Journal d'un avocat

Sans prétendre à l’exhaustivité, d’autant que je n’ai accès qu’aux informations publiées, voici un petit topo sur l’affaire Megaupload, qui a généré beaucoup de questions de mes lecteurs (☹) et lectrices (♥).

Megaupload, pour ceux qui ne le savent pas, est le nom d’une société basée à Hong Kong, fondée par un ressortissant ayant les nationalités allemandes et finlandaises, Kim Schmitz, qui offrait au public un vaste espace de stockage en ligne, permettant de partager des fichiers très volumineux, par la technique du upload/download, ou téléchargement acendant/descendant (un utilisateur A envoie un fichier du disque dur de son ordinateur sur le serveur de Megaupload, un utilisateur B peut le télécharger du serveur Megaupload sur son disque dur.

La popularité du service proposé par cette société est due au fait que l’on pouvait trouver sur ses serveurs des fichiers audio et surtout vidéo de films et de séries récentes, en bonne qualité, permettant un visionnage dans des conditions de confort satisfaisantes, mais évidemment mises là sans l’accord des ayant-droits. Le service était à la base gratuit, mais limité (un seul téléchargement à la fois, après un temps d’attente de 45 secondes) tandis que des utilisateurs payant (dit premium) pouvaient télécharger plusieurs fichiers simultanément à une vitesse supérieure. Outre ces comptes premium, les revenus du site étaient liés à la publicité qui s’affichait à chaque téléchargement non payant.

Le 19 janvier 2012, Kim Schmitz, connu aussi sous le nom de Kim Dotcom (qui veut dire “point com” en anglais comme à la fin d’un nom de domaine), a été arrêté dans un manoir près d’Auckland, en Nouvelle Zélande, aux côtés de Finn Batato, directeur marketing, Mathias Ortmann Directeur technologique, tous trois allemands, et Bram van der Kolk, ressortissant hollandais. Dans le même temps, le site Megaupload (et ses déclinaisons thématiques, formant “la galaxie Mega”), ont été fermés.

Qui est à l’origine de cette arrestation ?

Tout a commencé par une enquête de la police fédérale américaine (le FBI), puisque la contrefaçon est en elle-même un délit fédéral (en outre, le caractère international de l’affaire donnait de toutes façons compétence au FBI). Cette enquête a réuni des éléments à charge contre les fondateurs de Megaupload, qui ont été présentés, comme la loi l’exige, à un Grand Jury (en français dans le texte), composé d’au moins 16 personnes, qui vote pour dire s’il y a lieu de prononcer une inculpation (indictment). C’est une procédure non contradictoire (la défense n’est pas entendue, et la plupart du temps, les suspects ignorent qu’ils font l’objet d’un Grand Jury). Le Grand Jury a prononcé cette inculpation, qui permettait au FBI d’engager des poursuites judiciaires et surtout exercer des actes de contrainte sur les personnes suspectées (sans indictment, seule une garde à vue est possible, et une très courte détention provisoire, le temps nécessaire au Grand Jury de se prononcer sur l‘indictment).

Sur la base de cet indictment, le FBI a saisi un juge fédéral de Virginie qui a émis un mandat d’arrêt international. Ce mandat d’arrêt international oblige tous les pays liés aux États-Unis par des accords internationaux d’arrêter les personnes visées et de les tenir à disposition des autorités américaines (certains États, comme la France, refusent d’extrader leurs nationaux, mais à la place les jugent sur leur territoire).

Les quatre suspects étaient en Nouvelle Zélande sans qu’aucun d’eux en ait la nationalité, la question ne se posait donc pas. La police les a arrêtés le 20 janvier dans un manoir luxueux loué par Kim Scmitchz qui y fêtait sont 38e anniversaire (il est né le 21 janvier). Comme le prévoit la loi néozélandaise, ils ont été présentés à un juge qui a décidé de les placer en détention le temps que les mérites de la demande d’extradition soient examinés (c’est ce qui est arrivé à Julian Assange en Angleterre et à Roman Polanski en Suisse). La procédure en est toujours là au moment où j’écris ce billet.

Quelles sont les suites prévisibles ?

Soit la justice néozélandaise estime le mandat d’arrêt illégal au regard de la loi kiwie, et ils seront remis en liberté, mais toujours sous le coup d’un mandat d’arrêt exécutable s’ils quittent le pays. Soit elle valide la procédure et les quatre suspects seront escortés jusqu’aux États-Unis où ils seront présentés à un juge qui statuera sur leur sort : remise en liberté sous caution (bail) ou placement en détention (remand in custody) en cas de risque de fuite avéré. S’ouvrira ensuite une phase judiciaire classique. En attendant, toujours à la demande de la justice américaine, les autorités chinoises de Hong Kong ont gelé les avoirs de Megaupload sur le territoire du Port aux parfums, là aussi en exécution des engagements internationaux unissant les deux pays, que la Chine a dû contracter pour entrer dans l’Organisation Mondiale du Commerce (le piratage en ligne a fait plus pour le rapprochement entre la Chine et les États-Unis que 50 ans de diplomatie durant la Guerre Froide).

Que risquent-ils ?

D’après les qualifications retenues, jusqu’à 50 ans de détention dans une prison fédérale (les peines se cumulant aux États-Unis).

Pourquoi est-ce un juge provincial de Virginie qui a ordonné cette arrestation ?

Ce n’est pas un juge provincial. D’abord, la Virginie est un État, pas une région, et ce n’est pas un juge de Virginie qui a ordonné cette arrestation mais un juge fédéral en poste en Virginie, c’est à dire un juge relevant du gouvernement des États-Unis d’Amérique. Deux systèmes judiciaires cohabitent aux États-Unis : le système de l’État fédéré, qui applique les lois dudit État (ici la Virginie) et où les juges sont généralement élus par les citoyens du Comté où ils exercent, et le système fédéral, qui applique la loi fédérale, et où les juges sont nommés par l’exécutif après validation par le législatif. La répartition des compétences entre les États fédérés et l’État fédéral est une question fondamentale aux États-Unis, et c’est là la véritable séparation entre les deux grands partis, Républicain, favorable à l’autonomie des États fédérés et préférant un État fédéral limité au minimum, et Démocrate, favorable à un États fédéral aux compétences élargies. Mais un juge fédéral de Virginie est aussi important et puissant qu’un juge fédéral à New York ou à Los Angeles.

En l’occurrence, c’est tombé en Virginie parce que Megaupload était hébergé entre autres sur des serveurs situés en Virginie, à Dulles (625 serveurs selon l’acte d‘indictment), de la société Carpathia. Cela donnait compétence à la justice américaine, même si la société était basée à Hong Kong, car les actes de contrefaçon avaient ainsi lieu en partie sur le territoire américain. Aucun autre État ne pouvait être compétent.

Comment les États-Unis ont-ils pu mettre hors ligne un site situé à Hong Kong et hébergé partout dans le monde ?

Un jeu d’enfant pour eux, privilège d’être le berceau du net. Les serveurs situés à l’étranger sont probablement intacts à l’heure où j’écris. Simplement, le juge fédéral américain a ordonné à VeriSign, l’établissement situé en Virginie (comme c’est commode) qui gère au niveau mondial ce qu’on appelle les résolutions de noms de domaine en .com notamment, de bloquer les DNS (Domain Name Systems) du site, c’est à dire de faire en sorte que si le nom de domaine http://megaupload.com ni les adresses IP auxquelles renvoyaient ce nom de domaine ne répondent. En somme, les serveurs existent toujours, mais ils ne peuvent plus être joints, ils n’ont plus d’adresse valide.

Comment puis-je me faire rembourser mon abonnement premium à vie ?

Nemo auditur propiam tupritendinem allegans^[1] : nul ne peut invoquer en justice sa propre turpitude. Vous ne pouvez exiger l’application d’un contrat illicite.

Megaupload est un service mettant à disposition de l’espace mémoire sur des serveurs. Je pouvais ainsi y sauvegarder mes photos personnelles ou ma comptabilité. Pourquoi ne retient-on que l’aspect contrefaçon, et les dirigeants ne peuvent-ils plaider qu’ils ne peuvent surveiller le contenu de leurs serveurs ?

Ce sera probablement leur axe de défense. Cependant, l’argumentation du FBI tient en 8 arguments :

1. La durée de conservation des données dépend de leur popularité en nombre de téléchargements. La plupart des fichiers disparaît rapidement, les seuls les fichiers durables étant de fait les fichiers d’œuvres contrefaites.

2. Une faible proportion des utilisateurs paye pour le stockage. L’affaire repose donc essentiellement sur la publicité, qui s’affiche en cas de téléchargement. Donc l’affaire repose non sur la capacité de stockage louée mais sur le nombre des téléchargements. À rapprocher du point 1 ci-dessus.

3. Les inculpés ont personnellement donné des instructions à des utilisateurs pour localiser des fichiers violant le droit d’auteur et ont eu des échanges démontrant qu’ils avaient connaissance de cet usage très répandu, ce qui exclut qu’ils invoquent leur ignorance.

4. Les inculpés ont en outre personnellement recherché dans les bases de données internes pour trouver des liens vers des contenus illicites. Bref ils utilisaient eux même leur service pour visionner des films et des séries, et l’ont fait non comme utilisateurs mais en utilisant leur accès interne au site. Pas malin.

5. Le site a un système permettant de signaler des contenus pédopornographiques, mais pas des contenus contrefaisants.

6. Les utilisateurs uploadant des contenus contrefaisants ne voyaient jamais leur compte supprimé, mais juste le contenu signalé comme contrefaisant par les ayant-droits retiré. Les inculpés n’ont fait aucun effort pour identifier les contenus contrefaisants et tenter d’empêcher leur chargement sur les serveurs du site.

7. Un système de rémunération a été mis en place pour récompenser les chargements de contenus populaire donnant lieu à beaucoup de téléchargements.

8. Les inculpés ont explicitement discuté entre eux de problèmes de contrefaçons et de comment se mettre à l’abri, notamment une tentative de télécharger et stocker tout le contenu de Youtube.

Est-ce la fin de la circulation en ligne de films et de séries ?

Ah ! Ah ! Ah !

Est-ce qu’une offre légale similaire va se développer rapidement proposant un service aussi souple permettant un accès à un tel catalogue pour des prix raisonnables ?

Ah ! Ah ! Ah !

Si vous avez des questions ou des rectifications à apporter, les commentaires vous sont ouverts : vous avez tous un compte premium à vie ici.

« Eh bien mon Jeannot, tu en fais une tête ? Tu t’es encore fait voler ton scooter ?

— Non maître, je viens de renoncer à l’iPod que mon papa voulait m’offrir. C’était le dernier modèle, à 1 Gigaeuros de budget.

— Je comprends ta frustration. Comment puis-je te consoler ?

— En m’expliquant la décision du Conseil constitutionnel de ce jour sur la loi HADOPI 2.

— Fayot. Mais tu fais ça très bien, alors soit. Commençons par un rappel des épisodes précédents.

— D’accord. Au commencement était la loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Elle crée une autorité administrative indépendante nommée la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HAdœpi, usuellement désignée la HADOPI). Cette Haute Autorité a un bras armé, la Commission de Protection des Droits (CPD). Le schéma devait être le suivant. Cette commission était saisie par des procès-verbaux dressé par des agents assermentés salariés des diverses société de perception de droit (SACEM, SACD, etc), des organismes de défense professionnelle et du Centre national de la cinématographie constatant des téléchargements d’œuvres protégées par telles adresses IP. La CPD se faisait alors communiquer par les fournisseurs d’accès internet (Orange, Free, Neuf…) le nom du titulaire de l’abonnement correspondant à cette adresse IP. La CPD lui envoyait alors, errarre humanum est, un premier avertissement par mail, puis, perseverare diabolicum, en cas de nouveau constat une lettre recommandée, et enfin, obstinare desconectum, pouvait prononcer une suspension d’un an de l’accès internet du titulaire de l’abonnement fautif.

— Fort bien résumé, et simplifié. Mais hélas…

— Fatalitas…

— Le bel édifice chancela.

— Il s’effondra sous les coups de boutoir du Conseil constitutionnel, qui censura toute la partie obstinare desconectum, rappelant que l’internet étant fils légitime de la liberté d’expression et de communication, il fallait que toute atteinte à ces principes passât par le juge. Dès lors, il ne restait que l’e-mail et la lettre recommandée, et puis… plus rien.

— Fort bien, tu as bien lu mes premiers billets sur la question.

— Certes. Mais que se passa-t-il ensuite ?

— Le président actuel est d’un naturel obstiné. Il préféra changer de ministre et de loi plutôt que d’idée. Puisque le Conseil voulait un juge, il allait en avoir un, mais dans la version service minimum : le juge qui tient le stylo. L’idée était de remplacer la machine administrative à suspendre les accès internet par une machine judiciaire à suspendre les accès internet. 

— En transférant bien sûr les moyens budgétaires prévus pour la CPD à la justice afin qu’elle fasse face à ce surcroît de travail ?

— Ah ! Ah ! Ah ! Sacré Jeannot ! Mais restons sérieux, veux-tu ?

— Désolé, je ne recommencerai plus.

— L’idée du législateur fut donc d’utiliser une procédure jusque là cantonnée essentiellement aux délits et contravention routiers. Après tout, ne parle-t-on pas d’autoroutes de l’information ? Il s’agit de l’ordonnance pénale. On présente au juge le dossier avec toutes les preuves réunies. Si le président estime que la culpabilité est ainsi démontrée, il rend une ordonnance déclarant le prévenu qui en l’espèce ne l’est pas, prévenu, coupable et prononce une peine. Le condamné se voit notifier la décision et a 45 jours pour faire opposition, ce qui anéantit l’ordonnance et entraîne la citation de l’opposant devant le tribunal correctionnel où il peut, enfin, présenter sa défense. Au passage, la loi HADOPI 2 étend cette procédure à la contrefaçon, et prévoit en outre que ce délit relève désormais du juge unique pour que les oppositions, qui promettent d’être systématiques, n’engorgent pas trop les tribunaux, et crée une peine complémentaire de suspension de l’accès internet d’une durée d’un an. 

— En somme, un patch. 

— Exactement. La loi prévoit enfin que cette peine complémentaire peut être prononcée en cas de contravention prévoyant cette peine, si une négligence caractérisée peut être retenue contre le condamné.

— Mais de quelle contravention s’agit-il ?

— Pour le moment, aucune. Les décrets d’application créeront cette contravention.

— Je n’en vois pas l’utilité.

— Elle est pourtant évidente. Imagine que ton petit frère Loulou télécharge l’intégrale de Pocoyo® avec l’abonnement de ton papa. La CPD lui écrit un courriel d’avertissement.

— Papa ne sait pas ce qu’est qu’un e-mail.

— Peu importe. La loi ne lui demande pas de le lire, elle demande à la CPD de l’envoyer. Puis, la saison 2 y passant, c’est la lettre recommandée. Enfin, les agents assermentés constatent que c’est désormais l’intégrale de Caillou® qui est téléchargée : c’est la transmission au parquet. Il reçoit l’ordonnance, transmet à son redoutable avocat le dossier, qui accroche l’ordonnance à un croc de boucher en faisant opposition. À l’audience, il démontre que le jour des téléchargements, il était à une réunion de copropriété dans le Var, et que c’est son fils mineur qui est à l’origine de ces téléchargements.

— C’est la relaxe assurée.

— Et l’ordonnance pénale devient impossible pour punir le vrai coupable, puisque cette procédure est inapplicable aux mineurs : art. 495 du CPP.

— Par Portalis ! Mais la plupart des téléchargeurs sont des mineurs !

— Une grande partie, c’est sûr. Mais s’agissant d’une activité clandestine par nature, il n’existe pas de statistique fiable. D’où les pincettes géantes qu’il faut prendre avec les chiffres brandis par les premiers intéressés à l’affaire de 500.000 œuvres téléchargées par jour, qui tient plus de l’haruspice que du mathématicien, soit dit en passant. Une parade facile était de blâmer ses enfants mineurs et tout tombait à l’eau. 

— Ne pouvait-on saisir les juges des enfants ?

— Tu es vraiment désopilant, Jeannot. Les juges des enfants traitent des dossiers d’enfants battus, violés, martyrisés, ou sombrant dans la drogue, le vol, le recel, la violence, ou le trafic de stupéfiants, aucune de ces hypothèses n’excluant les autres. Ils sont déjà surchargés de travail et privés de greffier par dessus le marché. Déposer sur leur bureau des dossiers pénaux parce que Kévin a téléchargé le dernier Black Eyed Peas les fera éclater d’un rire nerveux, pour les plus polis. 

— Oui, dadouche serait plus grossière.

— Et qui l’en blâmerait ? D’où la solution de La Fontaine revisité : “si c’est toi, c’est donc ton père”. Le Gouvernement va créer une contravention de défaut de surveillance de l’accès internet qui permettra de condamner à une amende le titulaire de l’abonnement utilisé par un tiers (mineur vivant sous le toit ou même un tiers non identifié), cette contravention…

—…faisant encourir la peine complémentaire de suspension de l’accès internet ! C’est… comment dire ?

— Kafkaïen. Coûteux, mais kafkaïen.

— Venons-en alors à cette décision du Conseil.

— Tu as raison, le décor est planté, place à la tragédie. Elle se joue en un (second) acte et 5 scènes.

— Je bois vos paroles.

— Scène 1 : l’article 1er de la loi. Cet article pose la nouvelle procédure devant la CPD. Désormais, les agents de la CPD peuvent constater les infractions faisant encourir la peine complémentaire de suspension de l’abonnement. Étrange définition de la compétence relevant de la seule peine complémentaire.

— Quels sont les griefs soulevés ?

— J’ai presque honte de le dire. La loi ne serait pas intelligible, argument bateau qui ne tient pas ici, l’article étant parfaitement clair, et les parlementaires demandent au Conseil d’interpréter les termes “les faits susceptibles de constituer une infraction” comme impliquant nécessairement un complément d’enquête.

— Interpréter ? Mais le Conseil n’interprète pas la loi, il en vérifie la conformité à la Constitution !

— Article 61 de la Constitution. Le Conseil renvoie donc les parlementaires à leurs chères études sans examiner plsu avant le contenu de l’article 1er. Ah, quousque tandem abutere, Legislator, patientia nostra ? Quand l’opposition chargera-t-elle un cabinet d’avocats constitutionnalistes de lui préparer ses recours plutôt que se ridiculiser en bricolant ce genre d’argumentation ? 

— Et la scène 2 ?

— C’est l’article 6, qui confie au juge unique le jugement des infractions entraînant la suspension de l’accès internet.

— Qu’est-ce qui chiffonne nos 60 députés au moins ?

— Ils invoquent une atteinte à l’égalité devant la justice, puisque certains auteurs seront poursuivis par ordonnance pénale et les autres devant le juge unique.

— Et que dit le Conseil ?

— Qu’eu égard à l’ampleur du phénomène, des mesures dérogatoires étaient justifiées, et que les règles ainsi instituées ne crée pas de différence de traitement entre les personnes se livrant à ces activités illicites.

— Est-ce tout ?

— Non. L’ordonnance pénale constituerait “une régression des garanties procédurales”, argument non juridique mais politique, et serait incompatible avec la complexité du délit de contrefaçon.

— Tiens ? Il me semble avoir déjà lu ça quelque part…

— Je l’avais en effet soulevé dès que l’idée de l’ordonnance pénale a été invoquée. J’en concluais, et je maintiens, que la plupart des demandes d’ordonnances pénales seront rejetées. Mais l’inefficacité du procédé ne signe pas son inconstitutionnalité. Le Conseil rejette donc à raison.

— N’y a-t-il donc aucun argument qui trouve grâce aux yeux du Conseil ?

— Si, mais presque par accident. Les députés soulevaient le fait que la loi permette à la victime de présenter une demande de dommages-intérêts dans le cadre de cette procédure méconnaitrait le droit à un procès équitable.

— La Convention européenne des droits de l’homme, invoquée à l’appui d’une violation de la Constitution ?

— Original, n’est-ce pas ? L’argument est balayé par le Conseil : rien n’interdit au législateur de permettre à la victime d’intervenir dans la procédure d’ordonnance pénale, qui du coup prend un tour franchement cocasse puisque c’est une condamnation qui est prononcée après que le parquet ait soutenu l’accusation, la victime demandé réparation… mais sans que le prévenu ne soit seulement informé de ce qu’on allait le juger (je ne parle même pas de présenter sa défense). Mais le Conseil a déjà validé tout ça en août 2002…

— Alors, où le bât blesse-t-il ?

— Le législateur peut permettre à la victime de présenter sa demande, à condition de fixer tout le régime procédural de cette demande. Il s’agit de procédure pénale, domaine exclusif de la loi. Le législateur ne pouvait renvoyer au décret comme il l’a fait. Le Conseil censure cette partie du texte car elle est inapplicable faute de précision. le Conseil donne même le mode d’emploi : il faut prévoir les formes selon lesquelles cette demande peut être présentée, les effets de l’éventuelle opposition de la victime, et le droit du prévenu de limiter son opposition aux seules dispositions civiles de l’ordonnance pénale ou à ses seules dispositions pénales. Ce sera pour HADOPI 3 ?

— En attendant ? 

— Pour me citer moi même : les ayant droits ne pourront pas demander réparation de leur préjudice. Ils doivent sacrifier leur rémunération à leur soif de répression. Quand on sait que leur motivation dans ce combat est de lutter contre un manque à gagner, on constate qu’il y a pire ennemi des artistes que les pirates : c’est l’État qui veut les protéger.

— Que dit d’autre cette décision ?

— Brisons le suspens : le Conseil ne censurera rien d’autre. Sur l’article 7, qui prévoit la peine complémentaire de suspension de l’accès, le Conseil valide l’obligation de payer le prix de l’abonnement (qui résulte d’un contrat dont la suspension est due au fait du débiteur, ce qui est cohérent et logique), et écarte la rupture d’égalité due au fait que pour les zones où il est impossible de suspendre l’accès internet sans couper le téléphone et la télévision, cette peine complémentaire ne peut être prononcée, car il s’agit d’un obstacle technique et provisoire.

— En effet. Et pour l’article 8 qui prévoit la peine complémentaire en matière contraventionnelle ?

— Les auteurs de la saisine critiquaient son imprécision, notamment la référence à une “négligence caractérisée”. 

— Mais il s’agit de la définition d’une peine complémentaire, l’infraction principale restant à définir ?

— C’est exactement ce que répond le Conseil. Il appartiendra à qui le voudra d’attaquer le décret définissant cette contravention devant le Conseil d’État et au juge de rechercher une négligence caractérisée.  À mon sens, avoir un wi fi non sécurisé est une telle négligence, mais le fait d’avoir mis une clé, WEP ou WPA, suffira à écarter une négligence caractérisée. 

— Que reste-t-il ?

— Rien ou presque : l’article 11 institue un délit consistant à souscrire un nouvel accès internet malgré une peine de suspension judiciaire. Il est puni de deux ans de prison et de 30.000 euros d’amende.

— Et que trouvaient à y redire les parlementaires ?

— Que cette peine était manifestement disproportionnée.

— Disproportionnée ? Deux ans encourus pour violer intentionnellement une peine prononcée par un juge ?

— Vi.

— Et que répond le Conseil ?

— Que la peine n’est pas disproportionnée. Et rideau, c’est la fin de la décision.

— C’est donc une victoire pour le Gouvernement ?

— Politique, sans nul doute. L’affront du mois de juin est lavé, et le Gouvernement peut feindre de déposer aux pieds des artistes la dépouille de leur Némesis. 

— Et vous maintenez votre pessimisme sur l’efficacité de cette loi ?

— Absolument. C’est une journée des dupes. J’en veux pour preuve que la loi se fait seppuku à l’article 9, non soumis au Conseil, et pour cause !

— Que dit-il, cet article ?

— “Pour prononcer la peine de suspension prévue aux articles L. 335-7 et L. 335-7-1 et en déterminer la durée, la juridiction prend en compte les circonstances et la gravité de l’infraction ainsi que la personnalité de son auteur, et notamment l’activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que sa situation socio-économique. La durée de la peine prononcée doit concilier la protection des droits de la propriété intellectuelle et le respect du droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile”. Autant dire que face à autant d’obstacles à franchir pour prononcer une simple peine complémentaire que rien ne l’oblige à prononcer, la hargne répressive du juge sera mise à rude épreuve. Ajoutons à cela que les pirates auront désormais un sentiment d’impunité puisque tant qu’ils n’auront pas reçu le recommandé du deuxième avertissement, ils se sentiront à l’abri du risque de condamnation pénale (et de fait, ils n’auront pas complètement tort), et vous comprendrez que les torrents vont continuer à s’écouler et les mules à être chargées. Les artistes auraient bien tort de célébrer cette apparente victoire. Elle a été remportée à leurs frais.

On commence à en savoir un peu plus sur la deuxième loi Titanic HADOPI, pour combler les brèches ouvertes par le Conseil constitutionnel. Le volet répressif est abandonné, dans le sens où la future HADOPI, et la Commission de Protection des Droits (CPD) qui est son prophète, n'auront aucun pouvoir de sanction propre. Tout passera par le juge.

Se pose donc un nouveau problème. La justice est engorgée et fonctionne à flux tendu. Lui confier un contentieux de masse crée une menace d'asphyxie, ou suppose l'abandon de poursuites dans d'autres domaines, mais lesquels ? Les violences conjugales, les vols de voiture, le trafic de stupéfiant ? L'hypothèse de fournir à la justice les moyens dont elle a besoin étant naturellement exclue, rien n'étant plus nocif qu'un juge qui a les moyens de juger.

Reste donc la trousse de bricolage, aussi connue sous le nom de : “ ce n'est pas une question de moyens, c'est une question de méthode. ”

Et le gouvernement a trouvé la rustine idéale à ses yeux : l'ordonnance pénale.

Oui, amis juristes, esclaffez-vous à l'envi : on va juger des affaires de contrefaçon par voie électronique par ordonnance pénale.

Oui, amis mékéskidis, je vais vous expliquer.

L'ordonnance pénale, c'est la technocratie appliquée à la justice. L'idée a d'abord été créée pour faire face aux contentieux de masse posant peu de problèmes de preuve, à savoir : les contraventions routières. Ces contraventions sont matériellement simples (feu rouge grillé, excès de vitesse constaté par un appareil) et obéissent à des règles de preuve qui limitent considérablement les droits de la défense et pour lesquels un extrait du casier judiciaire est suffisant pour que le juge fixe une peine adéquate. Le système est le suivant : le parquet présente le dossier avec ses preuves à un juge, qui soit va le rejeter, auquel cas libre au parquet de faire citer à une audience ordinaire ou de classer sans suite, soit le juge estime que les preuves sont réunies et va rendre une ordonnance pénale déclarant le prévenu qui en l'occurrence n'est pas prévenu qu'il est prévenu (si vous me suivez…) coupable et prononçant une peine. L'ordonnance est ensuite notifiée au condamné qui peut alors au choix ne rien faire, auquel cas l'ordonnance devient définitive, l'amende est due et les points de permis perdus (on peut être frappé de suspension de permis par ordonnance pénale) soit faire opposition dans un délai de 15 jours auquel cas le condamné est convoqué à une audience, au cours de laquelle le juge réduit à néant l'ordonnance pénale (c'est obligatoire) et rejuge l'affaire. Avec à la clef une peine plus forte si la culpabilité est établie, pour des raisons qui je l'avoue m'échappent : je ne vois pas en quoi une personne, fût-elle coupable (toutes ne le sont pas, une grande partie ne peut prouver son innocence, tout simplement), qui souhaite exercer ses droits de la défense mérite une peine plus lourde. Mais c'est un autre débat.

L'ordonnance pénale appliquée aux contraventions a donné des résultats satisfaisants. Pour le ministère s'entend : augmentation, à budget constant, du nombre de condamnations. Que cela se fasse au prix du sacrifice des droits de la défense n'est qu'un dommage collatéral non pris en compte dans les statistiques. Du coup, la procédure a été élargie aux délits par la loi Perben I du 9 septembre 2002. Selon la technique habituelle de l'exception qui s'élargit discrètement, cette procédure, baptisée “ procédure simplifiée ” (la simplification étant de se passer du prévenu et de son avocat…) était réservée aux délits du code de la route, dont une bonne part sont d'anciennes contraventions devenues délits selon la technique dite “ néanderthal ” du législateur, qui pense que pour lutter contre un délit il suffit de taper plus fort.

Puis, peu à peu, on a ajouté des délits à la liste, qui figure à l'article 495 du Code de procédure pénale :

Peuvent être soumis à la procédure simplifiée prévue à la présente section :

1° Les délits prévus par le code de la route et les contraventions connexes prévues par ce code ;

2° Les délits en matière de réglementations relatives aux transports terrestres ;

3° Les délits prévus au titre IV du livre IV du code de commerce pour lesquels une peine d'emprisonnement n'est pas encourue ;

4° Le délit d'usage de produits stupéfiants prévu par le premier alinéa de l'article L. 3421-1 du code de la santé publique ;

5° Le délit prévu par l'article L. 126-3 du code de la construction et de l'habitation (le fameux délit d'occupation de hall d'immeuble).

La différence étant que le délai pour l'opposition passe de 15 à 45 jours en matière délictuelle et surtout qu'aucune peine de prison ne peut être prononcée par cette voie (la contrefaçon est punie de jusqu'à cinq trois ans d'emprisonnement, et cinq en bande organisée, rappelons-le).

On voit donc l'idée de génie : le juge de l'ordonnance pénale fera le travail de la Commission de Protection des Droits. Il ne reste qu'à ajouter une peine complémentaire de suspension de l'accès à internet et le tour est joué : on a un juge qui suspend l'accès à internet sans avoir à rallonger d'un centime le budget de la justice. Si avec ça, la ministre n'est pas reconduite dans le prochain gouvernement !

Sauf que, vous vous en souvenez, je disais au début de l'article que le juriste s'esclaffe, alors que là, le mékéskidis reste placide, voire morose.

C'est parce que deux points font que cette idée est, pour le moins, très mauvaise. Un point de fait et un point de droit.

Le point de fait est que cette procédure ne peut fonctionner que pour des délits très simples à établir. Conduire sans permis, ou à plus de 180 km/h sur l'autoroute, avoir fumé du cannabis (prouvé par une analyse sanguine ou d'urine), être dans un hall d'immeuble…). La contrefaçon, surtout par voie informatique, c'est autre chose. Il faut que le parquet apporte la preuve : que l'œuvre téléchargée était protégée (on peut télécharger plein d'œuvres libres de droits sur bittorrent ou eMule…), que le téléchargeur savait qu'il téléchargeait une œuvre protégée (les noms de fichiers peuvent être trompeurs quant à leur contenu, et on ne peut savoir ce qu'il y a réellement dans un fichier avant qu'il n'ait été téléchargé), et tout simplement identifier le téléchargeur, ce que l'adresse IP ne suffit pas à établir. Bref, il est à craindre que la plupart des ordonnances pénales demandées sur la base des dossiers montés par la CPD soient refusées par le juge pour preuve non rapportée. Le parquet devra donc ouvrir une enquête de police, ce qui fait perdre tout l'intérêt simplificateur : la police étant le bras séculier du parquet, la faire enquêter sur des contrefaçons l'empêche d'enquêter sur d'autres affaires.

Le point de droit est que cette loi est contraire à l'intérêt des artistes, ce qui est un amusant paradoxe. En effet, l'ordonnance pénale suppose que la victime ne demande pas de dommages-intérêts (article 495 du CPP, al. 9). Donc les ayant droits ne pourront pas demander réparation de leur préjudice. Ils doivent sacrifier leur rémunération à leur soif de répression. Quand on sait que leur motivation dans ce combat est de lutter contre un manque à gagner, on constate qu'il y a pire ennemi des artistes que les pirates : c'est l'État qui veut les protéger.

Ajoutons que l'ordonnance pénale n'est pas applicable aux mineurs (article 495 du CPP alinéa 8) et que lesdits mineurs forment une part non négligeable des équipages de pirates du web, mais que la CPD sera incapable de garantir que l'auteur du téléchargement illicite est majeur, et on sent que la loi HADOPI 2 promet de bons moments de rigolade.

Si elle entre en vigueur.

Car la Némésis d'Albanel, le Conseil constitutionnel, veille. Et le Conseil a eu l'occasion de se prononcer sur la procédure simplifiée appliquée aux délits. Voici ce qu'il en a dit à l'époque (Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002) :

77. Considérant que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable ;

78. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 495 du code de procédure pénale, le ministère public ne peut recourir à la procédure simplifiée que " lorsqu'il résulte de l'enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis et que les renseignements concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine " ;

Déjà, il n'y aura pas d'enquête de police judiciaire puisque c'est une autorité administrative qui réunira les preuves. Ensuite, déjà qu'une adresse IP ne permet pas d'identifier l'utilisateur de l'ordinateur, je doute qu'elle permettre de connaître sa personnalité et ses ressources (encore que : le pirate qui télécharge l'intégrale de Marilyn Manson est probablement une jeune fille mineure aux cheveux et ongles noirs, qui aime la mort et les poneys et n'a pas assez d'argent de poche).

79. Considérant, en deuxième lieu, que, si l'article 495-1 du même code donne au ministère public le pouvoir de choisir la procédure simplifiée, dans le respect des conditions fixées par l'article 495, c'est en raison du fait que la charge de la poursuite et de la preuve lui incombe ;

80. Considérant, en troisième lieu, que si le président du tribunal estime qu'un débat contradictoire est utile ou qu'une peine d'emprisonnement devrait être prononcée, il doit renvoyer le dossier au ministère public ;

81. Considérant, en dernier lieu, que les dispositions des nouveaux articles 495 à 495-6 du code de procédure pénale apportent à la personne qui fait l'objet d'une ordonnance pénale, quant au respect des droits de la défense, des garanties équivalentes à celles dont elle aurait bénéficié si l'affaire avait été directement portée devant le tribunal correctionnel ; qu'en effet, l'ordonnance doit être motivée ; que le prévenu dispose d'un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification de l'ordonnance pour former opposition ; que, dans cette hypothèse, l'affaire fait l'objet devant le tribunal correctionnel d'un débat contradictoire et public au cours duquel l'intéressé a droit à l'assistance d'un avocat ; qu'il doit être informé de ces règles ; que l'ensemble de ces dispositions garantit de façon suffisante l'existence d'un procès juste et équitable ;

Pour résumer : l'ordonnance pénale délictuelle est conforme à la constitution car le ministère public a le choix de recourir ou non à cette procédure, que le président peut refuser de condamner par cette voie, et que le prévenu peut toujours faire opposition, ces trois garanties assurant l'équité de la procédure pour le Conseil.

Il faudra donc que le texte qui sortira des débats parlementaires respectent ces principes. Le problème est que l'idée centrale du projet HADOPI est justement de contourner tous ces principes constitutionnels, qui ne sont, pour le Gouvernement, que des obstacles.

Pourvu que Christine Albanel ne soit pas reconduite dans ses fonctions, pour lui éviter de gravir une troisième fois le golgotha.

Alors, cette fameuse loi «HADOPI», qu'est-ce qu'elle raconte au juste ?

Chipotons un brin

Pour le moment, rien, car ce n'est qu'un projet de loi, adopté par le Sénat mais pas encore examiné par l'Assemblée. L'exposé que je vais vous faire concerne donc le projet tel qu'adopté par le Sénat. Il va très probablement être modifié par les députés, mais c'est le seul document de travail dont je dispose, par la force des choses.

Et de fait, je ne m'attarderai qu'au seul article 2, qui contient l'essentiel du projet de loi, le reste des dispositions de la loi étant à ce jour essentiellement de la rénumérotation de textes et des transferts de compétence pour tenir compte de la création de la fameuse HADŒPI.

Pour cet exposé, j'appellerai le projet de loi HADOPI, pour éviter d'utiliser le nom officiel un peu long (Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet), et utiliserai la graphie HADŒPI quand je parlerai de la future Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet.

Soulevons le capot

Comme je l'avais dit lors de la promulgation de la loi DADVSI :

Que serait une nouveauté législative sans une nouvelle autorité administrative indépendante qui lui est consacrée, et qui permet ainsi au ministre concerné de se défausser de ses responsabilités ? Réponse : ce que vous voulez sauf une réforme française.

La loi HADOPI sera une réforme française, puisqu'elle crée une nouvelle Autorité Administrative Indépendante, la HADŒPI.

Son organisation est un pur copier/coller de l'organisation habituelle de ces Autorités Indépendantes : un collège de neuf membres, nommés pour six ans non renouvelables et non révocables ; un Conseiller d'État, un Conseiller à la cour de cassation, un conseiller à la cour des comptes, le président de l'HADOPI, élu par les Neufs, devant être un de ces trois là, un membre désigné par le président de l'Académie des Technologies, un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par son président et quatre personnalités qualifiées, désignées sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture.

Son rôle serait défini à un futur article L.331-13 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) et se divise en trois missions :

« 1° Une mission d’encouragement au développement de l’offre commerciale légale et d’observation de l’utilisation illicite ou licite des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;

« 2° Une mission de protection de ces œuvres et objets à l’égard des atteintes à ces droits commises sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;

« 3° Une mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par le droit d’auteur ou par les droits voisins.

Et concrètement, ça marche comment ?

« Au titre de ces missions, la Haute Autorité peut recommander toute modification législative ou réglementaire. Elle est consultée par le Gouvernement sur tout projet de loi ou de décret intéressant la protection des droits de propriété littéraire et artistique. Elle peut également être consultée par le Gouvernement ou par les commissions parlementaires sur toute question relative à ses domaines de compétence.

« Elle contribue, à la demande du Premier ministre, à la préparation et à la définition de la position française dans les négociations internationales dans le domaine de la protection des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques. Elle peut participer, à la demande du Premier ministre, à la représentation française dans les organisations internationales et européennes compétentes en ce domaine.

Voilà, c'est tout.

Je vous sens surpris. La HADŒPI ne devait-elle pas vous priver d'internet ?

Non. Tout le monde se focalise sur la HADŒPI alors que c'est une autre formation, la Commission de Protection des Droits (CPD), qui porte fort mal son nom, qui maniera la pince coupe-cable éthernet. Certes, la CPD est rattachée administrativement à la HADŒPI, pour le budget et les locaux, mais les fonctions de membre de la HADŒPI et de la CPD sont incompatibles (futur art. L.331-16 du CPI) : c'est bien une formation distincte.

La vraie méchante : la Commission de Protection des Droits

La CPD est composée d'un Conseiller d'État, un conseiller à la cour de cassation et un conseiller à la cour des comptes, désignés par le président de ces juridictions, sauf pour le Conseil d'État où c'est le vice-président^[1]. Trois magistrats, donc, un administratif pur, un judiciaire et un administratif spécialisé. Rien à redire sur la composition, les magistrats à la cour des comptes sont très compétents sur toutes les questions économiques. Elle dispose d'agents publics assermentés qui travaillent sous son autorité.

Question garantie d'indépendance, outre l'irrévocabilité et la non-reconductibilité, les membres du Collège comme de la CPD ne peuvent avoir exercé, au cours des trois dernières années, les fonctions de dirigeant, de salarié ou de conseiller d’une société de perception et répartition des droits (SACEM, SPEDIDAM…) ou d'une société commerciale ayant un intérêt dans l'exploitation d'œuvres de l'esprit (production, édition de livres, films, musique, etc).

Donc, la CPD, puisque c'est elle la méchante, comment marche-t-elle au juste ?

Trouvez moi un responsable pas coupable !

Le législateur a été rusé. La difficulté est, comme l'ont relevé beaucoup d'internautes, que l'on ne peut pas savoir qui effectue des opérations de téléchargement ou de visionnage portant atteinte aux droits d'auteur. On a au mieux une adresse IP, qui n'indique que le fournisseur d'accès à internet (FAI). Le FAI sait à quel abonné était attribué cette adresse IP tel jour à tel heure. Mais cela ne révèle que le titulaire de l'abonnement. Le contrefacteur peut être son fils (mineur), son voisin qui profite d'un réseau wifi non protégé, un ami de passage… Et si l'adresse IP correspond à une entreprise, une université et un cybercafé, vous comprenez le casse-tête.

Or le législateur n'aime pas se casser la tête.

On ne peut pas savoir qui a téléchargé, seulement le titulaire de l'abonnement ? Alors, ce sera lui le responsable, en vertu de la jurisprudence Loup v. Agneau : « si ce n'est toi c'est donc ton frère ».

La loi va insérer dans le Code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 336-3 ainsi rédigé :

La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise.

Or le simple constat qu'une atteinte à une œuvre protégée a eu lieu depuis son abonnement démontre que cette obligation n'a pas été respectée, ce qui constitue la faute. CQFD.

Peu importe que le titulaire de l'abonnement ne soit pas le contrefacteur. On ne l'accuse pas de contrefaçon. Il est juste fautif de non surveillance de son accès internet. Présomption d'innocence, prohibition de la responsabilité pénale du fait d'autrui, dites-vous ? Mais les seules sanctions (que j'examinerai plus loin avec la procédure) seront purement civiles, les règles (protectrices) du droit pénal ne s'appliquent pas.

Je peste souvent contre le législateur, mais je dois rendre hommage à son génie dès lors qu'il s'agit de porter atteinte aux libertés de ceux qui l'ont élu.

Comment échappe-t-on à sa responsabilité ?

La loi vise trois cas.

1° Si le titulaire de l’accès a mis en œuvre l’un des moyens de sécurisation agréés par l'HADŒPI selon une procédure à fixer par décret ;

2° En cas d'utilisation frauduleuse de l’accès au service de communication au public en ligne (bonne chance pour le prouver), à moins que cette personne ne soit placée sous l’autorité ou la surveillance du titulaire de l’accès ;

3° En cas de force majeure, ce qui est une mention superfétatoire, puisque la force majeure exonère de toute responsabilité. la force majeure s'entend d'une force extérieure à la personne dont on recherche la responsabilité éventuelle, irrésistible et imprévisible. J'avoue avoir du mal à imaginer dans quelle cas on télécharge illégalement un film par force majeure.

Moteur !

► Premier temps : la saisine.

La CPD est saisie de faits de contrefaçons, qui lui sont dénoncés par les agents assermentés désignés par les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués ; les sociétés de perception et de répartition des droits ; le Centre national de la cinématographie, ou le parquet.

La loi institue toutefois une prescription de 6 mois, au bout desquels la CPD ne peut plus être saisie (art. L. 331-22 futur).

► Deuxième temps : You've got mail.

La CPD saisie de tels faits peut envoyer à l'abonné concerné un courriel via son FAI « une recommandation lui rappelant les prescriptions de l’article L. 336-3, lui enjoignant de respecter cette obligation et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement. La recommandation doit également contenir des informations portant sur les dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique ».

De ce genre peut-être ?

Oui, c'est une parodie, tirée du désopilant feuilleton anglais The IT Crowd, sur Channel Four. Et oui, c'est la télévision publique britannique qui a fait ça.

Pourquoi cet e-mail doit-il être envoyé par l'intermédiaire du FAI ? Entre autre parce que, d'après le ministre de la culture entendue par la Commission des lois, l'objectif est d'envoyer 10.000 courriels par jour. Plus qu'il n'en faut pour que la CDP soit fichée partout dans le monde comme spammeur, et que ses messages soient interceptés par des logiciels anti-spam.

Détail amusant (si on a comme moi un sens de l'humour pervers) : cette recommandation par voie électronique ne divulgue pas les contenus des éléments téléchargés ou mis à disposition. Ce qui donne à peu près ça :

— (voix d'outre-tombe) : JE SUIS LA HADŒPI ET JE SAIS CE QUE TU AS FAIT ! Enfin, toi ou quelqu'un d'autre, ça je sais pas. Mais ce que quelqu'un a fait, je le sais.
— Et c'est quoi ?
— TU LE SAIS.
— Heu, non, d'où ma question.
— JE NE TE LE DIRAI PAS MAIS SACHE QUE JE SAIS CE QUE QUELQU'UN A FAIT. NE REFAIS PAS CE QUE TU NE SAIS PAS QUE QUELQU'UN A FAIT, SINON JE FERAI EN SORTE QUE CE SOIT BIEN FAIT POUR TOI.

Je sens qu'on va bien rigoler avec cette loi.

► Troisième temps : Bis repetita…

Une personne ayant déjà été rendue destinataire d'un courriel (la loi ne pose aucune obligation de s'assurer que le courriel a effectivement été reçu, et puis quoi encore ?) et dont l'adresse IP se retrouve dans les six mois à se ballader dans des Criques aux Pirates, dont manquant une nouvelle fois à son obligation de veiller à sa TrucBox comme à la prunelle de ses yeux, recevra un deuxième courrier électronique.

En effet, le premier ayant été inefficace, on va utiliser à nouveau la même méthode inefficace pour voir si cette fois, par hasard, elle ne serait pas devenue efficace. C'est directement inspiré de la technique utilisée pour réduire le chômage en France ces trente dernières années.

Je suis mauvaise langue, car la loi prévoit que ce deuxième courriel peut (peut, pas doit, les critères de ce choix étant laissés à la discrétion de la CPD) être doublé d'une lettre remise contre signature ou tout autre moyen permettant de prouver la réception effective de la lettre (recommandé AR). Cette lettre physique est importante car seule elle permettra d'enclencher la procédure de sanction. Conclusion d'avocat : surtout, n'acceptez pas de signer le récépissé (rien ne vous y oblige dans la loi), et si vous recevez une lettre recommandée de la CPD, ne l'acceptez pas. Vous serez à l'abri des sanctions de la CPD.

► Quatrième temps : Fear the ripper

Si dans l'année suivant la réception de la lettre physique, l'abonné a méconnu son obligation de veiller à ce que sa connexion soit utilisée à des fins portant atteinte à des œuvres protégées, la commission peut lancer un procédure contradictoire (c'est-à-dire que l'abonné est mis en mesure de présenter ses observations, fichus droits de l'homme qui passent avant les droits des victimes) pouvant aboutir à une de ces trois sanctions :

1° La suspension de l’accès au service pour une durée de d’un mois à un an assortie de l’impossibilité, pour l’abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur (NB : le paiement de l'abonnement n'est quant à lui pas suspendu, futur article L.331-28 du CPI) ;

2° En fonction de l’état de l’art, la limitation des services ou de l’accès à ces services, à condition que soit garantie la protection des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin (sans qu'une limitation de durée soit prévue, grosse inconstitutionnalité à mon avis ;la formulation, issue d'un amendement du Sénat, révèle que les sénateurs ne savent pas si c'est possible, mais souhaitent que ce soit juridiquement faisable si c'est techniquement possible) ;

3° Une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et à en rendre compte à la HADŒPI, le cas échéant sous astreinte, cette injonction pouvant faire l'objet d'une publication dans la presse aux frais du condamné.

► On peut négocier ?

La CPD peut proposer à l'abonné une transaction, c'est à dire un accord portant sur une suspension de l'abonnement pour trois mois maxi, une limitation du service (toujours sans limitation de durée), ou une obligation de prendre des mesures pour prévenir le renouvellement du manquement, dont il sera rendu compte à l'HADŒPI. Une telle transaction, qui suppose l'accord de l'abonné, exclut tout recours judiciaire, à mon sens, même si la loi est muette là dessus : c'est une solution classique.

► Objection votre honneur !

Un recours peut être exercé contre ces décisions devant les juridictions judiciaires. Lesquelles, selon quelles modalités ? Ce sera fixé par décret. La loi ne précise pas si le recours sera suspensif de la décision, mais en principe ça devrait être le cas.

Je suis pas content mais je n'ai plus de peinture noire : que faire ?

Repérez les députés intéressés par ce projet de loi, et qui y sont hostiles ou à tout le moins critique. Le rapport de la commission des lois est riche en information là dessus.

Patrick Bloche, Martine Billard et Didier Mathus sont trois députés très hostiles au projet. De l'opposition, me direz-vous. Mais l'opposition, sur la loi DADVSI, avait réussi à infliger un camouflet au ministre de la culture de l'époque dont la carrière politique ne s'est jamais remise.

La lecture des amendements est aussi une source d'informations précieuses.

Côté majorité, Lionel Tardy, Marc Le Fur et Alain Suguenot ont cosigné 24 amendements montrant un désaccord avec le projet actuel : ils proposent notamment de substituer une amende à la suspension de l'abonnement, d'imposer l'intervention du juge pour l'accès aux données personnelles, et d'imposer à la CPD d'engager des sanctions pour tous les cas dont elle sera saisie (soit 10.000 par jour selon les projections de la ministre !) ce qui est logique mais impossible à mettre en œuvre : ça s'appelle mettre le gouvernement face à ses contradictions.

J'aurais des propositions intelligentes d'amendements à faire que je me tournerai vers ces personnes-là.

J'avoue être surpris du retentissement qu'ont eu mes deux billets répondant à la tribune de Luc Besson et à l'interview de Frédéric Lefèbvre (j'ai eu plus de visites dans la journée de mardi que lors de la journée du 23 octobre 2008 où j'avais publié 63 billets de magistrats). Cela révèle un véritable intérêt pour le droit de la propriété littéraire et artistique, discipline non pas complexe, mais contre-intuitive, à cause du parallèle fait avec le droit de propriété tout court, source de confusion chez les artistes eux-même (sur ce point, la tribune de Luc Besson était un exemple parfait).

Alors je vous propose une explication, que j'espère simple, sur la propriété littéraire et artistique (PLA), aussi appelée propriété intellectuelle. Retenez d'ores et déjà une chose : ces expressions sont indivisibles. Les épithètes “ littéraire et artistique ” ou “ intellectuelle ” changent le sens du mot propriété. Ce qui exclut que l'atteinte à la propriété littéraire et artistique soit un vol.

La propriété littéraire et artistique est d'apparition relativement récente. Le droit romain, ancêtre de notre droit, ignorait le droit d'auteur ; mais pas les poètes. Martial (40-104 ap. JC) qualifiait dans ses épigrammes ceux qui usurpaient ses poèmes de voleurs (furs) voire de plagiarus, c'est-à-dire voleurs d'enfants et d'esclaves, ce qui donnera le mot plagiat.

L'Ancien droit ne le connaissait pas non plus. L'œuvre se confondait avec son support : l'auteur d'une pièce vendait le manuscrit à un éditeur qui pouvait l'exploiter lui même sans avoir à reverser un sol à l'auteur. Le roi pouvait néanmoins accorder par lettre patente un privilège à un auteur sur le monopole d'exploitation de ses propres œuvres (!) ; mais c'était selon “son bon plaisir”. Ronsard se verra accorder un tel privilège (mais à charge pour lui de les faire imprimer effectivement), Molière aussi, mais Corneille se le verra refuser en 1643. C'est de ce privilège royal, qui existait à l'identique chez ces copieurs d'anglais, que vient le terme de royalty pour désigner la rémunération due à l'auteur.

La propriété littéraire et artistique est donc véritablement un apport de la Révolution, sous l'impulsion de Voltaire et de Beaumarchais. L'idée étant que pour favoriser le foisonnement intellectuel, il faut que les auteurs puissent vivre de leurs œuvres.

Notez bien ceci pour le moment : le droit d'auteur est né pour protéger les auteurs des éditeurs. Ça aura son importance.

Aujourd'hui, la propriété littéraire et artistique, c'est quoi ?

C'est un monopole d'exploitation que la loi accorde à l'auteur de l'œuvre, de plein droit. Il n'est soumis à aucune formalité préalable (comme une déclaration de l'œuvre par exemple) : il suffit de prouver qu'on est l'auteur, cette preuve étant libre.

Mais qu'est-ce qu'une œuvre de l'esprit ?

Question importante puisque c'est l'élément déclencheur de la protection légale. Et dans sa grande sagesse, le législateur s'est abstenu de la définir (c'était une autre époque…). Une définition est proposée par Bernard Edelman dans le Que Sais-Je ? consacré à la question (PUF, juin 2008) : “ une création caractérisée par un travail intellectuel libre et s'incarnant dans une forme originale ”. En peu de mots, tout y est. La création (un plagiat n'est pas une œuvre de l'esprit), la liberté de l'auteur (écrire un texte sous la dictée n'est pas une œuvre de l'esprit), et surtout l'originalité. Notez bien qu'un critère est volontairement laissé de côté : le mérite de l'œuvre. C'est tout à fait intentionnel. L'auteur mérite la protection de son œuvre quelle que soit l'opinion qu'on puisse avoir de celle-ci. Les débats esthétiques n'ont pas leur place dans un prétoire, et rappelons qu'en leur temps, les impressionnistes ont fait scandale et Van Gogh était boudé.

L'article 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui régit la question, donne une liste non exhaustive d'œuvres de l'esprit. Vous noterez que les logiciels y figurent. Les billets de ce blog sont ainsi des œuvres de l'esprit, de même que le sont mes dessins.

Une simple idée n'est pas une œuvre de l'esprit et n'est pas protégée en soi. C'est le processus qui va partir de cette idée pour lui donner corps, pour lui permettre de s'incarner en une œuvre cohérente qui fait naître cette protection. Si l'un d'entre vous avait l'idée de faire lui aussi un billet sur la propriété littéraire et artistique, il ne commettrait ni plagiat ni contrefaçon de ce billet, même si l'idée lui venait à la lecture de ce billet.

Quels sont les droits de l'auteur ?

Son monopole d'exploitation se traduit par deux types de droit : les droits patrimoniaux et le droit moral.

Le droit moral

Le droit moral est le droit de faire respecter son œuvre. Il est inaliénable, c'est-à-dire qu'il reste perpétuellement dans le patrimoine de l'auteur et passe à ses héritiers. Il ne peut être cédé et survit aux droits patrimoniaux, qui s'éteignent quand l'œuvre tombe dans le domaine public.

C'est au nom de ce droit moral que les héritiers de Victor Hugo se sont opposés à la parution de deux romans de François Céséra, Cosette ou le temps des illusions et Marius ou le fugitif qui se veulent la suite des Misérables de Victor Hugo. Si les héritiers avaient dans un premier temps obtenu gain de cause, la cour de cassation a rappelé à l'ordre la cour d'appel de Paris en lui rappelant qu'écrire une suite relève du droit d'adaptation, que l'œuvre étant tombée dans le domaine public, le seul fait qu'elle soit achevée ne saurait interdire d'écrire une suite, sous peine de juger une œuvre sur son mérite, ce qui est mal, et que la cour n'a pas caractérisé en quoi concrètement ces œuvres porteraient atteinte au droit moral de l'auteur (Civ 1e, 30 janvier 2007, Bull. civ., I, N° 47, p. 41, pourvoi n° 04-15.543). La cour d'appel de Paris a finalement jugé le 19 décembre 2008 qu'il n'y avait pas une telle atteinte. Il en serait allé différemment si par exemple Cosette et Marius devenaient dans l'œuvre partisans de la censure de la presse, de l'esclavage et de la peine de mort, causes contre lesquelles Victor Hugo s'est battu toute sa vie. Mais notez bien qu'à aucun moment on n'a contesté à Pierre Hugo, arrière-arrière-petit-fils de l'écrivain, le droit d'agir pour faire respecter ce doit moral.

Les droits patrimoniaux

C'est là que se situe le nerf de la guerre. Une œuvre peut être exploitée de deux façons : par la reproduction et par la représentation. La reproduction consiste en la réalisation d'une copie fidèle : impression d'un texte (ou sa photocopie), photographie d'un dessin, moulage d'une sculpture. Peu importe que le format initial de l'œuvre ne soit pas respecté : une carte postale du Guernica de Picasso en est une reproduction, même si l'original est un peu plus grand qu'une carte postale. La représentation est la communication de l'œuvre par un procédé quelconque. C'est la projection d'un film, la représentation d'une pièce de théatre, l'exposition d'un tableau.

Notons que toutes les œuvres ne peuvent faire l'objet d'une reproduction et d'une représentation. Une performance d'artiste est par nature insusceptible de reproduction (à la rigueur, ce serait une nouvelle création). Un logiciel ne peut faire l'objet d'une représentation : ça n'a pas de sens. Peu importe que l'un ou l'autre soit matériellement impossible, ça ne retire pas à l'œuvre sa qualité.

Ces droits peuvent être cédés, contre rémunération (on parle de redevance, même si le terme anglais de royalty est plus connu). On appelle les cessionnaires des droits d'auteurs, qui ne sont pas les auteurs, les ayant-droits : ceux sont eux qui ont les droits de l'auteur. La loi encadre ces contrats pour protéger les auteurs, en interdisant la cession d'œuvres futures, en imposant un contrat écrit et une rémunération proportionnelle aux gains générés par l'œuvre. La loi prévoit aussi des exceptions, mais rigoureusement encadrées. La sanction est la nullité du contrat, comme l'ont découvert à leurs dépens les éditions Dargaud quand elles ont vu annulée la cession des droits sur Astérix faute d'avoir respecté le droit à rémunération proportionnelle de leur auteur sur les publications étrangères.

Une exception notable à la prohibition de la cession des œuvres futures est l'adhésion à une société de gestion collective des droits des auteurs (le terme exact étant société de perception et de répartition des droits, SPRD) du type de la Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM).

Rappelons l'histoire de la SACEM : en mars 1847, des compositeurs de musique eurent la surprise de voir que leurs œuvres étaient interprétées publiquement dans un café sans qu'on les rémunère pour cela (alors que le café était comble du fait du succès du spectacle). Après avoir refusé de payer leurs consommations du fait qu'on ne ne leur payait pas leurs œuvres (ils obtinrent gain de cause) ils fondèrent la première société de perception des droits, la SACEM : chaque sociétaire apporte en nature ses droits patrimoniaux à la société, qui s'occupe de percevoir les redevances et les reverse aux sociétaires selon des modes de calcul source d'infinies fâcheries entre sociétaires. Cela libère les artistes de cette tâche de gestion et permet à la SACEM d'avoir des moyens pour aller débusquer les fraudeurs les plus pervers se cachant dans les endroits les plus sournois.

Deuxième point à noter : si le droit d'auteur est apparu contre les éditeurs, il s'est développé par la suite contre les interprètes.

L'exploitation d'une œuvre consiste donc à donner contre paiement une autorisation de reproduction ou de représentation. Cette autorisation,appelée licence, est plus ou moins limitée, ce qui en module le prix.

Ainsi, quand vous achetez un DVD dans le commerce, vous rémunérez l'auteur de l'œuvre en contrepartie du droit à UNE copie de l'œuvre et d'un droit de représentation un nombre de fois illimité hormis par la durée de vie du support mais dans un cadre restreint, le cercle de famille. Cela ne vous donne pas le droit d'organiser une projection publique de ce DVD, même sans perception de droit d'entrée. Vous ne me croyez pas ? Lisez le texte qui s'affiche sur votre écran au début et que vous tentez en vain de zapper avec votre télécommande. C'est écrit en toutes lettres.

Quand un film est diffusé à la télévision, la licence couvre tout le territoire national, mais ne permet qu'une seule diffusion. Autant dire que le prix est légèrement supérieur à celui d'un DVD.

Les droits patrimoniaux s'éteignent avec le temps : 70 années civiles après la mort de l'auteur, l'œuvre tombe dans le domaine public (Peter Pan est ainsi tombé dans le domaine public le 1er janvier 2008 ; le 1er janvier dernier, les œuvres de Georges Méliès sont tombées à leur tour dans le domaine public).

Les auteurs et leurs voisins

Certaines œuvres ne sont rien sans une interprétation : une pièce n'est qu'un texte sans un acteur pour donner vie aux personnages, une chanson est un joli texte avec une jolie partition, mais c'est le chanteur et ses musiciens qui vont lui donner une âme. Parfois au point d'en devenir un co-auteur, comme ce fut le cas pour Clare Torry, interprète du solo vocal de The Great Gig In The Sky de Pink Floyd, reconnue co-auteur de l'œuvre par la justice britannique en 2004 (elle n'avait été payée que d'un cachet de 30£ en 1973).

Mais sans aller jusqu'à devenir co-auteur de l'œuvre, un artiste apporte quelque chose à l'œuvre et fait lui-même œuvre de création. L'interprète de l'œuvre se voit donc reconnaître lui aussi un droit, qui n'est pas le droit d'auteur, forcément, mais qui en est voisin. On l'a donc appelé tout simplement le droit voisin (d'où le nom de la loi DADVSI : Droit d'Auteur et Droit Voisin dans la Société de l'Information). Il ne s'applique pas à l'artiste dit de complément, celui dont la présence est nécessaire à l'interprétation mais n'en est pas un élément essentiel : figurant, musicien d'un orchestre, choriste, etc. Le droit voisin se décompose lui aussi en droit moral (droit au respect de son nom et de son interprétation, concrètement de figurer au générique) et en droit patrimonial : droit d'être rémunéré pour tout mode de reproduction de son interprétation. Je simplifie, bien sûr.

Les interprètes ont eux aussi leurs société de perception et répartition de droits (Adami, Spedidam)

Les dealers d'oranges qui téléchargent des baguettes de pain

Pour bannir toute confusion, il faut oublier le mot propriété, ou plus exactement se souvenir que ce mot ne vient pas seul. Une œuvre de l'esprit est par nature immatérielle. De ce fait, elle ne peut être volée à son auteur, même si on lui dérobe le support sur lequel cette œuvre est matérialisée (qui constitue bien un vol, mais du support, pas de l'œuvre). L'atteinte au droit d'auteur n'équivaut pas à voler une baguette de pain (argument d'Eddy Mitchell en 2006), ni à dealer de la drogue (argument Besson) ni à distribuer des oranges (argument Lefèbvre). Ça ne veut pas dire que c'est légal, mais c'est autre chose.

Les droits d'auteur et les droits voisins sont protégés pénalement : toute reproduction ou représentation d'une œuvre sans l'autorisation de son auteur est un délit spécifique : la contrefaçon (punie de trois ans de prison et 300.000 euros d'amende).

Télécharger un film au format DivX peut être un acte de contrefaçon si l'auteur n'a pas autorisé cette forme de diffusion (sinon, c'est parfaitement légal : la technologie DivX n'est pas illégale en soi), car il y a reproduction de l'œuvre (une copie est crée sur votre disque dur) et représentation de l'œuvre (chaque fois que vous la regardez, vous commettez un acte de contrefaçon : art. L.335-3 du code de la propriété intellectuelle, mais en pratique, c'est impossible à établir, alors que la reproduction l'est plus facilement). De même, regarder une œuvre protégée (par la loi s'entend) en streaming est une représentation, donc une contrefaçon. Proposer une telle œuvre en streaming suppose d'en avoir une copie sur un serveur : reproduction non autorisée, donc contrefaçon. Utiliser une chanson pour illustrer un clip diffusé en straming sur le site d'un parti politique est une reproduction de l'œuvre, donc une contrefaçon (pwned again…)

Les exceptions au droit d'auteur

Le droit français reconnaît certaines limites au droit d'auteur. Elles figurent à l'article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle (si vous devez ne retenir qu'un seul article de ce code, c'est celui-là). Dès lors que l'oeuvre a été divulguée par son auteur, celui-ci ne peut interdire :

1° Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille (vous pouvez regarder votre DVD de Taxi 4 avec votre épouse et vos enfants ; une soirée entre amis entre dans ce cadre, mais si vous invitez tous vos collègues du service comptabilité, vous sortez de cette limite, a fortiori si la représentation a lieu ailleurs qu'à votre domicile).

2° La copie privée, qui s'entend de la copie réalisée à l'usage exclusif du copiste. C'est ripper un CD audio ou un DVD sur votre ordinateur, faire une copie d'un CD audio pour emporter dans la voiture sans crainte d'abîmer ou de se faire voler l'original, par exemple.

3° Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

a) Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (vous pouvez citer de courts extraits d'un de mes billets pour démontrer que je suis nul en droit sans mon autorisation, et je ne peux même pas vous l'interdire) ;

b) Les revues de presse ;

c) La diffusion, même intégrale, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles (vous pouvez publier l'intégralité des discours du président de la République sur votre blog) ;

4° La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre (d'où la légalité du clip de Mozinor sur Luc Besson) ;

Ajoutons que les reproductions que supposent nécessairement certains processus informatiques (mise en mémoire tampon, installation sur le disque dur) sont également couverts par la loi, ainsi que les reproductions faites par des bibliothèques à des fins d'accessibilité (transcription en braille) ou de conservation des originaux.

Le tout sous réserve de ne pas causer à l'auteur un préjudice injustifié.

L'enregistrement d'une œuvre diffusée à la télévision est couvert par l'exception de copie privée, mais doit être restreinte au seul usage du copiste (ce qui exclut qu'un tiers réalise la copie, affaire Wizzgo) et pour des représentations dans le seul cadre du cercle de famille. Profiter de cette diffusion pour diffuser une copie par internet dans le monde entier n'est pas couvert par la copie privée. La redevance audiovisuelle (qui comme son nom l'indique est une taxe) ne donne droit à aucune contrepartie, tout particulièrement sur les droits des auteurs des œuvres diffusées, de même que la rémunération pour copie privée perçue sur l'ensemble des supports mémoire (cassette audio, VHS, CD ROM, DVD ROM, balladeurs à disque dur ou mémoire flash…), qui est une taxe parafiscale visant à indemniser les auteurs. La copie privée est une exception, pas un droit a récemment rappelé la cour de cassation (affaire Mulholland Drive) : l'auteur ne peut l'interdire, mais il n'a pas à permettre ou faciliter sa réalisation (les mesures techniques de protection s'opposant à la copie ayant expressément été légalisées par la loi DADVSI).

Quelques exemples concrets

Si le droit d'auteur repose sur des principes simples, concrètement, ça se complique très vite, les œuvres étant souvent collectives, et les droits cédés à des sociétés de perception et de répartition des droits.

Prenons un premier cas simple : un livre. L'auteur est l'écrivain. Il propose son œuvre à un éditeur, qui, s'il estime qu'elle est de nature à rencontrer le succès, va conclure avec l'auteur un contrat d'édition. L'éditeur a le droit de reproduire l'œuvre sous forme de livre, qu'il va proposer à la vente au public, et rémunérera l'auteur en fonction des ventes, sur la base du prix de vente au public hors taxes. Le livre est une reproduction de l'œuvre. L'acheteur peut s'en faire une copie privée (en recopiant à la main ou en photocopiant certains passages qui lui plaisent) ou en faire une représentation dans le cadre du crecle de famille : lire l'histoire à ses enfants par exemple.

Autre cas plus complexe : une œuvre plastique, comme un tableau. La particularité est qu'il y a ici une matérialisation de l'œuvre sur un support dont elle ne peut être détachée, ce qui crée un original unique. Il y a cumul de propriété classique et de propriété littéraire et artistique. L'artiste va céder le support de l'œuvre, mais cela n'inclut pas nécessairement le droit de reproduire l'œuvre (en distribuer à la vente des cartes postales par exemple) ni le droit de représentation. Si j'achète une toile de Juan Romano Choucalescu, je peux l'accrocher dans mon salon, et l'admirer dans mon cercle de famille à loisir. Mais pour l'exposer dans un musée, il faut l'autorisation de l'auteur, qui peut soumettre cette autorisation à une rémunération (et connaissant Choucalescu, il le fera). Enfin, si pris d'un moment de rage, je détruis cette œuvre, je pourrais être poursuivi par Choucalescu pour atteinte à son droit moral^[1].

Continuons dans la complexité avec une chanson. Une chanson suppose des paroles, et de la musique. Il y a donc un auteur et un compositeur (ça peut être la même personne bien sûr). Puis cette chanson va faire l'objet d'une fixation. Va donc s'ajouter aux titulaires de droit l'interprète, qui a ses droits voisins, mais aussi un autre auteur : l'arrangeur, qui va trouver la meilleure orchestration pour mettre en valeur l'œuvre et l'interprétation, et faire de la chanson un air qu'on reconnaît immédiatement et qu'on n'oublie pas ensuite (et un bon arrangeur peut faire toute la différence). Les choses vont encore se compliquer quand la réalisation de l'œuvre suppose des coûts importants (studio d'enregistrement, musiciens, ingénieur du son, matériel) : va intervenir alors le producteur, qui apporte l'argent nécessaire contre une cession des droits sur l'œuvre à venir, et l'éditeur (la maison de disque) qui va assumer le coût de la fabrication des copies (CD audio) et de la distribution dans les points de vente. Vous voyez pourquoi on peut parler d'industrie de la musique.

Autant dire que pour un film, on atteint le sommet de la complexité, comme en témoigne la longueur du générique de fin qui mentionne tous les intervenants. Disons, là encore pour tenter de faire simple, qu'en cas de téléchargement illicite d'Angel-A, la victime est EuropaCorp, le producteur du film^[2], qui a acquis les droits patrimoniaux sur l'œuvre des auteurs, le scénariste et le réalisateur de l'œuvre, qui lui peuvent eux aussi agir au titre du droit moral sur leur œuvre dont ils sont restés titulaires. En fait, la simplicité revient vite puisque le président de la société de production, le scénariste et le réalisateur sont la même personne.

Deux mots pour conclure, comme disent les avocats qui en ont encore deux cent à dire : d'une part, la protection des œuvres de l'esprit, et le droit de leurs auteurs de les exploiter commercialement est pour moi tout à fait légitime. Permettre à un artiste de vivre de son art est normal et sain pour la vie artistique. Je ne suis pas en guerre contre les droits d'auteur. J'émets simplement des doutes sur la réalité de l'étendue du préjudice que les ayants droit prétendent subir à cause du téléchargement par des particuliers (télécharger une œuvre ne fait pas obstacle à l'acheter par la suite pour l'avoir en meilleure qualité ou bénéficier des bonus, et rien ne permet d'affirmer que ceux qui ont téléchargé une œuvre l'aurait acheté s'ils avaient été mis dans l'impossibilité de se la procurer de cette façon), et constate que le conservatisme de cette industrie qui espère arrêter le cours du temps et de la technologie plutôt que faire face aux défis que représentent l'évolution de la technique est proprement suicidaire. Nous sommes en 2009, et l'industrie musicale commence tout juste à proposer légalement des titres au format largement compatible, ayant semble-t-il compris la bêtise que constituaient les mesures techniques de protection qui protégeaient surtout contre l'écoute du morceau.

Car, et c'est là ma deuxième observation, rappelez vous ce que je vous ai dit. Le droit d'auteur est apparu pour protéger les auteurs contre les éditeurs qui s'enrichissaient sur leur dos, puis contre les producteurs de spectacle et les interprètes qui faisaient de même. Le combat des ayant-droits aujourd'hui présente une grande nouveauté : il oppose les ayant-droits à leur public, qui ne s'enrichit pas sur leur dos. Les musiciens insultent ceux qui apprécient leur musique en les traitant de voleurs, les réalisateurs font de même avec ceux qui apprécient leur film en les traitant de dealers.

Je ne suis pas expert en marketing, mais qu'il me soit permis d'émettre des doutes sur la viabilité de cette attitude, et même de sa simple rationalité.

Je disais que ça sentait le sapin pour Wizzgo. C'est fait, le certificat de décès vient d'être publié.

Le coup de grâce est venu d'un jugement de la 3e chambre du TGI de Paris, rendu au fond le 25 novembre 2008, après deux ordonnances de référé déjà assassines. Voici les motifs sur la question : copie privée ou contrefaçon ?

Sur l’atteinte aux droits d’auteur et droits voisins:

Le raisonnement juridique de la société Wizzgo tendant à démontrer la licéité de son activité repose sur l’existence de deux copies réalisées successivement par deux personnes distinctes : la société demanderesse puis l’utilisateur.

Il est constant que l’utilisateur demande à la société Wizzgo de procéder pour lui à l’enregistrement des programmes des chaînes de TNT qu’il a sélectionnés, que c’est donc la société Wizzgo qui va procéder à cet enregistrement puis qui va le transmettre à l’utilisateur sous une forme cryptée. Celui-ci doit ensuite procéder à son décryptage s’il veut visionner le programme.

Cependant, le fait de procéder à un décryptage ne constitue pas une opération d’enregistrement et de copie mais une opération technique qui rend accessible dans un langage clair, des informations pré-existantes, en leur restituant leur forme première.

Ainsi, la copie décryptée n’est pas une copie distincte de la copie réalisée par la société Wizzgo et l’opération de décryptage accomplie par l’utilisateur ne fait pas de lui un copiste. Il convient d’ailleurs de relever que les débats n’ont pas fait apparaître la nécessité technique de ces opérations de cryptage et de décryptage dans la transmission de la copie et que celles-ci paraissent davantage répondre à un besoin de confidentialité allégué par la demanderesse.

Dès lors, la copie réalisée par la société Wizzgo ne présente pas de caractère transitoire puisque décodée, elle pourra être conservée de manière définitive par son utilisateur.

Cette copie est, par ailleurs, dotée d’une valeur économique propre puisqu’elle constitue l’assise de l’activité commerciale de la société Wizzgo laquelle repose sur la création et le développement d’un groupe d’utilisateurs de ce service d’enregistrement en ligne, réceptifs à des annonces publicitaires.

Par ailleurs, la société Wizzgo étant le créateur de la copie mais n’en étant pas l’utilisateur, l’exception de copie privée n’est pas applicable et la réalisation de la copie, même si elle ne génère pas directement une recette, ne présente donc pas de caractère licite.

Ainsi, ce n’est que surabondamment que le présentjugement reprendra les développements de l’ordonnance de référé du 6 août 2008 sur les atteintes à l’exploitation normale des programmes et aux intérêts légitimes des défenderesses par une activité qui élude le paiement des droits de propriété intellectuelle et qui perturbe l’équilibre économique de la création et de la production des oeuvres audiovisuelles.

La société Wizzgo étant mal-fondée à se prévaloir des exceptions de copie transitoire et de copie privée, son activité doit être déclarée contrefaisante à l’égard de:

- des sociétés Métropole télévision, Edi TV, M6 Web, Studio 89 productions et C productions, pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur les deux chaînes de télévision M6 et W9 sans les autorisations qu’elles auraient dû accorder en leurs qualités de cessionnaires des droits d’auteur et d’artistes-interprètes, de producteurs et d’entreprises de communication audiovisuelle,

- des sociétés TFI, TF1 vidéo et e-TF1 pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur la chaîne de télévision numérique TF1 et sur les sites www.tf1.fr et www.tf1vision.com sans les autorisations qu’elles auraient dû consentir en leurs qualités titulaires des droits d’exploitation des oeuvres, de producteur et d’entreprise de communication audiovisuelle,

- des sociétés NT1 et Panorama pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur la chaîne de télévision NTI sans les autorisations qu’elles auraient dû consentir en leur qualité d’entreprise de communication audiovisuelle pour la première et de cessionnaire de droits d’auteur et de producteur de vidéogrammes pour la seconde.

Le clou du cercueil vient du mode de calcul des dommages-intérêts. Alors que la société Wizzgo revendiquait 1 294,76 euros de recettes publicitaires; et admettait avoir ainsi mis à disposition de ses clients 119329 copies de programmes de M6 et 95380 copies de programmes de W9, le tribunal a fixé le montant des dommages intérêts au prix moyen d'une vidéo à la demande commercialisée par ces chaînes, multiplié par le nombre de copies. Soit de l'ordre de 2 euros par copie, ce qui fait pour M6 230 478 euros et W9 190 760 euros. Sans compter les contrefaçons des marques (Wizzgo utilisait les logos des chaînes sans autorisation), TF1 devant encore se faire fournir les éléments de calcul de son préjudice.

Autant dire que Wizzgo est en cessation de paiement. La société a aussitôt suspendu son service.

Avant de hurler contre ces méchants juges qui ne voient pas qu'un magnétoscope de salon ou une photocopieuse à La Poste, et une SARL qui diffuse des enregistrements par internet, c'est exactement la même chose, et donc ne savent pas calculer des dommages intérêts, précisons que les juges n'ont fait qu'appliquer l'article L.331-1-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, issu de la loi du 29 octobre 2007 relative à la lutte contre la contrefaçon, qui prévoit une indemnisation forfaitaire sur la base du manque à gagner théorique et non du préjudice réel ou du gain réalisé par le contrefacteur. Ils n'avaient absolument pas le choix, le lobby des ayants-droits ayant bien fait son travail en amont.

Resquiescat In Pace.

La Cour de cassation vient de mettre un terme à l'affaire du DVD Mulholland Drive, du nom du film de David Lynch, DVD qui avait été protégé par DRM, en français MTE (Mesures Techniques Efficaces) : arrêt de la première chambre civile du 19 juin 2008, n°07-14277, en attente de publication au Bulletin.

Dans cette affaire, l'acquéreur d'un DVD avait attaqué l'éditeur de l'œuvre pour annulation de la vente en raison de l'obstacle insurmontable (à l'époque…) à la réalisation d'une copie privée de l'œuvre : pas de copie de sauvegarde sur un DVD-R, pas de transfert sur un disque dur.

Le tribunal de grande instance de Paris avait débouté le cinéphile frustré, mais la cour d'appel de Paris lui avait donné raison. La cour de cassation avait cassé cet arrêt dans une décision que j'avais commentée à l'époque, et avait renvoyé devant la cour d'appel de Paris. Le 4 avril 2007, la 4e chambre de la cour d'appel de Paris (section A) avait débouté l'acheteur, qui était à nouveau allé chanter famine chez la cour de cassation sa voisine.

Cette affaire était devenue anecdotique depuis l'entrée en vigueur de la loi DADVSI qui a légalisé ces MTE quand bien même elles feraient obstacle à la copie privée ; mais le droit antérieur devait continuer à s'appliquer pour ce litige, non rétroactivité de la loi oblige, et la cour en profite pour préciser un point important sur la copie privée.

En effet, elle donne un satisfecit à la cour d'appel de Paris en disant qu'elle avait jugé « à bon droit », ce qui équivaut à des félicitations du jury, quand ladite cour d'appel a dit dans son arrêt que :

la copie privée ne constitue pas un droit mais une exception légale au principe prohibant toute reproduction intégrale ou partielle d'une œuvre protégée^[1] faites sans le consentement du titulaire du droit d'auteur.

La cour d'appel, toujours sous les applaudissements et trépignements de joie de la cour de cassation (il y a une de ces ambiances, parfois, à la première Chambre civile… Il n'y a qu'à la chambre criminelle qu'on rigole plus.), en déduit que l'exception de copie privée ne peut servir de fondement à une action formée à titre principal, mais peut uniquement être opposée en défense à une action.

Le Chœur des lecteurs : — Gné ?

Rassurez-vous, je vous explique.

Vous n'avez pas un droit à faire une copie à titre privée d'une œuvre. L'auteur ne peut s'y opposer dès lors qu'il a divulgué son offre.

Supposons que, jaloux de mes billets, je trouve un moyen technique imparable de vous permettre de les afficher, mais qui vous empêche absolument de les enregistrer ou de les imprimer, fût-ce par copier-coller dans un traitement de texte. Je sais que c'est techniquement impossible, mais c'est une hypothèse. Vous ne pourriez invoquer l'article L.122-5, 2° du Code de la propriété intellectuelle pour me contraindre en justice à vous permettre de copier mes textes pour vous faire une compilation personnelle.

Mais si je découvre qu'un jour l'un d'entre vous a imprimé mes mille billets (oui, le billet que vous lisez est mon millième) et que, ivre de rage, je le cite en correctionnelle pour contrefaçon, il pourra invoquer avec succès comme moyen de défense le fait que cette impression pour votre usage est une copie privée, et il sera relaxé. Mais attention, au titre de la copie privée, on peut imprimer une fois mille billets, on ne peut pas imprimer mille fois mille billets… Non, attendez, ce n'est pas ça. On peut imprimer mille fois un billet… Non, zut.

Bref.

La cour de cassation répond ici aux contempteurs de la loi DADVSI qui invoquaient la copie privée comme un droit auquel ladite loi porterait atteinte. Nenni, répond la cour, même avant cette loi, la copie privée n'a toujours été qu'une exception, une tolérance légale, à laquelle un auteur astucieux peut tout faire pour porter atteinte. Elle lui interdit juste de se plaindre quand néanmoins un tiers y arrive. Ce qu'apporte de nouveau la loi DADVSI, c'est que porter atteinte à une MTE apposée sur une œuvre digitale est interdit, c'est un délit, non couvert par l'exception de copie privée. Mais par exemple, pointer un camescope sur un écran de télévision pour enregistrer une œuvre protégée par des MTE à une fin personnelle n'est pas un délit. La diffusion de cette copie, par contre, le serait, car l'exception de copie privée ne jouerait plus.

Cette pratique dans les salles de cinéma n'est pas non plus un délit, mais la situation est différente car vous êtes lié par un contrat avec la salle de cinéma. Celle-ci peut prévoir comme clause du contrat l'interdiction de filmer, et la violation de cette interdiction justifierait votre reconduite hors de la salle de cinéma (qui s'analyse en une annulation du contrat pour non respect de ses clauses, on dit en droit une résolution).

Enfin, pour en terminer avec cet arrêt, la cour confirme que la possibilité de réaliser une copie privée n'est pas une caractéristique essentielle d'un DVD dont l'absence justifierait la nullité de la vente. Nullité, qualités essentielles, tiens, ça me rappelle quelque chose ? Attention toutefois aux amalgames trop rapides : nous sommes ici en droit des contrats, et plus spécialement en droit de la vente, ce ne sont pas les mêmes textes qui s'appliquent, même si le vocabulaire est le même. D'une part, le DVD ne consent pas à ce que vous l'achetiez, et d'autre part, personne ne considérera comme une qualité essentielle d'un DVD de Mulholland Drive… que le DVD soit vierge.

Merci à Caroline, qui m'a permis de retrouver cette désopilante parodie des pubs anti-piratage, extraite de la série anglaise The IT Crowd. Puisque ce billet se veut un hommage au 7e art…

Le Conseil National des Barreaux, qui est l'organe représentant notre profession au niveau national, est en train de lancer une opération de communication pour promouvoir notre profession.

Il a révélé aujourd'hui le logo de cette campagne, que voici.

Je vous assure que j'ai commencé à dessiner mes avocats-silhouette, dont je décore mon blog depuis hier, en amphi, en première année de droit. J'ai des preuves et des témoins.

Plus sérieusement, le CNB lance un site grand public, avocats.fr, et propose à tous les avocats une plate forme de blogs, qui nécessite de justifier de sa qualité et garantit donc que ce sont bien des avocats qui les anime. Chers confrères, si l'aventure vous tente, c'est gratuit et c'est ici.

La liste des blogues se trouve ici, répartie par matière (20 pénalistes à ce jour, mais seuls deux sont mis à jour-à propos, attention au pseudonyme que vous vous choisissez- et deux sont des redirections), en indiquant la localisation du cabinet concerné.

Vous admirerez mon altruisme : pas une mention de mon blog sur ce site (que j'ai pourtant contribué à financer).

Depuis quelques jours, de nombreux lecteurs m'ont écrit par mail pour me signaler l'affaire dite Techland et me demander mon avis sur celle-ci.

En quelques mots, un éditeur de jeux vidéo, après avoir obtenu par une décision judiciaire les coordonnées correspondants aux adresses IP d'internautes ayant téléchargé illégalement un jeu vidéo qu'il éditait, a chargé un avocat de mettre en demeure les personnes concernées de régler une indemnité forfaitaire de 400 euros sous peines de poursuites. La lettre était accompagnée d'un RIB et laissait un délai de 15 jours.

J'ai refusé de répondre à ces amicales sollicitations car ce que je fais sur ce blog est de la vulgarisation juridique. Je prends du droit compliqué et j'essaye d'en faire du droit simple. Les commentaires permettent ensuite d'apporter des précisions, ou de me faire insulter par les partisans de José Bové.

En l'espèce, s'agissant d'une affaire en cours, qui ne pose pas de problème juridique d'une originalité folle, ces demandes d'avis étaient en réalité des demandes de consultation. Les faits ne nécessitaient aucune explication (un ayant droit veut être indemnisé du préjudice que lui a causé la contrefaçon de son oeuvre), ce qui posait question est : que faire ? Céder ou se défendre, et comment ?

Je ne consulte pas via mon blog, surtout dans une affaire où un contentieux est possible, car tout anonyme que je sois, je reste avocat et tout mauvais conseil donné même gratuitement engagerait ma responsabilité civile.

Ce d'autant que la riposte spontanée a été judicieuse et efficace, selon le principe de l'arroseur arrosé. Si certains internautes fautifs auraient payé, d'autres ont porté plainte auprès du bâtonnier pour ce courrier peu conforme aux règles de la profession.

Attention toutefois au balancier : le site Ratiatum qui regroupe les nouvelles de cette affaire risque à son tour de se faire arroser : il indique le nom de l'avocat en cause, et indique des faits qui sont censés être confidentiels (sur une hypothétique enquête disciplinaire qui aurait été ouverte à l'encontre de cet avocat) ou qui sont douteux (comme le nombre de lettres supposément envoyées, en confessant n'avoir aucune source fiable, ou que des poursuites pénales seraient envisagées à l'égard de cet avocat, ce qui me paraît là plus que douteux). Le fait que cet avocat aurait agi de façon quelque peu téméraire ne permet nullement de le diffamer.

Bref, il serait temps qu'apparaisse dans cette affaire ce qui lui a fait défaut depuis le début : du tact et de la mesure.

Et puisqu'un conseil on me demande, un conseil on aura : face à un courrier comme celui-là, consultez un avocat. Le prix, me dira-t-on ? Mais justiciables de toutes les IP, unissez-vous ! Cotisez-vous, selon le mécanisme des associations de victimes d'un même fait : chaque membre paye une cotisation qui sert à régler les honoraires de l'avocat qui en représente les adhérents. Si vous êtes cent, ça ne coûte que quelques dizaines d'euros par personne.

Notez que ce conseil est encore valable. Quand bien même cet avocat aurait franchi la ligne jaune déontologique, il demeure que l'éditeur de jeu vidéo a des relevés d'IP et les identités des internautes correspondants. La remise en cause de la mise en demeure ne déchoit pas l'éditeur de ses droits.

Voilà pourquoi je ne parlerai pas de cette affaire.

Quoi, comment ça, j'en ai parlé ?

Où l'auteur, après un travail digne d'Hercule, sort de son mutisme et pond un pavé comme il en a rarement fait.