Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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juillet 2008

jeudi 31 juillet 2008

“Le droit, rien que le droit…”

Je ne le dirai jamais assez : le droit et la morale sont deux choses distinctes. Et on ne l'apprend jamais assez tôt. Fût-ce à neuf ans.

Un couple de retraités, condamné pour procédure abusive et débouté de leur plainte contre leurs voisins qui avaient aménagé leur garage pour accueillir leur fillette handicapée à Marcq-en-Baroeul (Nord), ont fait appel de leur condamnation, a-t-on appris lundi auprès de leur avocat.

"La construction a été illégalement construite et cela désorganise la vue qu'ils ont, eux, de l'arrière de leur maison : c'est un lotissement, il y a des règles de construction", a fait valoir à l'AFP Me Xavier Dhonte.

En 2001, les parents d'une fillette polyhandicapée, qui aura 10 ans le 1er août, avaient décidé de transformer leur maison et aménagé deux chambres et une salle de bains dans le garage.

"L'extension n'est pourtant pas visible de l'extérieur, la seule chose qu'ils avancent toujours pour justifier ça, c'est le droit, rien que le droit et toujours le droit", a estimé à l'AFP Denis B…, le père de Diane.

— Ah mais, me direz-vous, ici, c'est la morale qui triomphe, les cacochymes légalistes ont été déboutés et condamnés pour procédure abusive (c'est à dire une action motivée par l'intention de nuire). Certes, mais ce n'est que le premier round, et le droit semble être du côté des quérulents. Et la loi est la loi disent ceux qui n'aiment pas leurs voisins ou les étrangers sans papier.

Le permis de construire, validé par la mairie et la direction départementale de l'Equipement (DDE), avait été annulé fin 2004 par le tribunal administratif de Lille saisi par les voisins. La décision avait été confirmée en appel en 2005.

Je ne suis pas spécialiste de l'urbanisme, mais les données du problème sont aisées à comprendre. Chaque commune a un Plan Local d'Urbanisme (PLU), nouveau nom de l'ex-Plan d'Occupation des Sols (POS). Ce Plan prévoit, pour simplifier, une surface maximum constructible, et la répartition de cette surface sur le territoire de la commune, et la part d'un même terrain pouvant être construite (les jardins ne sont aisni pas seulement un agrément pour l'habitant, c'est une obligation légale), ce pour éviter un urbanisme anarchique ou des villes étouffantes et à la salubrité douteuse.

Or aménager un garage (surface non habitable) en chambre et salle de bain ,cela revient de fait à augmenter la surface habitable, donc la part construite du terrain. Si cette part dépasse le maximum prévu par le PLU, le permis de construire qui l'a autorisé est illégal.

Tel était le cas en l'espèce, l'aménagement ainsi réalisé faisant dépasser de 12m² le maximum constructible sur le terrain. L'aménagement en cause semble donc bien illégal, à première vue.

Mais alors pourquoi les voisins ont-ils été déboutés ?

À cause du droit et rien que du droit. Ces voisins ne sont pas chez eux. Leur maison appartient à leurs enfants, ils n'en sont qu'usufruitiers. Le droit de propriété, que ce soit d'une maison ou d'un stylo, se décompose en effet en trois attributs. Le propriétaire de la chose peut en user (en latin : usus). Je puis écrire avec mon stylo. Il peut en jouir (en latin fructus) : je peux prêter ou louer mon stylo. Il peut enfin en disposer (en latin abusus) : je peux le vendre ou le détruire, mettant ainsi fin à mon droit. Le propriétaire jouit de ces trois attributs, parfois limités par la loi (c'est le cas en matière immobilière : la destruction d'un bien est soumise à autorisation administrative). Mais il peut, temporairement, en céder certains. Il peut ainsi consentir un droit d'usage sur un bien (art. 625 et suivants du Code civil), appelé droit d'habitation quand il porte sur un immeuble. Le bénéficiaire de ce droit peut habiter le bien, et c'est tout — mais c'est déjà pas mal.

Le propriétaire peut aussi céder provisoirement l'usage ET la jouissance : usus-fructus, en français usufruit. Le bénéficiaire de ce droit s'appelle usufruitier, et le propriétaire, qui n'a plus que le droit de disposer du bien, s'appelle le nu-propriétaire. Le droit est parfois empreint de poésie… À la différence de l'usager, l'usufruitier peut décider de louer le bien et d'en toucher les loyers, qui lui reviennent.

L'usufruit est très utilisé dans un cadre familial à des fins fiscales. Des parents à la retraite donnent à leurs enfants la nu-propriété de leur maison et en gardent l'usufruit. Ils continuent donc d'y habiter, mais à leur mort, l'usufruit cesse, et les nu-propriétaires deviennent de plein droit plein propriétaires. De plein droit veut dire : sans payer de droits de succession. Les droits sont payés au moment de la donation, mais la donation d'une nu-propriété porte sur une valeur moindre que le prix neuf de la maison (le nu-propriétaire ne pouvant espérer la vendre au prix du marché, il y a un occupant légitime). D'où une sérieuse économie d'impôt, variable selon l'âge de l'usufruitier (plus il est jeune, plus la décote est importante).

Dans les contrats dits de viager, c'est cette technique qui est utilisée : le propriétaire cède la nu-propriété à l'acquéreur et garde l'usufruit. L'acquéreur paye une part du prix de vente, appelée le Bouquet (le droit est très empreint de poésie) et une rente viagère (= à vie, d'où le nom du contrat) à l'usufruitier. C'est très appréciable pour le propriétaire, typiquement une veuve n'ayant pas travaillé : elle touche la pension de réversion (en gros, la moitié de la retraite de son défunt époux), ce qui est fort peu. En vendant la maison en viager, elle bénéficie d'un capital, et d'une rente qui améliore ses revenus mensuels, ce jusqu'à son décès, et continue à vivre chez elle jusqu'à ses derniers jours. C'est un contrat aléatoire puisqu'on ne connaît pas au moment de la conclusion le prix qu'on paiera la maison. Il y a de bonnes affaires (viager conclu en juin 2003, deux mois avant la canicule), il y en a de mauvaises (Jeanne Calment, morte à 122 ans, 5 mois et 14 jours, avait vendu sa maison en viager en 1965, alors qu'elle avait 90 ans, à son notaire, qui a payé la rente jusqu'à sa mort en 1995 ; ses héritiers ont dû la payer à leur tour pendant encore deux ans).

Revenons en à nos usufruitiers acariâtres.

M. et Mme B… avaient été assignés le 6 décembre 2007 devant le tribunal de grande instance de Lille par leurs voisins.

L'avocat de ces derniers avait exigé la démolition des aménagements sous peine d'une astreinte de 1.000 euros par jour. Les plaignants ont été déboutés et condamnés le 31 janvier à 3.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Ils ont demandé en justice la démolition des constructions illégales. Notons que cette demande, entre particuliers, a été portée devant le tribunal de grande instance, juridiction judiciaire, alors que le contentieux de l'annulation du permis de construire, acte du maire, donc de l'administration au sens large, a été portée devant la juridiction administrative. Toujours la grande séparation…

Vous noterez la célérité de la justice : assignation à la Saint-Nicolas, jugement à la Saint-Jean-Bosco. La raison en est simple : l'avocat des parents de Diane a tout de suite soulevé le défaut de qualité à agir, puisque les Lefuneste n'étaient pas propriétaires de leur maison. C'est une question qui est de la compétence du juge de la mise en état, qui a dû régler la question par voie d'ordonnance de l'article 771 du CPC.

Le défaut de qualité à agir est toutefois susceptible d'être régularisé en appel : il suffit pour cela que les propriétaires, qui ont le droit d'exercer cette action, interviennent à cette fin. C'est chose faite (il peut y avoir débat sur la validité de l'intervention, mais je ne m'étendrai pas sur le sujet, il y a —pour le moment encore— des avoués bien plus compétents que moi pour cela.

Donc, le droit, rien que le droit. Et celui-ci semble pencher du côté des Lefuneste… sauf changement de la loi.

Mais rassurez-vous : on a aussi le droit de trouver le comportement des voisins profondément méprisable.

mardi 29 juillet 2008

Passe-passe (tour de) : (expression populaire) entourloupe d'une illusioniste

Par Dadouche



Certains, pris dans la torpeur estivale, l'ignoraient peut-être : le Conseil Supérieur de la Magistrature, dans sa composition disciplinaire à l'égard des magistrats du parquet, a rendu le 18 juillet un avis selon lequel il n'y a pas lieu à prononcer de sanction contre Gérald Lesigne, Procureur de la République de Boulogne-sur-Mer et avocat général au procès d'Outreau.

L'avis est disponible in extenso grâce à Pascale Robert-Diard.
Pour résumer, le CSM est d'avis que les griefs formulés par le garde des Sceaux à l'encontre de Gérald Lesigne ne sont pas constitutifs de fautes disciplinaires sauf "la présentation péremptoire, parcellaire et réitérée de faits ne rendant pas compte du contenu réel du dossier", qualifiée de "manquement au devoir de rigueur qu'impose l'état de magistrat et tout particulièrement celui de chef de parquet". Cette faute ayant été commise antérieurement à la loi de 2002 qui a amnistié (entre autres) les faits passibles de sanction disciplinaires non contraires à l'honneur, à la probité et aux bonnes moeurs (pas que pour les magistrats, hein, c'est applicable également aux fautes disciplinaires de tout salarié ou fonctionnaire), elle ne peut donner lieu à sanction.

Les articles 58-1 et suivants de l'Ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature traitent de la discipline des magistrats du Parquet.
L'article 65-1 dispose que "Lorsque le garde des sceaux, ministre de la justice, entend prendre une sanction plus grave que celle proposée par la formation compétente du Conseil supérieur, il saisit cette dernière de son projet de décision motivée. Après avoir entendu les observations du magistrat intéressé, cette formation émet alors un nouvel avis qui est versé au dossier du magistrat intéressé. La décision du garde des sceaux, ministre de la justice, est notifiée au magistrat intéressé en la forme administrative. Elle prend effet du jour de cette notification."
En gros, le garde des Sceaux peut prendre une décision de sanction plus grave que celle proposée par le CSM, mais doit d'abord redemander l'avis de celui-ci.[1]

On apprend aujourd'hui, de source bien informée, que : "Le maintien de M. Lesigne dans ses fonctions de procureur à Boulogne-sur-Mer n'est pas une réponse à la hauteur de ces traumatismes. La Garde des sceaux a souhaité qu'il quitte la juridiction de Boulogne-sur-Mer et la cour d'appel de Douai. M. Lesigne quittera donc ses fonctions à la tête du parquet du tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer et la cour d'appel de Douai dans les prochains mois."

C'est là que l'intoxiqué des chaînes d'info en continu s'imagine avoir été enlevé par des extra-terrestres qui lui ont effacé 24 heures de mémoire vive : comment a-t-il pu louper l'annonce d'une demande de nouvel avis au CSM, qui permet juridiquement au garde des Sceaux de prononcer une sanction contre cet avis ?

Et c'est là que l'on s'aperçoit que le garde des Sceaux a sacrifié aux mânes de Jean-Eugène Robert-Houdin, dans un petit tour de passe-passe de communication.

En effet, aucune sanction n'est prononcée contre Gérald Lesigne, qui a lui même sollicité sa mutation pour, selon la rumeur, un poste de substitut général.
Ce qui, dans le communiqué ministériel, devient (roulement de tambour) : "La Garde des sceaux a souhaité qu'il quitte la juridiction de Boulogne-sur-Mer et la cour d'appel de Douai. M. Lesigne quittera donc ses fonctions."

J'ai mon avis sur l'avis du CSM, et je n'entends pas relancer ici le débat sur la responsabilité des magistrats ou le bien-fondé ou non d'une sanction en l'espèce.
Je ne conteste même pas le fait que, sur le fond, il est sans doute préférable que le Procureur de Boulogne-sur-Mer, à ce poste depuis 1996, se dirige vers d'autres contrées
Mais la procédure disciplinaire a été tout bonnement détournée, profitant du souhait (réel et ancien) de Gérald Lesigne de quitter ses fonctions à Boulogne-sur-Mer.
Il n'est pas anodin de noter que, si Gérald Lesigne occupe statutairement un poste du premier grade[2] en tant que Procureur de la République dans cette juridiction (car classé comme tel lorsqu'il y a été nommé), il s'agit de fait d'un poste de responsabilité supérieure que la Chancellerie classifie désormais comme un poste "hors hiérarchie".[3] Gérald Lesigne, qui a occupé des fonctions de chef de parquet dans une juridiction "HH" (comme on dit affectueusement chez nous), sera donc, sous couvert d'une mutation "à égalité", nommé sur un poste en réalité inférieur[4]

Ça a la couleur d'une sanction disciplinaire, la saveur d'une sanction disciplinaire, l'habillage d'une sanction disciplinaire, mais officiellement ça n'est pas une sanction disciplinaire
La différence est de taille : le Conseil d'Etat n'aura aucune occasion de fourrer son nez avisé dans cette histoire.

En résumé : chapeau l'artiste et Welcome to Cabaret.

J'aurais quant à moi préféré que l'illusionniste se fît plutôt dompteuse et assumât pleinement son désir de satisfaire aux attentes des foules en sollicitant un nouvel avis du CSM et en prononçant, le cas échéant, selon la procédure prévue par la Loi, la sanction disciplinaire qui lui semblait adaptée.
Quitte à faire claquer son fouet devant les magistrats estomaqués et à aller, plus courageusement, fourrer sa tête dans la gueule du Conseil d'Etat.

Notes

[1] En chipotant, on pourrait d'ailleurs s'interroger sur la possibilité de prononcer "une sanction plus grave que celle proposée" alors que l'avis ne propose aucune sanction puisqu'il n'y a selon le CSM pas de faute disciplinaire. J'avoue, je n'ai pas eu le temps de chercher de jurisprudence sur ce point et l'ordonnance de 58 ne semble même pas envisager la possibilité que le Garde ait saisi à tort le CSM, puisque son article 65 ne prévoit que le cas d'un "avis sur la sanction que les faits reprochés lui paraissent entraîner" et non le cas où il estime que les faits n'entraînent pas de sanction.

[2] le corps judiciaire est composé de trois grades : second grade, premier grade et hors hiérarchie

[3] La réforme du statut de 2001 ayant modifié la proportion de chaque grade au sein du corps, un certain nombre de postes ont été selon l'expression consacrée "repyramidés" dans le grade supérieur, mais ce surclassement ne s'applique pas automatiquement à celui qui est en poste lorsqu'il est décidé, mais seulement à son successeur.

[4] Je sais, c'est pas très clair, je crois qu'il faut que je m'attèle à un billet sur le grade et la fonction dans la magistrature, en douze tomes reliés pleine peau vu la complexité.

Flash back...

Par Gascogne


Nous avions eu à l'aube de l'été 2006 un très intéressant débat sur le fait de savoir si un ancien braqueur pouvait ou non devenir avocat.

L'intéressé vient juste de prêter serment devant la Cour d'Appel de Paris, après un véritable parcours du combattant, nous apprend Libération du jour.

A noter que selon le journal, c'est à l'unanimité des quarante membres du Conseil de l'Ordre que l'inscription a été prononcée. Les avocats parisiens semblent plus ouverts que leurs collègues des autres Barreaux français.

A moins qu'ils ne lisent plus ce blog...

vendredi 25 juillet 2008

Saluons le travail du législateur

Une fois n'est pas coutume, je vais dire du bien du législateur.

Non, je suis sérieux. Parmi le flot continu de textes qu'il vote, il se trouve des bons textes, qui apportent vraiment quelque chose. Et quand on voit qu'en outre, c'est une proposition de loi, c'est à dire une initiative parlementaire, on se sent un peu réconcilié avec le Parlement.

Bon, il y a loin de la coupe aux lèvres, et si le travail est bon, vous verrez qu'il n'est pas parfait.

Rendons donc hommage à Jean-Luc Warsmann (3e Ardennes) et Étienne Blanc (3e Ain), à l'origine de la loi n° 2008-644 du 1er juillet 2008 créant de nouveaux droits pour les victimes et améliorant l'exécution des peines.

Ce texte crée une nouvelle procédure d'indemnisation des victimes d'infraction, l'aide au recouvrement (nouveau titre XIVbis du Livre IV du Code de procédure pénale, articles 706-15-1 et suivants).

Cette procédure est subsidiaire à la procédure d'indemnisation devant la CIVI : elle n'est ouverte que si les procédures des articles 706-3 et 706-14 ne sont pas applicables.

Hein ???

— Patience, mes chers mékéskidis : je parle à mes amis kissavdekoijkozes. Voici la version sous-titrée.

La loi prévoit que certaines victimes des faits les plus graves ont le droit à être indemnisées par l'État. La procédure est portée devant la Commission d'Indemnisation des Victimes d'Infraction (CIVI) du tribunal de grande instance, et est exercée contre le Fonds de Garantie des Victimes d'Actes de Terrorisme et Autres Infractions (FGTI).

Mais l'accès à cette action est plutôt restreinte, bien que plusieurs lois successives l'ait peu à peu élargi. Il faut que la victime soit morte ou handicapée à vie (on parle d'incapacité permanente partielle, IPP) ou ait eu une incapacité totale de travail (ITT) d'au moins trente jours (Attention, l'ITT n'a rien à voir avec un arrêt de travail), ou que les faits constituent une infraction de nature sexuelle (viol ou agression sexuelle). Enfin, cela a son importance, la loi ne prévoit que l'indemnisation de la victime : les frais d'avocat[1] ne sont pas pris en charge. Ça, c'est l'article 706-3 du CPP.

Autre cas d'ouverture : l'infraction est un vol, une escroquerie, un abus de confiance, une extorsion de fonds ou une destruction, une dégradation ou une détérioration d'un bien appartenant à la victime, qui ne peut obtenir à un titre quelconque (assurance…) une réparation ou une indemnisation effective et suffisante de son préjudice, et se trouve de ce fait dans une situation matérielle ou psychologique grave. Cela laisse prise au débat, et de fait, les actions exercées sur ce fondement sont plutôt rares (mais je n'ai pas de chiffres vous communiquer). Ça, c'est l'article 706-14 du CPP.

En dehors de ces cas, la victime n'a pas d'autre recours que d'exiger le paiement par le condamné, souvent insolvable, outre que cela oblige à rester en contact avec l'auteur des faits, et toutes les victimes n'ont pas envie de lui donner leur adresse pour recevoir un chèque. Bref, la voici grosjean comme devant.

Heureusement, Zorro Warsmann et Blanc sont arrivés.

La loi nouvelle crée donc une action subsidiaire, dans les cas où aucune des deux voies ci-dessus ne sont ouvertes : l'aide au recouvrement. C'est une action qui s'est voulue simplifiée, puisqu'elle évite la case juridictionnelle. La demande est portée directement devant le FGTI.

Il y a une condition de délai : l'action ne peut être exercée que deux mois après la décision, en l'absence de paiement volontaire, et dans le délai d'un an à compter du jour où la décision est devenue définitive (nouvel article 706-15-2 du CPP). Attention, piège : le délai est en fait de dix mois, puisque l'action ne peut pas être exercée pendant les deux premiers mois.

Premier bruit dans le moteur

Et déjà, les premiers couinements du mécanisme. Parce qu'une question se pose et n'a pas de réponse, et côté simplicité, c'est raté.

La question : la loi dit que l'action est ouverte en cas d'absence de paiement volontaire. Mais que se passe-t-il en cas de paiement partiel ? Le prévenu doit mille euros, il verse une provision de 50 euros et puis plus rien. Il y a eu paiement volontaire (mais pas total). La victime peut-elle saisir le Fonds de Garantie ? Gageons qu'il y aura des refus de la part du Fonds, aucun recours n'est prévu sur ce point. Déduction personnelle ? Assignation du Fonds devant la juridiction civile de droit commun. C'est sans doute un juge de proximité qui va trancher le premier la question.

Côté simplicité : on veut faciliter la vie de la victime. La preuve, le tribunal devra informer la victime de son droit à exercer cette action (Mesdames et messieurs les présidents, je vous plains : vos délibérés vont bientôt tenir de la tirade cornélienne et dureront aussi longtemps que les audiences, entre les notifications des obligations du condamné, des effets du sursis, de la date de convocation du JAP, et les notifications aux parties civiles, vous n'allez pas vous coucher tôt).

Mais le point de départ du délai et donc sa date d'expiration vont être un vrai casse-tête, puisque c'est le jour où la décision devient définitive.

Une décision devient définitive le jour où plus aucun recours ne peut être exercé contre elle. A priori, ça peut paraître bref, puisque le délai d'appel est de dix jours, et celui du pourvoi en cassation, de cinq.

Oui, mais si le prévenu est absent ? C'est un “contradictoire à signifier[2]”, c'est à dire que le délai d'appel courra à compter du jour de la signification qui sera faite du jugement par huissier. À la diligence du procureur. Diligence dont la victime n'est pas informée. Donc le point de départ du délai lui est inconnu, sachant qu'elle ne pourra exercer son action que deux mois après cette date, et qu'elle n'aura que dix mois pour ce faire.

La loi tente d'apporter une solution au problème, en disposant d'une part que la signification doit être faite dans un délai de 45 jours à compter de la requête du ministère public, mais là encore, la partie civile n'est pas informée de ces diligences. Reste à la partie civile à faire signifier elle même (à ses frais donc) la décision, comme l'article 554 du CPP le lui permet.

Pis encore, si le prévenu n'a pas pu être cité en personne (parti sans laisser d'adresse, par exemple). C'est un jugement par défaut. Or le jugement par défaut peut faire l'objet d'une opposition[3] par le prévenu lorsqu'il lui est signifié, sans condition de délai. Or un jugement par défaut n'est par définition pas définitif, et aucune formalité d'information de la victime n'est prévue en cas de signification du jugement par défaut si le condamné ne fait pas opposition.

Bref, dans bien des cas, la victime risque d'être dans l'impossibilité d'exercer utilement son action, faute d'avoir connaissance du délai de dix mois pour ce faire.

Et concrètement, ça se passe comment ?

Très simplement. Au début.

La demande est portée directement devant le Fonds de Garantie (alors que d'ordinaire, on saisit la CIVI, le Fonds n'étant pas une juridiction, et encore moins impartial puisque c'est lui qui paye, et sa radinerie est légendaire).

Le Fonds peut opposer un refus tiré du non respect du délai (on parle de forclusion). La victime peut demander à être relevée de cette forclusion, si elle justifie par exemple qu'elle n'a pas pu avoir connaissance du début du délai pour agir.

Question : devant qui est portée cette demande ? On a la CIVI, qui s'y connaît en droit de l'indemnisation. On a le JUDÉVI, le JUge DÉlégué aux VIctimes, on a le président de la CIVI qui a des pouvoirs propres, on a le président de la chambre du tribunal jugeant les intérêts civils quand ceux-ci sont jugés postérieurement à l'action publique[4]. En plus c'est facile, ces trois fonctions différentes sont forcément exercées par la même personne. Hé bien non ! Ce sera le président du tribunal, statuant par ordonnance sur requête (art. 706-15-2, al. 2 du CPP). Pourquoi ? Ne cherchez aucune logique : c'est juste la seule juridiction qui peut être saisie par une partie sans que l'autre soit convoquée. Bref, on fait faire des économies au FGTI, qui n'aura pas besoin de se présenter devant le juge pour défendre son refus. Le bricolage législatif commence. On n'y coupe jamais. C'est à désespérer.

Des sous ! Des sous !

Bon, le délai a été respecté, les procédures spéciales des articles 706-3 et 706-14 sont inapplicables : le Fonds va devoir mettre la main au portefeuille.

Première chose à faire : changer de Code. C'est désormais dans celui des Assurances que ça se passe, à l'article L.422-7. Pourquoi ? Sékomsa.

Si les sommes en cause, dommages-intérêts ET article 375 ou 475-1, chers confrères, la loi le prévoit expressément, sont inférieures ou égales à 1000 euros, le Fonds les paye intégralement et immédiatement. Note aux agents du Fonds qui me lisent : préparez-vous à devenir le pourvoyeur d'une prime complémentaire pour les fonctionnaires de la police nationale. Grâce à vous, tous les outrages deviennent solvables.

Si les sommes en cause dépassent les 1000 euro, le Fonds accorde une provision égale à 30% du montant de la condamnation, avec un minimum de 1000 euro et un maximum de 3000 euro.

Par la suite, le Fonds va lui-même tenter de recouvrer l'intégralité des dommages-intérêts auprès de l'auteur des faits. Pour cela, le Fonds peut demander au procureur de la République de requérir de toute personne ou administration la communication de renseignements sur la situation professionnelle, financière, fiscale ou sociale des personnes ayant à répondre du dommage. Le secret professionnel ne peut être opposé au procureur de la République (art. 706-11 du CPP). C'est plutôt efficace.

Remboursez ! Remboursez !

Les sommes récupérées par le Fonds vont servir en priorité à payer… le Fonds. La générosité du législateur a des limites. C'est qu'une victime, c'est gentil, mais ça pleure tout le temps et ça coûte cher. Donc priorité au remboursement des sommes avancées. En outre, car il faut bien vivre, le Fonds pourra ajouter aux sommes prononcées par le tribunal une pénalité au titre des frais de gestion (sic), supportée par le condamné. Cette pénalité est un pourcentage des sommes totales (dommages-intérêts + article 375 ou 475-1) qui sera fixé par le ministre chargé des assurances. Je guette l'arrêté en cause. En outre, le Fonds pourra retenir au titre des frais de gestion un pourcentage, à fixer également par le ministre en charge des assurances, sur les sommes récupérées au-delà de la première avance, pourcentage donc supporté par la victime. L'argent n'a pas d'odeur.

En vrac

Ce n'est pas tout ce que dit la loi, mais ça intéresse surtout les kissavdekoijkozes. La procédure de l'article 706-14 (infraction au bien laissant dans une situation matérielle ou psychologique grave) est étendue aux destructions de voitures sans condition de gravité de la situation, mais sous certaines conditions, précisées au nouvel article 706-14-1 du CPP. Les règles de signification des jugements pénaux sont modifiées. Le droit de procédure de 90 euros de l'article 1018 A qui fait que tous nos clients nous rappellent six mois après leur condamnation est doublé et passe à 180 euros si le prévenu ne se présente pas ou n'a pas donné pouvoir à son avocat. Les informations relatives aux permis de conduire sont rendus plus largement accessibles aux autorités de police judiciaire.

Prochainement dans vos prétoires

Dernier point : l'entrée en vigueur du dispositif. C'est prévu pour le 1er octobre 2008, c'est à dire pour toutes les décisions rendues à partir du 1er octobre, peu important la date des faits. Chers confrères, demandez le renvoi de vos audiences de septembre ! Pour l'indemnisation des voitures détruites, c'est toutes les voitures qui le seront à partir du 1er octobre (message aux sauvageons : merci d'attendre minuit pour casser des voitures la nuit du 30 septembre). Les autres règles sont entrées en vigueur le 3 juillet 2008.

Notes

[1] On parle d'article 475-1 devant le juge de proximité, le tribunal de police ou le tribunal correctionnel, et d'article 375 devant la cour d'assises ; du Code de procédure pénal s'entend.

[2] Contradictoire signifie que chaque partie a eu la possibilité de présenter ses arguments, à signifier veut dire que le jugement doit être porté à la connaissance du condamné par un huissier de justice —c'est le sens juridique du mot signifier ; en cas d'envoi postal recommandé, on parle de notification

[3] L'opposition se distingue de l'appel en ce qu'elle est jugée par le même tribunal qui a rendu le premier jugement. Le tribunal rejuge l'affaire, ce qui permet au prévenu de présenter sa défense, et lui laisse la possibilité de faire appel, respectant ainsi le droit du prévenu au double degré de juridiction.

[4] L'action civile, ou intérêts civils, fixe le montant de l'indemnisation due à la victime ; l'action publique fixe la peine infligée au condamné.

jeudi 24 juillet 2008

Arrêt sur ma cravate

Le 2 juillet dernier, j'ai participé à l'enregistrement de l'émission d'@rrêt sur image version web. Pendant la pause estivale, @SI fait une série thématique sur “comment l'internet a changé l'info”. Première émission sur le thème de la justice et les blogs, aux côtés d'un aréopage judiciaire : Philippe Bilger, redoutable avocat général à la cour d'appel de Paris, et Pascale Robert-Diard, fine et spirituelle chroniqueuse judiciaire au Monde. Le sourire de Pascale et le verbe de Philippe, Daniel Schneidermann avait mis en place un irrésistible appeau à Eolas.

L'émission est en ligne. Pour les abonnés. Mais je ne peux pas croire que vous ne soyez pas déjà abonnés…

L'équipe technique a relevé le défi de recevoir sur un plateau un invité ne voulant pas montrer son visage, et c'est donc à un plan sur ma cravate que vous aurez droit. Procédé déjà utilisé, mais Blogonautes n'a pas déposé de brevet.

L'émission dure une heure, je n'ai pas encore eu le temps de la voir, mais cette discussion avec deux personnes que je respecte et admire a été, très égoïstement, un excellent moment en non moins excellente compagnie. J'espère que ce plaisir que nous avons pris tous les trois à nous rencontrer s'est ajouté à celui éprouvé par Daniel Schneidermann à nous recevoir, et qu'il sera communicatif aux spectateurs.

Au secours, nos enfants nous égorgent !

Une petite devinette.

Vous savez que depuis des années, on nous serine avec la délinquance des mineurs, et surtout le nouvel ennemi de la République, le récidiviste.

Ah, ces capo di tutti capi des bacs à sable, pour lesquels il faudrait jeter aux orties les principes de l'ordonnance de 1945 sur les mineurs, chef d'œuvre soixante-huitard bien que signée du général de Gaulle 23 ans plus tôt, qui a opté pour l'éducation au profit de la répression. La cause était entendue : l'angélisme a fait sa sinistre œuvre, nos bambins sont devenus des gangsters hors de contrôle. Il était donc urgent de leur appliquer la loi sur les peines plancher, ce qui a été votée par un parlement tremblant de peur, bien que tout ce qui le hante n'a pas été un enfant depuis fort longtemps (sauf Authueil, qui a un cœur d'enfant dans un corps de troll).

À l'occasion du prochain anniversaire de cette loi, un bilan chiffré a été publié (via la Lettre Omnidroit[€]).

Alors devinette.

À votre avis, entre le 10 août 2007 et le 1er juillet 2008, dans toute la France, combien de mineurs ont-ils été condamnés en état de récidive légale ?

Ne trichez pas, n'allez pas chercher sur Google ou sur le site du ministère de la justice. Il n'y a rien à gagner. C'est juste un petit test entre la réalité telle que vous la percevez par les messages du gouvernement et celle qui résulte de la collecte statistique au niveau des juridictions. On ne se moquera pas des écarts considérables, en plus ou en moins, et on n'applaudira pas ceux qui tombent juste.

Défense de jouer pour les magistrats, ils doivent savoir.

Réponse à 18 heures, j'actualiserai le billet.


Mise à jour 18h00 : La réponse est 231. Soit 1,27 par tribunal pour enfants.

Sur ces 231 condamnations, 51%, soit 117, ont appliqué les peines plancher. Rappelons qu'avant la loi sur les peines plancher, rien n'empêchait les tribunaux pour enfants de prononcer des peines d'une telle hauteur. La loi oblige maintenant à expliquer pourquoi le TPE estime ne pas devoir les appliquer, alors qu'avant, ils devaient expliquer pourquoi ils prononçaient une peine d'une telle hauteur.

Qu'il me soit permis de continuer à penser que l'opération de com' vire à la baudruche qui se dégonfle.

mercredi 23 juillet 2008

Facebook est-il un mouchard ?

L'art de prendre des notes est difficile, et je concède avoir une tendance à un débit élevé quand je m'exprime (les magistrats ont une capacité d'attention relativement réduite, surtout en fin d'audience, et il faut parfois faire passer un message en très peu de temps). La charmante journaliste du Post qui m'a interviewée au téléphone est donc toute pardonnée de n'avoir fait qu'une retranscription partielle de mes propos, surtout qu'elle a enduré avec le sourire mes sarcasmes sur son média.

Néanmoins, je dois à mes lecteurs une plus grande rigueur qu'aux siens, ceux-là ayant été nourris, tels de voraces Romulus, à la mamelle de l'exigence, tandis que les lecteurs du Post sont à l'abri de l'indigestion les sujets de fond étant abordés avec retenue.

Lepost.fr a donc sollicité mes lumières sur une affaire reprise par La Libre Belgique : dans deux affaires judiciaires jugées aux États-Unis, le procureur a tiré argument des pages Facebook des prévenus pour demander, et semble-t-il obtenir des peines plus lourdes. La journaliste du Post se demandait si cela serait légal en France. Ma réponse telle que retranscrite dans l'article, je le crains, ne rend pas hommage à la pédagogie dont j'ai tâché de faire montre :

“Oui.”

Je vais donc me permettre de développer un peu, ce qui évitera que mes éventuelles fulgurances intellectuelles ne soient à jamais perdues (ou à défaut de fulgurance, que mes erreurs soient redressées par un aréopage de lecteurs infiniment plus compétents que moi).

Les affaires en cause

Les deux affaires étaient les suivantes, d'après le récit qu'en fait la Libre Belgique : dans la première, Joshua Lipton, qui avait bu autre chose que du thé avant de conduire, a blessé une personne. Poursuivi pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique, il a été condamné à deux ans fermes quand le procureur a exhibé une photo de lui hilare, prise à une soirée festive postérieure aux faits, où il était déguisé avec l'uniforme orange des prisonniers.

Dans la deuxième, Lara Buys était poursuivie pour homicide involontaire pour avoir causé, lors d'un accident, la mort du passager de sa voiture, elle même conduisant en état d'ivresse. Le procureur, qui pensait dans un premier temps demander du sursis, a découvert sur la page Facebook de l'intéressée une photo de celle-ci, une verre d'alcool à la main, plaisantant sur le sujet de la boisson, photo mise en ligne postérieurement aux faits.

À ma connaissance, cela n'est jamais arrivé en France, mais cela serait parfaitement possible.

Quel intérêt ?

L'enjeu d'une audience correctionnelle est double : d'abord établir la culpabilité du prévenu, qui très souvent ne fait pas de difficulté ; puis fixer la peine.

Pour fixer cette peine, la loi laisse le juge libre, lui donnant juste des instructions sur la fin recherchée. C'est l'article 132-24 du Code pénal :

Dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur. Lorsque la juridiction prononce une peine d'amende, elle détermine son montant en tenant compte également des ressources et des charges de l'auteur de l'infraction.

La nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l'insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions. (…)

Vous remarquerez que cette formule mêle sans ordre logique des éléments favorables au condamné (favoriser son insertion ou sa réinsertion) avec des éléments défavorables (protection de la société, prévention de l'itération voire la réitération del 'infraction). Cela est dû à des modifications subséquentes, la mention des intérêts de la victime ayant été rajoutée de manière saugrenue par un législateur ne sachant plus où déverser ses larmes (la peine ne regardant en rien la victime), et la prévention de la réitération par le même législateur ne sachant plus où écrire que la récidive ce n'est pas bien, de peur que ce détail ait échappé aux juges ces deux derniers siècles.

Juste un détail en passant, tout de même : cet ajout de la mention de la prévention de la réitération est due à la loi Clément du 12 décembre 2005. Or c'est précisément la prévention du risque de réitération qui a principalement motivé la détention provisoire dans l'affaire d'Outreau. Dormez en paix, tout va bien : le législateur s'occupe de tout.

Ha, et puisque je suis dans le législateur-bashing, une dernière : la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 (article 68) relative à la prévention de la délinquance avait ajouté à cet article un aliné ainsi rédigé :

« En matière correctionnelle, lorsque l'infraction est commise en état de récidive légale ou de réitération, la juridiction motive spécialement le choix de la nature, du quantum et du régime de la peine qu'elle prononce au regard des peines encourues. »

Cet alinéa a été abrogé par l'article 4 de la loi n°2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs (dite loi sur les peines planchers). Je ne ferai pas l'injure de rappeler à mes lecteurs que s'il y a eu des élections générales dans l'intervalle, elles n'ont pas abouti à un changement de majorité politique. Vérité en mars, erreur en août. Nouvelle illustration de la politique de gribouille. Deux lois en cinq mois, pour faire un pas en avant, un pas en arrière, et ça compte pour deux réformes. Dormez en paix, tout va bien : le législateur s'occupe de tout.

Je m'égare, mais je ne voulais pas que Benoît Raphaël croie que j'en veux particulièrement à son site. J'en veux à tout le monde, je suis dans ma période Alceste.

Revenons en au sujet

Le débat sur la peine est donc un vrai débat, trop souvent escamoté de l'audience, alors qu'il peut être profondément juridique, en cas de casier garni, par exemple.

Dans des affaires graves de blessures involontaires voire homicide commis à l'occasion de la conduite d'un véhicule sous l'empire d'un état alcoolique (peines encourues : respectivement trois à sept ans et cinq à dix ans selon les circonstances), aucun obstacle légal n'empêche un procureur d'aller chercher des éléments rendus publics sur internet par le prévenu tendant à démontrer que la contrition dont il fait montre à la barre semble feinte et établir qu'il a continué à avoir une consommation alcoolique analogue à celle ayant provoqué l'accident jugé. Dès lors que n'importe qui y a accès, le procureur peut en faire état (même si, entendez-moi bien, le procureur n'est pas n'importe qui). Les seules conditions sont qu'il ait eu accès légalement à ces données, et qu'elles aient été communiquées à la défense en temps utile pour permettre le débat contradictoire.

J'ai fait ainsi état d'une affaire où je suis intervenu ou un prévenu a passé un mauvais quart d'heure quand le procureur a fait état d'un texte de rap publié sur le site du groupe auquel appartenait le prévenu où il menaçait de représailles la personne qu'il pensait être à l'origine de la dénonciation ayant abouti à sa présence en ces lieux. N'ayant pas assisté aux délibérés, je ne puis dire si cela a influé sur sa peine, mais j'ai ma petite idée, ayant cru remarquer que les juges avaient tendance à interpréter les menaces sur autrui comme un indice du chemin restant à parcourir avec l'amendement du condamné. Cet incident est passé totalement inaperçu, mais c'était une page perso horriblement[1] web 1.0, pas Facebook qui est tellement plus trendy. Pourtant, c'est la même chose, juste moins 2.0.

Procureur de la République wants to be your friend…

Donc, c'est possible. Est-ce que ça va devenir fréquent ? Non, je ne le pense pas. Facebook n'est pas si répandu que ça en France, et cela tient du phénomène de mode. C'est un site qui amuse les étudiants, les jeunes, et les candidats au bâtonnat, pas les prévenus habituels des audiences-pochtrons. Et parmi les utilisateurs, ceux qui publient en masse des détails sur leur vie privée et leurs sorties sont encore plus rares. Bref, ce serait du temps de perdu pour le parquet, qui a autre chose à faire, comme remplir de passionnants formulaires statistiques qui semblent mettre la Chancellerie en joie.

En conclusion, évitez de conduire après avoir bu, vous pourrez continuer à faire ce que vous voulez sur Facebook (sauf m'envoyer des invitations à des applications stupides, je les refuse toutes systématiquement).

Notes

[1] Sérieusement. À côté, la page d'Étienne Chouard, c'est du Vermeer.

mardi 22 juillet 2008

Mignonne allons voir si la Constitution…

…n'a pas besoin que nous la révisions.

C'est à ce cri de ralliement
Que de bon matin tout le parlement
S'est rendu sans la moindre pagaille
En son séjour de Versailles.

Depuis le matin, on annonce la débâcle ;
On décompte et recompte ; en ce jour les oracles
Ne sont pas des pythies qui font tourner des tables :
Les véritables haruspices se sont mués en comptables.

Las, le Chambellan du roy avec une girouette a pris langue,
Et au moment de crier "nenni", après des chefs la harangue,
Alors qu'on voyait la loi choir — voyez, déjà elle boîte !
Une bouche au moins est restée coite.

— Haro sur Iago, qu'il porte la marque de Caïn[1] ;
Gageons qu'au lieu de trente deniers, il aura un maroquin,
Car c'est que tout augmente, ajoutent, perfides, des voix sinistres[2] ;
Qui députent et cumulent à tout va, faute d'avoir pu être ministres.

On crie vengeance, on sonne l'hallali, on parle d'exclusion ;
Et on oublie qu'on a tout de même modifié la Constitution.
D'une voix ? De deux voix ? De l'arithmétique on a la passion,
Mais on daube ce qui est arrivé à nos institutions.

En ce jour a toutefois parlé nul autre que le Souverain.
Et de tout ce tumulte, que reste-t-il, trois fois hélas ?
Beaucoup de bruit et de mots, mais sur le fond, rien ;
Hormis, bien sûr, sur le blog de maître Eolas.

Anonyme du XXIe siècle.


Un peu de prose, après cette minute de poésie, pour revenir sur l'adoption de la réforme de la Constitution, hier par le Congrès.

Tout d'abord, qu'est ce que la Constitution ?

La Loi Fondamentale : le texte sur lequel repose tout l'édifice de la République, rien que ça. Elle est essentiellement l'expression d'un peuple souverain s'associant pour former une Nation, et créer un État chargé de défendre leurs droits et libertés. C'est elle qui dit que nous sommes en République, que notre drapeau est bleu blanc rouge, que notre hymne est la marseillaise, que notre devise est “Liberté, Égalité, Fraternité” et que notre langue est le français et pas le kikoo-lol.

C'est elle également qui définit le rôle et le mode de désignation de chacun (président de la République, Gouvernement, parlement), au moins dans les grandes lignes.

En la forme, c'est une loi, la loi du 4 octobre 1958, mais une loi constitutionnelle. La spécificité d'une loi constitutionnelle n'est pas dans son contenu (on peut y mettre tout et même n'importe quoi, le précédent président ne s'en est pas privé avec l'obligation de tenir un référendum pour toute nouvelle adhésion à l'UE) mais dans la forme de son adoption. Hé oui, la forme, la procédure, toujours, car c'est là le siège des libertés et de la défense des droits.

Une loi constitutionnelle doit être adoptée dans les mêmes termes par les deux assemblées, et ratifiée soit par référendum (c'est le principe), soit par le Congrès, formé des deux assemblées, Assemblée nationale et Sénat siégeant ensemble, à une majorité des trois cinquièmes (soit 60%). Le choix appartient au Président de la République. Qui dit ça ? Mais pardi : la Constitution (article 89).

Une Constitution doit être courte et stable. C'est pourquoi nous rallongeons sans cesse la nôtre et la révisons à un rythme effréné. Il est hors de question de faire comme tout le monde. Nous en sommes ainsi à la 24e modification en 50 ans, et la 14e en dix ans (pour comparer, la Constitution des États-Unis a été révisée 15 fois en plus de deux siècles).

Il est d'ailleurs amusant de relever que le Président qui a le plus respecté la Constitution est François Mitterrand, qui n'y a pas touché hormis en 1992, pour permettre la ratification du Traité de Maastricht (avec l'abandon de la souveraineté monétaire, principalement), les révisions de 1993 (Régime de la responsabilité pénale des ministres, et droit d'asile) étant le fait d'Édouard Balladur.

Ces prolégomènes étant terminés, qu'avons-nous décidé hier ? Oui, je dis nous, car la Constitution étant l'expression du peuple souverain, c'est nous qui avons parlé hier.

Le contenu de la réforme

C'est un texte un peu fourre-tout, il faut bien le dire. Alors que chaque révision de la Constitution porte sur un point précis, là, on avait un peu de tout. Volonté de toilettage et de réforme diront les uns, prix de la négociation nécessaire pour les autres.

Le texte de loi fait pas moins de 21 pages. Certains changements sont d'importance, d'autres ne sont que cosmétiques.

Dans les changements importants, je mettrai d'abord le droit du Président de la République de s'adresser au Congrès. Certes, me direz-vous, ce n'est qu'un discours. À cela, je répondrai non : c'est avant tout un symbole.

Le discours sur l'état de la République

Chose surprenante, aucun texte n'a jamais interdit au président de la République de s'adresser en personnes aux assemblées, sous la Ve à tout le moins. C'est une tradition fort ancienne, qui remonte au début de la IIIe république. Souvenons-nous qu'après le départ d'Adolphe Thiers, Mac-Mahon s'est installé du bout des fesses sur le fauteuil présidentiel, uniquement afin de le tenir au chaud le temps de choisir le titulaire du royal postérieur qui s'y assiérait comme roi. Las, le séant le mieux placé était en même temps le plus serré, et la République usucapa le fauteuil.

De cette époque, nous avons gardé la tradition de l'irresponsabilité politique du président. Il ne peut être renversé par les assemblées dans l'exercice normal de ses fonctions. Il faut qu'il y faillisse gravement pour cela. Cette irresponsabilité s'accompagnait comme contrepartie d'une certaine impuissance (politique seulement, comme le président Félix Faure l'a démontré au mépris de sa vie). Le pouvoir était entre les mains du premier ministre, appelé alors président du Conseil (des ministres). C'est là le schéma des monarchies parlementaires européennes (Angleterre, Espagne, Pays-Bas, Danemark…) où le Chef de l'État est un roi qui ne joue aucun rôle politique sauf circonstances exceptionnelles (comme c'est le cas en Belgique où le roi Albert II a pris une vraie décision politique en refusant la démission du premier ministre Yves Leterme). C'est le cas aussi des Républiques parlementaires comme la République Fédérale d'Allemagne, l'Italie, Israël et comme c'était le cas de la France sous les IIIe et IVe républiques. Le Président ne pouvait donc monter à la tribune de l'assemblée, car y monter, c'était s'exposer au risque d'en redescendre sans son mandat (et encore, la tradition de la République romaine était un peu plus radicale). L'immunité de l'orateur s'allie mal avec la souveraineté de l'assemblée. Une autre cause de cette tradition était d'éviter toute pression du chef de l'État sur les représentants du peuple, puisque l'État n'est que l'émanation du peuple.

Désormais, le président pourra aller causer les yeux dans les yeux des parlementaires (je rappelle que la tribune est surélevée).

Cela existe dans d'autres pays, notamment les États-Unis, avec le fameux discours annuel sur l'État de l'Union. L'Espagne a adopté ce rendez-vous annuel solennel, avec le discours sur l'état de la Nation (le terme d'union, s'agissant de l'Espagne, est particulièrement audacieux). C'est, je pense, ce qu'a à l'esprit notre président bien-aimé. Ce discours n'est pas suivi d'un vote, on n'est pas à la Star Ac'. Il sera suivi d'un débat, mais hors la présence du président.

De prime abord, ce n'est qu'un discours. Ça mettra en émoi les services Politique des rédactions, obligera le service public à déprogrammer Des chiffres et des lettres, mais juridiquement, ça ne prête pas plus à conséquence, dira-t-on. Voire.

Jamais la France n'a connu un tel rendez-vous, surtout s'il devient régulier, une sorte de point fait sur l'année écoulée et les chantiers de l'année à venir. Jusqu'à présent, ce qui en faisait office, c'était le DPG, le discours de politique générale du premier ministre nouvellement nommé, qui vient faire la liste des promesses qu'il ne va pas tenir et demande si le parlement lui fait confiance pour manquer à sa parole. Vu la stabilité des premiers ministres, qui va aller grandissant avec l'alignement des mandats du président et de l'assemblée, le DPG est un événement isolé. Que le président vienne régulièrement devant le parlement faire le bilan de ce qui a été fait et reste à faire, et le DPG perd tout sens. Inéluctablement, on se dirige vers une décollation de l'exécutif : je ne vois pas à ce qui, à moyen terme, sauvera le premier ministre, si on lui retire son seul moment de bravoure. On sait ce qu'il est advenu de sa responsabilité : depuis la jurisprudence Pompidou, plus aucune motion de censure n'est passée, et la jurisprudence Galouzeau a achevé de démontrer que sa responsabilité politique est une farce (à moins qu'en l'espèce, ce ne soit le premier ministre lui-même qui n'ait été une farce). Bref, une modification symbolique qui peut être lourde de conséquences sur l'équilibre des institutions. Une Constitution est une machine complexe, et toucher à un levier peut avoir des effets imprévus.

L'exception d'inconstitutionnalité

S'il devait y avoir une bonne raison de voter oui, c'était celle là. Enfin, enfin, je cesserai de rougir face à mes homologues juristes du monde entier expliquant que chez nous, le peuple souverain n'avait pas le droit de s'émouvoir d'une liberté prise par le législateur avec la Constitution. Désormais, ce point peut être soulevé par voie d'exception devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation qui pourront alors saisir le Conseil constitutionnel d'une question préjudicielle[3] Les deux hautes cours constitueront un filtre. Je parie que le Conseil d'État, d'ici quelques années, nous pondra un grand arrêt où il se permettra de trancher lui-même les questions qui ne posent aucune difficulté, en s'abstenant de saisir le CC et en prononçant lui-même l'inconstitutionnalité. À vos GAJA. Sur la question de l'exception d'inconstitutionnalité, voyez la fin de ce billet.

L'examen en séance publique des projets de loi tels qu'amendés par les commissions

Un projet de loi (émanant du gouvernement, sinon on parle de proposition de loi) est d'abord examiné en Commission. Ces commissions parlementaires, permanentes, ont un rôle très important. Le texte est décortiqué, un parlementaire est nommé rapporteur de la commission, et devient LE spécialiste du texte, et une vraie discussion, approfondie et technique a lieu. Las, loin des caméras de télévision, les travaux des commissions n'étant pas public même si un compte rendu est publié. Les amendements déposés sur le texte sont examinés et la commission peut en adopter certains. Jusqu'à présent, le projet de loi était cependant discuté tel que déposé par le gouvernement, même après son passage en commission. Le vote de la commission ne servait qu'à signaler les amendements bien vus par l'assemblée et susceptibles d'être adoptés. Désormais, ces amendements adoptés modifieront le texte tel que débattu en séance publique. Les commissions ont un vrai droit d'amendement, ce qui les renforce considérablement. Il ne se passera pas longtemps avant qu'un ministre ne regrette cette modification. Qui a dit HADOPI ?

Le droit de veto parlementaire des certains postes de hauts fonctionnaires

La liste sera fixée ultérieurement, mais pour ces très hauts fonctionnaires (je suppute le premier président de la cour de cassation, le vice-président du Conseil d'État, et le premier président de la cour des comptes entre autres ; quid du Conseil constitutionnel ? Et, au hasard, du procureur de la République de Nanterre ?), la désignation sera soumise pour avis public à des commissions parlementaires permanentes ; si le total des "non", toutes assemblées confondues, atteint les trois cinquièmes, la nomination est refusée. Là encore, le parlement peut exercer un vrai contrôle de l'exécutif. À lui de le faire.

La possibilité de contourner le référendum obligatoire pour la Turquie tout nouveau pays entrant

Finalement, le cadeau empoisonné de Chirac a survécu, mais les deux assemblées peuvent adopter une résolution (c'est une autre nouveauté de cette réforme, déjà en germe par le traité de Lisbonne : des textes non législatifs exprimant la volonté d'une assemblée) aux trois cinquième décidant d'approuver cette adhésion par le Congrès, avec une majorité des trois cinquièmes. Donc : il n'y aura pas de référendum sur l'adhésion des futurs états membres des Balkans et d'Europe de l'est, sauf éventuellement pour la Turquie (et encore, je n'y crois pas, la France ne pourra se permettre de bloquer un traité d'adhésion qu'elle aura nécessairement signé, et provoquer une crise diplomatique avec l'Union européenne et la Turquie, vu la qualité des arguments qui seront invoqués par les nonistes— une vieille tradition, là aussi).

La ratification expresse des ordonnances

Je le mentionne pour les juristes, mais disons que c'est une anomalie sévère qui est corrigée. Jusqu'à présent, quand le parlement habilitait le gouvernement à agir dans le domaine de la loi par un texte qu'on appelle une ordonnance, il fallait que le parlement ratifie ces ordonnances, à peine de caducité. Or il suffisait pour cela de déposer un projet de loi ratifiant les ordonnances, inutile qu'il soit voté. Désormais, ce sera le cas, il faudra enfin que le parlement assume ses responsabilités de délégataire. J'applaudis.

La réforme du Conseil Supérieur de la Magistrature

Gascogne en avait déjà parlé. Les magistrats deviennent minoritaires. Plus exactement, à égalité avec les membres désignés par les politiques (deux par chaque président : de la République, de l'Assemblée, du Sénat) : six de chaque côté. Au milieu, pour faire pencher la balance en cas de division des simarres contre les complets-vestons : un avocat et un conseiller d'État. Je reviendrai, moi ou Gascogne, sur cette réforme, après l'adoption de la loi organique.

En vrac

Signalons aussi l'augmentation du nombre de commissions parlementaires, l'information du Parlement sur les opérations militaires extérieures avec son approbation si elles durent plus de quatre mois, la plus grande maîtrise par les assemblées de leur ordre du jour. Tout cela concourt à un renforcement du rôle du parlement, et c'est à porter au crédit du président de la République : c'est un homme qui aime la confrontation, et il ne s'est pas glissé avec délectation dans les charentaises du président intouchable avec un parlement docile. Il a donné au parlement les moyens d'un vrai pouvoir de contrôle, cela s'imposait, pensè-je. Le président de la République ne peut exercer plus de deux mandats électifs. Il est vrai que nous n'avons jamais réélu un président deux fois (notons qu'à ce jour, seul VGE aurait survécu jusqu'au bout de ce troisième terme), donc pour trois mandats, et que de prime abord, cela peut sembler bien inutile. Toutefois, le rabaissement du mandat présidentiel à cinq ans en 2001 et le rajeunissement des candidats à la dernière élection montre que l'hypothèse de quinze ans de présidence est devenue possible. Était, de fait ; désormais : le record de Mitterrand est devenu imbattable.

Poudre aux yeux

Il n'est pas de bonne loi qui ne contienne des dispositions inutiles. Celle-ci ne manque pas à la règle, et contient des modifications qui soit n'ont guère de sens, soit sont inapplicables, soit n'ont aucun intérêt. Ça sent les négociations P2P (President To Parlementaire).

— Le référendum d'initiative populaire.

Tellement encadré (initiative d’un cinquième des membres du Parlement —185—, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales—4,5 millions—, ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an) qu'il n'est qu'une virtualité.

— La limitation de l'usage du “49-3”.

Sur ce qu'est le 49-3, voir cet article. Désormais, son usage sera limité à une loi par session (en principe, une session par an, sauf sessions extraordinaire convoquée par le président de la République - nous sommes en session extraordinaire), sauf les lois de financement (budget et sécurité sociale) qui sont les lois à 49-3 par excellence. La concomitance des élections présidentielles et législative et le système majoritaire rend l'hypothèse d'un parlement rebelle peu probable. Bref, l'exécutif n'a pas cédé grand'chose.

— Limitation du recours à l'urgence législative.

Une loi doit être adoptée en des termes identiques par les deux assemblées. En principe, une loi est discutée deux fois par chaque assemblée (on parle de première lecture, deuxième lecture). En cas de désaccord persistant, le texte est envoyé en commission mixte (des députés et des sénateurs…) paritaire (…en nombre égal). Un texte de compromis est élaboré. S'il n'est pas adopté en des termes identiques, le texte repart en aller et retour (on parle de navette) sauf si le Gouvernement siffle la fin de la partie et décide que c'est l'assemblée nationale qui aura le dernier mot. Jusqu'à présent, si le Gouvernement estime qu'il y a urgence (parce que voilà) le texte part en CMP dès la fin de la première lecture. Ça limite la possibilité du dialogue entre assemblées, et les parlementaires n'aiment pas qu'on les bouscule (surtout les sénateurs, c'est connu).

Hé bien fini l'urgence !

Vous y avez cru, hein ? Désormais on parlera… de procédure accélérée. Deux mots au lieu d'un seul, voilà la réforme. Ha, oui, la conférence des présidents de groupe peut s'y opposer, et l'urgence tombe si les deux conférences des présidents s'y opposent conjointement. Ce qui est aussi improbable qu'une scène d'action dans Derrick.

— La réforme du Conseil Économique et Social.

C'est un organe qui ne sert à rien (désolé pour mes lecteurs qui y travaillent), une machine à produire des rapports que personne ne lit et à caser des obligés. Désormais… il s'appellera le Conseil Économique, Social et Environnemental. Fin de la réforme.

Je m'arrête là, n'ayant pas la prétention de l'exhaustivité, mais les détails de procédure parlementaire n'intéresseront que des personnes qui en connaissent déjà le contenu. Je ne me sens pas la compétence pour en juger le bien-fondé et l'efficacité (quoi que je reste dubitatif devant l'examen des propositions de loi par le Conseil d'État : qui fera le Commissaire du Gouvernement ? L'auteur de la proposition ? Ça pourrait être drôle).

À voir sur ce sujet, en plus bref, et aussi sur les à-côtés, et notamment pourquoi réunir ce Congrès maintenant malgré l'opposition des socialistes : Ceteris Paribus.

Notes

[1] Genèse, 4, 15.

[2] Du latin sinister, gauche.

[3] Question dont la réponse influe sur la solution d'un litige, posée à une autre autorité seule compétente pour répondre à cette question, le procès étant suspendu dans cette attente.

lundi 21 juillet 2008

Affaire R.M. c/ Allemagne : la loi allemande sur la rétention de sûreté devant la cour européenne des droits de l'homme

Par Fantômette


Le 1er juillet dernier s’est tenue devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme une audience qui devrait intéresser au plus haut point aussi bien les partisans que les opposants à la loi sur la rétention de sûreté, dont vous trouverez des commentaires notamment ici, et .

Il est inévitable que la loi française soit tôt ou tard déférée devant la cour européenne des droits de l’homme. La décision du conseil constitutionnel, que l’on qualifiera aimablement ici de décision « en demi-teinte », a réussi à laisser insatisfaits aussi bien les inévitables piliers de comptoir les partisans d’une réponse ferme - et si possible définitive - au problème de la récidive, que les amis des assassins les partisans d’une réponse pénale plus mesurée.

La loi allemande présente suffisamment de similitudes avec la loi sur la rétention de sûreté pour laisser penser que la décision à venir, quelle qu’elle soit, offrira d’intéressants arguments aux deux camps en présence, et ceci très rapidement, les juridictions nationales se référant depuis fort longtemps, tant aux principes posés par la convention européenne des droits de l'homme, qu'à la jurisprudence de la cour.

Comment se présentait l’affaire en l’espèce ?

RM a été condamné par le tribunal régional de Marburg en 1986, pour tentative de meurtre et vol, à une peine de 5 ans d’emprisonnement.

Son parcours laisse penser qu’il a toujours présenté d’importants troubles psychiques, puisqu’il alterne depuis sa majorité pénale séjours en prison et séjours en hôpital psychiatrique[1].

En plus de sa peine d’emprisonnement, le tribunal a également ordonné le placement du condamné en "détention de sûreté", placement jugé nécessaire au vu de la "forte propension du requérant à commettre des infractions portant gravement atteinte à l’intégrité physique"[2].

C’est ce fameux "placement en détention de sûreté", qui évoque grandement notre propre mesure de "rétention de sûreté".

Le droit pénal allemand connaît, comme le droit pénal français, la distinction classique entre les peines (Strafen) et les mesures de sûreté (Maßregeln der Besserung und Sicherung). L’objectif de ces mesures est double, et vise aussi bien à la réhabilitation du condamné, qu’à préserver l’ordre public, en écartant les personnes dangereuses.

La mesure de détention de sûreté, qui se rajoute à la peine d’emprisonnement mais ne s’y confond pas, fait naturellement partie des mesures de sûreté.

Le droit pénal allemand prévoit que la durée de cette mesure de détention doit être proportionnelle à la gravité des infractions commises ou susceptibles d’être à nouveau commises (sic), comme à la dangerosité du condamné. Précisons enfin qu’à la date de la condamnation du requérant, le maximum légal d’une détention de sûreté ne pouvait excéder 10 ans.

En 1991, après avoir purgé l’intégralité de sa peine d’emprisonnement, le condamné commence sa détention de sûreté, et en 2001, dix ans plus tard, donc, il saisit la Cour Régionale de Marburg d’une demande de libération.

Sa demande est rejetée.

Le coeur de cette affaire relève en effet d'un problème d’application de la loi dans le temps, qui n’est pas sans rappeler celui posé par la loi française sur la rétention de sûreté.

Par une loi du 26 janvier 1998, entrée en vigueur le 31 janvier 1998[3], une réforme a supprimé le maximum légal d’une détention de sûreté, détention qui, non seulement peut désormais excéder 10 ans, mais pourra même désormais ne jamais prendre fin.

Désormais, au bout de dix années de détention, la cour[4] ne met fin à cette mesure que s’il n’y a plus de risque que le détenu commette des infractions, provoquant de graves préjudices physiques ou moraux à d’éventuelles victimes [5].

Le détenu relève désormais de ces dispositions, qui lui ont été déclarées immédiatement applicables, malgré le fait que tant les faits que sa condamnation étaient largement antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. L’argumentation des juridictions allemandes, similaire à l’argumentation du conseil constitutionnel, consiste à opérer la traditionnelle distinction entre peine et mesure de sûreté, réservant au seul bénéfice des premières l’application du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère.

Après avoir épuisé toutes les voies de recours internes, qui ont toutes rejeté ses arguments, le 24 mai 2004[6] RM a saisi la cour européenne des droits de l’homme.

Il fonde son recours sur les deux points suivants, dont nous attendrons avec impatience qu’ils soient soigneusement examinés par la cour de Strasbourg :

  • L’article 5.a de la convention européenne des droits de l’homme qui dispose :

"Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf ...s'il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent;"

  • Et l’article 7.1 de cette même convention :

"Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise."

Ci-dessous, pour ceux, dont je fais partie, qui n’ont jamais assisté à une audience devant la cour européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales : Mesdames et Messieurs, chers lecteurs, amis magistrats, et chers confrères, levez-vous…

La Cour !

L’affaire a été mise en délibéré. Aucune date n’a pour le moment été communiquée, à ma connaissance, pour la publication de l’arrêt sur le site.

Il faut préciser que depuis que le requérant a saisi la Cour, il a pu bénéficier d'une mesure de libération, son état psychatrique ayant évolué positivement selon les experts. La libération est assortie de mesures de contrôle.


PS : le nom du requérant figure en toute lettre à de multiples endroits sur le site de la cour européenne, et il est maintes fois cité dans les débats. Néanmoins, le Conseil de celui-ci a formellement requis que la Cour veuille bien ne publier l'arrêt à venir qu'en préservant l'anonymat de son client. L'arrêt pourrait être un arrêt de principe - en fait, il devrait être un arrêt de principe. Il fera probablement l'objet d'une large publicité, laquelle ne pourrait qu'être préjudiciable à RM, et nuire à ses perspectives de réinsertion. La Cour n'a évidemment pas tranché sur cette demande. J'ai pris le parti dans le billet de prendre néanmoins les devants, et de ne me référer au requérant que par le biais de ses initiales. Je vous remercie de bien vouloir vous en tenir à cette règle en commentaires.

Notes

[1] C’est d’ailleurs alors qu’il était encore suivi dans le cadre d’un séjour en HP qu’il a tenté de commettre un homicide volontaire sur une bénévole de l’établissement.

[2] oui, je sais. C’est rédigé ainsi dans le résumé des faits publiés sur le site de la CEDH.

[3] Alors donc que le condamné purge son temps de détention de sûreté

[4] dont il semble qu’elle soit automatiquement saisie à l’expiration de ce délai, si j’interprète correctement l’article 67.D-3 du code pénal allemand.

[5] La traduction officielle anglaise présente sur le site est la suivante : the court shall declare the measure terminated if there is no danger that the detainee will, owing to his criminal tendencies, commit serious offences resulting in considerable psychological or physical harm to the victims…

[6] oui, je sais, c’est un peu long. D’aucun se gausseront de voir la cour européenne condamner très régulièrement le France – et bien d’autres Etats – pour le délai déraisonnable dans lequel certaines affaires sont jugées. Il est permis de déplorer que la cour elle-même ne puisse mettre ses affaires en état plus rapidement, sans pour autant admettre que les juridictions nationales en fassent autant.

dimanche 20 juillet 2008

Mais où diable est Maître Eolas ?

Je brise enfin le silence qui fut le mien cette semaine, épuisante il faut le dire. Code rouge sur code rouge ; des bonnes nouvelles et des moins bonnes, une notamment qui a du mal à passer. J'ai fini la semaine physiquement et mentalement épuisé. Dans ces conditions, j'aurais été un piètre hôte. Merci à mes commensaux d'avoir formidablement pris la relève et d'avoir maintenu le blog en vie.

Reprenons tranquillement avec un billet qui fait du bien.

Ce dimanche, je vais vous parler de Matthew Harding.

Matthew est un américain de 31 ans, né dans le Connecticut, qui a commencé sa carrière comme développeur de jeux vidéo. Sa carrière l'a conduit à Brisbane en Australie.

Après quelques années dans ce secteur beaucoup plus sérieux et exigeant qu'on ne le croit, il en a eu un peu assez, et a eu envie de partir voyager de par le monde.

Afin de donner des nouvelles à sa famille, plutôt que d'envoyer des cartes postales, il a créé un site internet, wherethehellismatt.com, «Oùdiableestmatt.com». Dans les endroits qu'il visitait, il demandait à des gens du coin de le filmer en train de faire une danse ridicule qui était sa signature lors des fêtes où il allait (car contrairement à une légende, les informaticiens n'ont pas fait vœu de chasteté ou de célibat, c'est juste qu'ils draguent comme des mérous), et mettait cette vidéo en ligne en indiquant l'endroit où elle avait été filmée.

Très vite, son site a eu des visiteurs qui débordaient du cadre de sa famille, qui ont laissé des commentaires l'enjoignant de continuer à poster ces vidéos. Fort bien, répondit-il, mais il faut que vous m'aidiez à voyager.

Chiche, lui a répondu une marque de chewing gum, Stridegum®, qui l'a sponsorisé.

Une première vidéo, montage de ses courtes vidéos, a eu un énorme succès, et a fait de lui une célébrité de l'internet (je vous la mets en annexe, en fin de billet).

Cela fait 3trois ans qu'il enchaîne les voyages, il en est à son troisième périple, et sa venue donne désormais lieu à un rendez-vous avec les habitants de la ville qui suivent ses pérégrinations sur internet.

Et voici les dernières nouvelles de Matt.

Une vidéo qui, quelle que soit votre humeur, vous donne le sourire. (Musique de Garry Schyman, Praan).


Where the Hell is Matt? (2008) from Matthew Harding on Vimeo.

Bon dimanche.


Si vous voulez du rab, voici la première vidéeo de Matt, qui date de 2005. Vous noterez que ses talents de chorégraphe se sont améliorés avec le temps.

Et voici la deuxième vidéo, de 2006, qui a fait de Matt une célébrité. (Musique de Deep Forest, Sweet Lullaby). Regardez bien au début de la troisième minute jusqu'où il est allé…


Where the Hell is Matt? from Matthew Harding on Vimeo.

Enfin, même si ce n'est pas la période de Noël, l'inévitable bêtisier.

mercredi 16 juillet 2008

Aux méritants du 14 juillet

Par Gascogne


L'on apprend dans la presse de cette semaine que sur le contingent des promus à l'ordre de la légion d'honneur figure, outre quelques personnalités comme Ingrid BETANCOURT, Jacques SEGUELA ou Dany BOON, une dame se nommant Nicole CHOUBRAC. Fort bien pour elle, me direz-vous...Et Gascogne aurait-il abusé d'exposition solaire pour parler de cela ? Non, mon indice 60 se porte bien, merci. Ce qui me dérange, c'est que Mme CHOUBRAC est magistrate. Rien n'interdit à un magistrat d'être décoré, mais cette possibilité m'a toujours posé question. Non pas parce qu'il s'agirait de "hochets de la République", dont je pourrais me sentir jaloux, mais parce que ce genre de récompense peut prêter à interprétation.

Comment ça, me direz-vous (si, si, je suis sûr que vous me le direz, et j'ai envie de vous faire participer, amis lecteurs). Reprenons notre exemple : s'il a attiré mon attention, c'est que Mme CHOUBRAC n'est pas n'importe qui. Outre le titre de vice-présidente au Tribunal de Grande Instance de Nanterre depuis le 1er février 2004, elle est en charge des fonctions de juge aux affaires familiales. Et surtout, elle s'est occupée du divorce de certaines personnalités, du fils de Richard Anthony à l'actuel Président de la République.

Je ne remets absolument pas en cause les compétences professionnelles de cette personne, que je ne connais pas par ailleurs. En outre, elle est nommée sur le contingent du Ministère de la Justice au milieu de bien d'autres professionnels du droit. Ce qui me gêne, c'est l'impression de mélange des genres. Récompense-t-on pour "services rendus" ? Et dans ce cas, lesquels ?

Les juges ne peuvent pas d'un côté hurler à l'atteinte à l'indépendance du pouvoir judiciaire, et de l'autre accepter les récompenses de l'exécutif, à plus forte raison lorsque le membre de l'exécutif en question a été partie à une procédure jugée par la récompensée. C'est sans aucun doute très flatteur pour l'égo et reconnaissant pour le travail effectué, mais c'est très dangereux du point de vue des symboles.

De plus, comment expliquer que ce qui est interdit au membre du pouvoir législatif (art. 12 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires[1]) soit autorisé pour les magistrats ? Une proposition de loi récente avait bien été présentée à l'Assemblée nationale, mais n'avait pas été suivie d'effet.

Comme j'ai pu le raconter, un membre "politique" du Conseil Supérieur de la Magistrature avait répondu à un membre magistrat de ce même Conseil qui déplorait le plus que faible budget de la justice : "tant que vous n'accepterez pas le collier, vous n'aurez pas la soupe". J'ai toujours en moi la crainte que pour les moins affamés d'entre nous, un hochet ne suffise.


Mise à jour du 20 juillet : Merci à Fantômette de m'avoir signalé que la Cour Européenne des Droits de l'Homme a pris une résolution concernant l'éthique de ses juges, où le problème des décorations est abordé : c'est ici.

Notes

[1] Art. 12. - Les membres des assemblées parlementaires ne peuvent être nommés ou promus dans l’ordre national de la Légion d’honneur ni recevoir la médaille militaire ou toute autre décoration, sauf pour faits de guerre ou actions d’éclat assimilables à des faits de guerre.— Disposition reprise à l’article R.22 du code de la Légion d’honneur et de la médaille militaire et, partiellement, à l’article 17 du décret n° 63-1196 du 3 décembre 1963 s’agissant de l’ordre national du Mérite.

lundi 14 juillet 2008

Les avocats, les magistrats et leur Révolution

Par Fantômette


Comme il n'aura échappé à personne, aujourd'hui, c'est le 14 juillet, jour de fête nationale et commémoration de la prise de la Bastille de la Fête de la Fédération. Si cette commération est avant tout devenue l'occasion d'une revue des armées qui, à l'instant où je vous écris [1], mobilise toutes les chaînes de télévision, l'histoire du 14 juillet 1789 n'imposait pas qu'il en soit ainsi.

La révolution française a bien des sources, que je n'ai ni la compétence, ni le désir, d'énumérer ici. Les économistes en distinguent les prémisses dans l'évolution d'une économie qui fait apparaître une classe bourgeoise, marchande et financière, éduquée et ambitieuse. Les philosophes se régalent d'en attribuer tout le mérite à la philosophie des Lumières, une philosophie qui a indubitablement bénéficié également des progrès techniques de l'imprimerie qui en ont permis une large diffusion.

Mais les juristes n'étaient naturellement pas en reste, à une époque où avocats et magistrats marchaient souvent de conserve, et ce pour le plus grand embarras du pouvoir souverain.

A l'époque, l'ancêtre de l'institution judiciaire, c'est le Parlement. Une vénérable institution, exerçant au nom du souverain, une justice déléguée. En théorie.

Car depuis longtemps, les magistrats ont de la ressource. Le Parlement, en-dehors de ses fonctions juridictionnelles, est également le gardien des sceaux royaux. Il lui appartient par conséquent d'enregistrer édits et ordonnances rendus par le pouvoir souverain. Mais que se passerait-il, se sont un beau jour demandé certains esprits libres malins si nous refusions d'apposer les sceaux sur des textes dont la teneur ne nous sied guère ?

Sitôt dit, sitôt fait : ce fut l'apparition de la pratique dite du "droit de remontrances". Le Parlement, chagriné de voir son souverain régulièrement se fourvoyer dans des décisions mal venues, s'est mis, de temps à autre, à refuser d'enregistrer les ordonnances royales, voire à les amender.

Ce droit de rémontrances est d'abord utilisé avec parcimonie, et notamment, bizarrement, lorsque le régime est affaibli. Louis XIV, par exemple, ne s'est jamais vu infliger une quelconque remontrance [2]. Ce droit fut rétabli maladroitement par le Duc d'Orléans qui souhaitait s'attirer les bonnes grâces du Parlement et s'emparer de la régence à la mort de Louis XIV, et qui va rapidement s'en mordre les doigts.

Le pouvoir, dont les caisses sont vides, veut faire passer des édits pour assainir les finances et lever des taxes ? Remontrances. Le Régent tente de rattraper le coup et de réglementer le droit de remontrances ? Remontrances. Deux magistrats sont arrêtés. Les avocats se mettent en grève. Le duc d'Orléans doit céder.

Les finances, avec tout cela, sont toujours dans un état catastrophique. L'Etat cède à prix d'or à la Compagnie des Indes le monopole du commerce avec l'Asie. Remontrances. Les magistrats sont sanctionnés[3], et dans la foulée, nouvelle grève des avocats, dont le mot d'ordre claque comme un slogan du SAF : "L'avocat libre ne peut plaider que devant un Parlement libre".

La grande épreuve de force entre le Parlement et Louis XV laissera toutefois l'avantage à ce dernier. Le Parlement ancienne version est renversé, par une grande réforme des institutions, mise en place par le chancelier Maupéou, qui jette les bases de l'organisation judiciaire moderne [4] par des édits des 20 novembre et 1er décembre 1770, 23 janvier et 13 avril 1771. Le droit de remontrances est maintenu, mais le dernier mot appartiendra au roi, qui pourra imposer l'enregistrement de ses édits lors des lits de justice. Création de charges pour les avocats, dont l'avantage majeur sera qu'elles pourront lui être retirées s'il se met en grève. Interdiction d'arrêter le service de la justice. Nomination des magistrats par l'Etat, ces derniers se voient retirer leurs charges vénales, mais non leurs offices acquis.

Le Parlement s'insurge logiquement, et refuse d'enregistrer ces édits. Un lit de justice est organisé. Le roi ne cède pas. Furieux, les magistrats se retirent et cessent le travail. Louis XV n'est ni Louis XIV, brutal, ni Louis XVI, indécis. Il suit logiquement l'esprit de sa réforme, confisque les offices des magistrats concernés et charge son chancelier d'en désigner les remplaçants.

Mais où sont passés les avocats, si prompts à défendre des magistrats qui, rappelons-le, le plus souvent, sortent de leurs rangs ?

Maupéou, habile, a compris qu'il fallait, pour faire plier le Parlement, briser la solidarité qui existait entre magistrats et avocats. Sollicités par Maupéou, qui leur présente une réforme que peu contestent sur le fond[5], ces derniers retirent leur soutien à l'ancien Parlement et rallient le Parlement Maupéou, non sans créer au passage une profonde division entre avocats, qui laissera des traces jusqu'après la Révolution. En novembre 1771, la plupart des avocats prêtent serment devant le nouveau Parlement[6].

Avocats divisés, petits pois éparpillés, était-ce la fin des haricots[7] ?

Que nenni, c'était sans compter sur ce grand benêt naïf de Louis XVI. Qui, le 12 novembre 1774, dans le but louable de réconcilier tout le monde et de s'attirer l'amabilité de ceux qu'il souhaitait obliger, rétablit l'ancien Parlement dans l'ensemble de ses prérogatives, sous cette réserve que le droit d'enregistrement sera réservé à la Grand Chambre du Roy, et que le droit de grève restera interdit. Puis, il rappelle les anciens magistrats limogés. Ces derniers ne vont pas lui démontrer pour autant toute la reconnaissance à laquelle il aurait pu s'attendre.

Le 30 novembre 1774, 18 jours après que ces magistrats se soient vus réintégrés, le Parlement refuse d'enregistrer... l'ordonnance du 12 novembre 1774. Oui, celle-là même qui vient de le rétablir. L'ambiance n'est pas fameuse. Le Parlement exerce son droit de remontrances, et proclame que nulle loi ne peut être enregistrée sans avoir préalablement reçue l'accord du Parlement, et ce - pour faire bonne mesure - en toute matière.

Le pouvoir ne réagit pas.

Entre 1775 et 1789, l'opposition systématique du Parlement et du Roi va bloquer totalement la marge de manoeuvre du souverain. L'immobilisme de ce dernier provoque l'escalade des prises de position du Parlement[8] Toute décision du Parlement, si elle est critiquée par le roi, provoque les manifestations des magistrats. S'ils sont sanctionnés[9], le barreau se met aussitôt en grève, et l'Etat est paralysé.

Dans un dernier effort pour revenir en arrière, le Roi convoque un lit de justice à Versailles, et indique vouloir créer une chambre d'enregistrement au sein du Parlement. Dans la crainte de provoquer de nouveaux troubles, il met le Parlement en vacances, mais en vain. Les magistrats sont furieux et inondent le pays de libelles, qui contribuent à échauffer les esprits. Les avocats se mettent à leur tour en grève, et bloquent une nouvelle fois tout l'appareil institutionnel.

Le roi cède, encore.

Dépassé peut-être, dans l'impasse la plus complète certainement[10], le Roi convoque alors les Etats Généraux, le 23 septembre 1788.

Cette décision, qui le place déjà sur un chemin qui s'avèrera bien sombre en ce qui le concerne, a cependant un effet un peu inattendu et va précipiter un nouveau divorce entre avocats et magistrats. Les magistrats, en effet, veulent convoquer des Etats Généraux classiques, dans lesquels noblesse de robe et clergé sont sur-représentés par rapport au Tiers Etat. Les magistrats font partie de la noblesse de robe, ce qui n'est pas le cas des avocats.

Ces derniers rompent avec les magistrats, et décident de défendre leurs propres droits, ceux de la bourgeoisie. L'avocat entre en politique. Il se trouve une nouvelle solidarité auprès des justiciables. Il couvre à son tour le pays de libelles vengeurs, pourfendeurs des privilèges et de toutes les noblesses. Il est le porte-parole des citoyens mécontents, rédige les cahiers de doléance, et commence par dominer le Tiers Etat avant, rapidement, de se trouver lui-même submergé, emporté par un mouvement dont l'ampleur n'avait peut-être jamais été prévisible.

Le 17 juin 1789, il s'agit là d'un petit coup d'état, des députés se réunissent et fondent l'Assemblée Nationale Constituante, au sein de laquelle siègent de nombreux avocats.

Le 14 juillet 1789, le peuple prend la Bastille, où la petite histoire raconte qu'il ne restait que quatre détenus.

C'est presque la fin du Parlement, qui se réunit une dernière fois en septembre 1790, date à laquelle il enregistre sans résistance les lois des 17 et 24 août 1790, instituant une organisation judiciaire dans la lignée de la réforme Maupéou.[11] La procédure pénale est également profondément remaniée - elle aura hélas du mal à s'exercer pleinement dans les années qui suivront. L'infâme ordonnance de Villers-Coterets - qui datait d'août 1539 [12] est abrogée, qui avait mis en place une procédure inquisitoriale, secrète et prévoyant l'obtention des aveux par la torture. L'inculpé n'avait alors aucun droit à un avocat, ni à l'instruction, ni à l'audience.

L'avocat est désormais présent aux côtés des accusés.

Viendra rapidement pour lui le temps où nombre d'entre eux auront grand besoin de son éloquence et de son soutien. A partir de 1790, mes confrères se lanceront avec peine, mais avec courage, dans la défense pénale qui vient de leur être ouverte. A leurs risques et périls. Je laisse cette histoire là en suspend... Peut-être pour un autre 14 juillet ?


PS : Je suis avocate, non historienne, et je ne me suis donc lancée dans la rédaction de ce billet que soutenue moralement et matériellement par deux ouvrages : l'Histoire des avocats en France de Bernard Sur, et mon fidèle Dictionnaire de la Culture Juridique - deux ouvrages indispensables quoique clairement non eligibles à la catégorie lecture en tongs. Merci de me signaler d'éventuelles erreurs, qui resteraient naturellement de mon fait.

Notes

[1] mais pas à l'instant où vous me lisez, le décalage temporel étant provoqué par ma stupéfiante capacité à relire quinze mille fois un texte en trouvant toujours un léger quelque chose à modifier.

[2] Par personne qui aurait eu l'occasion de s'en vanter par la suite, en tout cas.

[3] par le biais d'un exil - le mot n'est pas trop fort - à Pontoise.

[4] Sont notamment mises en place des juridictions de première instance et des juridictions d'appel, les Conseils Supérieurs, qui remplacent les anciens parlements de province. Ce sont les ancêtres de nos Cours d'Appel.

[5] notamment pour ce qui concerne la réorganisation judiciaire, la question du droit de remontrance concernant bien plus les magistrats que les avocats

[6] Parmi lesquels Tronchet, oui, celui-là même du code civil.

[7] Désolée, je n'ai pas pu résister.

[8] Ainsi, le 7 août 1787, pour la première fois, me semble t-il, dans l'histoire judiciaire française, le Parlement va déclarer illégale la transcription d'office par le roi ! Il ne s'agit plus là d'un refus d'enregistrement, mais bien d'un contrôle de légalité des actes du roi par le parlement. Le pouvoir n'y réagira pas davantage.

[9] Toujours généralement par le biais d'un exil, à Pontoise, voire à Troyes !

[10] Je vous rappelle que les caisses sont vides. La guerre d'indépendance américaine coûte chère, et les blocages systématiques empêchent la levée de nouvelles taxes

[11] Créations des Justices de Paix, des Tribunaux de première instance, et d'un double degré de juridiction. Apparaissent également les tribunaux de commerce, et un tribunal de cassation.

[12] Oui, à l'époque, les réformes de la procédure pénale ne se succèdaient pas au rythme effrené que nous connaissons désormais

samedi 12 juillet 2008

Ton juriste en tongs à la plage

Par Dadouche



C'est l'été. Calendairement parlant en tout cas, parce que du point de vue météorologique, ça peut se discuter.
Pour certains, c'est donc les vacances. Et l'occasion de se plonger sans vergogne dans les romans de plage. Chacun place ce qu'il veut dans cette catégorie, mais pour beaucoup, cela peut se résumer en "ouvrages qui tiennent dans une poche, qui distraient, que l'on peut délaisser le temps d'un baignade sans perdre le fil du récit".
Bien sûr, pour d'autres, c'est les oeuvres complètes d'Eolas reliées pleine peau de Troll, mais après tout les psychopathes aussi ont droit à des vacances.
Les romans policiers, et particulièrement ceux de la collection Grands Détectives chez 10/18, rentrent assurément dans ma définition personnelle du roman qu'on lit toute l'année à la plage, à la montagne, au coin du feu ou dans un bain plein de bulles.
Hors sujet sur ce blog de juristes obsédés me direz-vous ? Non : certains de ces héros ne sont ni détective, ni psychanalyste, ni libraire, ni colporteur, ni moine herboriste, ni journaliste/héritier ou marchand d'art. Ils sont juristes.

Le premier, par ordre d'apparition éditoriale chez 10/18, est le très chinois Juge Ti, héros de Robert Van Gulik.
Jen-Tsie TI a véritablement vécu de 630 à 700, sous la dynastie T'ang. On découvre dans les romans, outre la société chinoise de l'époque, la fonction de magistrat (qui tient à la fois du juge, du commissaire de police et du préfet), et un système judiciaire fondé sur l'aveu, forcément obtenu sous la torture, et où la personnalisation de la peine tient souvent dans le choix du mode d'exécution.

Soeur Fidelma de Kildare, créée par Peter Tremayne est une contemporaine irlandaise du Juge Ti.
Religieuse de l'Eglise celtique d'Irlande, elle est surtout dálaigh, avocate de haut rang des anciennes cours de justice d'Irlande, formée pendant de nombreuses années aux subtilités de la loi des brehons, codifiée au Vème siècle.
Souvent accompagnée de Frère Eadulf, moine saxon lui même ancien gerefa (juge), Fidelma parcourt au gré de ses aventures l'Irlande mais aussi les royaumes gallois, poussant même jusqu'à Rome, résolvant au passage enquêtes criminelles et crises diplomatiques. Le système judidique décrit est notamment très protecteur des femmes, tout comme l'Eglise à laquelle appartient Fidelma, qui mit plusieurs siècles à se plier aux standards romains.
Les curieux anglophones peuvent cliquer ici pour en découvrir davantage...

C'est au Ier siècle (après JC), sous le règne de Vespasien, que se situent les enquêtes de Marcus Aper, avocat romain d'origine gauloise, un des héros du Dialogue des orateurs de Tacite, ressuscité par Anne de Leseleuc.
La civilisation gallo-romaine expliquée au (plutôt jeune) lecteur, dans l'un des berceaux de l'éloquence et de la rhétorique judiciaire.

Un juge aveugle peut être un visionnaire. C'est ce que prouve Sir John Fielding, magistrate au tribunal de Bow Street au XVIII ème siècle. Les fictions de Bruce Alexander retracent les avancées que ce personnage bien réel, qui avait succédé à son demi-frère le romancier et magistrate Henry Fielding, a permises dans les techniques judiciaires. On lui doit un embryon de police judiciaire avec les Bow Street Runners, qui ne se contentent plus d'appréhender contre prime les suspects désignés par les victimes, mais sont salariés du tribunal et procèdent à des investigations. Il faisait publier dans la presse des descriptions de criminels recherchés et d'objets volés, annonçait ses audiences pour susciter des témoignages et s'est comporté comme un juge d'instruction, actif dans la recherche de la vérité, davantage que comme le magistrate traditionnel, simple récipiendaire des déclarations des victimes.
Pour plus d'éléments historiques, il y a cet article en anglais, mais les romans retracent bien cette démarche, ainsi que sa conviction que la lutte contre la délinquance passait, outre l'efficacité policière, par l'éducation et la lutte contre les inégalités.

Si le rabbin est un figure essentielle de la vie juive et une autorité religieuse en tant que ministre du culte, ce titre était anciennement délivré aux érudits jugés aptes à enseigner la Loi aux profanes et à siéger au sein du Beth Din, tribunal jugeant selon la loi religieuse. Et c'est bien en cette qualité d'érudit juriste, formé aux subtilités du pilpoul, forme de logique talmudique, que le Rabbin David Small, créé par Harry Kemelman, s'attache à exercer ses fonctions au sein de la communauté juive conservatrice de Barnard's Crossing (Massachussets) à partir des années 60, même si ses ouailles attendent souvent de lui un peu plus de sens politique. Ses dialogues (fréquents, compte tenu de sa propension à se trouver mêlé à des affaires criminelles de diverse importance) avec le catholique chef de la police Lanigan sont le prétexte à de passionnantes explications sur la religion juive, décrite davantage comme une éthique de vie qu'une affaire de foi.

Voilà donc quelques juristes devenus enquêteurs, par leurs fonctions ou par la force des choses, et propices au bronzage. Quand on vous dit que le droit est partout...
Il y en a probablement beaucoup d'autres, chez d'autres éditeurs, n'hésitez pas à les signaler...

vendredi 11 juillet 2008

Faut-il être française pour porter la burqa ?

C'est la question qu'il est permis de se poser à la lecture des comptes-rendus par la presse d'un arrêt du Conseil d'État (CE, 27 juin 2008, Mme M…, n°286798). Le port de ce vêtement semble avoir obnubilé les journalistes :

Une Marocaine se voit refuser la nationalité française parce qu'elle porte la burqa, titre Libération. Presque comme Le Monde, qui écrit Une Marocaine en burqa se voit refuser la nationalité française. Le Figaro ne semble pas, à raison, accorder d'importance à la nationalité de cette femme, mais à son vêtement, oui : Pas de nationalité française pour une femme en burqa.

Alors que la lecture de la décision montre que le mot de burqa n'est jamais cité, pas plus qu'il n'est fait allusion à la tenue vestimentaire de la requérante.

Les faits étaient les suivants.

Fazia M… est de nationalité marocaine, marié à un Français. De ce mariage sont nés trois enfants, tous trois français.

Conformément à l'article 21-2 du Code civil tel qu'en vigueur à l'époque, au bout de deux ans de mariage[1], elle a fait une déclaration au tribunal d'instance de son domicile pour acquérir la nationalité française. L'acquisition de la nationalité française est de droit, si les conditions sont remplies, à savoir : preuve que le conjoint avait la nationalité française lors du mariage et qu'il l'a encore lors de la déclaration ; preuve que les époux ont deux ans de vie commune, trois ans si la vie commune n'a pas commencé en France, et que cette vie commune n'a pas cessé lors de la déclaration ; maîtrise suffisante de la langue française par le conjoint.

La déclaration est reçue par le juge d'instance et enregistré par le ministre chargé des naturalisations, qui est, vous l'aurez deviné, le ministre… de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement. Pourquoi ? Paskessékomsa.

Le juge d'instance et le ministre peuvent refuser d'enregistrer la déclaration si elle ne remplit pas les conditions légales (article 26-3 du Code civil). Ce refus peut être porté dans les six mois devant le tribunal de grande instance, même s'il émane du ministre, car ce tribunal est seul compétent pour le contentieux de la nationalité (article 29 et s. du Code civil).

Dans notre affaire, il n'y a pas eu de refus d'enregistrement, les conditions légales étant remplies.

Mais la loi donne au Gouvernement un pouvoir d'opposition à l'acquisition de la nationalité, quand bien même les conditions légales seraient remplies. C'est l'article 21-4 (ancien) du Code civil (attention, le lien dirige vers la vrsion en vigueur à l'époque de la déclaration, la version actuelle est ici).

Le Gouvernement peut s'opposer par décret en Conseil d'Etat, pour indignité ou défaut d'assimilation, autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger dans un délai d'un an à compter de la date du récépissé [de la déclaration faite au juge d'instance] ou, si l'enregistrement a été refusé, à compter du jour où la décision judiciaire admettant la régularité de la déclaration est passée en force de chose jugée.

En cas d'opposition du Gouvernement, l'intéressé est réputé n'avoir jamais acquis la nationalité française.

C'est ce qu'a fait le Gouvernement : le 16 mai 2005, il a pris un décret d'opposition à acquisition de la nationalité française, fondée sur le défaut d'assimilation. Ce décret étant un acte administratif, c'est le juge administratif qui cette fois est compétent, et à tout seigneur tout honneur, s'agissant d'un décret du Gouvernement, nul autre que le Conseil d'État ne saurait en juger la légalité. Madame M… a donc demandé au Conseil d'État d'annuler ce décret, annulation qui lui aurait rendu sa nationalité française.

Elle invoquait les arguments suivants :
— le Gouvernement n'aurait pas respecté l'obligation qui lui est faite de communiquer les motifs de fait et de droit qui le font envisager de prendre cette décision pour que l'intéressée puisse y répondre.
— le Gouvernement ne pouvait s'opposer à son acquisition de la nationalité pour les motifs qu'il a retenus ;
— son opposition porte atteinte au principe constitutionnel de liberté d'expression religieuse, et aux stipulations de l'article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Trois fois لا , répond le Conseil d'État : d'une part, la communication préalable avait bien été faite en mars 2005.

D'une deuxième part, le Conseil, sans être très disert, estime que :

il ressort des pièces du dossier que, si Mme M… possède une bonne maîtrise de la langue française, elle a cependant adopté une pratique radicale de sa religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, et notamment avec le principe d'égalité des sexes ; qu'ainsi, elle ne remplit pas la condition d'assimilation posée par l'article 21-4 précité du code civil ; que, par conséquent, le gouvernement a pu légalement fonder sur ce motif une opposition à l'acquisition par mariage de la nationalité française de Mme M….

Vous voyez que ce n'est pas le port de la Burqa qui pose problème, le Conseil d'État s'intéressant à ce qui se passe sous la robe, en l'espèce l'appartenance au salafisme, la vision de l'islam appliquée par exemple en Arabie Saoudite. On peut même affirmer que même si la requérante avait cédé sur le port de la burqa au profit du simple foulard (Hidjab), la décision du Conseil d'État n'aurait pas été autre : le refus de vivre comme un être égal en droit aux hommes est ce qui, aux yeux du Conseil d'État, accessoirement dans une formation présidée par une femme, est incompatible avec la condition d'assimilation.

D'une troisième part, le Conseil d'État répond que ce refus de la nationalité n'a ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à la liberté religieuse de l'intéressée, et donc laisse indemnes les principes en question.

Ce point n'est pas détaillé dans la décision, mais il mérite d'être explicité.

La requérante n'est pas condamnée à être expulsée du territoire. Elle est mariée à un Français, et quand bien même se séparerait-elle de son mari, elle est mère d'enfants français. Elle a donc un droit au séjour en France et est protégée contre les mesures d'éloignement forcé. Vu son désir affiché de ne jamais exercer son droit de vote, on peut sans crainte de se tromper affirmer que son désir de nationalité était un choix de confort, pour ne plus être tributaire d'une carte de séjour à renouveler tous les ans, ou d'une carte de résident à renouveler tous les dix ans si le préfet la lui accorde (elle n'entre pas dans un cas de délivrance de plein droit, la loi du 26 novembre 2003 ayant supprimé cette carte de plein droit pour les parents de Français).

Elle restera donc en France le temps qu'elle voudra. La possession de la nationalité française n'étant pas une condition d'exercice de la liberté religieuse, et ce refus de nationalité ne faisant nullement obstacle à sa pratique, aussi saugrenue puisse-t-elle paraître, l'invocation de la liberté religieuse est inopérante.

D'où : confirmation du refus, pour des motifs juridiques et non vestimentaires.

Pour ma part, j'approuve cette décision, qui n'a en soi rien de bien original. Elle pose la question des limites que les valeurs de la République pose aux pratiques religieuses, et apporte la même réponse depuis 103 ans : les premières l'emportent toujours. En l'espèce, ce n'est pas le port de ce vêtement qui pose problème en soi. Aucune loi n'oblige à porter tel vêtement ou à ne pas en porter tel autre, elle impose seulement d'en porter.

Pour finir, le dessin de Pessin dans Le Monde démontre une fois de plus pourquoi c'est sans doute le meilleur dessinateur de presse actuel, en mettant le doigt sur le problème.

Une femme en Burqa, dans le bureau d'un juge, assis à côté d'un homme barbu. Elle explique au magistrat : 'La burqa ? C'est mon mari français qui me l'impose.'

Notes

[1] La loi prévoit aujourd'hui quatre années de délai.

Les PV de stationnement seraient-ils illégaux ?

Question que se pose la presse (Libération, Le Parisien, Le Figaro…) à la suite d'un jugement de la juridiction de proximité de Versailles (que je n'ai pas pu me procurer) qui estimerait que la contravention de défaut d'affichage du ticket de l'horodateur n'étant prévu par aucun texte, il ne saurait constituer une contravention.

Le lecteur méfiant flairera l'emballement médiatique et, je le crains pour les automobilistes radins qui me lisent, il aura raison.

D'une part, il est téméraire de prendre une décision isolée d'une juridiction de proximité (donc un juge non professionnel) et d'en faire une jurisprudence générale. C'est là plutôt le rôle de la cour de cassation.

D'autre part, il est prudent d'ouvrir son Code de la route avant d'écrire (même si, chère Aliocha, je connais les contraintes d'horaires de bouclage et d'angle…). Certes, la réponse tient du jeu de piste, mais je crains fort qu'elle ne soit néanmoins bien solide.

Car il est vrai que nulle part le Code de la route ne parle de l'affichage du ticket horodateur. De fait, le seul horodateur que connaît la législation routière est celui des taxis, qui indique à l'arrière l'heure à laquelle ils doivent cesser leur service (décret n°95-935 du 17 août 1995, art. 1er, 4°).

C'est en arrêtant là ses recherches que le juge de proximité de Versailles s'est trompé.

Car le Code de la route fixe les règles relatives au stationnement des véhicules sur la voie publique aux articles R. 417-1 et suivants.

L'article R.417-1 précise les règles générales de stationnement en agglomération. Le R.417-2 prévoit la possibilité pour le maire d'imposer sur certaines voies de sa commune un stationnement alterné côté pair/ côté impair. Le R.417-3 prévoit la possibilité pour le maire de créer les zones “bleues” à stationnement gratuit et limité, avec le bon vieux disque, qui a quasiment disparu (essentiellement à cause du concept désormais saugrenu de gratuité). Le R.417-4 prévoit les règles générales de stationnement hors agglomération. Le R.417-5 interdit de se garer sur les passages piétons. Contrairement à une croyance très répandue dans la capitale, il s'applique aussi à Paris. L'article . R.417-7 interdit d'ouvrir sa portière si cette ouverture met autrui en danger ; contrairement à une croyance là aussi très répandue, autrui inclut maître Eolas à vélo dans Paris. L'article R.417-8 interdit le stationnement dangereux. Vous me direz que j'ai oublié le R.417-6. Non point, je l'ai mis de côté, car c'est lui qui nous intéresse.

Que dit-il ?

Tout arrêt ou stationnement gratuit ou payant contraire à une disposition réglementaire autre que celles prévues au présent chapitre est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la première classe.

Soit 38 euros d'amende au maximum.

Ce qu'on appelle disposition réglementaire est une règle générale prise par l'autorité administrative. Le pouvoir réglementaire appartient essentiellement au premier ministre, qui signe les décrets. Mais la loi peut habiliter d'autres autorités administratives à prendre de telles dispositions, par délégation, cette délégation devant être limitée dans son objet.

La question qui se pose donc à présent est : la loi permet-elle au maire d'imposer un stationnement payant sur sa commune ?

Réponse : oui, c'est l'article L.2213-6 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) :

Le maire peut, moyennant le paiement de droits fixés par un tarif dûment établi, donner des permis de stationnement ou de dépôt temporaire sur la voie publique et autres lieux publics, sous réserve que cette autorisation n'entraîne aucune gêne pour la circulation et la liberté du commerce.

Les modalités de délivrance de ce permis (et le tarif) sont fixés par l'arrêté municipal en question. Notamment, le maire peut prévoir que ces permis seront délivrés par un automate et imposer au conducteur de laisser ce permis apparent sur le pare-brise afin de permettre aux agents municipaux de vérifier le paiement de l'écot.

Supposons que nonobstant les dispositions très claires de l'arrêté municipal que le conducteur aura immanquablement lu avec attention, il s'abstient d'exposer visiblement son ticket, que se passera-t-il ?

Peu importe qu'il ait bien payé l'octroi, la question n'est pas là. Il n'a pas affiché le permis de stationnement, appelé “ticket horodateur” par les mortels. Or l'arrêté municipal exige que ce ticket soit affiché.

Vous avez deviné. En n'affichant point ce permis de stationnement, le conducteur a effectué un stationnement payant contraire à une disposition réglementaire (un arrêté municipal) autre que le chapitre 7 du titre Ier du Chapitre IV de la partie réglementaire du Code de la route (ne soyez pas modestes, je sais que vous aviez deviné), donc puni d'une contravention de la 1e classe.

Ergo, de deux choses l'une. Soit l'automobiliste versaillais a produit l'arrêté municipal en vigueur concernant la voie où il stationnait et a établi que cet arrêté n'exige nullement l'affichage du permis de stationnement MAIS qu'il avait bien payé un tel permis pour les infractions qu'on lui reprochait et a été relaxé à bon droit, sans qu'aucune règle générale applicable hors le chef lieu de canton des Yvelines ne puisse en être tirée. Soit il a plaidé qu'aucun texte dans le code de la route ne prévoit un tel affichage, et le juge l'a suivi sans consulter les arrêtés municipaux en vigueur auquel cas il a commis une erreur de droit.

Dans les deux cas, annoncer à cor et à cris l'illégalité des PV de stationnement me paraît un peu téméraire.

Sans compter qu'il ne s'agit pas de PV mais d'avis de contravention accompagné d'une carte de paiement. Ha, ces journalistes…

jeudi 10 juillet 2008

De grâce...

Par Gascogne


Moi qui adore passer mon temps libre à critiquer le gouvernement et ses lois pénales, à tel point que d'aucuns ont pu voir dans ce blog le faux-nez d'un journal d'opposition, je m'en vais vous conter aujourd'hui pourquoi je suis entièrement d'accord avec une mesure déjà prise l'année dernière et qui devrait être reconduite cette année : la disparition de la grâce du 14 juillet.

Un petit mot technique tout d'abord : la confusion est souvent faite entre grâce et amnistie. Les deux mesures sont pourtant bien distinctes.

L'amnistie est prévue à l'article 133-9 du Code Pénal. Elle efface les condamnations, et en conséquence leurs effets, à savoir la peine prononcée. Il est interdit d'y faire référence. C'est une loi qui prévoit les infractions ou quanta de peine amnistiés. La loi, traditionnellement votée après une élection présidentielle, peut également prévoir que les mesures d'amnistie s'appliqueront par mesures individuelles. C'est ainsi que la loi du 3 août 1995 a pu prévoir dans son article 13 que les personnes qui se sont distinguées de manière exceptionnelle dans les domaines humanitaires, culturels, scientifiques ou économiques pouvaient en bénéficier. Le domaine sportif a été rajouté dans la loi d'amnistie du 6 août 2002. Certains journaux satiriques de la famille des anatinae ont pu en déduire que cet ajout avait été fait dans le seul intérêt d'un célèbre sportif ceinture rouge et blanche et quadruple champion du monde de son état, très proche du Président de la République, et en indélicatesse à cette époque avec la justice.

La grâce quant à elle est une résurgence de l'Ancien Régime et du droit de grâce royale. C'est l'article 17 de la constitution du 4 octobre 1958 qui octroie ce droit au Président de la République. L'article 133-7 du Code Pénal dispose que "la grâce emporte seulement dispense d'exécuter la peine". La condamnation subsiste donc, et peut par exemple servir de premier terme à la récidive, mais le condamné n'exécutera pas la totalité de la peine.

Habituellement, le décret de grâce signé par le Président de la République pour le 14 juillet permettait à chaque condamné à une peine d'emprisonnement ferme en cours d'exécution de bénéficier de 15 jours de remises par mois dans la limite maximum de quatre mois. Si la personne était déjà incarcérée, elle pouvait donc voir sa date de fin de peine se rapprocher, et même sortir immédiatement de détention. Si la personne n'était pas encore incarcérée, elle pouvait voir sa peine purement et simplement ne pas être exécutée.

Le but de la grâce est essentiellement de désengorger les prisons.

Outre la violation manifeste de la séparation des pouvoirs, l'exécutif pouvant revenir sur une décision judiciaire, je n'ai jamais vu que des aspects négatifs à cette mesure.

Le condamné en attente d'exécution pouvait connaître un certain sentiment d'impunité, les tribunaux passant pour des tigres de papiers.

De plus, pour les détenus, les sorties de détention peuvent par ce biais se faire sans aménagement, alors que ces derniers sont les meilleurs moyens de lutte contre la récidive. Et une question essentielle se pose alors : si un condamné sortant avant sa fin de peine grâce à une décision du Président de la République récidive durant la période où il aurait dû être incarcéré, le Président doit-il payer pour sa faute ?

Enfin, la pratique du décret de grâce pouvait aboutir dans la période pré-estivale à des calculs d'apothicaires peu recommandables de la part des tribunaux : je veux qu'il fasse deux mois, je vais dont lui en mettre quatre...

Si les aménagements de peine doivent être multipliés pour faciliter la réinsertion des condamnés, et éviter la récidive, la grâce en tant que mode de gestion de la population pénale est à l'antipode de cette politique pénale.

Pour cette raison, je ne peux que rendre grâce au Président Sarkozy d'avoir rompu avec cette tradition.

mardi 8 juillet 2008

les mystères de l'OPP

Par Dadouche



J'ai déjà évoqué à plusieurs reprises (par exemple ici) l'OPP, l'Ordonnance de Placement Provisoire, qui peut être la hantise du juge des enfants ou du substitut des mineurs quand on lui demande de la prendre un vendredi soir à 18 heures.
Un récent article de Libération évoque une OPP prise par le parquet de Nanterre. Je n'entrerai pas dans le détail de cette situation, que je ne connais pas, et au sujet de laquelle l'article donne essentiellement le point de vue des parents. Mais c'est l'occasion de rappeler le fonctionnement de cette procédure, humainement jamais facile à mettre en oeuvre, qui entraîne le placement en quelques heures d'un mineur.

D'abord le principe : le juge des enfants ne prend aucune décision sans audience préalable, avec convocation de la famille.

C'est le premier alinéa de l'article 1184 du Code de Procédure Civile : Les mesures provisoires prévues au premier alinéa de l'article 375-5 du code civil, ainsi que les mesures d'information prévues à l'article 1183 du présent code, ne peuvent être prises, hors le cas d'urgence spécialement motivée, que s'il a été procédé à l'audition, prescrite par l'article 1182, du père, de la mère, du tuteur, de la personne ou du représentant du service à qui l'enfant a été confié et du mineur capable de discernement.
Les convocations pour cette audience doivent être adressées 8 jours au moins avant la date de celle-ci (article 1188 CPC)
La décision prise par le juge des enfants à l'issue de cette audience est alors en principe un jugement.

Si cette procédure permet d'agir relativement vite, il est cependant des cas où une intervention immédiate peut être nécessaire.
Rappelons qu'en tout état de cause le juge des enfants intervient lorsque la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises (article 375 du Code Civil)et que chaque fois qu'il est possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu actuel (article 375-2).
Les situations où une Ordonnance de Placement Provisoire peut être nécessaire supposent donc quelque chose de plus que l'existence d'un danger.

Deux hypothèses :

- le juge des enfants est déjà saisi de la situation du mineur
Une mesure d'action éducative en milieu ouvert ou une mesure d'investigation est déjà en cours et des éléments apparaissent brusquement, qui rendent indispensables un placement le jour même. Exemples parmi de nombreux autres : le mineur est hospitalisé à la suite de violences subies au domicile, les parents ont mis à la porte leur ado dont ils ne supportent plus les provocations, ...
Les dispositions de l'alinéa 1er de l'article 375-5 du Code Civil permettent alors au juge des enfants d'intervenir en urgence et de confier provisoirement, par ordonnance, le mineur à une structure habilitée. Il doit dans sa décision caractériser, outre les motifs qui rendent le placement nécessaire, l'urgence qui empêche de respecter la procédure habituelle de convocation préalable.
L'alinéa 2 de l'article 1184 du CPC dispose alors que : Lorsque le placement a été ordonné en urgence par le juge sans audition des parties, le juge les convoque à une date qui ne peut être fixée au-delà d'un délai de quinze jours à compter de la décision, faute de quoi le mineur est remis, sur leur demande, à ses père, mère ou tuteur, ou à la personne ou au service à qui il était confié.
A l'issue de cette audience, un jugement est rendu qui peut soit maintenir la décision de placement soit y mettre un terme.

- le juge des enfants n'est pas encore saisi de la situation
C'est le Procureur de la République qui est destinataire d'un signalement urgent, qui peut émaner de l'Aide Sociale à l'Enfance, d'un service hospitalier, de l'Education Nationale, des services de police. Il peut s'agir d'un mineur en fugue trouvé sur le ressort, d'un mineur victime de mauvais traitement, d'un mineur étranger isolé (sans doute la majorité des situations dans les plus grosses juridictions), d'un mineur dont les deux parents sont en garde à vue et pour lequel il n'y a pas de solution familiale... Les situations sont multiples.
Les dispositions de l'article 375-5 du Code Civil permettent alors au Procureur de confier le mineur provisoirement à une structure, à charge pour lui de saisir le juge des enfants dans un délai de 8 jours par requête.
L'alinéa 3 de l'article 1184 du CPC dispose alors que :Lorsque le juge est saisi, conformément aux dispositions du second alinéa de l'article 375-5 du code civil, par le procureur de la République ayant ordonné en urgence une mesure de placement provisoire, il convoque les parties et statue dans un délai qui ne peut excéder quinze jours à compter de sa saisine, faute de quoi le mineur est remis, sur leur demande, à ses père, mère ou tuteur, ou à la personne ou au service à qui il était confié.
C'est le cas décrit dans l'article de Libération : l'OPP a été prise par le Parquet le 26 juin, on peut raisonnablement penser que la requête a été faite le même jour, et l'audience est prévue le 10 juillet, dans le délai de 15 jours.

Ce délai de 15 jours prévu dans les deux hypothèses, qui paraît toujours trop long aux premiers intéressés, permet non seulement au juge d'organiser matériellement l'audience (libérer un créneau dans son emploi du temps, faire adresser les convocations en temps utile) mais également de rassembler davantage de renseignements que ceux qui ont conduit à la prise de décision en urgence.
Comment en effet éclairer la prise de décision finale si on ne dispose pas d'autres éléments que ceux que l'on avait lorsqu'on a pris la décision en urgence ? Les observations réalisées durant le placement peuvent être précieuses, des dispositions peuvent être prises par la famille durant ce délai (par exemple hospitalisation d'un parent, reprise d'un traitement, départ d'un conjoint violent).
Une OPP n'est pas nécessairement suivie d'un placement à plus long terme. Elle peut permettre de procéder à des investigations complémentaires, de calmer une situation de crise. Elle peut aussi, même si elle n'est pas utilisée dans ce but, être un électrochoc qui permet des changements dans une situation complexe.
Elle peut également avoir des conséquences désastreuses, en braquant durablement les parents qui se sentent stigmatisés.

Vous l'aurez compris : ce qui caractérise l'OPP c'est l'urgence, la nécessité d'agir sans délai.
Je ne connais aucun magistrat qui aime statuer par OPP : agir en urgence, c'est presque toujours le signe qu'on a pas su repérer une situation de crise qui couvait. Par ailleurs, une décision sans audience préalable est toujours insuffisamment éclairée et mal comprise par les premiers concernés.
La réflexion est permanente sur le sujet de l'urgence : faut-il intervenir ? faut-il faire jouer un soi-disant principe de précaution ? est il préférable que le Parquet prenne l'OPP ou qu'il saisisse le juge des enfants immédiatement et lui laisse le soin d'en apprécier l'opportunité ? comment agir dans l'urgence et non dans la précipitation ?
Les réponses sont différentes selon chaque situation. Elles peuvent dépendre par exemple de l'âge des mineurs concernés : un bébé est plus vulnérable qu'un enfant plus âgé, qui peut alerter sur sa situation. La protection de la sécurité physique immédiate peut plus fréquemment nécessiter d'agir sans délai que les hypothèses de carences éducatives, même graves. L'intention affichée des parents de s'éloigner au plus vite pour éviter une intervention des services de protection de l'enfance peut également justifier une intervention en urgence, de même que l'existence de précédents de violence au sein de la famille.

Je ne tenterai pas de faire croire que toutes les OPP apparaissent justifiées a posteriori. Mais il est facile de refaire le match une fois qu'il est terminé.

Par ailleurs, aux grands principes qui guident l'action des magistrats viennent se mêler des réalités matérielles et humaines. Quand un enfant qu'on n'a pas placé assez vite s'est retrouvé à l'hôpital, on a tendance ensuite à faire jouer un principe de précaution dans des situations tangentes. Quand on entend, après un dramatique fait-divers, que "le juge doit payer", on est tenté d'ouvrir le parapluie un peu plus vite. Quand on a déjà vingt-cinq audiences prévues dans la semaine, on est secrètement soulagé que le Parquet prenne l'OPP et rédige sa requête quelques jours plus tard pour laisser le temps de caser cette audience imprévue dans les délais légaux. Quand on voit arriver une requête avec demande d'OPP, que l'Aide Sociale à l'Enfance n'attend à l'autre bout du fax que ladite OPP pour organiser le placement, qu'on sait que passé une certaine heure la décision sera plus compliquée à mettre en oeuvre, qu'on sort d'une audience houleuse et qu'on se prépare à la suivante qui ne sera guère plus tranquille, on prend le temps de lire les éléments de façon approfondie voire de décrocher son téléphone pour obtenir une précision supplémentaire, mais pas forcément de rédiger deux pages pour caractériser la nécessité d'intervenir en urgence

Enfin, chacun a une conception de l'urgence, tout comme chacun a une conception du danger. Il y a des situations qui n'appellent pas de longs débats, d'autres qui sont bien plus complexes. Il faut savoir résister aux appels insistants du chef de service de l'Aide Sociale à l'Enfance, du service d'AEMO ou du substitut des mineurs : "Mais comment, untel n'est toujours pas placé ?" ou "On attend toujours votre OPP pour la situation Trucmuche". Il faut parfois savoir dire non. Mais quelle que soit la décision, on a toujours peur de se planter, et on suscite toujours des réactions. Et on se plante parfois, dans un sens ou dans l'autre.

Je n'ai pas trouvé de statistiques récentes sur le nombre de décisions prises en urgence, mais mon expérience personnelle me conduit à constater qu'elles ne concernent finalement qu'une part très réduite des décisions de placement, dans la juridiction de taille moyenne dans laquelle j'exerce, où les cabinets des juges des enfants sont chargés mais dans une mesure encore gérable, où le dialogue est constant avec le substitut des mineurs et les services éducatifs, et où le Conseil Général met quelques moyens dans la Protection de l'Enfance, dont il a la responsabilité (on peut toujours mieux faire, mais c'est pire ailleurs).[1]

Ce billet n'ayant pas vocation à commenter la situation qui a donné lieu à l'article de Libération ni à servir de défouloir à tous ceux qui "connaissent quelqu'un dont les enfants...", mais à expliquer la procédure appliquée en l'espèce, tout commentaire d'une décision judiciaire particulière sera considéré comme un troll, quel que soit l'intérêt des réflexions développées, et traité en conséquence.

Notes

[1] Pour ceux qui veulent pousser la réflexion sur cette notion d'urgence et les contradictions dans lesquelles peuvent se débattre les juges des enfants à ce sujet, j'ai trouvé cet article rédigé par un sociologue en 2006 pour une revue spécialisée, qui soulève des questions intéressantes. Je précise que les données de l'enquête effectuée par l'auteur remontent aux années 1996-2000, soit avant les lois de 2002 et 2007 qui ont pour la première renforcé notablement le contradictoire dans la procédure d'assistance éducative et pour la deuxième créé des dispositifs qui offriront à terme davantage de solutions intermédiaires que l'alternative AEMO/Placement.

lundi 7 juillet 2008

Entrer, rester ou partir

J'écoutais ce dimanche, comme chaque dimanche, l'Esprit Public, sur France Culture. Pour la dernière émission de la saison, l'orage que l'on sentait monter entre Max Gallo et Jean-Louis Bourlanges a enfin éclaté, avec l'aspect rafraîchissant des pluies d'été, mais aussi cet aspect aussi violent qu'éphémère, sur le premier thème de l'émission, à la suite de l'affirmation audacieuse du second que Charles de Gaulle était un exemple de l'antimilitarisme de droite dont on feint ces jours-ci de redécouvrir l'existence. Le biographe du Général a pris la mouche et a eu un mot malheureux pour qualifier cette affirmation, qui a donné lieu en réplique à une superbe démonstration d'artillerie de la part de Jean-Louis Bourlanges qui laissera le pauvre Max sonné. Un moment savoureux, à la 15e minute et 59e seconde du fichier Real Audio®.

C'est la deuxième partie de l'émission qui a particulièrement retenu mon attention, puisqu'elle traitait de la question de l'immigration.

Au cours de son intervention, Yves Michaud, philosophe, directeur de l'Université de Tous Les Savoirs, a exposé ce qui serait selon lui un paradoxe :

Las, las ! Cette affirmation, dans un débat au demeurant de qualité, est comme une verrue sur le nez d'une belle. Il gâche un peu l'ensemble.

Cela illustre surtout la méconnaissance du droit des étrangers, droit ô combien complexe il est vrai (notamment un des rares à cheval sur les deux ordres de juridiction) qui fait que même des esprits d'honnêtes hommes (au sens humaniste) qui se penchent sur la question n'arrivent pas à y retrouver leurs petits. Il faut dire que sa complexité se double d'une dose infinie d'hypocrisie qui ferait rougir de honte Tartuffe. Le petitesse a tendance à égarer les grands esprits.

Voici donc un rapide vade mecum des fondamentaux, comme on dit dans le noble art du rugby, du droit des étrangers, pour savoir de quoi on parle.

Prolégomène : n'oubliez jamais que le droit est la science des exceptions. Chaque principe a les siennes… sauf exceptions, naturellement.

ENTRER

Tout étranger (les ressortissants de l'UE ne sont plus vraiment des étrangers et bénéficient de règles spécifiques ; disons qu'en gros, ils vont où ils veulent et restent le temps qu'ils veulent. Oui, sauf exceptions, naturellement) désirant entrer en France doit être muni d'un certain nombre de documents, dont le défaut entraînera son refoulement à la frontière. Ces documents sont, essentiellement : un document de voyage (en principe un passeport, par exception une carte d'identité ou un document assimilé : carte de réfugié ou d'apatride, par exemple), le cas échéant revêtu d'un visa (j'y reviens), les justificatifs des raisons de son séjour (travail, tourisme), la preuve qu'il dispose des moyens de subvenir à ses besoins, y compris son retour dans son pays d'origine, et d'une assurance prenant en charge ses éventuelles dépenses de santé.

Le visa est une autorisation préalable délivré par l'État (par son consul, en fait) d'entrer sur son sol. On en distingue deux types (pour simplifier) : le court séjour, trois mois au plus, et long séjour, plus de trois mois avec vocation à rester. Le visa court séjour est encadré au niveau européen par les accords de Schengen (y compris la liste des pays dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa, fixé par un règlement européen, le règlement (CE) n°539/2001 du 15 mars 2001 modifié), qui unifient les règles de délivrance et la validité dans tout l'espace Schengen (prenez les 27 pays de l'UE, vous ôtez le Royaume-Uni et l'Irlande, mettez de côté Chypre, la Roumanie et la Bulgarie qui en font partie mais attendent des jours meilleurs pour appliquer les accord, et vous ajoutez la Norvège, l'Islande, la Suisse et le Lichtenstein, ces deux derniers pays devant appliquer les accords en novembre prochain). Le visa long séjour reste de la compétence de chaque État selon ses règles propres.

Je laisse de côté la question des demandeurs d'asile, qui ont un droit au séjour pendant la durée de l'examen de leur demande s'ils se présentent à la frontière (Convention de Genève de 1951) : la politique de la France consiste donc, depuis des décennies, à empêcher les demandeurs d'asile d'atteindre sa frontière, et pour ceux qui l'atteignent, à faire semblant d'examiner leur demande en 48 heures pour la rejeter avant de les réexpédier à leur point de départ, dans des conditions qui ont valu à la France une condamnation par la cour européenne des droits de l'homme en avril 2007 (la loi Hortefeux de novembre 2007 a tenté de remédier à cette situation).

Le refus d'entrée sur le territoire est une décision prise par la police aux frontières. Elle impose à la compagnie de transport qui a amené l'étranger de le reconduire à ses frais au point de départ : cet éloignement s'appelle un réacheminement. En attendant, l'étranger est placé en zone d'attente, les fameuses ZAPI de Roissy. L'hôtel Ibis dont parle Yves Michaud était la ZAPI 1, aujourd'hui fermée. Il ne s'agit pas d'un centre de rétention, et les étrangers qui s'y trouvent ne sont pas en situation irrégulière puisque juridiquement ils ne sont jamais entrés sur le territoire. Il s'y trouve aussi bien des demandeurs d'asile que des touristes ou des scientifiques venus faire une conférence mais qui ont une sale tête.

RESTER

Le visa vaut autorisation de séjour pour la durée de sa validité. Un étranger qui souhaite rester en France au-delà de son visa doit demander un titre de séjour (TS) à la préfecture du département où il établit son domicile.

Il existe deux types de titre de séjour, les formels et les informels (la classification est de votre serviteur). Ce que j'appelle les informels sont des titres précaires, à très courte durée, délivrée par la préfecture quand elle n'a pas le choix mais n'a pas encore décidé de délivrer un titre de séjour formel : ce sont les Autorisations Provisoires de Séjour (APS) et les Récépissés. Une APS régularise temporairement la situation d'un étranger mais n'engage pas la préfecture. C'est classiquement le cas d'un étranger qui a obtenu l'annulation d'une décision d'éloignement sans avoir établi qu'il bénéficiait d'un droit au séjour. Le juge ordonne à la préfecture de réexaminer le dossier et dans l'intervalle, de régulariser l'étranger pour ne pas le laisser dans l'illgéalité parce que les préfectures sont engorgées. Le récépissé, lui, implique que le préfet a décidé de délivrer le titre de séjour, mais n'a pas eu le temps de fabrication du titre (qui est sécurisé comme nos cartes d'identité). Il vaut régularisation, et donne les mêmes droits que le titre qui va être délivré.

Les titres formels, car prévus par la loi, sont la carte de séjour, valable un an, et la carte de résident, valable dix ans, qui succède généralement à plusieurs années de carte de séjour. Pour les algériens, on parle de certificat de résidence d'un an ou de dix ans.

Les préfets sont en principe libres de délivrer ou de refuser de délivrer un titre de séjour. Cette politique se règle d'abord au niveau d'instructions du Gouvernement, mais aussi au niveau de la loi qui prévoit des cas où le préfet « peut » délivrer une carte. Soyons clairs, la politique actuelle est : quand le préfet « peut » délivrer, il faut lire qu'il « peut aussi ne pas » délivrer et appliquer cette interprétation.

Cependant, la France a, dans un moment d'égarement, signé des textes internationaux, supérieurs donc à la loi française, qui lui imposent de respecter les droits de l'Homme. Or, les étrangers sont des Hommes.

Il y a donc des cas où l'étranger a un droit au séjour, où le préfet ne peut légalement lui refuser son titre de séjour. Ces cas sont à l'article L.313-11 du Code de l'Entrée et de Séjour des Étrangers et du Droit d'Asile (CESEDA). Certains sont objectifs. Citons le cas de l'étranger marié à un Français (mais pas à un étranger en situation régulière…), parent d'un enfant français, ou devenu majeur et qui a vécu en France depuis l'âge de treize ans (les mineurs sont dispensés de titre de séjour, ils ne peuvent être en situation irrégulière, ils dépendent de la situation de leurs parents). D'autres sont plus subjectifs, c'est-à-dire laissent une part d'appréciation à l'administration, appréciation qui peut être contestée devant le juge. C'est le cas du 7° de l'article L.313-11[1], qui est l'arme principale des avocats en droit des étrangers.

Se maintenir en France sans avoir un des titres le permettant (visa en cours de validité, ou plus de trois mois pour les étrangers dispensés de visa ; titre de séjour ; APS ou Récépissé) est, contrairement donc à ce qu'affirme Yves Michaud, un délit, prévu et réprimé par l'article L.621-1 du CESEDA :

L'étranger qui a pénétré ou séjourné en France sans se conformer aux dispositions des articles L. 211-1 et L. 311-1 ou qui s'est maintenu en France au-delà de la durée autorisée par son visa sera puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 Euros.

La juridiction pourra, en outre, interdire à l'étranger condamné, pendant une durée qui ne peut excéder trois ans, de pénétrer ou de séjourner en France. L'interdiction du territoire emporte de plein droit reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de la peine d'emprisonnement.

C'est ce que ne manquent jamais de rappeler les braves gens pour qui « la loi est la loi », sauf quand on est assistante sociale violant le secret professionnel, puisque le droit est la science des exceptions, n'est-ce pas ?

Ce délit n'est à ma connaissance jamais poursuivi seul en tant que tel. Il relève du gadget législatif (et d'alibi légaliste à la xénophobie, mais passons). En effet, la plupart des petits délits, tels que le vol (puni de 3 ans de prison et 45.000 euros d'amende ; vous voyez que le séjour irrégulier, puni d'un an de prison est dans le délit microscopique), ne peuvent être assortis d'une peine d'interdiction du territoire. Donc, quand le prévenu d'un vol est de nationalité étrangère et en situation irrégulière, le parquet ajoutera la prévention de séjour irrégulier uniquement pour permettre le prononcé de l'interdiction du territoire (qui sera parfois la seule peine prononcée). C'est ce qu'on appelle abusivement « la double peine» et dont l'ancien ministre de l'intérieur a réussi à faire croire à la suppression. J'en ris encore.

C'est le premier aspect gadget, l'aspect astucieux. Le deuxième aspect gadget, qui est le plus hypocrite, sera décrit dans notre troisième volet.

PARTIR

L'étranger a vocation à partir à l'expiration de son visa ou quand les conditions de délivrance de son titre ont disparu (exemples : le conjoint est décédé, où l'époux étranger, s'il est algérien, ne supportait plus de recevoir des coups). Au besoin, l'administration peut employer la force pour cela. C'est ce qu'on appelle de manière générale l'éloignement forcé.

Pour éloigner un étranger, il faut pour cela un titre, un ordre d'une autorité administrative ou judiciaire, définitif, c'est à dire qui n'est plus suceptible de recours ou pour lesquels les recours ont été exercés en vain.

La peine d'interdiction du territoire est un titre permettant l'éloignement forcé. Comme toute peine d'interdiction, elle peut faire l'objet d'une requête en demandant la levée (art. 702-1 du code de procédure pénale). C'est le seul titre judiciaire.

Les autres titres sont administratifs. Il s'agit d'un arrêté d'expulsion si l'étranger présente un risque de trouble à l'ordre public (Fichu secret professionnel ; j'en aurais à vous raconter, des scandales de l'expulsion), d'une Obligation de Quitter le Territoire Français (OQTF) pris avec un refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre, ou d'un Arrêté Préfectoral de Reconduite à la Frontière (APRF).

Je vais m'attarder sur ce dernier car c'est là que notre hypocrite gadget est mis à contribution.

Nous sommes dans l'hypothèse où l'étranger est contrôlé dans la rue ou dénoncé par une assistante sociale. La police contrôle son identité, constate qu'il n'est pas muni d'un titre autorisant son séjour, et aussitôt, le place en garde à vue pour 24 heures. Le parquet est aussitôt informé de l'arrestation de ce dangereux délinquant et décidera aussitôt de ne rien faire. Oui, rien. Les parquets ont mieux à faire que poursuivre des étrangers en situation irrégulière. Par exemple, s'occuper de ce qu'ils considèrent à raison comme de vrais délinquants.

Mais alors, notre étranger, que lui arrive-t-il ? Il reste en garde à vue. Car aussitôt, la préfecture est informée de l'arrestation de cet étranger. Et en moins de 24 heures (même les dimanches et fêtes), le préfet prendra un arrêté de reconduite à la frontière, assorti d'un arrêté de placement en Centre de Rétention Administrative (CRA). Aussitôt cet arrêté notifié à l'étranger, le parquet classera sans suite le dossier de séjour irrégulier.

Bref, le délit de séjour irrégulier ne sert que de prétexte pour garder à vue l'étranger le temps que le préfet prenne ses arrêtés. À aucun moment, le parquet n'a l'intention de poursuivre cet étranger.

L'arrêté de placement en CRA vaut pour 48 heures, au-delà desquelles le maintien doit être ordonné par un juge judiciaire : ce sont les audiences 35bis dont je vous ai parlé récemment. L'arrêté de reconduite peut aussi être attaqué devant le tribunal administratif, mais dans un délai de 48 heures, recours qui doit être jugé dans les 72 heures, par un juge unique, sans commissaire du gouvernement rapporteur public. Je ne connais pas de contentieux qui nécessite une telle vivacité d'esprit et une pareille connaissance du contentieux administratif général et des règles spécifiques du droit des étrangers : la procédure est orale et vous pouvez soulever à l'audience tous les moyens que vous voulez (la jurisprudence administrative a assoupli au maximum cette procédure enfermée dans des carcans de délais très stricts). J'ai déjà connu l'attente angoissante dans la salle des pas perdus du fax qui doit m'apporter la preuve dont j'ai besoin pour obtenir l'annulation, le président du tribunal ayant fait passer devant les autres dossiers pour me donner le plus de temps possible. Les personnels des tribunaux administratifs et les juges eux-même méritent un hommage pour les facilités données à la défense dans un contentieux où la loi l'a voulue la plus impuissante possible. L'audience d'Eduardo était une audience sur la légalité d'un tel arrêté (ses parents étaient libres, c'était le temps révolu des APRF par voie postale).

L'erreur d'Yves Michaud est donc bien excusable : comment peut-on deviner que le séjour irrégulier est un délit quand il n'est pas traité comme un délit ?

Enfin, à quelque chose malheur est bon : cela m'aura permis de poser les bases nécessaires pour me lancer enfin dans mon explication de la directive « retour », qualifiée par mon ami Hugo Chávez de « directive de la honte » ce qui en soi devrait déjà suffire à la plupart de mes lecteurs pour deviner qu'il n'en est rien.

Notes

[1] [La carte de séjour d'un an est délivrée de droit] à l'étranger (…) dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus(…).

vendredi 4 juillet 2008

Merci

Par Gascogne


La séquestration en pays étranger pourrait être tout au plus un sujet de concours en droit international privé. Figurez vous que c'est surtout ce soir un sujet d'actualité. Et la compassion politique n'a jamais été quelque chose qui me touche, d'autant plus que la démagogie n'est jamais loin. Pourtant, ce soir, les nouvelles me rendent tellement joyeux que je me trouve pour la première fois depuis longtemps en osmose avec le monde politique international, mais également national. Alors merci à tous ceux, de la lumière ou de l'ombre, qui ont permis d'alléger mon cœur ce soir. Je suis désolé mon cher Maître de squatter la coloc' (je me sens autant irrespectueux de mon hôte que des principaux intéressés de ce qui ce passe en ce moment), mais j'avais besoin de m'exprimer sur ces quelques lignes.
Salut Ingrid, et salut à ses enfants et sa famille. Votre combat m'a touché, ce qui n'est pas bien grave, mais surtout, il n'a pas été vain.


Ajout 11h07, par Eolas : Je ne saurai vous en vouloir. Ce blog est aussi là pour ça. Elle est libre, en parfaite santé, libérée sans effusion de sang, à la suite d'une opération audacieuse menée de main de maître par les forces colombiennes, qui en prime a humilié les FARC. Ajoutez de la neige et c'est Noël.

J'ai suivi l'arrivée des ex-otages en direct sur une chaîne hispanophone, qui s'intéressait moins à Ingrid Bétancourt qu'à tous les otages ensemble, et l'un d'entre eux, pourtant fort jeune, s'est présenté au micro et a expliqué qu'il était policier et avait été enlevé… il y a dix ans. La France n'était pas encore championne du monde de football, Lionel Jospin caracolait en tête des sondages, Chirac était donné pour mort et enterré après la dissolution, quand la vie s'est arrêtée pour lui. N'oublions pas les autres otages libérés en même temps qui ont été captifs plus longtemps encore. Donnez-moi donc ce magnum de champagne, c'est votre troisième, et trinquons ensemble, à la liberté.


Ajoût 4 juillet : une photo de la fête donnée au château pour fêter ça (désolé pour l'aspect Private Joke. Mais vendredi, c'est permis). Je rouvre les commentaires, mais Troll Detector™ a été dressé pour attaquer sans sommation les théories du complot. À bon entendeur… Et avec la musique qui accompagne :

Dans les caves du Château de maître Eolas, aménagées en boîte de nuit, Maitre Eolas met le feu au dance floor en se déhanchant langoureusement avec un élégant pantalon mauve à patte d'éph' et des chaussettes jaunes assorties ; Gascogne dans le pogo comme un fou. Sur le bord de la piste, Dadouche les regarde, Fantômette à ses côtés, une flûte de champagne à la main. Dadouche dit : 'Bon, il va falloir calmer Gascogne, ça ne lui réussit jamais de pogoter après un magnum de champagne.' Elle ajoute : 'Sinon, comment va Augustissime ?'. Fantômette jette un coup d'oeil à sa droite, où est assise une mémé à moustache, le sac à main sur les genoux, qui fait ostensiblement la gueule. Fantômette répond : 'Comme d'hab.'

mardi 1 juillet 2008

Les Mules

Les palais de justice en voient défiler, des marginaux, des inadapatés, des abîmés de la vie, des irrécupérables, des qui n'ont pas de chance, des épaves, des perdants, des exclus, des victimes de la grande loterie de la vie.

Je crois que le bas de cette sinistre échelle des cocus sublimes de l'humanité est occupé par les mules. Tomber sur l'une d'entre elles au hasard des commissions d'office est une déprime garantie.

Une mule, c'est un passeur de drogue. Tous ont plus ou moins le même profil : ils viennent souvent d'un petit village, d'un coin perdu de la campagne ou de la jungle, parfois même d'un patelin ne figurant sur aucune carte et d'où ils ne sont jamais sortis. Ce sont, sans aucun sens péjoratif, des paysans.

Un jour, parce qu'ils ont la peau bien blanche, baragouinent quelques mots d'anglais ou de français, et parce qu'ils ont un grand besoin d'argent, des traficants de drogue vont les trouver. On ne décline pas une promesse d'embauche de ces gens là sans en payer le prix ; et de toutes façons, la mule a besoin d'argent. Cible idéale : les parents de jeunes enfants, la mère qui vient d'accoucher et rêve que son fils soit avocat ou médecin, ou le père qui veut assumer son rôle traditionnel d'apporteur de richesse, ou mieux : d'un enfant gravement malade.

Et on les charge de drogue, d'où le terme de mule. Pendant longtemps, ils ingurgitaient la drogue dans des petites poches. Au début, il y a eu des ratés, et des morts par overdose quand un pochon se déchirait, ou par occlusion intestinale. Maintenant que la police connaît le coup (il y a même un appareil de radiographie à Roissy, il me semble), la méthode semble en net recul, au profit des miracles de la chimie : on mélange la drogue à un produit qui en modifie la consistance et l'odeur, comme une plaque de plastique, puis à l'arrivée, un chimiste sépare les molécules, récupère la drogue, avec des reliquats de ces produits parfois toxiques qui iront redécorer les sinus des noceurs parisiens du quartier où les rues portent des noms de rois.

Mais les patrons des mules ne sont pas des enfants de cœur. Parfois, ils refusent de payer la mule, sauf si elle fait un deuxième voyage de retour (l'ecstasy s'exporte bien), au risque renouvelé de se faire prendre. Parfois aussi, on retrouve la mule dans un hôtel, éventrée, la came sortie du ventre par un patron qui n'avait visiblement pas envie de payer ni d'attendre.

Beaucoup de ces mules ne passent pas les mailles du filet. Il faut dire qu'on les repère de loin : des paysans sortis de la pampa, qui ont un passeport tout neuf, un billet aller-retour dans la semaine, qui font des trajets improbables dans toute l'Europe en quelques jours. Autant leur mettre un gyrophare sur la tête. Parfois, ils sont donnés par leur propre patron, histoire de faire diversion pour leur deuxième mule, plus discrète et plus chargée dans le même avion.

Et les voilà devant nous, au local de garde à vue du commissariat ou d'entretien avant présentation au juge d'instruction, assommés de désespoir, et c'est à nous et à l'interprète de leur donner les mauvaises nouvelles. Une seule question les habite : quand sortiront-ils ? On leur donne une durée indicative, tenant compte de la durée prévisible de l'instruction et de la quantité saisie. Généralement, ça tourne autour de trois ans ferme, avec interdiction définitive du territoire (et de tout l'esapce Schengen par la même occasion) à la sortie. On voit dans leurs yeux qui se plissent qu'ils font un laborieux calcul mental pour savoir quel âge aura leur enfant quand ils le reverront. Quand ils ont trouvé, c'est le silence, et ils s'affaissent un peu.

Je me souviens de cette jeune sud-américaine de 19 ans, qui avait accouché d'une petite fille trois mois avant de partir, en état de choc, incapable de dire autre chose que “¡ Mi bebé, mi bebé, quiero mi bebé ![1], alors que sa petite fille saurait marcher avant qu'elle ne la revoie. Il y a des jours où on voudrait ne pas parler espagnol.

Ou de cet orpailleur brésilien, qu'on aurait pu prendre pour mon père tellement son visage était usé et ridé, alors qu'il était né six mois avant moi, qui avait empoisonné son plus jeune fils pendant la grossesse de sa mère avec le mercure qu'il utilisait pour amalgamer l'or, et qui, pour soigner les reins mourants de son petit (qui avait quatre ans), avait accepté de convoyer une valise avec deux kilos de cocaïne dans la doublure. Quand je lui ai dit « trois ans », il a compris ce que ça impliquait pour son enfant. Après ça, quand on sort du palais, on file chez soi serrer les siens dans ses bras. Les clients laisseront des messages.

Je me souviens qu'il avait appris un peu de français avec les gendarmes, sur le site de Kourou, en Guyane, où il avait travaillé comme maçon. Il épatait les gendarmes d'escorte en s'adressant à chacun en utilisant le grade correct.

Les débats devant le juge des libertés et de la détention ont lieu dans une ambiance pesante. On reste en chambre du conseil, le huis clos est systématiquement accordé pour les besoins de l'enquête. La détention est inévitable (très grosses quantités de drogue, contexte de réseau organisé, pas de domicile en France, risque de fuite, la totale de l'article 144), et ni le procureur ni le juge des libertés et de la détention, ni l'avocat ne sont dupes, sachant que c'est un sous-lampiste qui va partir en prison pour de longs mois, voire des années. Mais que faire ?

C'est encore pire quand on devine à la lecture du dossier que c'était une mule sacrifiée par diversion (quand son trajet lui faisait traverser en train toutes les gares d'Europe les plus surveillées par les douanes, par exemple). Ça, on le garde pour nous. Ils pensent toucher le fond du désespoir, inutile de leur révéler qu'ils peuvent encore descendre plus bas.

Notes

[1] « Mon bébé ! Mon bébé ! Je veux mon bébé ! »

Modernisation des institutions

Par Gascogne


On y arrive...

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