déjà fait l’objet d’une OQTF non appliquée en 2011, et qu’il fait l’objet d’une assignation à résidence dans le Doubs, or Mulhouse n’est pas dans le Doubs, c’est un fait. Le préfet du Haut-Rhin décide de prendre des mesures radicales pour pallier cette carence en géographie française et place Resat D… en centre de rétention jusqu’à ce qu’on puisse le reconduire de force à la frontière. Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif, qui doit statuer dans les 72 heures. Ce recours a été exercé et a été rejeté par le tribunal administratif de Strasbourg (rejet qui compte tenu de la situation de l’intéressé me semble conforme à la jurisprudence en la matière). Le placement de Resat D… en rétention a été prolongé par le juge des libertés et de la détention de Strasbourg, et après deux refus d’embarquer au motif qu’il ne veut pas abandonner sa famille, Resat D… finit par accepter d’embarquer le 8 octobre, sans doute parce qu’il aura reçu des assurances que sa famille le rejoindra.

Car du côté du Doubs, ça bouge. Les services préfectoraux ont été informés du départ prochain de Resat D… et organisent le départ de Mme D… en exécution de l’OQTF en cours.

Comme vous voyez, le sort des enfants n’a jamais été véritablement abordé si ce n’est accessoirement. Ils suivent le sort de leurs parents, un peu comme des bagages à main. Et l’administration va payer cher ici ce désintérêt en provoquant la crise médiatique que l’on sait.

Le départ de la famille est décidé pour le 9 octobre. La famille D… n’est pas informée de cette décision, pour éviter qu’elle ne disparaisse et que des soutiens tentent d’y faire obstacle. La police et la gendarmerie (puisque la résidence de la famille se trouve en zone gendarmerie) débarquent à 6h30. Manque de bol, Leonarda n’est pas là. Voilà le grain de sable qui va tout gripper. Le rapport de l’IGA raconte les détail sur comment Leonarda est retrouvée (elle est avec sa classe et participe à une sortie scolaire), comment la police contacte les enseignants accompagnant, ordonnent que le bus s’arrête sur le parking d’un collège situé sur le chemin, où Leonarda est conduite pour attendre la police à l’abri des regards de ses petits camarades. Tout se passe sans heurt, mais l’enseignante qui a dû faire cela est bouleversée et on la comprend. On n’entre pas à l’éducation nationale pour remettre en catimini une de ses élèves à la police pour ne jamais la revoir, alors même qu’elle n’a rien fait de mal et que personne ne le prétend. C’est violent, plus que vous ne pouvez l’imaginer, et l’administration l’a bien compris qui s’efforce de faire ça en catimini.

La famille D… embarque pour le Kosovo, probablement via l’Albanie, et pour le préfet du Doubs, tout est bien qui finit bien, il peut faire une croix sur la page des statistiques de reconduite à la frontière. Sauf que… vous connaissez la suite.

Resat va révéler à la presse qui suit l’affaire du point de vue d’une de ses filles (et d’elle seulement) qu’il a menti sur le fait que sa famille a quitté le Kosovo récemment. Ses enfants seraient en fait nés en Italie sauf le dernier né en France, où ils ont vécu jusqu’à venir en France en 2009. Leonarda et ses frères et sœurs n’ont jamais mis les pieds au Kosovo et ne parlent pas un mot d’albanais ou de serbe.

La question s’est posée de leur éventuelle nationalité italienne. De ce que je sais du droit italien, non, ils ne le sont pas. Pas plus que le droit français, le droit italien ne reconnait le droit du sol pur. Depuis l’importante réforme de 2009, l’Italie a adopté un droit du sol plus résidence, c’est à dire qu’un enfant né en Italie de parents étrangers devient italien à sa majorité s’il y a vécu sans discontinuer, ce qui n’est pas le cas des enfants D… dont aucun n’est majeur. Cette nationalité italienne aurait sauvé la famille D… puisqu’elle aurait donné aux parents le droit de demeurer dans l’Union auprès de leurs enfants, sur le territoire italien, mais avec liberté de circulation.

Une conclusion riche en contrastes et en aventure

La conclusion du rapport de l’IGA est que la loi a parfaitement été respectée, et c’est une antienne qui a été souvent reprise. Et je reconnais volontiers que rien de ce que j’ai pu lire sur cette affaire ne m’a laissé penser qu’une illégalité avait été commise. Mais, car il y a un mais, on l’a vu, la loi dit que l’administration peut faire largement ce qu’elle veut, hormis quelques cas restreints. Dans ces conditions, c’est plutôt difficile de violer la loi. En outre, le rapport omet de se poser une question, qui ne figurait certes pas dans la lettre de mission : toute la procédure de reconduite s’est fondée sur les déclarations de Resat D… : il dit qu’il est kosovar ainsi que sa famille, renvoyons-le au Kosovo. Sauf que la procédure de reconduite résulte d’une décision de refus de séjour qui repose entre autres sur les mensonges de Resat D… Personne ne s’est dit que les seules déclarations de l’intéressé étaient une base un peu légère pour décider d’envoyer sans vérifications 8 personnes dont 6 mineures dans le coin le plus paumé de l’Europe (mais qui a la vertu; étant dépourvu de tout état civil, d’accepter toute personne qu’on lui envoie en disant qu’il est kosovar) ?

En ce qui concerne Leonarda, il est faux de dire que la loi a été respectée puisque son sort n’a jamais été examiné dans cette affaire. Elle est une victime collatérale de l’expulsion de son père, mais n’était pas en situation irrégulière en France et n’a violé aucune loi.

De même qu’il est incorrect d’invoquer l’autorité des décisions de justice, aucun juge n’ayant décidé ni du refus de séjour ni de la procédure de reconduite, ni de ses modalités. Tout ce qu’a dit la justice est que Resat D… n’a pas démontré l’illégalité de ces décisions. Ni plus ni moins. Et l’administration était libre de prendre, en toute légalité, la décision d’accorder une autorisation de séjour à la famille D… C’est un choix de l’État, pris par son représentant, le préfet : qu’il l’assume.

Un mot sur l’affaire elle-même, sur le phénomène médiatique qu’elle est devenue. La question des enfants scolarisés doit être prise à bras-le-corps et tranchée courageusement. Soit on ne veut plus les expulser, et je n’aurais rien contre, et dans ce cas il faut fixer les conditions de régularisation de leur famille. Soit on ne le veut pas et on assume les interpellations devant les caméras. Le faire honteusement, en catimini, en serrant les fesses pour que ça ne se sache pas est le signe d’une mauvaise solution. Car des Leonarda, il y en a des centaines.

L’exécutif a été ridicule dans cette affaire et je ne vois pas comment il aurait pu plus mal la gérer. Mais ce qui me choque le plus est de voir une jeune fille de 15 ans livrée en pâture médiatique, sans la moindre protection car sa famille n’a aucune expérience en la matière et ne réalise pas ce qui se passe. Ce que j’ai vu ces derniers jours est monstrueux, il n’y a pas d’autre mot : demander à une jeune fille de 15 ans de réagir en direct et à chaud, dans une langue qui n’est pas sa langue maternelle, à une proposition aberrante formulée par le président de la République en personne, qui interpelle une mineure pour lui faire une proposition alors que la loi française dit que seuls ses parents peuvent faire un tel choix, faire de ses moindres mots dits sous le coup de l’énervement une déclaration officielle, lui jeter à la figure un sondage disant que deux tiers des Français (soit 40 millions de personnes) ne veulent pas de son retour (en oubliant de dire que 99,8% des Français ne connaissaient rien à ce dossier ni au droit applicable), est-ce donc cela que nous sommes devenus ? Avons-nous perdu toute décence pour faire ainsi de la maltraitance sur mineur en direct ?

Ah, un dernier mot, ou plutôt un dernier chiffre. Le coût moyen d’une reconduite la frontière a été estimé en 2008, par un rapport de sénateur UMP Pierre Bernard-Reymond, à 20 970 euros par personne. Cette affaire a mobilisé, lisez le rapport de l’IGA, tout un aréopage d’agents publics, de policiers et de gendarmes, et a dû coûter aux finances publiques plusieurs dizaines de milliers euros (je dirais au moins 50 000 euros). Le budget annuel consacré aux reconduites à la frontière est sensiblement identique à celui de l’aide juridictionnelle : un peu plus de 400 millions d’euros.

Détruire la vie de jeunes filles est un luxe qu’on ne peut plus se permettre.

L’incompréhension face au sens exact d’un non lieu est un phénomène récurrent, et j’ai déjà eu à le traiter ici à plusieurs reprises. Mais ce phénomène a atteinte une intensité que je n’avais jamais connue à l’égard du non lieu dont vient de bénéficier Nicolas Sarkozy dans l’affaire Bettencourt, portant sur des faits d’abus de faiblesse dont aurait été victime la milliardaire Liliane Bettencourt.

Cette incompréhension se manifeste notamment de deux façons totalement opposées, ce qui montre bien que chacun tente de faire dire à ce non lieu plutôt ce qui l’arrange. Je laisse intentionnellement de côté le commentaire fait par l’intéressé lui-même, et surtout par ses proches, tant en politique, il est bon que l’oracle se taise et laisse ses pythies parler en son nom. Ce commentaire est que ce non lieu reconnaîtrait l’innocence de l’intéressé, le mettrait totalement hors de cause voire lui octroierait un certificat de parfaite honnêteté. C’est de bonne guerre, mais pas tout à fait exact.

À ma gauche, Mediapart, qui souligne dans un article(€) que l’ordonnance de non lieu pointe beaucoup de comportements criticables de l’ex-chef de l’État, ce qui fait dire à Fabrice Arfi, journaliste audit journal qu’il s’agirait d’un “non lieu accusateur”.

À ma droite, je dis à ma droite pour l’intéressé uniquement parce qu’il n’est pas à ma gauche, la place étant prise, Jean-Michel Aphatie, qui goguenardise sur cette décision dont les auteurs auraient fait “l’école du rire en plus de celle de la magistrature”, rien de moins. Ah, un aparté, chers lecteurs. Ayant le plaisir d’échanger à l’occasion avec ce journaliste via Twitter, je me suis rendu compte que l’Aphatie-bashing était à la mode, si possible sur un mode très injurieux. Merci de m’épargner l’expression de votre détestation de sa personne, qui n’est pas le sujet (et cela vaut aussi pour le Mediapart-bashing).

Rappelons donc ce qu’est un non lieu, et par contraste ce qu’il n’est pas, avant de voir ce que dit effectivement ce non lieu, étant précisé que malgré mes efforts je n’ai pas pu, à l’heure où j’écris ces lignes, mettre la main sur une copie intégrale de l’ordonnance.

Non lieu, mon ami, qui es-tu ?

Le non lieu est une décision qui ne s’applique, en droit pénal, qu’à une instruction judiciaire.

Une instruction judiciaire est une enquête confiée à un juge enquêteur, le juge d’instruction, qui peut être saisi soit par le parquet, cas le plus fréquent, soit par un plaignant se prétendant victime d’une infraction. Alors que dans le Code d’instruction criminelle, ancêtre de notre Code de procédure pénale actuel, le juge d’instruction était systématiquement saisi pour tous dossier délictuel ou criminel (c’est encore le cas en droit monégasque), il a en France reculé progressivement au profit des enquêtes de police menée sous la direction du parquet, au point qu’il ne traite plus qu’environ 5% des dossiers pénaux, ce qui a fait germer dans l’idée d’un ancien président de la République dont le nom m’échappe de le supprimer purement et simplement. Ce chiffre de 5% est trompeur car il s’agit des 5% les plus graves ou les plus complexes, la loi prévoyant qu’en cas de crime (comme le meurtre, le viol ou le vol à main armée), l’instruction est obligatoire.

Le juge d’instruction instruit (ou informe, ces deux termes sont synonymes) à charge ou à décharge selon l’expression célèbre, c’est-à-dire qu’il doit rechercher la vérité sans se soucier si son acte d’enquête aura pour résultat probable d’incriminer ou au contraire de disculper telle personne. Il n’est pas un accusateur public et ne doit pas enfoncer à tout prix la personne visée par son instruction. Cela ne lui interdit pas de rechercher des preuves de la culpabilité. L’argument que “le juge instruit uniquement à charge” se trouve en bonne place dans la rhétorique creuse des avocats aux abois, à côté de “le dossier est vide”.

Une instruction commence par un réquisitoire introductif, qui vise les faits sur lesquels le juge d’instruction doit enquêter. Il peut viser le nom du suspect, mais ce nom ne lie pas le juge. On dit qu’il est saisi in rem, c’est à dire des faits, et non in personam. Le juge peut mettre en cause toute personne mêlée aux faits, par contre il ne peut en aucun cas enquêter sur des faits dont il n’est pas saisi, à peine de nullité.

Un réquisitoire introductif est l’acte le moins solennel qui se puisse imaginer. Il est généralement fait sur un formulaire complété à la main, seul le sceau du parquet lui revêtant un peu de cachet (rires dans la salle). Sa formulation est la suivante :

“Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Framboisy, vu les pièces jointes (brève énumération manuscrite des pièces, par ex : Procédure 2013/42 de la Brigade Territoriale de Moulinsart), Attendu qu’il en résulte contre Albert Primus (ou contre Inconnu, ou contre X si le suspect n’a pas encore été identifié), des indices laissant présumer qu’il (elle) a (ont) participé aux faits suivants : viol sur la personne de Cunégonde Secundus, faits commis à Champignac le 10 septembre 2013, prévus et réprimés par les articles 222-22, 222-23, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48 et 222-48-1 du code pénal ; vu l’article 80 du code de procédure pénale, requiert qu’il plaiseà madame le juge d’instruction informer par toute voie de droit (éventuellement : “et saisir le juge des libertés et de la détention aux fins de placement en détention provisoire”). Fait au parquet, le 10 octobre 2013, signé : le procureur de la république.

Si par la suite, le juge d’instruction découvre que ce n’est pas Primus le violeur mais Tercius, qui lui ressemble beaucoup, le juge d’instruction peut et doit le mettre en examen, sans demander la permission de qui que ce soit. S’il découvre que Primus a en outre violé Dulcinée Quartus, il ne peut instruire sur ce viol et doit transmettre les procès verbaux où ces faits apparaissent au procureur, qui seul peut décider des suites. Généralement, le procureur prendra un réquisitoire supplétif, demandant au même juge d’informer aussi sur ces faits nouveaux, mais il peut également ouvrir une enquête préliminaire, saisir un autre juge d’un réquisitoire introductif, ou classer sans suite. Mais une fois que le dossier est confié à un juge d’instruction, il échappe au parquet, ce qui est tout l’intérêt de l’instruction dans les dossiers sensibles, par exemple mettant en cause un ancien président et futur candidat à la succession de son successeur.

La loi impose qu’une personne soupçonnée d’être l’auteur des faits se voit notifier sa mise en cause par le juge. Pas aussitôt bien sûr (une instruction peut durer des mois à surveiller un suspect le temps de réunir des preuves) mais au plus tard quand des mesures coercitives sont envisagées (placement en détention provisoire). La garde à vue demeure une exception (je préfère dire violation) de cette règle et j’en profite pour exhorter mes confrères à sommer leurs clients en garde à vue dans le cadre d’une instruction de ne faire aucune déclaration en garde à vue: il y a des mois d’enquête préalable qui ont eu lieu, possiblement des heures d’écoutes téléphoniques, rien de ce qu’il pourra dire ne lui permettra de tout régler miraculeusement, et dans 48h ,vous aurez accès au dossier, il sera temps qu’il parle au juge). Cette notification a lieu au terme d’un interrogatoire de première comparution (IPC) et le juge peut choisir entre deux statuts : témoin assisté ou mis en examen.

La loi n’est pas très claire sur la définition des 2 statuts ; elle est plus claire sur leur conséquence.

Le statut de témoin assisté a été créé en 1993, par la même loi qui a supprimé le terme “inculpation” pour le remplacer par mise en examen. Le terme inculper était jugé trop infamant, et assimilé à la culpabilité. 20 ans après, voyez comme ce fut efficace. Quand le législateur aura compris que le problème n’est pas un problème de vocabulaire, on pourra avancer.

L’article 113-8 du CPP contient incidemment le critère de distinction : s’il existe des indices graves ou concordants que la personne a commis les faits (PAS est coupable, la question de la culpabilité relève du seul tribunal : un mis en examen est présumé innocent, même quand il est finalement renvoyé en correctionnelle), la mise en examen s’impose naturellement. Sinon, c’est le statut de témoin assisté.

Les conséquences sont les suivantes : le témoin assisté ne peut faire l’objet de la moindre mesure coercitive : pas de contrôle judiciaire et encore moins de détention provisoire, ce qui fait que beaucoup d’avocat affectionnent ce statut sans risque. Ce n’est pas mon cas, je trouve que c’est un marché de dupes. Car le témoin assisté a moins de droits que le mis en examen, et je préfère exercer la plénitude des droits de la défense, d’autant que le statut de témoin assisté est une protection relative, puisqu’il peut être élevé à la dignité de mis en examen à tout moment, du moment que le juge estime que les indices sont désormais graves ou concordants(il fallait autrefois qu’ils soient graves ET concordants). En outre, le témoin assisté peut à tout moment demander à être upgradé au statut de mis en examen, pour pouvoir exercer ces droits.

Vient un jour où le juge d’instruction estime avoir fait tout ce qui était nécessaire et possible de faire. Il en avise alors les parties (on parle “d’article 175”), à savoir : les mis en examen, les parties civiles (c’est à dire les plaignants qui ont souhaité participer à l’instruction) et le parquet ainsi qu’au témoin assisté même s’il n’est pas partie à l’instruction et est de facto à ce stade mis hors de cause. S’ouvre la phase de règlement, où les parties peuvent demander d’ultimes actes d’information, et peuvent (s’agissant du parquet, il doit) communiquer au juge ce qui leur paraît opportun comme suites à donner. Ces suites sont :

• ◘ Si l’information a établi des charges suffisantes qu’un crime a été commis par le mis en examen, sa mise en accusation devant la cour d’assises.
• ◘ Si l’information a établi des charges suffisantes qu’un délit a été commis par le mis en examen, son renvoi devant le tribunal correctionnel (ou le tribunal de police si c’est une simple contravention ,hypothèse rare).
• ◘ Si l’information n’a pas établi de charges suffisantes qu’une infraction a été commise, ou si elle a établi que les faits sont prescrits, ou amnistiés, ou que l’auteur est demeuré inconnu, ou est décédé, le juge dira qu’il n’y a pas lieu de continuer les poursuites : c’est le non lieu.

À présent que vous connaissez la mécanique, voyons comment elle a marché ici.

Non lieu et innocence

Une instruction a été ouverte pour des faits d’abus de faiblesse dont aurait été victime Lilianne Bettencourt, dont les facultés sont diminuées par l’âge, et peut-être la maladie. L’abus de faiblesse est un délit complexe, qui suppose que soit apportée la preuve que :

1 : la victime est dans un état d’une particulière vulnérabilité du fait de sa minorité (qui établit automatiquement cet état de faiblesse), son grand âge, une maladie, une infirmité, une déficience physique ou psychique ou un état de grossesse (le législateur n’a pas connu mon épouse enceinte, visiblement) ;

2 : cet état de faiblesse est apparent ou connu de l’auteur des faits ;

3 : qu’il en a en connaissance de cause profité pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui est gravement préjudiciable.

C’est mine de rien très compliqué à établir, et de nombreuses plaintes n’aboutissent pas.

Rappelons ici que même si nous n’allons parler que du volet concernant Nicolas Sarkozy, l’instruction portait sur une période de temps plus large, sur des détournements importants, et visaient de nombreuses personnes de son entourage.

Le 22 novembre 2012, Nicolas Sarkozy est convoqué par le juge d’instruction (en fait ils étaient deux, ce qu’on appelle une co-saisine, fréquente dans les dossiers complexes) pour un interrogatoire de première comparution. Contrairement à une garde à vue, l’avocat a pu accéder à l’intégralité du dossier, et préparer cet interrogatoire avec son client.

L’interrogatoire va durer 12 heures, ce qui est très long. À l’issue, le juge d’instruction a placé M. Sarkozy sous le statut de témoin assisté. Ce qui ne veut pas dire, contrairement à ce que dit Jean-Michel Aphatie dans son billet d’humeur sur RTL, que finalement, il n’avait rien à lui reprocher. Outre le fait qu’il est inexact de dire que le juge d’instruction “reproche” quoi que ce soit à qui ce soit (il cherche à établir des faits, il ne fait pas la morale), je me permets de penser que si le juge d’instruction a estimé nécessaire de convoquer quelqu’un pour un IPC qui a duré 12 heures, c’est qu’il avait des explications à lui demander sur des faits précis. La suite le prouvera d’ailleurs. Toujours est-il qu’au terme de cette audition, le juge l’a placé sous le statut de témoin assisté, et je suis prêt à parier que les avocats de l’intéressé, qui présentent leurs observations avant que le juge ne statue, ont poussé en ce sens, témoin assisté étant moins connoté que mis en examen. Le juge n’ayant aucunement l’intention de placer M. Sarkozy en détention ni sous contrôle judiciaire, les faits étant contestés, et d’autres vérifications s’imposant, le statut de témoin assisté lui a semblé convenir, tout le monde était content.

Le 21 mars 2013, Nicolas Sarkozy est à nouveau convoqué pour un interrogatoire, et cette fois, il est mis en examen, ce qui provoquera l’ire de la défense qui exercera, en vain, un recours contre cette décision.

Par la suite, le juge d’instruction rend son article 175, et c’est la phase de règlement. Le parquet de Bordeaux prend le 28 juin 2013 un réquisitoire définitif concluant qu’il ne résulte pas de l’instruction de charges suffisantes contre Nicolas Sarkozy et requiert un non lieu le concernant. Réquisitions que le juge d’instruction suivra le 8 octobre 2013.

On imagine le soulagement de l’ancien président, et sa volonté de survendre un peu ce non lieu en proclamant que son innocence a été reconnue.

Comme on l’a vu, le non lieu ne reconnait pas l’innocence. Si on retrouve un homme tué de plusieurs balles dans le dos, mais qu’on n’identifie jamais le tireur, il y aura un non lieu, ce qui ne veut pas dire que le meurtre n’a jamais eu lieu. D’ailleurs un non lieu ne fait pas obstacle à la réouverture des poursuites, à certaines conditions. Un acquittement, si.

Pour savoir ce que veut dire un non lieu, il faut lire l’ordonnance de règlement du juge d’instruction. Si effectivement le mis en examen a été mis totalement hors de cause, le juge pourra la souligner. Par exemple : “Au cours de la confrontation du 1er avril entre le mis en examen et la partie civile, celle-ci reconnaissait avoir menti en accusant Primus alors qu’en réalité, elle avait été violé par Tercius. Par ailleurs, les services du commissaire Duchmole, saisis sur commission rogatoire, établissaient avec certitude que Primus était, au moment des faits, non à Champignac mais à Groville (Groland). Enfin, l’examen de l’ADN prélevé sur la victime n’était pas, avec une certitude absolue, celui du mis en examen, qui apparaît totalement étranger aux faits”.

Or que dit l’ordonnance en question ?

Elle relève que l’ancien président, contrairement à ce qu’il a toujours affirmé, n’a pas rencontré une fois mais deux fois la victime présumée à l’époque des faits. Son entêtement à nier cette deuxième rencontre apparaît suspect aux juges. En outre, Nicolas Sarkozy connaissait son état de faiblesse, puisqu’il s’en amuse même dans ce qu’il appelle une anecdote sur sa surdité, ce qui n’a pas trop plu aux juges. Pour les juges, il est établi que cette deuxième visite avait pour objet d’obtenir de la victime un financement important pour sa campagne, acte qu’ils estiment préjudiciable puisque c’est en fait une donation très importante à laquelle elle consent.

Mais encore faut-il établir que Nicolas Sarkozy a abusé de cet état de faiblesse, qu’il savait qu’elle n’aurait en temps ordinaire jamais consenti à ce don, et qu’il a dû insister, manœuvrer, profiter de cet état de faiblesse pour vaincre ses réticences. Et ici, les juges relèvent que l’instruction a établi que ces deux visites à la victimes ont été toutes deux très brèves. Trop brèves pour permettre de soupçonner que le mis en examen ait eu à déployer des efforts pour vaincre les réticences de la victime. En outre, l’époux de la victime, aujourd’hui défunt, était présent lors de ces rencontres, et il est possible que c’est à lui que ces demandes aient été formulées. Enfin, si la victime n’avait aucun souvenir de ces visites, elle avait mentionné à son âme sœur d’alors que son gestionnaire de fortune lui avait dit que “Sarkozy avait encore demandé de l’argent” ; elle avait dont pu réitérer son consentement à son gestionnaire hors de toute pression du mis en examen. Donc si le point 1 et 2 du délit sont bien constitués, le 3 n’est pas établi.

Les juges en concluent qu’il n’y a pas de charges suffisantes (ce qui est le critère légal pour renvoyer devant le tribunal) contre Nicolas Sarkozy d’avoir abusé de la faiblesse avérée de Lilianne Bettencourt et prononcent un non lieu.

Alors, innocent, pas innocent ?

L’innocence n’est pas une notion juridique. Seule l’est la culpabilité. On est coupable ou non-coupable, et on est non-coupable parce qu’on n’a rien fait ou parce qu’il n’y a pas de preuve qu’on a fait quelque chose. La pratique du droit pénal vaccine rapidement contre les vérités binaires simples. Plutôt que le la Vérité, on se contente des certitudes, le pluriel prend tout son sens, et on apprend à vivre avec leur absence.

Ici, Nicolas Sarkozy ne sera jamais déclaré coupable. Le parquet a déclaré qu’il ne ferait pas appel de ce non lieu, qu’il a lui-même requis cet été. C’est fini. Ses amis s’en réjouiront, et on les comprend. Ses ennemis pesteront, et on les comprend. Les premiers retiendront que malgré 5 années d’instruction à rebondissement, il n’y a finalement pas de charges suffisantes, en oubliant progressivement le “suffisantes”, et feront de leur héros un nouveau Dreyfus, oubliant qu’ils ont traîné dans la boue celui qui a innocenté leur sauveur. Les seconds retiendront que les faits de financement illicite (car les sommes obtenues sont largement supérieures aux maximums légaux, mais on sait que la loi sur le financement des partis, ce n’est pas le truc de M. Sarkozy) sont prescrits, qu’il allait sans vergogne demander des fonds à une dame âgée dont il moquait la sénilité, et cette phrase terrible des juges : « Le comportement incriminé de Nicolas Sarkozy, à savoir sa demande d’un soutien financier occulte, nécessairement en espèces, formulée à Liliane Bettencourt, personne âgée et vulnérable, alors qu’il exerce les fonctions de ministre de l’intérieur, et qu’il est candidat déclaré à l’élection présidentielle, est un comportement manifestement abusif ».

Pour le reste, je vous renvoie à mon billet : peut-on jamais être innocent ?

Quelques réponses en vrac

Jean Mich-Much (c’est un pseudo) nous écrit de Moncayolle-Larrory-Mendibieu, dans les Pyrénées Atlantiques, pour nous demander si tout de même cette experte qui dit en 2011 que Madame Bettencourt était folle en septembre 2006, c’est pas un peu piqué des hannetons cette histoire, enfin c’est juste son avis.

L’expert est un professionnel d’autre chose que du droit qui prête son concours à la justice sur des questions relevant de son art. En l’espèce, on peut supposer qu’elle a rencontré l’intéressée, a consulté son dossier médical, et a pu établir, une fois connu l’état actuel du patient, sa ou ses pathologies, ses traitements, établir l’état de développement de la maladie du patient, et estimer le moment de son apparition et son évolution probable. Je suis incapable de juger de la compétence de cette personne, mais relève que si Nicolas Sarkozy raconte lui-même une anecdote antérieure à mai 2007 où Mme Bettencourt ne comprend déjà plus rien de ce qu’on lui dit, il n’est pas absurde d’estimer qu’en septembre 2006, elle n’était pas d’une lucidité parfaite, et qu’il faudrait à tout le moins autre chose que des sarcasmes pour remettre en cause cette expertise.

Jean Mich-Much m’écrit à nouveau pour me dire que tout de même, témoin assisté en novembre 2012, mis en examen en mars 2013, et non lieu en octobre, ça fait tout de même pas sérieux cette histoire, enfin c’est juste son avis.

Là encore, ce mouvement en trois temps peut parfaitement se comprendre, la preuve étant que la cour d’appel de Bordeaux, que j’ai assez fréquentée pour savoir que ce n’est pas vraiment une annexe du théâtre des Deux-Ânes, l’a validé. Outre le fait que l’instruction s’est poursuivie entre novembre 2012 et mars 2013, et que les déclarations de M. Sarkozy ont pu donner des pistes de vérifications ayant révélé de nouveaux indices, ce qui justifierait en soi une mise en examen (bien que la Cour de cassation n’exige pas qu’on invoque des indices postérieurs au statut de témoin assisté pour mettre en examen), deux raisons majeures me viennent à l’esprit.

D’abord, la mise en examen, procéduralement, n’est pas infamante, même si elle constitue un préalable indispensable au renvoi. Il est vrai que pour un dossier ordinaire (ce que ce dossier n’était en rien) une mise en examen avant l’article 175 annonce généralement de mauvaises nouvelles à venir. Mais seule la mise en examen permet de demander des actes au juge d’instruction, de demander à être entendu soi-même (le témoin assisté ne peut que demander l’audition de tiers), et il ne se voit pas communiquer le réquisitoire définitif du parquet. En mettant en examen Nicolas Sarkozy, ils lui permettaient d’exercer la plénitude des droits de la défense à ce moment clé de l’instruction. Je ne dis pas qu’ils ont fait ça pour lui rendre service (encore que les proches de Nicolas Sarkozy qui arborent ce non lieu comme la Légion d’Honneur devraient se demander comment ils vendraient une simple disparition du dossier sans aucun titre officiel le mettant hors de cause), mais pour que leur instruction soit irréprochable. Car le contexte compte.

Gardons à l’esprit que c’est un dossier sensible, concernant de hautes personnalités (sans jeu de mot sur la taille de quiconque), la première fortune de France, avec un impact sur la vie politique. Les juges ont noté que les PV sont communiqués à la presse alors que l’encre de leur signature n’est même pas encore sèche, qu’on fouille leur vie privée pour les attaquer. Bref, on marche sur des œufs. Le statut de témoin assisté de Nicolas Sarkozy posait un problème procédural : n’étant pas partie à l’instruction, l’ordonnance de règlement n’avait pas à traiter son cas, et le parquet n’était pas tenu de requérir en ce qui le concernait. C’était une fin en eau de boudin, médiatiquement incompréhensible (déjà que le non lieu a posé des problèmes de compréhension). En le mettant en examen à la fin de l’instruction, les juges mettaient le parquet dans l’obligation de donner son avis sur un renvoi ou un non lieu, ce qu’il a fait en juin en requérant un non lieu. Dès lors, les juges pouvaient prendre une telle décision, en donnant leur avis motivé et conforme aux réquisitions du parquet, ce qui les met à l’abri de critiques personnelles de la part des adversaires politiques du mis en examen (et cela semble avoir marché de ce point de vue). Il est parfaitement possible que les juges penchaient déjà pour un non lieu quand ils ont mis en examen Nicolas Sarkozy. Seuls ne le comprendront pas ceux qui voient dans la mise en examen une accusation infamante, ce qu’elle n’est nullement, et ceux qui méprisent tant la justice qu’ils en sont incapables de penser qu’elle puisse agir rationnellement, mais heureusement, ce n’est pas le cas de Jean Mich-Much.

Jean Mich-Much qui m’écrit encore, décidément, pour me dire que cette rumeur qui circule, reprise notamment dans Libération, d’un “deal” passé entre le juge Gentil et sa hiérarchie, sur le mode “on te valide ton instruction bancale et tu accordes un non lieu et tout le monde est content”, qu’en penser parce que quand même c’est extrrrrraordinaire cette histoire, sans concession ?

Cher Jean Mich-Much, je ne commente pas les rumeurs parce que par définition, on ne peut pas argumenter contre elles. Elles ne reposent sur rien, contrairement à une instruction judiciaire, et le fait qu’il n’y ait pas de preuves prouve pour ceux qui la colportent que c’est vrai, puisqu’on a pris toute précaution pour effacer les traces. Outre le fait qu’un juge d’instruction n’a pas à proprement parler de hiérarchie, puisqu’il est indépendant (c’est un juge), que la cour d’appel aurait du mal à valider une instruction bancale sachant que son arrêt allait être décortiqué par une armée d’avocats et de journalistes, et que l’arrêt validant son instruction ayant été rendu en septembre, plus rien n’empêchait le juge de renvoyer Nicolas Sarkozy en octobre, et que le juge Gentil, mis sous le feu médiatique dans cette affaire n’était pas seul mais avait un autre juge d’instruction co-saisi qui aurait dû être complice de ce deal où il n’avait rien à gagner et sa carrière à mettre en péril, outre la lecture de l’ordonnance que nous venons de faire et qui est loin d’exonérer de toute faute le mis en examen et explique pourquoi il n’y a malgré tout pas de charges suffisantes, outre tout cela donc, cher Jean Mich-Much, je citerai pour te répondre un grand journaliste français, que je citais en exergue de cet article, à savoir Jean-Michel Aphatie. Quand Médiapart accusait Jérôme Cahuzac d’avoir un compte en Suisse, ce journaliste n’a jamais failli de demander à ce journal de publier ses preuves ; et même quand ces faits ont été avérés, il n’a pas démordu du fait qu’il avait raison d’exiger des preuves, et fustigeait le journalisme de la rumeur.

Alors, Jean Mich-Much, où sont tes preuves ?

Un fait divers dramatique survenu mercredi dernier est à l’origine d’une controverse, appelons-ça comme ça, au sein de l’opinion publique.

À Nice, un bijoutier de 67 ans a été victime d’un vol à main armée alors qu’il ouvrait sa boutique, vers 9h du matin. Deux individus armés de fusils à pompe l’ont alors contraint à ouvrir son coffre et se préparaient à prendre la fuite sur un scooter (je ne connais pas le déroulé précis des faits mais il semblerait que des coups lui aient été portés). Le bijoutier a alors pris un pistolet automatique de calibre 7,65 mm, est sorti dans la rue et, soit au niveau de sa boutique, soit après avoir couru après les malfaiteurs, les versions divergent, a ouvert le feu à trois reprises, blessant mortellement le passager du scooter. L’autre a réussi à prendre la fuite et au moment où j’écris ces lignes, est toujours recherché, la police ayant probablement déjà une bonne idée de son identité.

L’homme abattu avait 19 ans, et avait déjà été condamné pour des faits de vols, des violences et des infractions routières, d’après Nice Matin citant des sources policières. Il avait une compagne enceinte de ses œuvres.

À la suite de cette affaire, ce bijoutier a été placé en garde à vue pour homicide volontaire, garde à vue qu’il a passé hospitalisé car se plaignant de douleurs suite aux coups reçus. Au terme de cette garde à vue, il a été présenté à un juge d’instruction qui l’a mis en examen pour homicide volontaire, placé sous contrôle judiciaire, c’est-à-dire remis en liberté avec obligation de fixer son domicile à une adresse convenue, située hors du département des Alpes Maritimes et tenue secrète, et placé sous surveillance électronique, c’est à dire qu’il a un bracelet électronique à la cheville qui déclenche une alarme s’il s’éloigne de plus d’une certaine distance d’un boitier électronique relié à une ligne téléphonique. Le contrôle judiciaire a pu prévoir des horaires de sortie, j’ignore si ça a été fait.

Voici l’état des faits qui a provoqué une vague d’indignation, une partie de l’opinion publique ayant la sensation que c’est la victime que l’on poursuit, et approuvant non sans une certaine virulence le geste de ce commerçant. Je passe sur les messages particulièrement haineux qui accompagnent parfois ce soutien, on est en présence d’un emballement classique sur la toile. Il y a un raz-de-marée de commentaires de soutien, donc, noyé dans la masse, on se sent à l’abri et on se désinhibe, et pour se faire remarquer dans la masse, il faut faire pire que le dernier message haineux. Aucun intérêt, on est au niveau de la cour de récré, pour savoir qui a la plus grosse^[1]. Je m’adresse dans ce billet à ceux qui ont cliqué de bonne foi mais qui restent sensibles à la raison, pas à ceux qui s’enivrent de violence dans leur condamnation de la violence.

À vous donc, qui ne comprenez pas que la justice n’ait pas donné une médaille à ce bijoutier, que dit la loi sur ces faits ?

La loi, rien que la loi.

Il est temps de clarifier un premier point qui conditionne sans doute nombre de malentendus. Les magistrats, terme qui recouvre les juges et les procureurs de la République, chargé d’exercer les poursuites au nom de la société, ne sont pas des souverains capricieux, des petits seigneurs châtelains libres d’appliquer une loi réduite au rang d’aimable suggestion selon leur bon sens paysan. Les magistrats sont en charge d’appliquer la loi, telle qu’elle est votée et en vigueur au moment des faits. Quoi que leur for intérieur leur dise, parfois, et plus souvent que vous ne le pensez, à contrecœur, mais ils ont prêté serment de le faire et le font. Les magistrats sont des légalistes, c’est là leur moindre défaut.

Que disait donc la loi ici ?

Qu’il est interdit d’ôter volontairement la vie à autrui, et que le faire malgré cette interdiction peut conduire à ce que vous soyez condamné à 30 ans de réclusion. Or ici, on a un jeune homme de 19 ans mort car on lui a tiré dessus. Il y a assez d’indices pour que la justice se doive d’enquêter pour en savoir plus.

Une expression vient immédiatement à l’esprit. “Légitime défense”. Le tireur venait d’être agressé physiquement, menacé, et volé par le jeune homme. Cela ne rend-il pas son geste excusable ?

La légitime défense fait partie des causes d’irresponsabilité pénale prévues aux articles 122-1 et suivants du code pénal (mon chapitre préféré). Ces causes sont, dans l’ordre d’apparition à l’écran :

1- L’abolition du discernement par un trouble psychique ou neuropsychique (= la démence mais pas seulement).
2- La contrainte ou force majeure. Par exemple un appelé du contingent incarcéré ne commet pas le délit d’insoumission.
3- L’erreur invincible de droit . Très rarement admise, il faut que l’intéressé ait reçu une information juridique fausse d’une source dont il ne pouvait douter. Par exemple quand un procureur vous donne à tort une attestation disant que vous êtes autorisé à conduire.
4- L’autorisation de la loi et le commandement de l’autorité légitime, sauf si l’ordre est manifestement illégal.
5- La légitime défense des personnes et des biens. Je vais y revenir.
6- L’état de nécessité, qui s’applique à des hypothèses autres qu’une agression directe, quand, eu égard aux circonstances, l’accusé n’a pas eu le choix : il devait commettre un acte illégal pour prévenir un résultat pire. Ce fut le cas d’un paraplégique fumant du cannabis pour calmer ses douleurs, ayant établi que les médicaments existants détérioraient ses reins.
7- L’incapacité de discernement due au très jeune âge. La loi ne fixe pas de limite fixe, chaque enfant évolue différemment, mais il est acquis qu’en dessous de 10 ans, on ne relève pas du droit pénal.

Ces causes d’irresponsabilité sont ce qu’on appelle en droit des exceptions c’est-à-dire des moyens de défense soulevés par le défendeur.

Rappelons qu’en droit pénal, le principe fondamental de la présomption d’innocence fait qu’il incombe au parquet (c’est à dire au service constitué par l’ensemble des procureurs) d’apporter la preuve de la culpabilité, dans tous ses éléments. C’est ce qu’on appelle la charge de la preuve. Mais s’agissant des exceptions, la charge de la preuve ne pèse pas sur le parquet : ce n’est pas à lui d’apporter la preuve qu’il n’y avait pas légitime défense, mais à la personne poursuivie de le prouver.

Naturellement, il n’est pas interdit au parquet, face à des indices assez évidents qu’une telle exception existe, de s’assurer de lui-même que tel ne serait pas le cas. Et il ne se prive pas de le faire. Mais le risque que la preuve ne puisse être apportée pèse cette fois sur l’accusé. Ce qui au niveau procédural change beaucoup de choses, notamment pour la défense.

Ouvrons l’œil du juriste sur cette affaire, qui, rappelons-le, est le même que le votre, mais avec le prisme de la loi en plus. Il doit qualifier les faits pour déterminer la loi qui s’applique, le contenu de cette loi relevant du parlement.

L’analyse des faits

Chronologiquement, tout commence par le vol commis sous la menace d’une arme. Faute de précision contraire, je suppose que les armes utilisées étaient réelles et approvisionnées, donc dangereuses, même si la loi considère qu’un vol commis sous la menace d’une imitation d’arme est également un vol à main armée. C’est un crime passible de 20 ans de réclusion. En outre, les auteurs étaient deux. Il est possible qu’ils aient planifié cette attaque au point de constituer une bande organisée. Auquel cas le vol en bande organisée sous la menace d’une arme est passible de trente ans de réclusion. L’enquête de police qui suit son cours a notamment pour objet de permettre au parquet de retenir la qualification la plus adéquate (et dans le doute, la plus haute).

Puis vient la riposte du bijoutier. Il est établi qu’il a volontairement ouvert le feu en direction du jeune homme. La première question qui se pose est : avait-il l’intention de tuer ? Si tel était le cas, c’est un meurtre, passible, on l’a vu, de 30 ans de réclusion. Si tel n’est pas le cas, ce sont des violences volontaires avec arme ayant entrainé la mort sans intention de la donner, passibles de 20 ans de réclusion. La preuve de l’intention homicide est délicate, puisque c’est un état d’esprit, mais peut être déduite des circonstances. Ici, le bijoutier prétend semble-t-il avoir d’abord tiré pour arrêter le scooter, ce qui exclurait une intention homicide. Mais les tirs ont été répétés, ce qui est un indice classique d’intention homicide. Une expertise balistique aura probablement lieu pour déterminer si la trajectoire des balles est rasante, ce qui montre que le scooter était visé, ou qu’au contraire, c’était les passagers qui étaient visés, auquel cas des déclarations mensongères peuvent contribuer à prouver une intention homicide (vive le droit au silence, vous dis-je). En outre, la question se posera de la cohérence de vouloir immobiliser sur place des personnes armées et violentes, qui auraient pu répliquer aux tirs en faisant usage de leurs fusils : la prudence voulait qu’on les laissât fuir. Toutes ces questions et d’autres soulevées par le déroulé exact des faits seront débattues au cours de l’instruction. En outre se pose la question de la légalité de la détention de cette arme, soumise à autorisation préfectorale, sous peine de 3 ans de prison. D’après le Point, il se la serait procurée illégalement, ce qui est un délit.

Au titre des arguments de la défense, l’exception de légitime défense pourra être soulevée. Elle le sera sans doute. A-t-elle des chances de succès ?

Voyons la définition exacte de la légitime défense. Article 122-5 du code pénal :

N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte.

N’est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu’un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l’infraction.

Notons d’emblée une première distinction qui a son importance : l’homicide volontaire n’est couvert par la légitime défense qu’en cas d’atteinte aux personnes. Il n’y a pas de légitime défense pour le meurtre d’un voleur. Il y a donc un vrai enjeu pour la défense de faire écarter l’intention homicide, puisque c’est un préalable pour plaider la légitime défense face à un vol, ou alors il lui faudra établir que le bijoutier était encore physiquement menacé, ce qui va être très difficile si leur client s’est de lui-même lancé à la poursuite de ses agresseurs qui quittaient les lieux sans plus le menacer.

En outre, cet article pose les conditions de la légitime défense, qui a donné lieu à une abondante jurisprudence. Ces conditions sont :

1. Dans le même temps : la riposte doit être immédiate et contemporaine à la menace. Le temps qui se sera écoulé entre le moment où les malfaiteurs sont partis et ont rendu sa liberté de mouvement au bijoutier, et où celui-ci, après s’être saisi de son arme (a-t-il dû l’approvisionner et la charger ?), est sorti et a ouvert le feu sera déterminant. Plus ce laps de temps est long, moins la légitime défense tiendra. Ce sera un des objets de l’instruction d’établir cela, probablement par une reconstitution sur place en présence des toutes les parties et de leur avocat.
2. Un acte nécessaire : l’acte doit avoir pour objet de mettre fin à l’agression. Pas de droit à la vengeance. Beaucoup des soutiens du bijoutier semblent considérer qu’en commettant ce vol, ce jeune homme s’est mis dans une situation où il aurait consenti au risque de mourir, ou aurait perdu son droit à la vie. Il n’en est rien depuis que le droit de la vengeance privée illimitée a été aboli, ce qui a permis des conséquences néfastes comme la civilisation.
3. Un acte proportionné : l’acte doit être proportionné à la menace. On ne peut ouvrir le feu sur quelqu’un qui agite le poing dans sa direction. Les juges ne sont pas très exigeant sur la question : dès lors que votre vie est effectivement en danger, une riposte sévère est justifiée, par exemple ouvrir le feu sur un individu armé d’un simple couteau est proportionné, un coup de couteau pouvant être mortel. Et il est de jurisprudence assez classique que des coups portés dans le dos d’une personne prenant la fuite ne remplissent pas cette condition.

En outre, la jurisprudence a ajouté deux critères : il faut que l’agression soit réelle ; le fait que celui qui se défend soit sincèrement, mais à tort, convaincu de l’existence d’une menace fait obstacle à la légitime défense. On imagine aisément les risque d’abus. Qui a dit George Zimmerman ? Enfin, il faut que l’agression soit injuste. Si celui qui vous asperge de gaz lacrymogène avant de vous donner des coups de trique est un CRS vous empêchant de prendre d’assaut l’Élysée, vous ne pourrez en aucun cas être en légitime défense.

La charge de la preuve pèse au premier chef sur l’accusé, ici sur le bijoutier mis en examen. La loi renverse la charge de la preuve, en présumant qu’il y a légitime défense, à charge pour le parquet de prouver que ce n’était pas le cas, dans deux circonstances : 1° Pour repousser, de nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité ; 2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence. Malheureusement pour le bijoutier, le vol ayant cessé au moment où il a ouvert le feu, il aura du mal à invoquer cette présomption, mais c’est une piste que la défense ne manquera pas d’explorer.

Il ne peut pas compter sur le soutien du parquet de Nice, le procureur ayant expliqué dans une conférence de presse pourquoi la légitime défense ne lui semblait pas établie. Et cet avis est assez solidement assis. Si le caractère proportionné de la riposte semble établie (pistolet semi-automatique contre deux fusils à pompe), ainsi que le caractère injuste de l’agression initiale, le caractère immédiat de la riposte est douteux, ce qui par ricochet rend le caractère réel aussi douteux, le caractère nécessaire l’est également, puisque le fait qu’ils s’en allaient mettait précisément fin au danger.

La ratio legis

Un des clichés populaires sur le droit est qu’il s’agirait d’une discipline cousine de la pataphysique, une sorte de jeu intellectuel consistant à embrasser la réalité à travers des règles absurdes et déconnectées de la réalité, et opposée à ce fameux “bon sens” que je hais tant car il est le contraire de la réflexion, il est le préjugé étayé par les idées reçues. Celui qui permet de résumer une pensée à un clic. C’est donc plus spécifiquement aux cliqueurs en soutien que je vais m’adresser à présent.

Certes, je suis souvent critique sur la piètre qualité de la loi, ses défauts, et les catastrophes que son empilement inconsidéré peut provoquer. Il demeure que le droit est une science, et repose sur des raisonnements et des démonstrations. Et les règles anciennes et stables ont toutes une raison d’être, ce qu’on appelle la ratio legis. Demandons-nous pourquoi les faits reprochés à ce bijoutier sont susceptibles de tomber sous le coup de la loi.

La raison est en fait assez simple à comprendre.

La loi ne vise pas à promouvoir des comportements héroïques. Elle peut punir la lâcheté quand il n’y avait aucun risque à agir, mais ce qu’elle vise avant tout c’est l’ordre et la sécurité de tous. Bien sûr, elle ne peut assurer la sécurité absolue de chacun à toute heure. Oui, l’État, qui est le bras séculier de la loi, a failli à protéger ce bijoutier. Cela peut engager la responsabilité de l’État, mais cela ne permet en rien à ce bijoutier de s’affranchir lui-même de la loi. Et regardons ce qu’a fait, objectivement, cet homme.

Il a 67 ans, âge vénérable, auquel hélas la nature commence a prendre son dû. La vue baisse, la main tremble. Cet homme, sous le coup d’une terrible émotion, mélange de peur, de colère, de douleur, car il a reçu des coups, sort dans la rue, un mercredi matin à 9 heures, à l’heure où les enfants vont aux centres de loisir ou au parc, et il ouvre le feu à trois reprises. En plein centre-ville. Avec une arme détenue illégalement. Sérieusement, vous estimez que c’est un comportement digne d’éloge ? Dieu merci, il n’a blessé aucun passant, il n’y a pas eu de balle perdue. Peut-on conditionner un comportement à son résultat ? Si un enfant se rendant au parc s’était pris une balle perdue, applaudiriez-vous toujours ce monsieur ? Et pourtant, il aurait fait exactement la même chose. La fin ne justifie pas les moyens dans une société civilisée.

Il n’a donc touché que son agresseur. Un jeune homme de 19 ans, futur père. Dans quelques mois, un enfant va naître. Il ne connaitra jamais son père. Faut-il lui dire que c’est bien fait pour son papa et donc que le fait qu’il naisse orphelin est juste ? Dans le pire des cas, si la loi avait été respectée, son père, arrêté, aurait été condamné à 15, peut-être 30 ans de réclusion. Avec des possibilités de libération anticipée, mais dans tous les cas, il aurait connu son enfant, à qui il aurait pu apprendre par l’exemple les principes des causes et des conséquences légales. La souffrance de ce père absent, mort à 19 ans, c’est cet enfant qui va se la prendre dans la figure, et ça peut être terriblement destructeur. Quelle faute a commis cet enfant pour que cette épreuve qui l’attend vous emplisse de joie ? Qu’est-il donc devenu, le droit de tout enfant à un papa et une maman ? Je ne me souviens pas que c’était sous réserve d’un casier judiciaire vierge. Et ce jeune homme mort avait une compagne, il avait lui aussi des parents, peut-être des frères et sœurs, qui, eux, n’ont rien fait. Rirez-vous au nez d’une mère qui perd son fils ? Applaudirez-vous ses larmes en disant “Justice est faite” ? Si tel est le cas, juste une question : en quoi êtes-vous meilleur que ce jeune homme ? Lui, au moins, ne tirait aucun plaisir de la souffrance d’autrui. Il faisait ça pour de l’argent.

Et même si la souffrance des proches, bien qu’innocents, vous indiffère, que va-t-il se passer à présent ? Croyez-vous une seule seconde que des apprentis braqueurs vont être tétanisés de peur et renonceront à leur projet, et à la place deviendront d’honnêtes autoentrepreneurs dans l’agriculture bio ? Non, la leçon sera retenue. Et elle est : ne jamais laisser le commerçant libre de ses mouvements après coup. Chercher s’il y a une arme, et l’emporter. Le ligoter, au mieux, l’assommer, le blesser, et dans le doute, tirer le premier. Ce genre de faits divers met en danger tous les bijoutiers et tous les commerçants susceptibles d’être braqués. Voyez : ce bijoutier s’est vu obligé de quitter le département pour se mettre à l’abri de représailles. Il ne peut rouvrir sa boutique pour une durée indéterminée. Peut être définitive vu son âge, avec un fonds de commerce qui a sans doute fortement perdu de la valeur avec cette histoire. Cela en valait-il le coup ? Pour vous, dont l’implication consiste à un clic, sans nul doute. Vous pouvez, sans risque, ce qui garantit toujours de la bravoure, vous projeter à sa place et fantasmer que vous eussiez fait de même. Et vous passerez à autre chose et continuerez à vivre tranquillement car vous ne l’avez pas fait et n’avez pas à vivre les conséquences. Ce n’est pas le cas de cet homme.

Vous voyez que ça ne se résume pas à pleurer sur le sort d’un braqueur. Lui est mort, tout lui est indifférent désormais.

J’espère nourrir un peu votre réflexion. Si la raison vous indiffère, vous vous êtes fourvoyés en arrivant ici.

Quid nunc ?

Et maintenant ? Que va-t-il se passer ? Je ne lis pas l’avenir mais une partie de celui-ci est prévisible.

Deux affaires judiciaires sont en cours. La première concerne le braquage. Elle doit être menée par la police sous la forme d’une enquête de flagrance, vu l’urgence, et vise à identifier le co-auteur du braquage, à le localiser (on dit “le loger” en jargon policier) et à l’interpeller. Dans cette phase d’urgence, chapeautée par le parquet, la police dispose pour une durée limitée de larges pouvoirs d’enquête : elle peut notamment effectuer des perquisitions de sa propre initiative et sans l’accord de la personne concernée, et d’autres mesures classiques d’identification et de localisation que je ne listerai pas ici pour ne pas risquer d’aider le fuyard, on ne sait jamais. Une fois le délai de flagrance terminé (quinze jours maximum après les faits), l’enquête pourra, au choix du parquet, continuer en la forme préliminaire (Pour résumer : la police perd ses pouvoirs coercitifs autonomes et doit avoir l’aval du parquet pour user de la contrainte, garde à vue mise à part). Le parquet est tenu de saisir un juge d’instruction avant le jugement, mais tant que l’individu recherché n’a pas été interpellé, il n’y a pas d’urgence, même si l’instruction permet plus aisément la mise en place de surveillances téléphoniques, par exemple.

La deuxième concerne le meurtre. Là, il n’y avait plus le choix, et un juge d’instruction a été saisi, car le principal suspect a été interpellé. Il a été mis en examen, c’est-à-dire s’est vu notifier officiellement les charges qui pèsent contre lui et peut désormais accéder au dossier et a droit à l’assistance d’un avocat qui peut exercer tout un ensemble de prérogatives de la défense. La question qui se posait était : que fait-on du suspect ? La détention provisoire a été, et c’est heureux, écartée, au profit d’un contrôle judiciaire. La famille de la victime va pouvoir se constituer partie civile (et son enfant, une fois né). Le bijoutier encourt une peine maximale de 30 ans de prison, mais pourra plaider la légitime défense devant la cour d’assises. Son avocat pourra tenter d’obtenir un acquittement même si la légitime défense ne tient pas vraiment, en se ralliant 4 jurés sur les 6 (et 5 en appel en cas de probable appel du parquet), c’est une tactique possible, mais dangereuse, elle peut provoquer une réaction de sévérité. En tout état de cause, la cour restera libre de prononcer une peine moindre que 30 ans, avec un minimum d’un an (art. 132-18 du Code pénal), qui pourra être assorti du sursis intégral. Je ne lis pas l’avenir, mais il y a gros à parier que ce bijoutier ne verra jamais l’intérieur d’une cellule de prison.

Néanmoins, une mauvaise surprise l’attend. S’il est condamné, même au minimum, il devra quand même indemniser la victime, représentée par son héritier (son enfant à naître, à défaut ses ascendants) et ses proches, victimes par ricochet, car, comme je l’ai indiqué, elles ont été privées d’un fils, d’un compagnon, d’un père, d’un frère. Ça peut chiffrer, car il y a bien des postes de préjudice. La perte de revenus, le préjudice moral,et j’en passe.

“Comment ?” vous offusquerez-vous. Le bijoutier devra indemniser son braqueur ? Eh oui, en vertu d’une jurisprudence classique de la Cour de cassation, protectrice des victimes, qui interdit d’opposer à la victime son comportement même fautif en cas de crime ou délit volontaire (ce qui s’agissant des crimes est un pléonasme). La même règle qui interdit d’opposer à la victime d’un viol un quelconque comportement aguicheur (qui fût-il établi n’a jamais été une autorisation de violer, rappelons-le) interdira au bijoutier d’opposer aux proches de celui qu’il a tué que celui-ci l’avait braqué juste avant. S’il y a légitime défense, il n’y aura pas indemnisation, mais s’il n’y avait pas légitime défense, indemnisation il y aura. La sanction d’un braquage, c’est 15 voire 30 ans. Ça n’a jamais été la mort. Et certainement pas administrée par un particulier. Pas plus qu’être victime d’un braquage n’ouvre de droit à ouvrir le feu dans la rue.

La loi impose une réponse et la loi permet que cette réponse soit modérée. Et la République, notre République, est bâtie sur le règne de la loi et elle seule.

Ne commencez pas à souhaiter que la loi du Far West ne s’impose. De peur que votre vœu soit exaucé.

Parmi les nombreux avatars qu’a connu l’opposition au mariage entre personnes de même sexe, les Veilleurs sont, et de loin, la vitrine la plus présentable.

Né je pense en réaction spontanée aux débordements violents et aux discours haineux de l’extrême droite profitant de ce thème pour imposer leur discours, et encouragée par la prise de contrôle du printemps français sur l’association la Manif Pour Tous, les Veilleurs sont un mouvement mettant en avant son pacifisme et sa non-violence, dont le moyen d’action principal est des réunions sur la voie publique, éclairées par des bougies qui sont devenues leur symbole, où on parle de tout sauf du mariage homosexuel (mais on ne pense qu’à lui), on chante, on lit des textes, parfois incongrus vu le contexte (je pense que Georges Brassens aurait été tout surpris de s’entendre invoqué comme référence dans une veillée pastorale). Bref, des veillées, comme chez les scouts.

Tout cela se veut plutôt bon enfant, et la non-violence du mouvement ne fait pas de doute pour moi. Mais non violence ne veut pas dire bonne foi et honnêteté intellectuelle. Une illustration récente, née, j’allais dire d’une discussion sur Twitter, mais ce serait aller trop loin. Le truc des Veilleurs est visiblement plus le monologue que le dialogue. Fort bien. je peux monologuer moi aussi, j’ai un blog pour ça.

Cet été, les Veilleurs ont décidé de joindre leurs vacances et leur action politique, en organisant une marche le long des plages de l’atlantique (alors que la région Centre est si belle en été…), partie le 11 août de Rochefort, et se ponctuant de veillées, qui s’est terminée le 31 août à Paris parce que c’était la rentrée. Succès mitigé, puisque les Marcheurs qui ont fait l’intégralité de la marche sont au nombre de trois. Les veillées ont eu plus de succès, réunissant jusqu’à plusieurs centaines de personnes.

Ce sont les incidents survenus à Couëron qui ont attiré mon attention. Il faut dire que les Veilleurs ont tout fait pour attirer mon attention, m’invitant à condamner sans réserve ces violences et prêts à s’offusquer que je refuse de le faire tant que je n’en sais pas plus. La ficelle est un peu grosse.

Couëron est une petit ville des bords de Loire, à côté de Nantes, et située à 20 km au sud de Notre-Dame-Des-Landes. Ce n’est pas indifférent puisqu’à l’approche de cette veillée, l’idée est venu aux Veilleurs de tenter de s’allier avec les anti-aéroport de Notre-Dame-Des-Landes. Je sais que le mouvement anti-mariage pour tous s’essouffle maintenant que plus de 600 couples se sont mariés et que la civilisation ne s’est pas encore écroulée, et que manger à tous les râteliers fait partie des manœuvres politiques les plus courantes. Mais il faut un sacré (sans jeu de mot) aveuglement ou un poil de mauvaise foi pour ignorer que les anti-aéroports sont nettement plus marqués du côté alter-mondialiste, libertaire et anarchiste que du côté catho bon-teint ; et que le rejet de l’homosexualité par les Veilleurs était une fin de non-recevoir à toute idée de rapprochement. D’autant que personne n’est dupe : si cet aéroport avait été voulu non par l’actuel premier ministre socialiste mais par François Fillon à Sablé, les Veilleurs n’y auraient rien trouvé à redire.

Cela porte un nom : de la provoc. Ajoutons à cela la question qui fâche. Cette veillée à Couëron, annoncée à cors et à cri sur l’internet a-t-elle été déclarée comme la loi l’exige ?

En effet, l’article L.211-1 du Code de la Sécurité Intérieure (CSI) dispose que : “Sont soumis à l’obligation d’une déclaration préalable tous cortèges, défilés et rassemblements de personnes, et, d’une façon générale, toutes manifestations sur la voie publique”. Une simple déclaration, qui se fait en mairie 3 jours francs avant la date prévue (à Paris à la préfecture de police), pas une demande d’autorisation. Cette manifestation avait-elle été déclarée ? Mon dieu qu’il a été difficile d’obtenir une réponse claire à cette question simple. Non, elle ne l’a pas été, les Veilleurs refusant de se soumettre à cette obligation, dans le prolongement de leur vision de résistance. Puisque la République a voté la loi sur le mariage pour tous, ils refusent d’appliquer les lois de la République. Rebelz.

Fort bien. Mais à quoi sert une telle déclaration ? À informer en temps utiles les autorités, qui peuvent ainsi prendre les mesures nécessaires pour assurer le maintien de l’ordre. C’est une obligation pour l’État. Gardant ceci à l’esprit, vous pouvez à présent regarder la vidéo qui a été filmée, et commentée, par un des Veilleurs, et qui sert de pièce à conviction (attention, elle dure 15 mn et est très chiante).

Première remarque : les Veilleurs se plaignent de l’arrivée tardive de la gendarmerie et en nombre insuffisant. Oui, ils se fichent de vous : ce sont eux qui ont refusé de déclarer cette manifestation. Alors qu’ils avaient en prime fait de la provocation à l’égard des radicaux de Notre-Dame-Des-Landes. 

Deuxième remarque : si les Veilleurs ont horreur qu’on fasse l’amalgame entre eux et les radicaux de Civitas ou du Printemps Français, ils ne rechignent pas à pratiquer eux-même l’amalgame. C’est pour la bonne cause. Ils sont une trentaine, on ne sait pas au juste combien sont les contre-manifestants (j’en ai compté 10 pour ma part), pas assez pour submerger sous le nombre 30 personnes, mais en tout cas ils représentent pour l’auteur de la vidéo tous les homosexuels, les transsexuels et les bissexuels dans leur totalité, comme en témoigne le titre : leur haine est “la haine LGBT”. Ok. Donc la sottise des Veilleurs d’organiser une manifestation non déclarée après avoir provoqué des opposants radicaux est je suppose la sottise des hétérosexuels, à moins que ce ne soit celle des catholiques ? Étant les deux, cela m’intéresse, afin que je puisse prendre mes précautions.

Admirez d’entrée le mensonge à 00:30 : “le dispositif de gendarmerie est quasi inexistant alors que le préfet savait que nous étions attendus”. Aucune déclaration n’avait été faite. On comprend la réticence des Veilleurs à répondre à ma question pourtant simple. Le droit au silence.

Bref cette vidéo montre des incidents qui ont été voulus par des organisateurs irresponsables, je ne suis pas sûr que les participants répondant à l’invitation avaient idée qu’ils allaient se jeter dans la gueule du loup pour offrir des images de martyr à un mouvement en bout de souffle, qui pratiquent l’amalgame et nous invitent à condamner leurs adversaires, non pas les 10 abrutis qui sont allés jouer les guerilleros du bocage, mais tous les homosexuels et transgenres et tous les partisans de la loi pour le mariage pour tous (cf. le commentaire à 14:32). C’est-à-dire qu’en somme je dois me condamner moi-même pour ce que je n’ai pas fait. 

Ces précisions enfin obtenues, et de haute lutte, je puis enfin répondre complètement à la question.

Je condamne la manifestation sauvage des Veilleurs et la provocation qui l’a précédée, qui a exposé des personnes de bonne foi à subir une telle agression verbale. Je n’ai vu dans ces images aucune image de violences dépassant au pire le stade contraventionnel : je les désapprouve sans réserves. Je condamne tout aussi fermement la manipulation grossière qui est faite à partir de ces images, et l’amalgame qui consiste à assimiler ces 10 excités à tous les homosexuels et partisans de cette loi. C’est ainsi qu’on entretient des tensions et des haines contraires au message du Christ. 

Et à ces contre-manifestants : vous avez été des imbéciles de foncer sur le premier mouchoir rouge. La parade légale était pourtant simplissime.

Les Veilleurs n’avaient pas déclaré cette manifestation mais l’avaient fait connaitre en ligne. Il suffisait de foncer à la mairie de Couëron et de déclarer par exemple une manifestation en faveur de la PMA et de la GPA pour tous, là où la veillée devait se tenir. Ajoutez à votre déclaration une indication de risques d’incidents de la part de contre-manifestants, et vous aviez la place pour vous, avec un beau cordon de gendarmerie qui aurait maintenu les Veilleurs à l’écart. Au lieu de ça, vous leur avez offert sur un plateau une vidéo de propagande.

A troll, troll et demi.

PS : pour gagner du temps, je vais répondre par anticipation aux commentaires de Veilleurs du style : “Rhalala mais quelle obsession pour les Veilleurs, c’est qu’ils doivent vous déranger”, “Vous feriez mieux de parler des enfants tués en Syrie et de guérir toutes les maladies avant de parler d’un sujet où vous n’êtes pas d’accord avec moi”, et autres “Vous êtes beaucoup plus intéressant quand vous parlez des baux commerciaux en droit romain ou tout autre sujet où vous n’exprimez pas une autre opinion que la mienne”. Ceci est mon blog, j’y parle de ce que je veux, vous cherchez la publicité, ne venez pas vous plaindre si elle est mauvaise, et votre avis sur ce que je suis bienvenu à écrire m’indiffère complètement ; le fait que je ne vous l’ai pas demandé était d’ailleurs un indice. On va gagner du temps comme ça.

Le Canard Enchaîné, repris par France Info, va gâcher la trêve estivale de l’opposition, qui avait pourtant réussi à ouvrir une séquence médiatique sur le thème du gouvernement qui remet des voyous en liberté. Car là, ça risque d’être des centaines, voire des milliers de délinquants, et quelques criminels (déjà au moins deux), qui vont échapper définitivement à leur peine. À cause d’une bévue juridique qu’il aurait été facile d’éviter, et qui est irrattrapable.

Ce bug porte sur la prescription de la peine.

Le temps est assassin, qui emporte avec lui les rires des enfants, et les peines d’emprisonnement.

La prescription est en droit l’extinction d’un droit ou d’une obligation par l’écoulement d’un laps de temps déterminé. La prescription peut être suspendue (le délai cesse de courir à cause d’un évènement, et reprend son cours quand l’évènement a cessé) ou interrompu : le délai repart à zéro à cause de l’évènement interruptif. 

En droit pénal, on distingue deux prescriptions : celle de l’action publique et celle de la peine. La prescription de l’action publique fait obstacle à ce que le fait soit poursuivi. Vous ne pouvez plus être jugé, vous êtes tranquille. Ce délai part de la commission des faits (sauf pour certaines infractions clandestines comme l’abus de biens sociaux) et est d’un an pour les contraventions, trois ans pour les délits, dix ans pour les crimes sauf certains crimes commis sur des mineurs pour lesquels c’est 20 ans à compter de leur majorité, et les crimes contre l’humanité qui sont imprescriptibles. Les délits de presse ont une prescription abrégée : 3 mois, et 1 an pour les délits de presse à connotation haineuse (racistes, homophobes, etc.). La prescription de l’action publique est interrompue par tout acte de poursuite ou d’instruction, c’est à dire un acte qui montre la volonté de poursuivre l’infraction. Je ne vous fais pas la liste, c’est un calvaire réservé aux étudiants en droit.

La prescription de la peine suppose que l’intéressé a été définitivement condamné (j’ai expliqué ce que cela signifie dans mon billet précédent). La loi prévoit que si la peine n’a pas été mise à exécution dans un certain délai, elle est prescrite et ne peut plus être exécutée. Vous ne pouvez plus être incarcéré, vous êtes tranquille. Ce délai part du prononcé de la peine (donc de la date de la décision) et est de 3 ans pour une contravention, 5 ans pour un délit et 20 ans pour un crime. Ce délai peut être suspendu quand des obstacles de droit ou de fait s’opposent à l’exécution de la peine (ainsi la prescription des peines a été suspendue pendant la seconde guerre mondiale ; un pourvoi en cassation suspend la peine jusqu’à ce que l’arrêt soit rendu). La loi étant muette sur les causes d’interruption de la prescription, la jurisprudence a limité cette interruption aux seuls actes d’exécution, c’est-à-dire l’arrestation du condamné, même en pays étranger. Par contre, tous les autres actes, comme une demande d’extradition, l’émission d’un extrait de jugement aux fins d’incarcération, qui sont des actes préparatoires à l’exécution, n’étaient pas interruptifs. Jusqu’au décret n°2004-1364 du 13 décembre 2004 modifiant le code de procédure pénale (troisième partie : Décrets) et relatif à l’application des peines, pris en application de la loi Perben II du 9 mars 2004, du moins le croyait-on. Son article 24 va introduire un article D.48-5 dans le code de procédure pénale ainsi formulé :

La prescription de la peine est interrompue par les actes ou décisions du ministère public, du juge de l’application des peines et, pour les peines d’amende, du Trésor, qui tendent à son exécution.

Et maintenant, il est temps que je vous présente mon ami Hans.

Salut, Hans

Hans Kelsen (1881 – 1973) était un des plus grand juristes du XXe siècle. Son apport essentiel est la théorie de la pyramide des normes, ou hiérarchie des normes, qui est la base architecturale de tout système juridique revendiquant l’appellation d’État de droit. Rien que ça.

Cette hiérarchie veut que tout texte normatif ne soit pas équivalent à tout autre texte normatif. En fonction de sa source, et plus précisément de la légitimité démocratique de sa source et de la solennité de sa procédure d’adoption, il occupe une place dans une hiérarchie, et tout texte d’un niveau inférieur doit être conforme aux textes qui lui sont supérieurs, ou être considérés comme illégaux et donc nuls. La IIIe République ignorait cette hiérarchie (des décrets abrogeaient des lois), ce qui a contribué à sa chute tragique en juillet 1940, quand un simple vote a permis de donner les pleins pouvoirs à un despote, qui a pu faire ce qu’il a voulu pendant 4 ans, et ce qu’il voulait n’était pas beau à voir. Kelsen, juif né à Prague dans l’Empire Austro-Hongrois et émigré aux États-Unis pour fuir les persécutions en 1940, a été profondément marqué par la seconde guerre mondiale et en a tiré les conclusions qui s’imposaient : le vote de la majorité n’est pas une garantie suffisante d’un État de droit (Hitler était arrivé au pouvoir par des élections, et avait vu ses pouvoirs élargis par des référendums) ; dès lors, il faut mettre des principes essentiels à l’abri du vote de la majorité, en faisant en sorte que seules des procédures complexes, longues, imposant une majorité renforcée voire plusieurs majorités, permettent d’y toucher.

Au sommet de la hiérarchie se trouve la Constitution. C’est le texte fondateur de l’Etat, qui l’organise et qui prévoit comment sont adoptées les normes d’un niveau inférieur. Sa révision étant entourée de multiples garanties, c’est l’endroit idéal pour y mettre des proclamations de droits fondamentaux qui s’imposeront à tous les législateurs à venir.

En dessous se trouve la loi, votée par un parlement représentatif. Dans le respect de la Constitution, elle pose les grands principes directeurs de l’action de l’État, les règles générales.

En dessous se trouve le règlement : ce sont les décrets émis par l’exécutif, qui soit visent à appliquer dans le détail la loi, soit à poser les règles générales dans les domaines qui ne relèvent pas de la loi (la Constitution se charge de délimiter les domaines respectifs de la loi et du règlement). Les arrêtés ministériels ne relèvent pas tant d’un autre niveau de la hiérarchie des normes que de la délégation du pouvoir réglementaire : un ministre ne peut arrêter que ce qu’un décret lui permet d’arrêter, faute de quoi il agit sans pouvoir et son acte est nul. Idem pour les circulaires.

Je simplifie beaucoup, les étudiants en première année de droit y passent des semaines de bonheur. Je plaisante, ils y passent des semaines, point. Kelsen parlait de pyramide car il y a une et une seule Constitution, quelques lois, et une multitudes de décrets : plus on descend dans la hiérarchie, plus le nombre de textes a vocation à augmenter.

La France, ayant beaucoup à se faire pardonner au lendemain de la guerre, va adopter ce principe, et la Constitution de 1958 en est un parfait exemple.

Au sommet : la Constitution.

Elle prévoit les règles d’adoption de la loi, et son article 34 définit le domaine de la loi.

L’article 37 précise quant à lui que tout ce qui n’est pas du domaine de la loi est du domaine du règlement. Hans a dû pleurer de joie en lisant ce texte.

Le Conseil constitutionnel est le gardien de la pyramide, par deux pouvoirs essentiels : celui d’annuler une loi non conforme à la Constitution, que ce soit avant sa promulgation ou après par une Question Prioritaire de Constitutionnalité, et celui, à la demande du Gouvernement, de disqualifier une disposition législative empiétant sur le domaine règlementaire en la dépouillant de son caractère législatif. Elle devient considérée comme un simple décret et peut être modifiée ou abrogée par un autre décret. Ainsi, le 31 janvier 2006, le Conseil constitutionnel a rendu une décision déclarant que l’article 4, alinéa 2 de la loi du 23 février 2005 proclamant que les programmes scolaires doivent enseigner le rôle positif de la colonisation relevait du domaine du règlement, qui seul peut fixer les programmes scolaires, ce qui a permis au gouvernement de l’abroger par un décret n° 2006-160 du 15 février 2006.

Le Conseil d’État et le juge administratif qui est son prophète  jouent aussi un rôle puisque ils sont les gardiens de la loi : ils annulent les actes règlementaires (décrets, arrêtés ministériels et préfectoraux, etc.) et administratifs individuels (permis de construire, refus de titre de séjour) non conformes à la loi.

Le bug

Si vous avez réussi à sortir de la pyramide, vous comprendrez sans problème ce qui s’est passé. La procédure pénale relève du domaine de la loi (la procédure civile, en revanche, relève du règlement). La loi fixe les règles et le règlement les détails de son application, sans pouvoir rien y rajouter ni y retrancher.

L’article D.48-5 (D pour décret simple, par opposition aux articles R. qui sont des décrets en Conseil d’Etat, après avis du Conseil d’Etat en réalité) a fixé des règles nouvelles, en donnant à des actes qui jusqu’à présent n’étaient pas interruptifs de la prescription de la peine un tel effet. Ce faisant, le ministre de la justice a ajouté à la loi, donc outrepassé ses pouvoirs, et violé la Constitution. Ce qui a pour effet que cet article est nul et de nul effet. Je pense qu’il s’agit d’un oubli dans la loi votée le 9 mars, repéré trop tard, et qu’on a tenté de combler en glissant le texte dans un décret, ni vu ni connu. Ce qui est dommage, ce n’est pas les lois sur la procédure pénale qui ont manqué depuis 2004 et qui auraient pu réparer le bug avant la catastrophe (par exemple, la loi du 9 décembre 2004 portant simplification du droit, promulguée 4 jours avant le décret fatal).

L’erreur a finalement été repérée (je subodore une remontée informelle par la Cour de cassation qui aime bien avertir le Gouvernement que ça va barder) et réparée par l’article 18 de la loi n° 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative à l’exécution des peines qui reprend mot pour mot l’article 48-5, mais cette fois ci dans une loi. Hans content.

Mais quid des prescriptions antérieures ? La loi ne peut être rétroactive, l’article D.48-5 ne peut avoir d’effet, donc aucun acte préparatoire à l’exécution ne peut avoir eu d’effet avant l’entrée en vigueur de cette loi le 29 mars 2012. Et c’est ce qu’a constaté la Cour de cassation par deux arrêts du 26 juin 2013 (un et deux). Les criminels condamnés avant le 29 mars 1992 et qui n’ont pas été arrêtés voient leur peine prescrite (c’est le cas dans les deux arrêts du 26 juin : deux condamnés à la perpétuité voient leur peine prescrite ; il est à noter que l’un d’eux s’est manifesté 4 mois après la prescription après avoir attendu 20 ans). Et surtout les délinquants condamnés avant le 29 mars 2007 et qui n’ont pas été arrêtés dans le cadre de l’exécution de leur peine avant le 29 mars 2012 voient leur peine prescrite, or certains sont encore en prison, notamment ceux condamnés les plus lourdement. Ils vont devoir être libérés et indemnisés, comme ceux ayant fini de purger leur peine prescrite. Et cela va semble-t-il se compter en centaines, peut-être en milliers, puisque d’après le Canard Enchaîné, rien que dans le ressort d’Aix-en-Provence, 245 prisonniers auraient gagné leur ticket de sortie. Et Aix n’est qu’une des 36 cours d’appel de France.

Comme vous le savez déjà, mon film préféré est l’Arroseur arrosé. Je crois que c’est le meilleur ressort comique qui soit. Et qu’au lendemain d’une polémique parfaitement artificielle sur trois condamnés à des peines légères dont l’incarcération a été remise à des jours moins chauds, l’opposition, qui feignait d’être scandalisée qu’on ne remplisse pas les prisons, va peut-être être responsable de la plus grande vague de libération depuis le film la Grande Évasion.

Décidément, Karma’s a bitch.

Cour d’appel de Paris, Pôle 8 chambre des vacations, 9 juillet 2013, Ministère public contre Nicolas B… et B… contre ministère public.

Ambiance caniculaire dans la chambre des vacations en ce mardi après-midi, ou le tout-Paris de la chronique judiciaire s’est donné rendez-vous (sauf ceux partis en vacances, bien sûr), ainsi que de nombreux avocats, venus par curiosité voir juger l’affaire Nicolas B…, du nom de ce jeune homme, militant enthousiaste de la manif pour tous, incarcéré le 19 juin. Le couloir est rempli de cadreurs et preneurs de son, interdits de cité dans le prétoire, et des badauds qui eussent voulu entrer, mais la chambre est pleine comme un œuf.

Le Pôle 8, chambre des vacations est la seule formation de chambre des appels correctionnels qui siège durant les périodes dites de service allégé (début juillet – fin août), autrefois appelées vacances judiciaires, pendant lesquelles les personnels de la justice prennent leurs congés, et où seules les urgences sont traitées. L’affaire Nicolas était donc une urgence ? Oui, grâce au parquet, fût-ce à son corps défendant.

Rappelons le parcours de ce jeune homme.

Le 28 mai 2013, il comparait devant la 23e chambre en comparution immédiate pour entrave à la circulation, participation à un attroupement malgré sommation de se disperser, et fourniture de faux éléments d’identité pouvant amener à de fausses mentions au casier judiciaire. Je reviendrai sur les circonstances exactes de cette interpellation. Il est relaxé des faits de participation à un attroupement, reconnu coupable pour les autres délits, et condamné à 200 euros d’amende avec sursis, c’est-à-dire qu’il n’aura pas à payer cette amende s’il n’est pas à nouveau condamné pour crime ou délit de droit commun dans un délai de 5 ans. Curieusement, les anti-mariage pour tous n’ont jamais relevé cette décision comme une démonstration que la justice pouvait être clémente à leur égard ou bien qu’elle était trop laxiste. Deux poids deux mesures, comme ils disent ; mais dans ce sens là, c’est bien. Estimant quant à lui cette peine trop douce, le parquet va faire appel de cette décision, rendant comme vous allez le voir service à Nicolas B…

Le 19 juin, il comparait à nouveau en comparution immédiate devant la 16e chambre pour rébellion, refus de se soumettre aux relevés signalétiques (empreintes digitales et photographie), fourniture de faux éléments d’identité pouvant amener à de fausses mentions au casier judiciaire. Du fait de l’appel du parquet de la condamnation du 28 mai, il n’est pas considéré en état de récidive ; voilà le service dont je vous parlais. Le tribunal fait preuve de nettement moins de clémence, et même d’une certaine sévérité, le condamnant à 4 mois de prison dont deux avec sursis, les deux mois ferme étant assortis d’un mandat de dépôt, c’est à dire qu’elle est mise à exécution immédiatement, outre 1000 euros d’amende. Trois policiers s’étant constitués partie civile pour les faits de rébellion, ils est condamné à leur payer 250 euros chacun, outre 150 euros au titre des frais d’avocat (c’est le forfait habituellement prononcé, qui est une insulte au travail des avocats des parties civiles). Cette fois, c’est lui qui fait appel du jugement, le parquet faisant un appel incident, c’est-à-dire un appel en réaction à l’appel, dit principal, du prévenu, afin de permettre à la cour d’aggraver la sanction si elle le souhaite. Faute d’un appel du parquet, l’appel serait dit a minima, la cour ne pourrait que confirmer la peine ou la diminuer. Dans les faits, l’appel incident du parquet est systématique, au point que la règle de l’appel a minima est vidée de son sens (sauf si le tribunal a prononcé le maximum; bien sûr).

En cas d’appel d’un jugement rendu en comparution immédiate, la cour d’appel doit statuer dans un délai de quatre mois (art. 397-4 du code de procédure pénale, ou CPP). Le condamné incarcéré qui fait appel étant considéré en détention provisoire, il peut former une demande de mise en liberté selon les conditions du droit commun : la cour doit examiner la demande de mise en liberté dans un délai de deux mois (art. 148-2 du CPP). La défense de Nicolas a formé une demande de mise en liberté, sachant que généralement la cour programme l’appel au fond en même temps que la demande de mise en liberté, qui n’a plus d’objet mais a raccourci le délai d’examen de l’appel de quatre à deux mois. C’est ce qui s’est passé ici.

Le parquet général (on appelle le parquet général le parquet de la cour d’appel, par opposition au parquet tout court, qui est celui du tribunal de grande instance) a fait une fleur à Nicolas B… : il avait jusqu’au 28 septembre 2013 pour examiner l’appel du jugement du 28 mai, jusqu’au 19 octobre pour examiner l’appel du jugement du 19 juin août pour examiner la demande de mise en liberté de Nicolas (soit après le terme de sa détention). Il va audiencer à une audience de vacation du 9 juillet les trois affaires : la demande de mise en liberté et l’appel des jugements des 28 mai et 19 juin. Il aurait parfaitement pu laisser Nicolas purger sa peine avant de le rejuger en appel : ç’aurait été tout à fait légal. Au lieu de ça, il a audiencé à trois semaines. Ça n’a pas échappé à la défense qui lui a exprimé sa reconnaissance.

La défense, justement est venue en force. Outre Pierre-Philippe Boutron-Marnion, qui l’avait assisté devant le tribunal en première instance, le banc est occupé par Benoît Gruau, que le premier substituait devant le tribunal, et Léon-Lef Forster, un briscard, grand habitué du pénal et qui connaissait bien les trois conseillers composant la chambre, Bruno La Roche, Dominique Coujard et Xavière Siméoni (la juge d’instruction qui a instruit le dossier Chirac, qui a abouti à la condamnation de l’ancien président de la République et à ce que plus aucun Français n’ignore le mot anosognosie).

L’audience commence avec un retard d’une demi-heure, qui agace l’avocate du dossier suivant, un gros dossier de stupéfiants, où les prévenus se sont pris 5 ans ferme en première instance, mais comme ils n’ont pas donné leur avis sur le mariage homosexuel, tout le monde s’en fiche. Sauf leur avocate.

À 13h58 TT (Temps de Twitter), la cour fait son entrée. L’affaire Nicolas B… est appelée en premier, pour que les autres affaires puissent être examinées dans une ambiance plus sereine (comprendre dans un prétoire vide).

Léon-Lef Forster arrive une petite minute après le début de l’audience. Il retrouve des magistrats qu’il connait et qui le connaissent, et s’excuse auprès de la cour en précisant qu’il était sorti prendre le frais, ajoutant après une fausse hésitation “je ne veux pas dire que la cour ne serait pas fraiche”.

Sourires dans la salle et chez les magistrats, et voilà comment, d’entrée, Léon-Lef Forster a détendu l’atmosphère en montrant qu’il ne venait pas en découdre avec la cour devant la presse, mais traiterait cette affaire avec le recul qu’elle nécessitait. Cette première sortie a, je le pense, marqué tout le reste du procès. C’est une captatio benevolentiæ, qui, depuis Rome, est un des arts essentiels de l’avocat.

Une audience pénale en appel suit une liturgie d’autant plus immuable qu’elle n’est écrite nulle part. D’abord, le président ou un des conseillers en charge du dossier (ici, ce sera Dominique Coujard) constate l’identité du prévenu, d’autant plus importante ici qu’il y a eu de fausses déclarations sur ce point devant la police, rappelle les faits dont est saisi la cour et les peines prononcées. Des points purement techniques sont rapidement évacués : tout d’abord, la cour est saisie de trois dossiers : une demande de mise en liberté et deux appels. La défense indique qu’elle se désiste de sa demande de mise en liberté, qui n’a plus guère d’objet puisque les appels vont être examinés séance tenante (la défense aurait pu la maintenir pour que le prévenu soit sorti du box et soit jugé à la barre, mais ça supposait une salve de plaidoiries et réquisitions, et l’audience s’annonçait longue. Ensuite, la cour souhaite joindre les deux appels en un seul dossier, pour éviter de devoir faire deux audiences à la suite avec réquisitions et plaidoirie à chaque fois, et sollicite la position des parties sur ce point, qui sont toutes d’accord pour cette jonction. Enfin, le prévenu n’a pas été cité dans le délai légal de plus de 10 jours avant l’audience, ce qui entraine nullité de la citation, sauf si le prévenu y renonce. Il y renonce naturellement, sous le conseil unanime de ses trois avocats, puisqu’une nullité imposait de renvoyer à une audience ultérieure à au moins 10 jours, ce que personne ne voulait. Cette précipitation étant dans l’intérêt du prévenu (deux poids deux mesures, en vérité : mes prévenus n’ont jamais joui de tels égards), elle est bienvenue.

Ensuite, seul passage obligé en vertu du CPP, le Conseiller en charge du dossier fait un résumé des faits et de la procédure, qu’on appelle le rapport (on l’appelle le rapporteur, ce qui n’a rien de péjoratif dans une cour qui n’est pas de récréation), puis donne la parole aux parties appelantes pour qu’elles expliquent les raisons de leur appel. On ne souligne jamais assez l’importance de ce moment, surtout quand le prévenu est appelant. Un appel n’est pas une deuxième chance : c’est une critique d’un premier jugement. Il faut donc d’entrée exposer en quoi ce jugement est critiqué : sur la déclaration de culpabilité de tel délit ? Sur le rejet de telle demande ? L’appel non motivé ou juste parce que la peine était trop lourde est mal perçu, ce qui à mon sens est un tort : trouver une peine trop lourde est un excellent motif de faire appel à mon sens. Pourtant des chambres des appels correctionnels se font un devoir d’alourdir les peines en cas d’appel non ou mal motivé. C’est critiquable, mais c’est à savoir.

L’exposé des faits, donc. Tout a commencé le 25 mai 2013, veille de l’ultime manifestation contre le mariage pour tous, puisque la loi était déjà promulguée et entrée en vigueur. Le prévenu a loué ce jour là une fourgonnette, s’est rendu avec des compagnons de lutte sur les Champs-Elysées, et après, diverses manifestations bruyantes demandant le retrait de la loi récemment promulguée et la démission du président de la République, a formé avec eux un attroupement au milieu de la chaussée, gênant la circulation. Rapidement, la police est intervenue, leur demandant de déguerpir, ce qu’ils n’ont voulu. Des gendarmes mobiles ont alors pris les choses en main, et après les trois sommations règlementaires, ont délogé  les récalcitrants. Une fois l’avenue rendue à la circulation, les manifestants sont conduits au poste et placés en garde à vue, du moins je suppose car aucun ne sera poursuivi sauf le héros du jour car celui-ci va vouloir jouer au malin et va donner une fausse identité : fausse date de naissance, et donnera comme nom de famille le nom de sa mère qu’il ne porte pas, mais accole à son nom de famille, celui de son père, à titre d’usage, comme la loi le lui permet, certes, mais elle ne permet pas la substitution. C’est à dire que Nicolas s’appelle à l’état civil Nicolas Pater, et use du nom de Nicolas Pater-Mater. Et il donnera à la police le nom de Nicolas Mater. Amusant de la part du représentant d’un mouvement qui rappelle sans cesse l’importance de bien distinguer le père et la mère.

Ça plus, je le suppose, vous allez voir pourquoi, son comportement, vont irriter l’officier de police judiciaire, et le procureur de la République dont il est le prophète, et notre héros du jour gagnera un défèrement en comparution immédiate pour participation à un attroupement malgré sommations et fourniture de faux éléments d’identité de nature à entrainer de fausses inscriptions au casier judiciaire (les autres participants à l’attroupement ne seront pas poursuivis, je suppose qu’ils ont eu un rappel à la loi). La sévérité du parquet ne sera pas suivie par le tribunal qui le relaxera pour les faits de participation à un attroupement etc. faute de certitude qu’il ait ouï les sommations et le condamnera à 200 euros d’amende avec sursis pour la fourniture de faux éléments d’identité etc.

Aux âmes biens nées, la valeur n’attend pas le nombre des années, comme je dis à mes clients multirécidivistes à 19 ans. Et notre ami n’attendra guère pour se confronter à nouveau à Thémis et ses foudres. Ce sera le 16 juin.

Ce jour-là, notre président bien-aimé (même si lui n’a pas encore eu le bon gout de m’inviter à déjeuner) passait dans l’émission Capital sur M6. Une manifestation contre le mariage entre personnes de même sexe est organisée devant le siège de Métropole Télévision, environ 1500 manifestants s’y retrouvent (1.500.000 selon les organisateurs, je suppose). La manifestation était déclarée, encadrée par les forces de l’ordre et s’est déroulée sans incident. Après que le président a quitté les lieux, la manifestation se disperse, et un groupe d’une vingtaine de personnes se dirige vers les Champs-Elysées, où ils commencent à marcher sur la chaussée en criant des apophtegmes comme “Dictature socialiste !”, Hollande, démission”, et “ta loi, on n’en veut pas”.

Des policiers, déployés sur l’avenue en prévention d’un éventuel after interviennent promptement, mais nos jeunes sont récalcitrants et jouent au chat et à la souris avec les policiers, qui les interpellent promptement et les emmènent pour le traditionnel contrôle d’identité. Voici des images de cette soirée agitée, pour vous faire une idée.

Il y en a un avec qui cela va nettement moins bien se passer, c’est notre ami Nicolas B… . Nettement plus exalté que les autres selon les témoignages des policiers, il va se réfugier dans le restaurant Pizza Pino des Champs Élysées. Là, bousculant clients et serveurs, il monte au premier étage en criant les mêmes slogans que précédemment. À deux reprises, les policiers dégainent et mettent en tension leur pistolet à impulsion électrique, mais décident de ne pas en faire usage, en raison de la présence d’enfants dans le coin du restaurant où Nicolas est allé se faire acculer. Nicolas refusant toujours de se laisser conduire, repoussant les policiers s’approchant, ils décident donc d’y aller à l’ancienne, à l’artisanale. Nicolas est saisi, amené au sol, immobilisé avec étranglement au tonfa. Je l’ai vu faire une fois à un gardé à vue un peu trop enthousiaste. Je vous confirme que c’est douloureux, et que le visage prend vite une jolie teinte violacée. Il y a un certificat médical au dossier constatant quelques jours d’incapacité totale de travail.

Une fois ramené à plus de sagesse (comprendre à la limite de l’inconscience), Nicolas B… est attaché poings et chevilles ensemble dans le dos, dans la position dite du bélier, et il est porté dans un véhicule pour placement en garde à vue pour rébellion. Au cours de sa garde à vue, revenu à la conscience, il donnera à nouveau de faux éléments d’identité, et refusera d’être pris en photo et que ses empreintes digitales soient relevées, ce qui est un délit. Ce point est important : à aucun moment il n’a été question de prélever les empreintes génétiques de Nicolas (même si légalement c’était possible). Donc toute la discussion sur l’ADN et le sort des “faucheurs volontaires” est ici sans pertinence.

Tout cela lui vaut un deuxième passage en comparution immédiate, qui s’est nettement moins bien passé que le premier.

Voici les faits tels qu’ils résultent de l’audience et tels que j’ai pu les reconstituer ; car les débats vont être incroyablement laborieux.

Comme le code de procédure l’impose, le conseiller rapporteur va donner la parole aux appelants. L’avocat général, une parquetière, dira très simplement que le parquet estime que la peine prononcée est dérisoire au regard de la gravité des faits et conteste la relaxe sur la participation à attroupement. Puis la parole est donnée, pour la première fois de l’audience à Nicolas B…, qui va sembler être pris de court par cette question. Après avoir bredouillé quelques phrases, il va demander au conseiller rapporteur de lui poser des questions sur les faits. Celui-ci ne va pas cacher sa surprise. D’ordinaire, les appelants ont plein de choses à dire et ne demandent qu’à avoir la parole. L’audience va donc se réduire à ce que chaque délit soit abordé chacun son tour, le président résumant ce que contient le dossier et demandant au prévenu d’y réagir.

Et il apparait très vite que Nicolas B…, sur le fond, nie tout, même l’évidence. Sur la forme, il n’est pas du tout impressionné par la cour, et, s’il ne maitrise pas l’éloquence judiciaire, a une qualité d’expression propre à celui qui a fait des études. Cela aboutit à des réponses très longues, qui perdent le fil du propos, et ne répondent jamais aux questions précises que pose le conseiller rapporteur. Ces circonvolutions ôtent toute impression de sincérité. Sur les bancs des avocats, un mot circule : “catastrophique”.

Ainsi, sur l’entrave à la circulation, Nicolas feint de croire que c’est parce que la camionnette qu’il avait louée était mal garée qu’il est poursuivi (ce qui aurait constitué une contravention de stationnement gênant). Sur cette manifestation non déclarée, il s’obstine à expliquer que c’était “un apéro festif”. Quand l’avocat général lui demande ce qu’il y avait dans sa camionnette, il feint de ne pas comprendre la question, alors que la réponse est très simple : pour son apéro festif, il n’y avait ni boisson ni amuse-bouches, mais des banderoles, des fusées et des barrières métalliques. Quand l’avocat général lui demande si ces barrières n’auraient pas pu entraver la circulation, il se lance dans une dissertation sur le sens du mot entrave. Quand elle lui demande si le fait pour les participants d’être enchaînés aux barrières était compatible avec un apéro festif, il part sur autre chose.

Pour vous faire votre opinion, voici les images de cet “apéro festif” (à partir de 1:37). Nicolas B… apparait brièvement, porteur d’un T-shirt noir et d’un bermuda rose.

Et il en ira de même pour chacun des délits. La première fourniture de fausse identité ? C’est lié à une erreur sur son acte de naissance sur sa date de naissance (dont il ne fournit aucune copie). L’a-t-il faite rectifier ? Non, il s’est renseigné auprès du maire sur les démarches à accomplir mais n’a pu les faire car il partait étudier à l’étranger. Sachant que cette démarche consiste à prendre un avocat qui s’occupera de tout, même si son client est sur Mars. Mais alors pourquoi 3 semaines plus tard a-t-il donné sa véritable date de naissance ? Parce qu’il avait été condamné la première fois. Mais alors pourquoi n’a-t-il pas donné son véritable nom cette fois ? D’autant que les policiers n’ont pas eu de difficulté à le confondre grâce à sa page Facebook, ouverte à son véritable nom avec une jolie photo de lui. Les explications les plus longues et détaillées de Nicolas B… seront sur ses prénoms, et qui sont ses saints patrons. Ce qui amènera à cette interruption du conseiller rapporteur, très pince-sans-rire : “”Excusez-moi, c’est un peu long, même si c’est très intéressant : revenons aux faits”. Et ainsi de suite. Sur l’entrave à la circulation, il maintient que c’était un simple “apéro festif”. Sur le refus d’empreintes, il ne se souvient pas qu’on le lui ait demandé (il a refusé de signer les PV). La défense Cahuzac, inspirée de la défense Clinton (“I have no recollection whatsoever…”). Sur la rébellion, on confine au grotesque : il prétend ne pas avoir compris qu’il avait affaire à des policiers, et a pris la fuite car il se croyait agressé. Le commissaire de police présent lors de son interpellation a exposé qu’en admettant qu’on puisse prendre des policiers en tenue anti-émeute pour des voyous aussi nombreux que bien équipés, le mot “POLICE” écrit en gros sur les uniformes et les véhicules de soutien situés juste derrière, tous gyrophares allumés, étaient un indice de la véritable profession de ces individus. Nicolas B… réplique en expliquant qu’il s’agissait de policiers en civils, ce que conteste le commissaire, les policiers en civil étant venus une fois l’individu maitrisé pour procéder à l’interpellation.

La défense ne reprendra la main qu’un fois, lors d’un remarquable contre-interrogatoire du commissaire de police présent lors de l’interpellation musclée, et partie civile pour la rébellion, mené par Léon-Lef Forster. On voit la pratique des assises. Car oui, l’arrestation de Nicolas B… a été brutale, sans doute plus que nécessaire, et les policiers n’ont guère été zélés dans la description des faits. Léon-Lef Forster a ainsi établi que la strangulation au tonfa contre la gorge a duré plus d’une minute, a souligné que deux Tasers avaient été activés ce qui enclenchait automatiquement une caméra intégrée, dont les vidéos, certes fort courtes, n’ont pas été produites au dossier, les clients témoins de la scène n’ont pas été entendus. Bref il ne reste que la version des policiers, des collègues interrogés par des collègues. S’ajoutait à cela le fait qu’un des policiers partie civile, étant en congé, n’est pas venu, et que le troisième s’est désisté de sa constitution de partie civile. À mon sens, il y avait moyen d’obtenir une relaxe sur la rébellion et la participation à un attroupement, sur la base du dossier. mais Nicolas B…, par sa maladresse oratoire, son obstination dans le déni, et sa victimisation systématique, a ruiné tout ce que sa défense a pu obtenir. Même sur les questions de son avocat, où il n’a qu’à répondre “oui”, Nicolas B… fait des circonvolution infinies pour finir par ne pas répondre. Sa défense renoncera rapidement à lui poser des questions.

Place aux plaidoiries de la partie civile, qui sera brève : elle conclut à la confirmation du jugement sur la déclaration de culpabilité de rébellion (le seul délit qui l’intéresse), et sur les dommages-intérêts.

L’avocat général, si elle n’est pas un monument d’éloquence (elle lit beaucoup ses notes, et n’est pas aidée par le passage des avions du défilé du 14 juillet) est méthodique et terriblement efficace dans sa démonstration.

Elle requiert l’infirmation du jugement du 28 mai sur la relaxe pour participation à un attroupement malgré sommations, en citant le procès verbal de l’officier de police judiciaire qui a effectué les sommations, et en rappelant que l’attroupement était circonscrit à un cercle d’une dizaine de mètre de diamètre, qu’il était impossible que le prévenu n’ait pas entendu des sommations effectuées par haut parleur et que le comportement des manifestants caractérisait un refus de se disperser et non pas le comportement de jeunes gens obéissants attendant la 3e sommation pour déguerpir gentiment.

Sur l’entrave à la circulation, elle rappelle que c’est le prévenu qui a loué la camionnette, a transporté le matériel  (banderoles, fusées, pétards, fumigènes, barrières métallique, mais pas un seul jus de fruit), et l’a garée sur la chaussée centrale. Pour elle, c’est l’organisateur d’une manifestation visant à bloquer la circulation avec des barrières et des fumigènes.

Sur sa version de la fuite poursuivi par des individus patibulaires, l’avocat général estime qu’elle ne tient pas puisqu’il est établi qu’il est entré dans le restaurant non en appelant au secours mais en criant des slogans hostiles au président de la République.

Sur les empreintes, après avoir souligné, surtout à l’attention de la presse, mais j’en donne acte bien volontiers puisque j’avais aussi commis cette erreur, qu’il ne s’agissait pas des empreintes ADN mais digitales et cliché photographique, cette démarche s’imposait du fait des éléments mensongers fournis sur l’identité, et que sa version selon laquelle on ne lui aurait jamais demandé de donner ses empreintes et qu’il n’aurait jamais vu le PV prenant acte de son refus ne tient pas, Nicolas B… ayant refusé de signer tous les procès verbaux tandis que le procès verbal de refus rédigé par l’officier de police judiciaire est précis et circonstancié, notamment sur l’avertissement donné que ce refus était constitutif d’un délit.

Elle conclut en fustigeant le comportement inadmissible de Nicolas B… Quand un policier vous somme de vous arrêter, dit-elle, vous devez vous arrêter.

Sur la peine, elle requiert 5 mois d’emprisonnement avec sursis et 1000 euros d’amende, peine qui implique un retour en liberté faute de prison ferme et de titre de détention. Si la cour devait néanmoins prononcer du ferme, elle souhaite que la partie ferme n’excède pas la durée déjà effectuée. À ce stade de l’audience, Nicolas a déjà un pied dehors.

Les trois avocats de Nicolas B… vont plaider tour à tour la relaxe, mais leur plaidoirie sera essentiellement axée sur le registre de l’indignation à l’égard de ce qu’a vécu leur client, sur la présentation flatteuse de celui-ci comme un héros de la liberté, et sur ses conditions de détention, sans oublier de longs développements pro domo pour justifier le fait qu’ils n’aient pu assister leur client en garde à vue alors qu’il l’avait demandé.

Sur les conditions de détention, Nicolas B… a été placé à l’isolement administratif, visiblement par décision du chef d’établissement afin d’assurer la sécurité de ce jeune homme de bonne famille, au compte détenu bien garni, qui aurait été une proie tentante pour les autres détenus. L’isolement, qui n’est pas une sanction, est le placement dans une cellule individuelle, à la demande de l’intéressé ou sur décision de l’administration pénitentiaire pour des raisons de sécurité (la cellule voisine était ainsi occupée par Redoine Faïd). Le placement à l’isolement entraine une coupure du contact avec les autres détenus, et de fait interdit de travailler et gêne considérablement les activités annexes, comme l’accès à la bibliothèque, le sport, les promenades. Ce n’est pas un luxe, c’est assez pénible et il est rare qu’un détenu fasse ce choix pour lui, du moins sur le long terme. Contrairement à ce qui a été dit, Nicolas B… a pu avoir des parloirs avec ses parents.

Il est très bien d’exposer à la cour ce que sont les conditions de détention en France. Il est à craindre que les 3 conseillers, dont un a présidé des assises, et un autre a été juge d’instruction, soient au courant de l’état déplorable et ancien des prisons en France, mais c’est le devoir de la défense de rappeler inlassablement ce qu’il en est.

Sur la difficulté à être joint lors de la garde à vue, j’ai coutume de dire que la différence entre un avocat choisi et un avocat commis d’office en garde à vue, c’est que le commis d’office, lui, il vient. À Paris, quand un avocat est demandé, la demande est faxée à la permanence de l’Ordre, qui est opérationnelle 365 jours par an, 24h/24. Elle a la liste des téléphones mobiles des avocats, à condition que ceux-ci l’aient donné à la Direction de l’Exercice Professionnel, et les appelle sur leur mobile pour les informer de la demande. Puis ils informent l’officier de police judiciaire si l’avocat a pu être joint et se déplace, s’il indique ne pas vouloir se déplacer, ou s’il n’a pu être joint, ce qui semble avoir été le cas ici. Un avocat pénaliste doit pouvoir être joint 24h/24, surtout depuis la réforme de la garde à vue. Les avocats qui ne font pas du pénal et n’en font que de manière accessoire n’ont pas intégré cette obligation ou ne veulent s’y soumettre, ce qui est leur liberté. Ils sont donc souvent injoignables. Sans oublier ceux qui veulent leur dernier avocat commis d’office, croyant qu’ils peuvent l’avoir gratuitement à nouveau. La réponse est non. Si vous choisissez, vous payez, car votre avocat ne peut intervenir gratuitement que s’il a été commis préalablement, et le Bâtonnier ne commettra qu’un avocat de permanence. Et si vous êtes un jour en garde à vue et que votre avocat préféré ne peut être joint, demandez un commis d’office. C’est un vrai avocat, comme le vôtre, pas un sous-avocat qui aime bien passer des nuits blanches dans les commissariats. Et il transmettra à votre avocats aux heures de bureau toutes les informations qu’il aura réunies pour qu’il puisse prendre la suite.

Le premier avocat conclut en demandant à la cour “d’oser la relaxe”, ce qui est en effet exactement ce qu’il demande puisqu’il n’y a pas eu d’argument pour expliquer en quoi aucun des six délits ne serait constitué.

Le deuxième reprendra le même registre. Il lira notamment un extrait du guide du manifestant arrêté édité par le Syndicat de la magistrature fustigeant les prélèvements ADN. Très intéressant, certes, mais hors de propos, puisque les débats ont établi, et c’était écrit sur la citation, que les faits reprochés portent sur les empreintes DIGITALES. Il contestera ensuite la rébellion, puisqu’aucun délit n’avait été commis au préalable. J’ai déjà expliqué dans mon commentaire du billet de la nAPM en quoi cet argument ne tient pas. Il invoquera à l’appui de sa démonstration l’article 12 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, me comblant d’aise car c’est un texte pour lequel je nourris une véritable tendresse.

Art. 12. La garantie des droits de l’Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée.

Ainsi, l’interpellation brutale de Nicolas B… violerait cet article car elle n’était pas nécessaire mais visait à simplifier la vie des policiers. Pour ma part, je repensais en écoutant mon confrère à l’article 7, qui était assez pertinent en l’espèce.

Art. 7. Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi, et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la Loi doit obéir à l’instant : il se rend coupable par la résistance. 

Lui aussi conclut à la relaxe sur l’ensemble des faits.

Dernier à prendre la parole, Léon-Lef Forster. J’avoue que mes notes me font défaut ici. La fatigue de l’audience (on en était à 3 heures ) joue, mais aussi on écoute maitre Forster comme on écoute un opéra : on ne prend pas de notes. Si j’ai été peu convaincu par son explication pour la présence des barrières, “faites pour sécuriser l’espace de l’apéro festif”, mais j’avais vu la vidéo au préalable, son morceau de bravoure a été sa péroraison sur le fait que la répression des manifestants ne fait jamais qu’envenimer les choses, et qu’en République, il faut pouvoir se bagarrer politiquement, et se saluer le lendemain.

À ce moment, pour moi, il est certain que Nicolas sera condamné pour les deux fausses identités, l’entrave à la circulation, et le refus de donner ses empreintes. Les faits sont clairement établis par le dossier, et la défense n’a pas fourni dans ses plaidoiries la moindre explication juridique justifiant une relaxe. Il y avait moyen d’espérer une confirmation de la relaxe sur la participation à attroupement, et éventuellement sur la rébellion, tant les carences du dossier sur ce qui s’est vraiment passé ont été judicieusement pointées par la défense, sous réserves car je n’ai pas eu accès au dossier. Mais il est tout aussi certain que Nicolas B… sortira libre. Les réquisitions ont été modérées, la plaidoirie d’apaisement tout à fait pertinente, et le comportement des magistrats montre que le comportement du prévenu les a plus amusé qu’agacé.

Et la cour, comme c’est la loi, donna la parole en dernier au prévenu. Et il la prit.

“Je serai bref”, commença-t-il. Et on sut qu’il ne le serait pas. Il va se lancer dans une tirade où il va se présenter comme une victime et va attaquer la justice. Avec des formules comme “la première fois que j’ai comparu dans ce palais dit de justice”, “nous payons 19,6% d’impôt (le taux de la TVA, NdA) pour payer vos salaires”, il expliquera avoir reçu des centaines de lettres de soutien du monde entier (mais ne les produits pas, au grand soulagement de la cour), et conclura en disant qu’il est prêt à pardonner à la justice si elle le relaxe. Les nerfs, la fatigue, la chaleur combinés ont fait que l’hilarité ne pouvait plus être dissimulée sur les bancs de la presse et le président n’a pas pris la peine de rappeler à l’ordre. Je crois avoir compris à ce moment le mandat de dépôt en première instance. Comme l’a dit mon confrère assis à côté de moi, pourtant venu soutenir le prévenu “il avait quatre avocats ; hélas, c’est le plus mauvais qui a plaidé en dernier”.

La cour suspend aussitôt pour rendre son délibéré, plongeant les bancs de la presse dans le dilemme cornélien : “ai-je le temps d’aller fumer – boire un coup – me rafraichir sans risquer de manquer le délibéré”. Risquant de me brouiller à jamais avec la presse judiciaire, je leur indique que je pense que la cour prendra au moins une vingtaine de minutes. La cour a suspendu à 17h10, elle revient à 17h32. Eolas, instrument de mesure validé par l’Institut Français de Pifométrie.

La cour va prendre acte du désistement dans le dossier de demande de mise en liberté, joindra les deux affaires restantes sous un numéro unique, infirmera partiellement le premier jugement sur la déclaration de culpabilité, y ajoutant, déclarera le prévenu coupable sur la participation à attroupement, confirme pour le surplus. Traduction : Nicolas B… est reconnu coupable de l’intégralité des faits, y compris celui pour lequel il avait été relaxé en première instance. Sur la peine, la cour le condamne à 3000 euros d’amende dont 1500 avec sursis, qu’il n’aura donc point à payer s’il n’est pas à nouveau condamné pour crime ou délit de droit commun dans un délai de 5 ans. Il doit payer 1620 euros (1500 euros d’amende + 120 euros de droit de procédure, une taxe sur la culpabilité), qui sera réduit à 1296 euros s’il paye dans les trente jours. Pas de peine de prison, donc plus de titre de détention, Nicolas est donc remis en liberté, même s’il doit être reconduit à la maison d’arrêt pour récupérer ses affaires et faire son parcours administratif de sortie. Ah, oui, et un bonus : Nicolas B… a perdu 6 points de permis pour sa condamnation pour entrave à la circulation.

L’audience est levée, l’heure est désormais aux caméras dans le couloir, et à nos prévenus pour stupéfiants, et pour votre serviteur, celle de prendre une bonne tasse de thé.

Le ministre de l’Intérieur a publié un communiqué de presse dont la brièveté me dispense de le résumer au profit d’une citation intégrale.

Communiqué de presse de Manuel Valls, ministre de l’Intérieur.

La France a reçu, comme beaucoup d’autres pays, par l’intermédiaire de son ambassade à Moscou, une demande d’asile de M. Edward Snowden. Compte tenu des éléments d’analyse juridique et de la situation de l’intéressé, il n’y sera pas donné suite.

Chaque mot est pesé, et ce communiqué est un chef d’œuvre de byzantinisme pour que chacun puisse comprendre ce qu’il veut.

Sauf les juristes, ces rabat-joies de la comm’.

Notez bien ce que ne dit pas ce communiqué. La France n’a pas refusé l’asile à Edward Snowden. Elle a reçu une demande, il n’y sera pas donné suite. Quelle suite ? Ah, trop tard, le communiqué de presse est fini.

Rappelons qu’aux dernières nouvelles, Edward Snowden est bloqué dans la zone dite, à tort, internationale de l’aéroport de Moscou. À tort car ce nom laisse à penser que cette zone ne dépend d’aucun pays, comme les eaux internationales, alors que c’est bien une zone souveraine russe ; simplement ceux qui s’y trouvent ne sont pas juridiquement considérés comme ayant pénétré sur le territoire et peuvent être réexpédiés ailleurs sans tambours ni trompettes.

Il a demandé l’asile à plusieurs pays ; la Russie, par l’intermédiaire de son incarnation humaine Vladimir Vladimirovitch Poutine lui a dit qu’il serait le bienvenu à la condition qu’il s’engage à ne plus nuire aux États-Unis. Cette condition ne l’agréant pas, car il semblerait qu’il ait encore deux ou trois choses à raconter, Edward Snowden a déposé toute une série de demandes d’asile auprès des ambassades de divers pays, dont notre belle République.

Le statut de réfugié dépend d’une Convention internationale, la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés. Avant cette Convention, faite pour répondre aux immenses déplacements de population à la suite de la Seconde Guerre Mondiale, la France avait déjà une vieille tradition d’asile : ainsi en 1915, elle a accueilli des milliers d’Arméniens fuyant le génocide, en 1917, des Russes blancs fuyant la Révolution bolchévique, dans les années 30, des Russes rouges fuyant la folie sanguinaire stalinienne, en 1939, des centaines de milliers d’Espagnols. À chaque fois, un Office spécialisé était créé, jusqu’à être remplacé en 1952, en même temps que la Convention de Genève était ratifiée, d’un Office unique en charge de toutes les demandes d’asile, l’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides, ou OFPRA, situé à Fontenay-Sous-Bois dans le Val de Marne (là).

L’OFPRA envoie ses agents, appelés Officiers de Protection, dans des bureaux situés dans les DOM COM pour gérer sur place les nombreuses demandes (la demande haïtienne dans les Antilles, comorienne à Mayotte, ou sud-américaine en Guyane). Mais le quartier général est à Fontenay Sous Bois.

Seul le Directeur Général de l’OFPRA signe les décisions d’asile (pas en personne bien sûr, il délègue sa signature), et le ministre dont il relève n’a aucun pouvoir hiérarchique sur lui, contrairement au reste de l’administration, ou il peut ordonner que telle décision soit prise voire la prendre lui-même. D’ailleurs ces dernières années, l’OFPRA a fait un peu le tour des ministères : longtemps rattaché au Ministères des Affaires Etrangères, il a été refilé à l’abominable ministère de l’immigration, puis à la disparition de celui-ci, versé au ministère de l’intérieur. Ce qui n’empêche que si son précédent Directeur général était un préfet, l’actuel est un diplomate de formation.

Le demandeur est en principe reçu par un Officier de Protection pour un entretien, au besoin assisté d’un interprète, au cours duquel l’Officier de Protection cherchera d’une part à établir la réalité du récit, et d’autre part à estimer si au vu des éléments crédibles de ce récit, le réfugié craint avec raison d’être persécuté du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, et ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays. C’est la définition, un peu compliquée certes, du réfugié au sens de la Convention de Genève. Pour résumer : éprouve-t-il avec raison des craintes de persécutions (pas besoin de démontrer la réalité d’un danger imminent, il suffit d’éprouver des craintes légitimes), est-ce en raison d’un des critères (race, religion, nationalité, groupe social, etc.) ? Si la réponse est oui, félicitations, vous avez trouvé un nouveau foyer.

Mais pour être reçu à l’OFPRA, encore faut-il déposer son dossier. Et pour cela, il faut être sur le territoire français ou à tout le moins se présenter à sa frontière. Que ce soit terrestre, maritime ou aérienne, la fameuse zone internationale des aéroports français. Là, l’étranger est en principe admis sur le territoire à charge pour lui de déposer son dossier dans un délai de trois semaines, rédigé en français, sans droit à l’aide d’un interprète. Ces règles n’ont été adoptées récemment que pour faire obstacle aux demandes d’asile. la tradition de l’asile en France est très vieille, comme je l’ai dit. Elle est donc mourante.

L’étranger peut exceptionnellement se voir refuser l’entrée et présentera sa demande depuis la zone internationale, mais il garde son droit d’être reçu à l’OFPRA (il est escorté par la police), qui ne peut lui être refusé que s’il vient d’un pays figurant sur une liste des pays d’origine sûrs, sur laquelle ne figurent pas les Etats-Unis (et d’ailleurs, je connais au moins un Américain qui a obtenu l’asile en France : le cinéaste Jules Dassin, père de Joequi a fuit le maccarthysme).

Or ce n’est pas le cas de M. Snowden, qui est toujours coincé chez l’oncle Vlad’. Tout ce que peut faire un réfugié à l’étranger est d’aller au Consulat de France pour solliciter un visa au titre de l’asile, qui lui permettra de se rendre en France où il pourra avoir la joie de visiter le Val de Fontenay. En aucun cas une demande ne peut être examinée depuis l’étranger, sinon on ferait face à une demande syrienne plus importante qu’actuellement (et oui, la France accorde l’asile à des Syriens par dizaines ces derniers mois).

Edward Snowden a donc demandé en fait à pouvoir venir en France pour pouvoir présenter sa demande d’asile. Je suppose que les Etats-Unis ont fait savoir que le passeport de M. Snowden n’était plus considéré comme valable, faute de quoi il pourrait se rendre sur le territoire sur simple présentation dudit passeport (je n’ai pas les explications complètes, si vous en avez, je suis preneur). Il a donc demandé un titre d’entrée sur le territoire, visa ou laisser-passer consulaire. Or la délivrance d’une telle autorisation relève bien de la compétence du ministère de l’intérieur.

Voilà ce qu’a refusé Manuel Valls : la délivrance d’un titre qui aurait permis à Edward Snowden de venir en France et de présenter sa demande d’asile. Si l’asile lui avait été accordé, il aurait été à l’abri de toute extradition et aurait pu voyager sur le territoire de tous les Etats signataires de la Convention de Genève à l’abri d’une interpellation, sauf les Etats-Unis bien sûr (le statut de réfugié n’est pas une immunité diplomatique). Le statut de réfugié est par nature provisoire, tout réfugié a vocation à être naturalisé au bout de quelques années, s’il le souhaite.

Snowden aurait-il des chances d’obtenir l’asile ? Ce n’est pas impossible. L’établissement des faits ne poserait aucun problème du fait de la couverture médiatique de son cas. Il a fait ce qu’il a fait pour des raisons politiques, et craint avec raison des persécutions (qui peuvent prendre la forme de poursuites judiciaires) dans son pays. À mon sens, il relève tout à fait de l’asile, mais bon, IANOP (I am not an Officier de Protection), et ça aurait eu de la gueule de le recevoir.

Le Communiqué de Manuel Valls permet de passer un coup de cirage sur les pompes de l’Oncle Sam en laissant entendre qu’on lui a refusé l’asile alors qu’on lui a refusé de demander l’asile. Il montre qu’une fois de plus, l’OFPRA est considéré par le ministre comme un substitut tout à fait acceptable à un paillasson, mais ça, on a l’habitude. C’est aussi une vieille tradition, mais en pleine forme, elle.

Il y a une vie au Palais, à côté des audiences et des diverses démarches. Je vous entretiens régulièrement sur ce blog des Conférences Berryer, ce moment de détente où nul ne se prend au sérieux et où les convenances sont reléguées au Dépôt.

Il y a une autre tradition, qui est la lointaine héritière des désordres de la Basoche, la revue de l’UJA. L’UJA, Union des Jeunes Avocats, est une association créée au lendemain de la première guerre mondiale, pour défendre les intérêts des jeunes avocats (jeune s’entendant je crois jusqu’à 42 ans) qui, de retour des tranchées, ont eu les plus grandes difficultés à reprendre leur état, les anciens, trop vieux pour défendre la patrie, leur ayant pris leur pratique et n’ayant guère envie de leur rendre, nonobstant leur gratitude pour avoir versé leur sang dans les tranchées. En toute confraternité.

L’UJA a donc une longue tradition d’agitateurs. Il n’y a qu’à voir comme elle énerve, vous allez voir dans les commentaires. En laissant de côté l’aspect politique de l’association, celle-ci monte chaque année une revue, donnée sur scène, où elle moque les politiques, les magistrats, les bâtonniers, les avocats, en commençant par eux-même. Cela reste un spectacle amateur, mais le talent est là, et il y a des sketchs ou des chansons dont je ris encore dix ans après les avoir vu (qui n’a pas vu Frédéric Bibal imiter Raymond Devos n’a rien vu).

Tout cela pour vous dire que la revue revient, avec cette année un titre minimaliste, “A”, sous-titrée “un spectacle avec des avocats”. Elle sera donnée au théâtre Dejazet du 11 au 14 juin à 20h30, réservations ici, de 26,50€ à 44,50€. tarif réduit pour les adhérents de l’UJA, les élèves-avocats, les chômeurs et les groupes à partir de 6, appeler directement le théâtre.

Allez-y, pour vous souvenir que notre profession n’est pas un gigantesque asile d’aliénés. Ou du moins pas que ça.

Vous me trouverez à la buvette.

Georges Moreas, commissaire de police honoraire et blogueur, écrit son amertume face aux développements en cours dans une dramatique affaire et illustre l’incompréhension encore bien présente chez des policiers sur les conséquences de la réforme de la garde à vue en particulier, et sur les droits de la défense en général.

Cent fois sur le métier remettons notre ouvrage. L’essentiel n’est jamais assez expliqué, et il y a assez de personnes intéressées par la récupération de l’émotion que ce type d’affaires peut causer (le commissaire Moreas n’en fait pas partie, sa bonne foi et sa sincérité sont au-delà du moindre doute, et je ne dis pas ça parce que c’est un excellent tireur) pour que je me fasse un devoir de leur compliquer la vie.

De quoi s’agit-il ?

À Montpellier, la nuit de la Saint-Sylvestre 2010 (donc du 31 décembre 2010 au 1er janvier 2011), une jeune fille de 17 ans se rend à une fête chez des amis de son âge. Ils sont une vingtaine. À l’aube, elle s’éclipse avec un jeune homme de 24 ans rencontré à cette fête. On ne la reverra jamais vivante.

Ses parents, inquiets de ne pas avoir de nouvelles, la cherchent, téléphonent à ses amis et finissent par joindre ce jeune homme, qui dira l’avoir laissée vers 6-7h du matin. La gendarmerie est prévenue, et le père de la jeune fille va à la brigade territoriale avec ce jeune homme pour que sa déposition soit enregistrée. Au moment de signer le PV, il retire le gant qu’il portait et les gendarmes remarquent des traces des griffure et d’ecchymoses sur sa main. Il est pressé de questions par les enquêteurs et finit par s’effondrer en disant “je vais aller en prison, je vais aller en prison”. Il est alors placé en garde à vue, il est 22h45. Ses droits lui sont notifiés, mais à l’ancienne : pas de droit au silence notifié, droit à un simple entretien de 30 mn avec un avocat, qui ne l’assistera pas pendant les interrogatoires et n’aura pas accès au dossier. Il demande un avocat, le barreau en commet un d’office. Mais le jeune homme dit que lorsqu’il a laissé la jeune fille, elle était encore en vie, et est d’accord pour conduire les enquêteurs à l’endroit où il l’a laissée. Vu l’urgence, l’OPJ prévient l’avocat qu’il y a un transport sur place, et que l’entretien est repoussé. Les gendarmes arrivent sur les lieux à 00h35, et découvrent la jeune fille morte. Le procureur de la République, tenu informé des faits conformément à la loi, décide de confier la suite de l’enquête à un service de police judiciaire spécialisé dans les dossiers criminels, qui récupère le dossier et le gardé à vue vers 1h du matin. Le suspect rencontre son avocat pendant 25 mn, et est entendu pour la première fois sur les faits après cet entretien. Et passerait à cette occasion des aveux complets. Ces aveux sont corroborés par des éléments matériels relevés sur les lieux du crime : les traces de lutte relevées sur sa main, sa gourmette, portant son prénom, arrachée par la victime se débattant et retrouvée sur les lieux, des vêtements tachés du sang de la victime retrouvés chez le suspect, et des traces de son sperme retrouvées sur la victime.

Le grain de sable

Le dossier de l’accusation va cependant recevoir un coup quand la défense obtiendra l’annulation de l’interrogatoire du suspect, car il ne s’est pas vu notifier son droit au silence et n’a pu sans raison valable bénéficier de l’assistance d’un avocat tout au long de sa garde à vue. Depuis, interrogé à nouveau, le suspect affirme ne plus se souvenir de rien. Le commissaire Moreas ne digère pas. En effet, explique-t-il, les faits ont eu lieu le 1er janvier 2011, et la loi sur la garde à vue a changé le 15 avril 2011. Comment diable peut-on reprocher aux policiers de ne pas avoir appliqué une loi votée des mois plus tard et mettre ainsi en péril la procédure ? On devine également l’incompréhension de la famille de la victime, et l’angoisse qui peut la saisir à l’idée que celui qui selon toute vraisemblance serait celui qui a tué leur fille dans des conditions sordides puisse échapper à la justice.

Et là je dis : on se calme.

On se calme

Revoyons ce qui s’est passé sous l’angle du droit avant de voir quelles sont les conséquences exactes de ce qui s’est passé.

Tout d’abord, l’argument de la pseudo-rétroactivité de la loi du 14 avril 2011 sur la garde à vue est erroné.

La réforme de la garde à vue est née de l’application de la Convention européenne des droits de l’homme, de son vrai nom Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH), de son article 6 exactement. Cette convention date du 4 novembre 1950, soit 61 ans avant les faits. Elle a été ratifiée par la France en 1974 et est entrée en vigueur dans notre pays des droits de l’homme le 3 mai 1974. Ce n’est qu’en octobre 1981 que les citoyens ont été autorisés à saisir à titre individuel la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) pour faire juger que la France a bafoué un des droits reconnus par cette convention. On ne peut pas dire qu’on ait fait preuve de précipitation dans cette affaire.

S’agissant de la réforme de la garde à vue, la CEDH a exigé que l’avocat assiste les personnes en garde à vue dès le début des années 1990. La France a feint de ne pas comprendre et a limité cette intervention à un entretien de 30 mn sans assistance ni accès au dossier (loi du 4 janvier 1993) repoussé à la 21e heure 8 mois plus tard à l’occasion d’un changement de majorité (loi du 24 août 1993) et ramené à la première heure par la loi du 15 juin 2000.

Le 27 novembre 2008, la Cour rend un arrêt Salduz c. Turquie posant qu’une personne en garde à vue doit pouvoir être assistée d’un avocat et qu’à défaut, ses propos ne peuvent être retenus comme preuve. Un certain doute a pu planer sur le sens de cet arrêt, du fait que l’intéressé était mineur, qu’il s’agissait de terrorisme, et que la loi turque excluait toute présence de l’avocat. Mais le 13 octobre 2009, toute ambigüité est levée dans l’arrêt Dayanan c. Turquie :

un accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit (pour les textes de droit international pertinents en la matière, voir Salduz, précité, §§ 37-44). En effet, l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer. (§32)

Dès lors, il était évident que la garde à vue à la française ne convenait plus. Certains magistrats en ont tiré les conséquences qui s’imposaient, d’ailleurs.

Mais la France va s’obstiner dans le déni, le garde des Sceaux d’alors affirmant sans rire que les arrêts Salduz et Dayanan ne s’appliquaient qu’à la Turquie, et que le droit français était parfaitement conforme. Voilà la faute, voilà le péché originel. Le déni de réalité. Car les avocats français n’ont pas accepté ce mensonge, et ce fut d’abord la QPC du 30 juillet 2010 qui constatait l’inconstitutionnalité de la garde à vue mais en repoussait les effets (les droits de l’homme à retardement, on aura tout vu), puis l’arrêt Brusco c. France le 14 octobre 2010, disant clairement ce que tout le monde savait déjà : la garde à vue française violait la CEDH, donc était illégale aujourd’hui, pas dans un an.

Donc voici le premier point essentiel : deux mois avant le meurtre de cette jeune fille, on savait que notre procédure était illégale comme contraire à un instrument international supérieur à la loi et d’applicabilité directe. Et pourtant, en connaissance de cause, on a continué à l’appliquer. Notamment au meurtrier présumé de cette jeune fille. Alors à qui la faute ? Faut-il blâmer l’avocat de ce jeune homme d’avoir fait son travail et d’avoir obligé la justice à respecter la loi et à sanctionner une violation des droits de l’homme ? Faut-il qualifier cette démarche de juridisme absurde ? Non, et même la chambre criminelle de la Cour de cassation, que l’on ne peut soupçonner de soutenir à l’excès les droits de la défense, n’a pu que constater cette évidence, et que la loi du 14 avril 2011 n’est intervenue que bien trop tard, à cause de l’aveuglement de l’exécutif.

Et j’ajoute qu’à ce jour, nous ne sommes toujours pas en conformité, du fait du refus, absurde, lui, de donner accès au dossier à l’avocat, entravant ainsi le libre exercice de la défense. C’est à dire qu’en connaissance de cause, la France refuse d’appliquer la CSDH, après s’être pourtant déjà pris les pieds dans le tapis, faisant à nouveau encourir le risque de ce type de déconvenues dans des affaires criminelles qui ont lieu aujourd’hui. Ne venez pas pas geindre sur la rétroactivité de la loi. La violation de la CSDH a lieu en ce moment même, même si la sanction tombera dans un, deux, ou cinq ans.

L’absurde serait d’ignorer le droit

La sanction est simple : les déclarations incriminantes reçues en violation de la CSDH sont nulles. Elles sont cancellées, retirées de la procédure, ainsi que toute pièce s’y référant ou dont elles étaient le soutien nécessaire. Mais rien de plus, le reste du dossier demeure intact.

Pourquoi cette sanction ? La raison la plus communément donnée est la plus fausse. Il s’agirait de dissuader la police de violer la loi. Il n’en est rien.

D’abord parce que, reconnaissons-lui ceci, la police n’a pas besoin de menaces pour respecter la loi. La police est un corps hiérarchisé et obéissant à l’autorité, et les circulaires qu’elle reçoit sur comment appliquer la loi sont reçues avec plus de dévotion que Moïse recevant les Dix commandements sur le Sinaï.

Ensuite parce que dans les cas où la police violerait la loi par erreur, la loi prévoit la sanction sous forme de la nullité de l’acte illégal, et que cette nullité est entourée de mille et un obstacles procéduraux qui font qu’un acte parfaitement illégal peut être parfaitement admissible en justice : citons notamment la forclusion qui intervient 6 mois après chaque interrogatoire en cas d’instruction judiciaire ou dès qu’une défense au fond est présentée devant le tribunal, et l’exigence d’un grief, c’est-à-dire que si le juge estime que cette illégalité n’a pas porté atteinte aux intérêts du prévenu, celui-ci n’a pas le droit de la soulever. C’est pour ça que seule une infime partie des gardes à vue antérieures au 14 avril 2011 a été annulée, quand bien même elles étaient toutes illégales. La France s’est faite une spécialité de simuler le respect des droits de la défense. Dans les faits, soyez tranquilles, la balance est nettement du côté de la répression.

Enfin, parce qu’un policier qui enfreindrait une règle procédurale ne risque rien à titre personnel. Il n’y a pas de remontée des nullités au niveau de la notation ou de retrait de l’habilitation d’officier de police judiciaire. Et c’est heureux.

Si les domaines du légal et de l’illégal sont à peu près clairs, il y a une zone d’incertitude entre les deux, due aux fluctuations de la jurisprudence et à l’appréciation du juge (et un peu aussi au talent de l’avocat). Si le policier risquait une sanction, il n’oserait pas s’approcher de cette zone, et renoncerait à des actes d’enquêtes qui pourtant seraient légaux et pourraient faire aboutir l’enquête mais en cas d’erreur d’appréciation pourrait pourrir sa carrière et sa vie. Le choix qui est fait est de laisser la bride sur le cou au directeur d’enquête, et simplement d’annuler a posteriori les actes étant allés trop loin, et encore si quelqu’un pense à le demander dans les délais, sinon, le juge ne voudra même pas en entendre parler et sera bien content de sa surdité.

De la quasi nullité des conséquences de la nullité

La jurisprudence veille scrupuleusement à limiter les effets des nullités au strict minimum, et de fait, elles n’ont en pratique d’effets que quand elles entrainent le non-respect d’un délai. En dehors de ces cas, l’appréciation du juge peut se faire sur les autres éléments, et curieusement, ils ont tendance à être toujours suffisants pour emporter sa conviction, malgré la disparition des aveux.

Devant le tribunal correctionnel, cela touche au sublime. Supposons que je sois dans un dossier similaire, mais délictuel : mon client a agressé sexuellement une jeune fille et l’a frappée, mais elle a survécu. Je constate que mon client ne s’est pas vu notifier son droit au silence, n’a pas pu bénéficier de l’accès à un avocat qui lui-même n’a pas eu accès au dossier. Je demande la nullité du procès verbal où mon client a avoué. Je vais donc plaider devant le tribunal la nullité d’un PV où mon client a avoué les faits en détail. Donc attirer l’attention des juges sur ces aveux.

Or le Code de procédure pénale oblige le tribunal à joindre l’incident au fond, c’est à dire à statuer sur ma nullité et la culpabilité par un jugement unique. En attendant, le PV reste au dossier. Mon client va donc être confronté à ses déclarations, et on va lui demander s’il les maintient, ou si le tribunal est un peu plus malin, il va directement lui demander de raconter à nouveau ce qui s’est passé, sachant du point de vue du prévenu que ce qu’il a dit figure déjà au dossier et y restera peut-être après le jugement, ce qui rendrait inutiles ses dénégations et aggraverait son cas. Puis en revenant de délibérer, le tribunal pourra constater qu’en effet, ces aveux étaient nuls, mais que puisque le prévenu a reconnu à l’audience qu’il était l’auteur des faits, le condamnera comme si de rien n’était. Voilà comment en France on respecte les droits de la défense, et tout le monde trouve ça normal, sauf les avocats, mais vous nous connaissez, nous sommes des bobos droitdelhommiste, car dans notre pays, on a fait des mots droits de l’homme une insulte.

Revenons-en à notre affaire qui chiffonne notre policier émérite. La cour d’appel a annulé le procès verbal des aveux. Bien fait, on a vu pourquoi. Et que s’est-il passé d’autre ?

Rien.

Les preuves matérielles (sang, sperme, constations médicales, gourmette) et les premières déclarations spontanées (“je vais aller en prison, je vais aller en prison”) faites à un moment où rien ne justifiait le placement en garde à vue, de même que le fait qu’il ait conduit les enquêteurs sur les lieux où le corps a été découvert, tout cela fait encore partie du dossier.

Le mis en examen est toujours mis en examen et détenu, et a fait l’objet d’une ordonnance de mise en accusation le renvoyant devant les assises. Sa défense a fait appel de cette ordonnance, ce qui est quasi systématique, et estime que la nullité de ces aveux devrait entrainer une requalification en délit. La cour devrait statuer le 18 mai, si j’ai bien suivi. Sans sous-estimer le talent de mon excellent confrère en charge des intérêts du mis en examen, ses chances de succès sont quasi-nulles. Tout simplement parce que la cour dira que la défense peut plaider la requalification des faits devant la cour d’assises, qui est compétente pour cela, et qu’à ce stade, la seule question qui se pose est : y a-t-il des charges suffisantes pour accuser le mis en examen d’avoir commis le crime de viol suivi de mort ? Je prends les paris.

Rappelez-vous l’affaire Jérémy Censier. Là aussi, les aveux de son meurtrier ont été annulés. Cela n’a pas empêché son procès de se tenir, et ce jeune homme, qui désormais niait les faits, d’être condamné pour meurtre (il n’a pas souhaité faire appel).

On ne peut que regretter avec les familles que ces recours, qui sont légitimes et participent de la défense, soient si longs à traiter. La lenteur de la justice n’est pas due à sa complexité (vous avez vu qu’en l’espèce, c’est plutôt simple : à tous les coups la défense perd) ou à la paresse des juges mais à l’insuffisance endémique de ses moyens. La famille de la victime a attendu un an ce qui aurait pu être jugé en 2 ou 3 mois, uniquement parce que leur dossier faisait la queue avec les autres sur les étagères de la chambre de l’instruction. Là, nous serons d’accord pour dire que tolérer cette situation comme l’État le fait depuis des décennies relève bel et bien de l’absurde.