Journal des greffiers en colère

Instantanés de la justice et du droit

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janvier 2011

vendredi 28 janvier 2011

De la constitutionnalité du mariage entre personnes du même sexe

— Comment Maître ? Je vous trouve ici ?

— C’est que, ma chère lectrice, c’est ici mon cabinet, j’ai donc quelques raisons d’y être quand je ne sème pas la terreur dans les prétoires, le désespoir dans le cœur des procureurs, et le droit dans les commissariats.

— Je vous croyais fort attaché aux libertés.

— Il n’y a qu’à vous, ma Dame, que je sois plus attaché.

— Dans ce cas vous devriez être sur les barricades, la baïonnette au canon !

— Chère amie, je ne rêve que de périr le cœur transpercé de la balle des tyrans ou de votre regard, mais je ne comprends pas de quoi vous parlez.

— Mais des droits des homosexuels, niés, bafoués et foulés du pied !

— Ah, vous êtes donc au courant pour la décision du Conseil constitutionnel de ce jour ?

— Vous aussi, vous l’avouez. D’où ma question : que diable n’êtes vous tout feu tout flamme à sonner l’hallali républicain ?

— C’est que, chère amie, je crains que vous ne vous emportâtes quelque peu, ce dont vous me voyez ravi tant le rouge vous va bien au teint. Souffrez donc que je vous entretienne de cette décision autour d’un Margaret’s Hope SFTGFOP1.

— Votre sérénité m’étonne mais me rassure quelque peu. La flaveur de cet excellent Darjeeling achève de me convaincre. Je vous ois, cher Maître.

— Tout d’abord, avant de voir ce qu’a dit le Conseil constitutionnel, voyons ce qu’il n’a pas dit.

— C’est certes un début.

— Il n’a pas dit que la Constitution prohibait le mariage homosexuel. Et ce serait commettre un grave contresens que de lui faire dire cela, même si l’indignation médiatique s’accommode bien de la simplification à outrance. La décision n’use d’ailleurs à aucun moment du vocable « homosexuel ».

— Qu’a-t-il donc dit ?

— Il a dit que le fait que le mariage entre personnes du même sexe soit de fait prohibé par les textes ne porte pas en soi atteinte à un quelconque principe constitutionnel. Et vous verrez qu’il ajoute qu’une solution contraire n’en heurterait pas un seul de plus.

— Ne décelé-je point là une odieuse hypocrisie ? On ne parle pas d’homosexuels mais de personnes de même sexe, façon de ne point nommer les choses ?

— Du tout. Nous faisons du droit. Et le droit est très rigoureux dans l’appréciation des faits et l’interprétation des textes. Aucun texte n’interdit le mariage aux homosexuels (ce qui serait pour le coup inconstitutionnel). Deux homosexuels peuvent parfaitement se marier en France, à condition bien sûr de respecter les conditions légales pour convoler.

— Vous vous moquez. Ce recours serait donc sans objet ?

— Nenni. Car ces conditions sont, outre y consentir : avoir 18 ans révolus ; ne point être déjà marié ; ne point être parent au 3e degré ; et être de sexe opposé. Deux homosexuels peuvent donc se marier, à condition d’être de sexe différent.

— Mais c’est bien une discrimination à leur égard !

— Pas du tout. Moi qui suis hétérosexuel pratiquant, je ne pourrais épouser, le voudrais-je, un hétérosexuel aussi adamantin que mon ami Koztoujours. Vous voyez que la prohibition ne repose pas sur nos mœurs. La loi française sur le mariage ne pose que des conditions objectives. Elle ne s’intéresse pas aux mœurs des époux. À tel point d’ailleurs que la loi française ne s’est jamais posé la question du sexe des époux tant la réponse lui apparaissait évidente. Revenons un peu en arrière, voulez-vous ?

— Je vous suis.

— En 2004, Noël Mamère, maire de Bègles, a décidé de marier deux hommes qui le lui avaient demandé.

— Je m’en souviens, vous en aviez parlé ici.

— Il soutenait que ce mariage était tout à fait légal car le Code civil ne mentionnait nullement cette condition de différence de sexe. Le mariage, célébré malgré une opposition du parquet, fut logiquement attaqué par le procureur de la République de Bordeaux. Le tribunal de grande instance de Bordeaux lui donna raison. D’appel en pourvoi, l’affaire finit devant la cour de cassation, qui mit un point final à l’affaire en approuvant une bonne fois pour toutes par un arrêt de sa Première chambre civile du 13 mars 2007 les juges d’appel qui avaient confirmé cette nullité. Nous avions en son temps parlé également de cet arrêt.

— Absolument. La cour d’appel, approuvée en cela par la Cour de cassation, avait décelé dans plusieurs articles du Code civil que la condition de disparité des sexes était nécessairement sous-entendue.

Notamment, l’article 75, qui prévoit que l’officier d’état civil « recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme », et le 144, qui disposait à l’époque que « L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage.». Depuis, une loi de 2006 a mis les deux époux à égalité : il faut avoir 18 ans révolus pour tous les deux. Depuis cette décision, il était acquis que le Code civil exigeait une différence de sexe. C’est cet état du droit qui était attaqué par le biais d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité.

— Qu’arguaient les requérants ?

— Les requérants, qui étaient des requérantes, soulevaient que cet état du droit portait atteinte à la liberté du mariage et le droit à une vie familiale normale.

— Pas de discrimination ?

— Pas expressément, non. Mais le Conseil a répondu de lui-même sur la question de l’égalité.

— Et que leur répond le Conseil, au juste ?

— Il leur donne d’abord raison sur le fait que la liberté de se marier est bien une liberté constitutionnellement garantie, de même que le droit à une vie familiale normale.

— C’est après que ça se gâte ?

— En effet. Le Conseil rappelle qu’il n’a pas à se substituer au législateur dans les choix de société, mais qu’il se contente de s’assurer que ce dernier, en faisant son œuvre, ne porte pas atteinte aux droits et libertés garanties par la Constitution.

— Son classique refus du gouvernement des juges.

— Exactement. Ce qui n’empêche pas d’ailleurs les politiques contrariés par une de ses décision de lui envoyer le compliment à la figure. Ceci posé, il déclare que la liberté du mariage n’interdit pas l’intervention du législateur dans les conditions, même restrictives, qui l’entourent, dans le respect de la Constitution bien sûr.

— Et il va estimer que tel est le cas en l’état actuel du droit ?

— On ne peut rien vous cacher. Il va soumettre cet état du droit, qui exclut le mariage de deux personnes de même sexe au filtre de deux droits et liberté fondamentaux : celui de mener une vie familiale normale, c’est-à-dire sans que l’État ne vienne se mêler de ce qui ne le concerne pas, et l’égalité de traitement de tous.

— Sur le droit de mener une vie familiale normale, que va-t-il dire ?

— Le Conseil rappelle qu’il est loisible à des couples de même sexe de vivre dans le statut du concubinage (art. 515-8 du Code civil), ou du pacte civil de solidarité (art. 515-1 et s. du Code civil), et en déduit qu’il n’est pas porté atteinte au droit de mener une vie familiale normale (considérant n°8).

— Je vous sens ici peu convaincu.

— Vous lisez en moi comme dans un livre électronique sans DRM. J’avoue ici trouver le raisonnement du Conseil un peu court. Les couples de sexe différents ont le choix entre le concubinage, le PaCS et le mariage. Les couples de même sexe ont le choix entre seulement les deux premiers régimes. Or nul ne contestera que les trois sont fort différents dans leurs effets, le concubinage n’ayant que peu d’effets, le PaCS guère plus, le mariage étant quant à lui un cadre complet. Sans entrer dans un cours de droit, le concubinage occupe un article du Code, le PaCS, dix, dont l’essentiel concerne les formes de son enregistrement, le mariage devant bien s’en voir consacrer entre 200 et 300, en comptant les règles du contrat de mariage et du divorce, qui, en étant la dissolution, en font aussi partie. Les couples de même sexe n’ont pas droit au régime le plus protecteur (ces 200 articles ayant tous pour point commun de trouver à s’appliquer quand le temps tourne à la tempête), sans que cela pour le Conseil ne porte atteinte à leur droit à une vie familiale normale. J’eusse aimé avoir un ou deux mots d’explication là-dessus.

— Peut être dans le paragraphe sur l’égalité ?

Hélas non, car même s’il fut plus loquace là-dessus, la question reste évitée. Il dit en effet précisément ceci (Considérant n°9) : « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». Cette règle ainsi rappelée, il l’applique à notre cas : « en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ». Ite Missa Est.

— Le Conseil se garde bien d’approuver ou de désapprouver cette différence de traitement.

— Non, en effet. Ce qui laisse clairement entendre qu’il ne trouverait rien à redire que la loi reconnût aux personnes de même sexe le droit de convoler. La légalisation du mariage de même sexe, qui, en effet, intéresse essentiellement les homosexuels n’est pas un impératif constitutionnel mais un choix de société. Ces choix sont naturellement le fruit d’un débat au parlement, et peuvent même avec profit être un thème de campagne électorale soumis au jugement des électeurs. Cela tombe bien, je crois savoir qu’une échéance électorale opportune est annoncée pour l’année prochaine.

— Mais cette Question Prioritaire de Constitutionnalité permettait de régler le problème aujourd’hui et sans attendre…

— J’entends bien. Sans attendre un débat. Il est toujours dommage d’éviter le débat de peur de le perdre. C’est comme ça qu’une société ne connaît plus à la longue que le rapport de force, qui s’auto-entretient avec la démonstration imparable du « il n’y a que cela qui marche ». La France a raté le train de la modernité en 1999 en votant un pis-aller qu’est le PaCS. Elle s’est faite dépasser par les Pays-Bas, la Belgique, et même l’Espagne. Elle peut se consoler en se disant qu’elle se mettra en règle avec l’Histoire avant le Vatican.

— Et la Cour européenne des droits de l’homme n’est-elle d’aucun secours ?

— Non. Elle a jugé le 24 juin 2010 dans un arrêt Schalk et Kopf c. Autriche, n°30141/04 que le refus du mariage entre personnes de même sexe ne portait pas atteinte au droit au mariage (art. 12) ni ne constituait une discrimination (art. 14). Le seul moyen de sortir de ce débat la tête haute sera par une belle loi votée solennellement. Pas par une irruption par surprise dans le prétoire. Haut les cœurs, amis de l’égalité : une belle victoire nécessite une belle bataille, et celle-ci ne fait que commencer.

mercredi 26 janvier 2011

Avisde Berryer : François-Xavier Demaison

Peuple de Berryer, la Conférence qui porte ton nom continue ses travaux à un rythme stakhanoviste.

C’est ainsi qu’elle t’invite ce jeudi 3 février à 21 heures en la salle des Criées pour ouïr ses exploits. Elle recevra à cette occasion l’acteur et humoriste François-Xavier Demaison.

Les sujets seront les suivants : Photo_FX_Demaison.jpg

- Un Bonaparte vaut-il mieux que Demaison ?

- Peut-on être comique d’office ?

Le portrait approximatif de l’invité sera dressé par Elise Arfi, 6ème secrétaire.

Les candidats potentiels peuvent contacter le Quatrième secrétaire Matthieu Hy à l’adresse suivante : hy.avocat(at)gmail.com

Bonne Berryer à tous.

mardi 25 janvier 2011

Réforme de la garde à vue : rapport d'étape

cUn petit mot à titre de prolégomènes : je suis actuellement occupé tant par mon cabinet que par ma famille. Tout va bien, mais le rythme de publication des prochaines semaines s’en ressortira forcément. Merci de votre patience, merci à Gascogne d’assurer l’intérim, et ne vous en faites pas, mes autres colocataires sont à l’échauffement mais je sens qu’ils vont bientôt nous écrire des billets formidables.

L’Assemblée nationale a terminé l’examen du projet de loi relatif à la garde à vue. Le scrutin public, sans surprise, aura lieu mardi et le projet (pdf) sera adopté et envoyé au Sénat.

Dans mes vœux à la Cité et au Monde, je disais

Nous ne sommes pas dispensés de vigilance car il est certain que le législateur facétieux va tout faire pour vider cette réforme de sa substance, ou à tout le moins de s’assurer qu’elle n’ira pas un millimètre plus loin que le strict minimum nécessaire, et encore s’il pouvait revenir quelques centimètres en arrière ce serait encore mieux.

Et ça n’a pas manqué.

La comm’ des anti-droits de l’homme a été la dénonciation du lobby des avocats, dont la seule motivation serait pécuniaire, cette réforme ne visant qu’à nous permettre de nous engraisser sur le dos du contribuable. Bien sûr. Alors rappelons ici que le pénal est l’une des spécialités les moins rémunératrices ; que cette réforme va nous obliger à être disponibles de jour comme de nuit, 365 jours par an, 366 les années bissextiles, y compris les jours fériés. Pour une indemnité qui sera, vous pouvez compter sur l’État, misérable. Franchement, comme lobby, on est plutôt nul.

Alors, comment vos représentant ont-ils considéré vos droits fondamentaux face à l’arbitraire de l’État ? Voilà où on en est.

D’entrée, l’Assemblée, sous couvert du respect des droits de la défense, leur a porté un sale coup. L’article préliminaire du Code de procédure pénale, qui depuis 2000 résume les principes essentiels du procès pénal, disposera que

En matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu’elle a faites sans avoir pu s’entretenir avec un avocat ou être assistée par lui.

Les avocats devraient applaudir, me direz-vous ?

Non, ils devraient pleurer. Cet article 1er suffit quasiment à lui seul à vider cette réforme de sa substance.

Il a été ajouté in extremis par un amendement du Gouvernement, et reprend la solution d’un arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 4 janvier dernier. Dans cet arrêt, la Cour estime que la cour d’appel de Grenoble a eu tort d’annuler des procès-verbaux contenant des déclarations faites en garde à vue sans la possibilité d’être assisté d’un avocat, MAIS ne casse pas l’arrêt puisqu’il a malgré tout déclaré le prévenu coupable : la Cour de cassation estime que cette erreur de la cour d’appel (erreur qui soulignons-le consiste à appliquer les droits de l’homme) a été sans conséquence puisqu’elle a pu s’appuyer sur d’autres éléments que ces déclarations pour prononcer la culpabilité.

L’idée a paru géniale au Gouvernement. Voilà comment sauver toutes les procédures de la nullité, qui devrait être la seule sanction admissible de la violation d’une règle aussi substantielle que les droits fondamentaux reconnus par la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH) : un acte qui les violerait ne devrait pouvoir avoir aucune existence légale, il doit être juridiquement anéanti. Mais non, il suffira que le juge précise dans son jugement que ces déclarations, qu’il aura lues avec le plus grand intérêt, ce qu’une nullité lui aurait interdit, n’ont pas été le seul fondement de son jugement de culpabilité. Michel Vaxès, député (GDR) de la 13e circonscription des Bouches-du-Rhône avait bien déposé un sous-amendement visant à ce que l’adjectif seul fût supprimé, mais ce sous-amendement a été rejeté (40 voix à 22, 2 votes blancs et 514 absents).

Et voilà désormais que la loi a prévu la sanction de l’absence de l’avocat : les déclarations reçues en violation du droit à l’assistance d’un avocat ne pourront être le seul fondement de la déclaration de culpabilité. Dès lors qu’une sanction est prévue et appliquée, le prévenu ne pourra plus dire que ces déclarations reçues en violation des droits de l’homme lui ont causé un grief, et ne pourra en obtenir la nullité. Et quand on sait que la plupart des jugements correctionnels sont ainsi rédigés : « Attendu qu’il ressort des éléments du dossier et des débats à l’audience qu’il y a lieu d’entrer en voie de condamnation », vous verrez qu’il n’y aura même pas besoin de modifier les modèles utilisés par le greffe : les déclarations reçues sans avocat font partie des éléments du dossier ; or le jugement mentionne aussi les débats à l’audience. Donc les déclarations du prévenu n’auront pas été le seul fondement de sa condamnation. CQFD.

Naturellement, la CEDH ne sera pas dupe. Naturellement, cette ruse méprisable entraînera une nouvelle condamnation de la France (Maître Patrice Spinosi, qui est à l’origine de toutes ces condamnations est encore jeune), mais cela prendra du temps, facilement une dizaine d’années. Vous, je ne sais pas, mais moi, j’aime mes droits de l’homme à consommer sur place, pas à emporter pour déguster plus tard.

Entrons à présent dans le détail de cette réforme. Nous ne sommes pas au bout de nos déconvenues.

L’art. 1er donne une nouvelle définition de la garde à vue, qui se veut plus restrictive que l’ancienne. En effet, si l’ancienne est conservée dans sa substance («La garde à vue est une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l’autorité judiciaire, par laquelle une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs»), s’y ajoute les conditions suivantes :

dès lors que cette mesure constitue l’unique moyen de parvenir à au moins un des objectifs suivants :
« 1° Permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;
« 2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à
l’enquête ;
« 3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;
« 4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;
« 5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d’autres personnes susceptibles d’être ses coauteurs ou complices ;
« 6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

Là encore, pure poudre aux yeux. Lisez bien. Lisez mieux. Par exemple en ôtant les scories.

La garde à vue peut être décidée dès lors qu’il existe UNE raison plausible de soupçonner qu’une personne a commis un crime ou un délit, dès lors qu’UNE des 6 conditions est remplie, et franchement, rien que la 2° suffit à justifier toutes les gardes à vue, puisqu’elles visent forcément à ce que la personne gardée à vue soit maintenue à disposition du procureur de la République le temps qu’il décide qu’en faire. Soyons clairs : cet article n’apporte RIEN, hormis une clarification des définitions qui de toutes façons figuraient déjà dans tous les manuels de procédure pénale.

Vous avez encore des doutes ? Vous croyez que c’est l’avocat de la défense qui parle, le regard dévié par un prisme déformant ? C’est de bonne guerre, je n’ai jamais caché mon parti pris pour les droits de la  défense. Lisons donc la suite : voici venir les garanties du gardé à vue.

Futur art. 62-5. – «La garde à vue s’exécute sous le contrôle du procureur de la République, sans préjudice des prérogatives du juge des libertés et de
la détention prévues aux articles 63-4-2, 706-88, 706-88-1 et 706-88-2 en matière de prolongation de la mesure au-delà de la quarante-huitième heure
et de report de l’intervention de l’avocat. Le procureur de la République compétent est celui sous la direction duquel l’enquête est menée ou celui
du lieu d’exécution de la garde à vue. »

Pardon, comment, que dites-vous ? La CSDH dit «Toute personne arrêtée (…) doit être aussitôt traduite devant un juge» ? Ouvrez un dictionnaire : aussitôt veut dire 4 jours. Quoi encore ? La Cour, dans le célèbre arrêt Medvedyev, a dit que « Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public (§124)» ? Bande d’illettrés. Cela veut dire que le procureur de la République est tout à fait apte à contrôler ces privations de liberté. Donc nous nous sommes mis en conformité en ne changeant rien à l’état du droit. CQFD. Hâtons-nous d’en rire, mes amis. Car le meilleur reste à venir.

« Ce magistrat apprécie si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à l’enquête et proportionnés à la gravité des faits que la personne est soupçonnée d’avoir commis ou tenté de commettre.

« Il assure la sauvegarde des droits reconnus par la loi à la personne gardée à vue.

« Il peut ordonner à tout moment que la personne gardée à vue soit présentée devant lui ou remise en liberté.»

Et la marmotte, elle met le chocolat dans le papier d’alu.

Eh oui, l’Assemblée a, sans rire ni même rougir, confié la sauvegarde de l’intégralité des droits de mon client à son adversaire dans la procédure. Dans un souci d’égalité des armes, je demande à être chargé de la sauvegarde des droits de l’accusation et de ceux de la victime de mon client, y’a pas de raison qu’il n’y ait que les autres qui aient le droit de rigoler.

Notons plus sérieusement que ces proclamations ne sont assorties d’aucun mécanisme concret : l’avocat de la défense, qui vous allez le voir reste un intrus, n’a pas le droit de saisir un magistrat, ou même le procureur, pourquoi pas, il reste un magistrat, d’une demande, ni ne peut exercer le moindre recours contre les décisions du procureur de maintenir une garde à vue. Non seulement on confie la sauvegarde de vos droits à votre adversaire, mais votre avocat ne dispose d’aucun recours. Puisqu’on vous dit que c’est un progrès des droits de l’homme !

Vous allez voir, le festival du rire ne s’arrête pas là. En effet, l’article suivant commence ainsi :

Futur article 63 : I- Seul un officier de police judiciaire peut, d’office ou sur instruction du procureur de la République, placer une personne en garde à vue.

Oui, mes amis, le procureur peut donner l’ordre de vous placer en garde à vue, et aussitôt contrôlera lui-même sa propre décision pour sauvegarder vos droits.On comprend désormais la raison des tests psychologiques à l’entrée à l’école nationale de la magistrature : la schizophrénie est hautement recommandée pour exercer la magistrature debout.

Bon, tout n’est pas à jeter dans cette réforme et ici un petit mais véritable progrès vient se nicher. L’OPJ devra communiquer au procureur de  la République la qualification des faits (c’est à dire la nature du délit soupçonné) et si le procureur estime qu’elle n’est pas approprié, la nouvelle qualification qu’il retient devra être aussitôt notifiée au gardé à vue. C’est heureux, car souvent en entretien de  garde à vue je réalise que les faits sont incorrectement qualifiés, ou incomplètement, par l’OPJ (un vol est en fait un recel, une escroquerie est en fait un abus de confiance) et je me retrouve face au dilemme d’expliquer à mon client le délit qui lui est reproché au moment où je lui parle, quasi certain que ce délit changera par la suite, ou le briefer sur cette qualification plus exacte mais qui n’est à ce stade que virtuelle, ou le briefer pour les deux au risque de le noyer sous les explications (30 minutes pour devenir pénaliste,c’est court, croyez moi).

De même, la personne gardée à vue se verra désormais proposer le même triptyque que lors de la première comparution devant le juge d’instruction : faire des déclarations, accepter de répondre aux questions ou se taire.

Enfin, l’avis famille devient “fromage et dessert” : le gardé à vue n’aura plus à choisir entre prévenir sa famille ou son employeur, désormais, il pourra faire prévenir les deux.

Reste le meilleur pour la fin, l’intervention de l’avocat.

Le gardé à vue pourra demander à être assisté d’un avocat, choisi ou commis d’office par le bâtonnier.

Et d’entrée, on vire dans le n’importe quoi. Si plusieurs gardés à vue ont choisi le même avocat, le procureur de la République, c’est-à-dire l’adversaire de cet avocat, peut décider de demander au Bâtonnier de désigner un autre avocat pour prendre la place de l’avocat choisi: il suffit que cela empêche une audition simultanée. Et moi, vous croyez que je peux demander un autre procureur sur ce dossier ? Bien sûr que non, voyons. Et ça ne s’arrête pas là.

L’avocat garde droit à un entretien confidentiel de 30 minutes max. UN entretien, la loi est claire (art. 63-4 nouveau). Si vous n’avez pas utilisé vos 30 minutes, vous ne pouvez pas les garder pour plus tard.

Là où on vire à la non conformité pure et simple à la CSDH, c’est quand on lit (art. 63-4-1 nouveau) que l’avocat aura accès aux seuls procès verbaux des déclarations de son client. Vous me direz qu’il était censé être assis juste à côté de lui, mais on ne pense jamais assez aux avocats atteints d’Alzheimer. Par contre, pas droit d’en prendre copie, et pas d’accès aux constatations effectuées par les policiers ou aux dépositions des témoins. Dame ! Si on donne à la défense accès aux éléments à charge, elle pourrait, je ne sais pas, moi, assurer la défense du gardé à vue ? Ce serait la fin d’une tradition nationale remontant à la Sainte Inquisition, et on ne plaisante pas avec l’identité nationale.

Je me permets ici de rappeler ce que dit l’arrêt Dayanan c. Turquie, cité dans  l’arrêt Brusco c. France qui a consacré la non conformité du droit français à la CSDH : «la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer.»(§32) Que le législateur m’explique comment je suis censé discuter l’affaire, organiser la défense, rechercher des preuves favorables à mon client et préparer les interrogatoires si on me cache tous les éléments que je ne connais pas et qu’on ne me laisse accéder qu’à ce qui a été dit en ma présence ?

Mais c’était déjà trop m’accorder. Ainsi, si on m’appelle et que je suis en chemin le plus vite que me le permet mon vélo, le procureur de la République (soit, je le rappelle, mon adversaire dans la procédure) peut autoriser l’OPJ à passer outre mon absence et à débuter l’interrogatoire immédiatement.

Damned. Je vais vraiment très vite sur mon vélo. Et si j’arrivais tout de suite ? Pas de problème. Le même procureur de la République (mon adversaire, vous l’avais-je déjà dit ?) peut décider de passer outre le droit à un avocat et dire que décidément, mon client sera bien mieux privé d’un conseil pendant douze heures. Tout en étant garant de la sauvegarde de ses droits, hein, puisqu’on vous dit qu’on est conforme, c’est bordé au cordeau. Cette décision doit être écrite et motivée. On se demande pourquoi, puisqu’elle ne peut faire l’objet d’aucun recours (on se demande par qui, d’ailleurs, puisqu’il n’y a pas d’avocat ; au moins, c’est cohérent). Et si on veut tenir éloigné l’avocat plus de 12 heures ? On peut, mais il faut l’autorisation d’un juge des libertés et de la détention. Autorisation accordée naturellement sans que l’avocat ait pu s’exprimer. À quoi bon, puisque le procureur est le garant des droits de son client ?

Et puis d’ailleurs, parce qu’il n’y a pas de mesquinerie trop petite pour le législateur, le procureur peut aussi décider que l’avocat tenu éloigné 12 heures ne pourra pas non plus consulter les PV d’audition de son client pour prendre connaissance de ce qu’il a dit en son absence (art. 63-4-2 nouveau). Nananèreuh, bisque bisque rage, t’avais qu’à être télépathe.

Bon,voyons à présent le cas où on aura bien voulu permettre à l’avocat d’assister son client (ce devrait être la majorité des cas, mais je trouve proprement insultant qu’on ait prévu tous les moyens à la discrétion du procureur pour nous tenir éloignés).

Eh bien ce ne sera pas encore la joie.

Nos questions seront réservées pour la fin de l’audition ou de la confrontation. Tant pis si on avait quelque chose d’intelligent à dire: dans un commissariat, l’intelligence peut toujours attendre. L’OPJ peut en outre refuser notre question, s’il estime qu’elle nuit “au bon déroulement de l’enquête ou à la dignité de la personne”, ce qui lui laisse une large marge d’appréciation, et de toutes façons, il n’y a pas de recours. Tout au plus nous sera-t-il permis de déposer des observations écrites où nous pourrons faire figurer nos questions refusées, pour avoir un souvenir, sans doute. On retrouve là les conclusions en donner acte de désaccord prévues à l’instruction (art. 120 du CPP).

Mais ce n’était pas encore assez de garanties données aux syndicats de policiers. L’OPJ pourra donc, s’il estime que l’avocat perturbe gravement le bon déroulement d’une audition ou d’une confrontation, demander au procureur de la République (vous ai-je précisé qu’il s’agit de son adversaire ?) de demander au Bâtonnier d’en désigner un autre (art.63-4-3 nouveau). La loi n’a pas encore autorisé l’OPJ a donner un coup de Taser à l’avocat qui souhaiterait poser une question, mais le Sénat y pourvoira surement.

La loi prévoit enfin le droit pour le plaignant de demander l’assistance d’un avocat en cas de confrontation. Fort bien, mais pourquoi pas lors des interrogatoires ? Ah,ça, les victimes, dès qu’il s’agit de mettre la main au portefeuille, l’État les trouve soudain beaucoup moins sympathiques.

Accessoirement, la loi étend la compétence territoriale des OPJ qui pourront agir dans les ressorts des tribunaux limitrophes sans autorisation du procureur même dans les enquêtes de flagrance.

Voilà,vous saurez désormais quoi penser quand vous entendrez déblatérer sur le “lobby des avocats”, et surtout, quand le Gouvernement paradera sous les applaudissements du Parlement en vous disant qu’il veille sur vos droits.

Une fois de plus, il les utilise comme paillasson.

dimanche 16 janvier 2011

Avis de Berryer : François Rollin

Peuple de Berryer, la promotion 2011 reprend le flambeau que lui ont transmis ses auteurs expirants, et poursuit sans désemparer les travaux de la Conférence Berryer.

La peur au ventre et la gorge nouée par le trac, elle vous convie le mardi 18 janvier à 21 heures, Salle des Criées, pour ouïr de valeureux candidats s’affronter sous le haut patronage de monsieur François Rollin, comédien, auteur et metteur en scène. portrait_rollin_4_m

Après un compliment fort bien troussé par Grégoire Etrillard, Premier Secrétaire, les candidats se feront étriller sur les sujet suivants :

1. Un Rollin stone peut-il encore dire quelque chose ?

2. Faut-il jeter un œil dans le larynx ?

Comme toujours au Palais, l’entrée est libre, mais là, ce qui est un plus, la sortie aussi (et cette garantie est rare en ces murs). Aucune réservation n’est possible, sauf à coucher avec un des secrétaires. Toute personne, avocat ou non, peut assister à la Conférence Berryer.

Les candidats (et non les spectateurs) sont invités à s’inscrire auprès de M. Matthieu Hy, 4ème Secrétaire :

Tél.: 01 77 32 13 64 / hy.avocat[at]gmail.com

Bonne Berryer à tous, et bon courage aux nouveaux,  je sais qu’ils sont terrifiés.

lundi 10 janvier 2011

Travaux pratiques

C’est une banalité de dire que le travail d’avocat pénaliste est difficile à faire comprendre.

On n’est certes pas aidés par les fictions télévisées qui colportent clichés sur la profession et personnages caricaturaux, mais l’acte de défendre celui que tout le monde rejette à cause de l’horreur que suscite son geste, et qui n’a parfois lui-même même pas les armes pour se défendre, à savoir les mots pour s’expliquer, peut paraître incongru, tant il serait plus simple d’être avec la foule qui crie vengeance.

Je vous propose de lire un récit, qui devrait être obligatoire pour les étudiants qui se sentent attirés par une carrière de pénaliste. Car c’est un (long mais passionnant) récit d’une affaire, à présent ancienne, depuis le terrible récit des faits, jusqu’au jugement de l’affaire, du point de vue du jeune avocat commis d’office pour défendre un des accusés. En le lisant, vous saurez ce que c’est qu’être avocat pénaliste. Même si ce n’est Dieu merci pas le quotidien du métier, il faut être prêt à faire face à des dossiers comme ça.

Un avertissement s’impose. Les faits sont d’une dureté incroyable, et l’auteur ne nous en épargne aucun détail comme ils n’ont pas été épargnés aux jurés, qui n’étaient manifestement pas préparés à se prendre cette claque dans la figure. Les âmes sensibles feront mieux de s’épargner cette lecture. Je parle sérieusement.

Si vous vous sentez assez fort, prenez vous 15 minutes, et filez chez mon confrère Maître Mô. Il vous parlera de Noël. Et dites-vous bien que ce n’est pas un récit imaginé. Tout est vrai, y compris la chute.

Noël, chez Maître Mô.

vendredi 7 janvier 2011

Des jurés populaires, des réformes populistes ?

Par Gascogne


On le sait, le prochain caprice la prochaine réforme présidentielle en matière de justice portera sur la présence de jurés populaires dans les juridictions correctionnelles, un projet de loi devant être présenté avant la fin de l’année.

La suppression du juge d’instruction n’ayant pu aboutir, du fait notamment de l’opposition d’un certain nombre de députés, et de l’irruption dans le débat national de multiples dossiers où les juges d’instruction n’étaient plus présentés comme des schizophrènes irresponsables, mais bien comme des garants d’une enquête plus indépendante que celle menée par un magistrat du Parquet non membre de l’autorité judiciaire[1], il s’agit de démontrer une fois de plus que la réforme de la Justice est une impérieuse nécessité.

Alors voilà ressorti le nouveau serpent de mer du rapprochement-du-peuple-avec-sa-justice.

Cette antienne avait déjà été mise en avant par Jacques Chirac en 2002 suite à une promesse de campagne électorale. Les sages du Palais du Luxembourg avaient pu indiquer lors de la discussion du texte qu’il suffisait d’un peu de bon sens pour être magistrat. En outre, la multiplication des “citoyens-juges” permettait de rapprocher humainement mais aussi localement le justiciable de “sa” justice. Il semblerait cependant que la sagesse de la Haute Assemblée ait été mise à l’épreuve de la pratique, car le nombre de recrutement des juges de proximité n’a jamais atteint le quota fixé (environ 600 juges de proximité en 2008, contre 7 000 prévus initialement), et les dysfonctionnements ont en outre été suffisamment nombreux pour que le gouvernement actuel envisage sérieusement leur suppression. En outre, la proximité géographique a été mise à mal par la réforme de la carte judiciaire, dont on sait que les tribunaux d’instance ont payé le plus lourd tribut.

Le flux et le reflux des réformes gouvernementales, dans la plus grande incohérence, s’est aussi remarqué avec le projet de juin 2010 de supprimer les jurés des Cour d’Assises, au moins en première instance. Quelques mois plus tard, il semble cependant urgent d’introduire les jurés non professionnels devant les juridictions correctionnelles. En première instance…

S’il n’y a pas dans la magistrature d’opposition de principe à la participation des citoyens aux décisions de justice, il n’en reste pas moins que des difficultés matérielles vont se faire jour, si la réforme passe sans préparation ni étude d’impact. Les Cours d’Assises, qui siègent théoriquement une fois par trimestre, ont le plus grand mal à constituer les listes de jurés. Beaucoup de concitoyens, que la lourdeur de la tâche effraie, préfèrent se faire porter pâle. D’autres mettent en avant qu’il ne peuvent pas se permettre de quitter leur travail pour trois semaines ou plus, particulièrement lorsqu’ils travaillent à leur compte.

Le nouveau système devra prévoir la possibilité de faire participer les citoyens non pas quelques semaines par an, mais toutes les semaines, voire tous les jours dans les plus grosses juridictions, où les audiences correctionnelles sont quotidiennes. Certes, le gouvernement semble envisager de limiter leur intervention au infractions punies de 10 ans d’emprisonnement. Mais où est la logique, dans tout cela ? Si les citoyens doivent concourir à la justice correctionnelle, pourquoi limiter cette intervention aux infractions les plus graves ? Comme les crimes ?

L’argumentaire selon lequel la justice ne serait pas une affaire de spécialistes est, quant à lui, tout aussi faux qu’humiliant. Les magistrats font au minimum quatre années d’études pour se présenter au concours de l’ENM. Ils suivent ensuite une formation de 31 mois, tant théorique que pratique, sanctionnée par un concours de sortie. Tout cela pour exercer un métier qui ne nécessite aucune compétence particulière ? Dans ce cas, permettons aux citoyens d’exercer au moins partiellement les fonctions de chirurgien, d’avocat ou de garagiste. L’appropriation par les citoyens de ces métiers parfois décriés permettra d’éviter à l’avenir des critiques récurrentes. Qu’il me soit cependant permis de choisir le professionnel auquel je m’adresse, ce qui n’est malheureusement pas possible pour les magistrats.

Je me permets à ce titre de faire également humblement remarquer au Chef suprême des Parquetiers que tenter de démontrer par les exemples des tribunaux de commerces et des conseils de prud’hommes que la justice n’est pas affaire de spécialistes est à mon sens assez hasardeux. Les magistrats qui siègent dans ces juridictions ne sont certes pas nommés pour leurs compétences juridiques en droit commercial et en droit social, mais élus parce qu’ils ont des connaissances professionnelles particulières dans les matières qui les concernent. Faudra-t-il dès lors nommer uniquement des criminels ou des victimes pour siéger en Cour d’Assises ?

Enfin, lorsque le Garde des Sceaux, dans la droite ligne du président de la République, voit d’un bon œil la présence de citoyens (on va finir par croire que les magistrats n’en sont pas) pour les décisions de libération conditionnelle, puisqu’”Il est tout à fait normal qu’il y ait aussi des assesseurs qui soient prévus pour certains aménagements (..) particulièrement lourds”, on se demande où nos politiques vont chercher tout cela. Peut-être dans les lois déjà existantes ?

Je n’ose y croire. Ce serait la porte ouverte sous des prétextes populistes et/ou électoralistes (rayez la mention inutile) à des amendements visant à faire appliquer des dispositions que l’on trouve déjà dans notre législation, comme les articles 221-11 et 222-48 du Code Pénal, par exemple.

Je reste donc optimiste, et souhaite à tous nos hommes politiques une excellente année 2011, même pré-électorale[2].

Notes

[1] il semble en effet qu’il puisse y avoir dans ces deux dossiers quelques légers risques d’interférence entre un procureur en liaison directe avec le gouvernement, et un dossier où un ministre est directement mis en cause, et un autre dossier où une secrétaire d’État à la Santé, qui a travaillé pendant dix ans pour trois laboratoires pharmaceutiques différents, risque d’être fort intéressée par le dossier en cours.

[2] Tous mes voeux égalements aux lecteurs de ce blog, cela va sans dire, mais va mieux en le disant

samedi 1 janvier 2011

Meilleurs vœux

Comme c’est l’usage sur ce blog et en dehors, je vous présente à vous mes chers lecteurs, et surtout à vous mes très chères lectrices, mes meilleurs vœux pour cette année 2011.

Comme chaque année, à l’heure où les bouchons de champagne sautent un peu partout, j’ai une pensée pour tous ceux qui sont au travail ce soir dans le monde de la justice : procureurs de permanence qui vont gérer les fins de nuit difficiles, policiers et pompiers surtout, qui sont en première ligne, et naturellement mes confrères de permanence qui ont eu l’abnégation de consacrer leur nuit à la défense. Cela inclut aussi les magistrats et avocats qui dès demain et dimanche s’occuperont des inévitables comparutions immédiates pour gérer ceux qui ont eu le vin mauvais.

2011 s’annonce excitante. Sur le plan juridique, une grande réforme de la procédure pénale s’annonce, dans un sens radicalement contraire aux orientations sécuritaires prises depuis 8 ans. La garde à vue va être réformée, sous les yeux vigilants de la Cour de cassation, de la Cour européenne des droits de l’homme et du Conseil constitutionnel (même si je fais plus confiance à la deuxième qu’aux deux autres). Nous ne sommes pas dispensés de vigilance car il est certain que le législateur facétieux va tout faire pour vider cette réforme de sa substance, ou à tout le moins de s’assurer qu’elle n’ira pas un millimètre plus loin que le strict minimum nécessaire, et encore s’il pouvait revenir quelques centimètres en arrière ce serait encore mieux. Dans un an, mon travail d’avocat de la défense aura radicalement changé par le fait que je ne pourrai plus être tenu à l’écart. Selon le mot de mon vice-bâtonnier bien-aimé Jean-Yves Le Borgne, nous abandonnons enfin un reste de barbarie resté trop longtemps accroché au vêtement républicain. Ce sont vos droits qui progressent, réjouissez-vous sans arrière-pensée.

Un combat chasse l’autre, et le suivant est tout tracé pour moi : celui de l‘habeas corpus. Pouvoir de manière effective saisir une autorité judiciaire indépendante autre que le parquet (qui ne l’est pas, et quand bien même le deviendrait-il, il demeure mon adversaire et ne peut être juge et partie) de toute privation de liberté un tant soit peu durable. Je parle bien de la garde à vue, toujours elle, qui ne deviendra pas conforme à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en nous laissant simplement y assister. Nous devons pouvoir y faire notre travail, c’est-à-dire défendre. Et la première défense, c’est de pouvoir réclamer la liberté. On y viendra. Nous avons déjà les décisions condamnant la France. Il ne lui reste qu’à les comprendre.

Enfin, l’année 2011 sera éminemment politique. Beaucoup d’yeux passeront 2011 à regarder vers 2012. Et une grande partie de la campagne qui s’annonce se passera cette année. Alors qu’il me soit permis d’exprimer un dernier vœu non pas juridique mais politique, les deux matières étant largement consanguines (Je précise que cette formule “qu’il me soit permis” est une figure de style : contrairement à ce que semblent penser certains lecteurs, je me passe de la permission de quiconque pour aborder tel sujet qu’il me plaît d’aborder).

Je voudrais donc émettre ici le vœu que cesse enfin cette pernicieuse ambiance de guerre civile larvée qui empoisonne ce qui est la seule activité républicaine qui mérite le qualificatif de noble : la politique.

Que cesse cette manie, qui n’a rien de nationale, de prendre celui qui n’a pas les mêmes opinions que nous soit comme un imbécile, soit comme un méchant. Que cesse le recours à un vocabulaire d’un autre temps pour manifester son désaccord politique. Non, s’opposer n’est pas résister. La différence est facile à faire. Un opposant se prend un “casste-toi pôv con” à la figure. Un résistant se prend du plomb dans la poitrine.

Non, le fait qu’une personne ait été élue sur des idées que nous ne partageons pas ne le prive pas de légitimité. Pas plus qu’il ne prive de légitimité, préciserai-je à l’attention de l’autre côté de l’échiquier politique, le fait de le critiquer même quand il accomplit les promesses sur lesquelles il a été élu.

Dans un an et demi, un des deux principaux camps politiques français va être amèrement déçu. Soit la gauche, qui sera accablée de n’avoir pas réussi à remporter une victoire malgré 10 ans de pouvoir de la droite et devra digérer sa troisième défaite d’affilée. Soit la droite, qui ne pardonnera pas au chef qu’elle s’est pourtant choisie de n’avoir pas su la mener à nouveau à la victoire. Dans les deux cas, des déchirements sont à prévoir, et de l’amertume. C’est inévitable. Et il est en effet tentant de transformer cette amertume en révolte contre l’injustice que constituerait sa défaite. Pitié, qu’il nous en soit fait grâce cette fois.

Je ne me fais guère d’illusions. Il en va ainsi à chaque élection. Je me souviens de la colère touchant parfois à la haine que suscitait le président Chirac en 2002, avec sa victoire volée. Et ces militants de gauche qui se proposaient d’aller voter avec une pince à linge sur le nez ou des gants en caoutchouc. Je me souviens qu’en 1995, les balladuriens ne pardonnaient pas aux chiraquiens d’avoir gagné, et que les chiraquiens ne pardonnaient pas aux balladuriens la trahison de leur chef, tandis qu’à gauche, Emmanuelli ne pardonnait pas à Jospin de lui avoir arraché le PS. Je me souviens de 1988 quand la droite, revenue depuis deux ans seulement au pouvoir, réalisait qu’elle en avait repris pour 7 ans de Mitterrand. Et je me souviens de la première victoire de Mitterrand en 1981, avec l’accablement de la droite à l’annonce de l’arrivée de ministres communistes au gouvernement, à l’époque où Medvedev s’appelait Brejnev et où le PCF justifiait l’intervention de l’URSS en Afghanistan. Dois-je parler de l’amertume des socialistes en 1974, et des gaullistes de Chaban-Delmas ?

Mais je suis d’un naturel enclin à l’espoir. Qu’en 2011, les divers militants des partis politiques cessent d’emprunter leurs méthodes de dialogue aux supporters de foot, et qu’ils essaient de rendre ses lettres de noblesse à la politique. Je sais, vous allez me traiter de fou. Mais au début, sur la garde à vue, on me traitait aussi de fou.

Bon, à l’heure où ce message s’affichera, la plupart d’entre vous seront ivres, je ne vais pas abuser de vos capacités momentanément en carence.

Bonne année à tous, avocats, magistrats, policiers, mékéskidis et même huissiers de justice, en mon nom et en celui de mes colocataires qui m’ont promis qu’ils allaient bientôt tous se remettre à écrire des billets. Si, si. Je m’en souviens très bien : je venais de finir mon troisième magnum de champagne.

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