Journal d'un avocat

Parce qu’il n’y a que la Faculté pour garder les siennes quand un scandale portant sur le sexe éclate, je vous invite à lire les propos pondérés, raisonnables et étayés du professeur Francis Caballero, dans Le Monde daté du 23 août.

Je partage entièrement son point de vue (je vous indique d’ailleurs qu’en cas de condamnation, aussi légère fût-elle, les footballeurs impliqués seront inscrits au fichier judiciaire des auteurs d’infractions sexuelles, et obligés pendant 20 ans de déclarer leur adresse tous les ans à la police et de déclarer tout changement d’adresse dans les 15 jours, sous peine de deux ans de prison), et notamment sur la conclusion (ou comment détruire celle qu’on prétend protéger).

J’en profite d’ailleurs pour vous signaler que tout commentaire mentionnant le prénom ou le nom de famille de cette jeune fille sera purement et simplement supprimé. C’est assez d’avoir fait de son prénom, plutôt rare, un synonyme de prostitution, quand ce n’est pas d’un mot plus désobligeant. Et elle n’est pas le sujet de cet article.

Bonne lecture. Affaire Ribery : Défense du client d’une prostituée “mineure”

Ce n’est pas parce qu’on s’y attendait que la nouvelle ne nous remplit pas de joie.

Ainsi vendredi 30 juillet, le Conseil constitutionnel, en se contentant d’énoncer une évidence, a fait entrer la procédure pénale française dans le XXe siècle.

Non, je ne me suis pas trompé, je dis bien le XXe siècle, car vous allez voir, si cette bataille a été gagnée, il en reste bien d’autres à mener pour doter la France de règles conformes aux standards européens. Le métier d’avocat est un métier de jamais contents. Étonnez-vous après ça que les Français y excellent.

Rappelons brièvement, en guise d’éloge funèbre, que la garde à vue est le pouvoir donné par la loi à un officier de police judiciaire (qui est un policier ou un gendarme ayant reçu une formation spécifique sur la procédure d’enquête, et qui conduit de telles enquêtes soit d’office soit sur les instructions d’un magistrat) de priver de liberté une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Cette privation de liberté peut durer 24 heures, renouvelables une fois, soit 48 heures. Cette privation de liberté se double d’une mise au secret : le gardé à vue ne peut communiquer avec qui que ce soit à l’extérieur. Tout au plus pouvait-il, et depuis 1993 seulement, faire prévenir par la police son employeur ou un membre de son entourage proche (parents, épouse…), demander à être examiné par un médecin, et à avoir un entretien avec un avocat. Cet entretien, initialement repoussé à la 21e heure, est limité à 30 minutes maximum, et surtout se fait à l’aveuglette, l’avocat n’ayant aucun droit d’accès au dossier. Il ne sait que la qualification des faits, et la date de ceux-ci. Pourquoi aucun accès au dossier ? Officiellement, c’est parce que le dossier est en cours de constitution, les PVs sont pas tapés, ou pas agrafés, l’encre n’est pas sèche, bref, c’est pas possible. Où l’on apprend que la liberté des citoyens est une variable d’ajustement aux problèmes de papeterie. La vérité est plus simple : il faut tenir l’avocat, cet empêcheur de condamner en rond, éloigné le plus longtemps possible. Le système judiciaire actuel repose sur les aveux, et on les obtient mieux sous la contrainte. Or une personne assistée d’un avocat a une furieuse tendance à ne pas s’accabler elle-même. C’est pourquoi les ministres de la République, quand ils sont entendus par la police, ne manquent jamais de se faire escorter par leur avocat. Notez bien que je ne le critique nullement. Je ne demande pas que les ministres soient jugés comme de simples citoyens : je préfère que les simples citoyens soient jugés comme s’ils étaient des ministres.

Voilà pour l’état des lieux.

Dans sa décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 , le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les articles 62 (audition des personnes convoquées sans avocat), 63 (principe et modalités de la garde à vue), 63-1 (notification des droits), 63-4 (entretien limité avec un avocat : 30 mn max, pas d’accès à la procédure) et 77 (application de la garde à vue aux enquêtes préliminaires) du Code de procédure pénale (CPP). Il a cependant repoussé, comme le lui permet la Constitution, les effets de cette déclaration d’inconstitutionnalité au 1er juillet 2011 pour laisser au Gouvernement le temps de voter des règles conformes à sa décision, et éviter que dans l’intervalle, plus aucune garde à vue ne soit possible.

Rassurez-vous, je vais détailler tout cela.

Dans quel cadre cette décision a-t-elle été rendue ?

Dans le cadre d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Il s’agit de la nouvelle procédure créée par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, sur l’impulsion du président de la République, et qui permet à tout citoyen de soulever, au cours d’une instance judiciaire (un procès, quoi) où il est partie l’inconstitutionnalité de la loi qu’on veut lui appliquer. La QPC est entrée en vigueur le 1er mars 2010 et a depuis amplement démontré son utilité et son efficacité. Cette réforme mérite sans aucun doute d’être portée à l’actif du bilan de l’actuel président de la République.

Les avocats étaient en embuscade et ont, dès le 1er mars 2010, déposé une rafale de QPC sur la question de la garde à vue. Ce sont à ces requêtes que répond la présente décision.

Que dit cette décision ?

L’évidence, ai-je envie de dire. Mais soyons plus précis.

La décision commence par un revers pour les avocats : le Conseil refuse d’étendre son examen à l’article 706-73 du CPP, qui prévoit les régimes dérogatoires de garde à vue, ceux où l’avocat est maintenu éloigné 48 voire 72 heures. Ils concernent le terrorisme, et la criminalité organisée. Le Conseil s’appuie pour cela sur sa décision du 2 mars 2004, dans laquelle il a jugé de la conformité à la Constitution de ce dispositif largement étendu par la loi qu’il examinait, la future loi Perben II. Or pour qu’une QPC soit recevable, c’est à dire puisse être examinée, il faut soit que la question soit nouvelle (posée pour la première fois) soit que depuis que le Conseil y a répondu, il se soit produit un changement de circonstances. Pour le Conseil, rien en six ans ne justifiait que le Conseil procédât à un nouvel examen (§13 de la décision).

Sur ce point, je disconviens respectueusement.

Il s’est produit un changement depuis la décision du 2 mars 2004 : la décision du 30 juillet 2010, qui a estimé la garde à vue de droit commun non conforme à la Constitution.

Or si j’admets que des cas exceptionnels justifient des mesures dérogatoires au droit commun, il demeure que ces dérogations ont été appréciées en 2004 par rapport au droit commun. Ces dérogations se retrouvent aujourd’hui bien plus importantes qu’elles ne l’étaient à l’époque : ce n’est pas un entretien de 30 mn que l’on repousse mais une assistance permanente et effective. Mes chers confrères, ne baissez pas les bras. Dès que la réforme du Code de procédure pénale aura été adoptée, il faudra à nouveau soulever la QPC sur le régime dérogatoire, cette réforme constituant un fait nouveau, je ne vois pas comment la cour de cassation pourrait prétendre le contraire.

Après ce revers, le combat change d’âme et la victoire change de camp. Le Conseil tourne ses yeux vers la garde à vue de droit commun, et ce sont les yeux de la Gorgone, qui vont la changer en pierre tombale.

La nouveauté de la question

Reste toutefois un obstacle à franchir : le même que précédemment, celui de la nouveauté de la question. Le Conseil reconnaît l’obstacle : il a déjà abordé la question de la garde à vue dans une décision du 11 août 1993.

Rappelons à mes lecteurs les plus jeunes qu’en janvier 1993, alors que le soleil de Waterloo se couchait sur la gauche française, puisqu’une large défaite lui était annoncée aux élections générales du mois de mars, celle-ci a voté une loi n°93-2 du 4 janvier 1993 révolutionnant les droits de la défense : l’avocat pouvait désormais prendre des initiatives au cours de l’instruction, et pouvait intervenir au cours de la garde à vue, dans les conditions actuelles.

La droite avait annoncée que, revenue aux affaires, elle saborderait cette loi, qui déjà à l’époque faisait pousser des cris d’orfraie aux syndicats de police sur le lobby des avocats commerçants et la fin de la répression efficace.

Elle tint parole, et après la déculottée historique de la gauche en mars 1993, vota une loi du 24 août 1993 qui détricota l’essentiel de cette loi, repoussant l’entretien avec l’avocat à la 21e heure. C’est à l’occasion de l’examen de cette loi que la garde à vue a été examinée, fût-ce de loin.

La Conseil va contourner l’obstacle, en soulevant deux arguments.

Le premier est tiré de l’évolution de la procédure pénale française :

… la proportion des procédures soumises à l’instruction préparatoire n’a cessé de diminuer et représente moins de 3 % des jugements et ordonnances rendus sur l’action publique en matière correctionnelle ; que, postérieurement à la loi du 24 août 1993, la pratique du traitement dit « en temps réel » des procédures pénales a été généralisée ; que cette pratique conduit à ce que la décision du ministère public sur l’action publique est prise sur le rapport de l’officier de police judiciaire avant qu’il soit mis fin à la garde à vue ; que, si ces nouvelles modalités de mise en oeuvrede l’action publique ont permis une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée conformément à l’objectif de bonne administration de la justice, il n’en résulte pas moins que, même dans des procédures portant sur des faits complexes ou particulièrement graves, une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l’expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu’elle a pu faire pendant celle-ci ; que la garde à vue est ainsi souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause ;

Le second vient du fait qu’en 1993, seul le corps des officiers de police (inspecteurs, inspecteur principaux, et inspecteurs divisionnaires, devenus lieutenant, capitaine et commandant de police, et des commissaires de police étaient officiers de police judiciaire (OPJ), alors que désormais, même les gardiens de la paix peuvent être officiers de police judiciaire, le niveau de recrutement ayant baissé (Gardien de la Paix, c’est un concours nécessitant le bac, officier de police, un concours nécessitant des études supérieures en droit), et du coup le nombre de ces OPJ a plus que doublé. Concrètement, je confirme que quand l’OPJ est un gardien de la paix, la qualification des faits relève parfois d’une certaine fantaisie.

La conséquence en a été une explosion du nombre de garde à vue, qui est devenue l’élément essentiel voire unique de la majorité des procédures pénales. La procédure pénale de 2010 n’est de ce fait plus la même qu’en 1993, ce qui constitue des circonstances nouvelles justifiant l’examen de la QPC.

Cette partie provoque beaucoup de critiques, car elle semble faire dépendre la constitutionnalité de la procédure des circonstances, alors que la Constitution ne saurait dépendre d’éléments conjoncturels.

Je ne partage pas cette critique. Les circonstances évoquées (l’explosion du nombre de gardes à vue) ne sont qu’une conséquence des deux changements juridiques abordés plus haut : la généralisation du « temps réel » qui est un choix de politique pénale matérialisé dans la loi (Lois Perben I du 9 septembre 2002, LOPSI 1 du 18 mars 2003, Perben II du 9 mars 2004…), et la disparition de la garantie de la formation des OPJ (matérialisée par les lois du 1er févier 1994, du 8 février 1995, du 22 juillet 1996, du 18 novembre 1998,du 18 mars 2003 et du 23 janvier 2006).

Et surtout, il fallait contourner cet obstacle, sans pouvoir dire que le Conseil s’était trompé en 1993 en ne voyant pas cette inconstitutionnalité que le Doyen Vedel, membre de 1980 à 1989, avait bien vue mais n’avait pas eu l’occasion de consacrer au cours de son mandat.

Alors la méthode manque peut-être d’élégance intellectuelle, mais si la rigueur du raisonnement exigeait de laisser perdurer une inconstitutionnalité du fait de l’erreur de 1993, je ne verserai pas de larmes sur son absence.

Enterrons à présent la garde à vue

Après avoir rapidement écarté l’argument tiré de l’atteinte à la dignité de la personne en répondant que le principe de la garde à vue ne porte pas en elle-même atteinte à cette dignité et que si les conditions matérielles actuelles le font, c’est au législateur d’apporter la solution, le Conseil va constater l’inconstitutionnalité de la garde à vue en retenant trois arguments.

Tout d’abord, il constate que la garde à vue de 24 h peut être prolongée à 48 h sans que cette faculté soit réservée aux infractions les plus graves. En effet, la quasi totalité des renouvellement de garde à vue a lieu pour des raisons de commodité des enquêteurs. J’ai ainsi vu une garde à vue renouvelée à 22 heures parce que la victime prétendue ne pouvait pas venir à une confrontation avant 18 heures le lendemain car elle travaillait. 18 heures en cellule pour cela.

Ensuite, il constate que la personne interrogée n’a pas droit à l’assistance d’un avocat, de manière générale, et non seulement dans les cas où les circonstances l’exigent, et que la personne gardée à vue ne reçoit pas notification de son droit de garder le silence.

Il faut savoir que ce droit de garder le silence était notifié depuis la loi du 15 juin 2000. Les syndicats de policier s’étant émus que des personnes apprenant qu’elles avaient le droit de se taire faisaient usage de ce droit ont obtenu que le législateur supprime la notification de ce droit par la loi du 9 septembre 2002. Notez la superbe hypocrisie : on ne touche pas au droit, on supprime juste sa notification. Je reviendrai sur ce droit, qui est à mon avis largement sous-utilisé en droit français alors qu’il est le premier droit de la défense, dans une prochaine note.

Ces éléments suffisent au Conseil à constater qu’en l’état, la garde à vue à la française ne fournit pas les garanties exigées par la Constitution.

Cependant, afin d’éviter que l’obstination du Gouvernement à refuser de voir l’évidence qui l’a conduit à ne strictement rien faire face aux signaux d’alarme s’allumant de toutes part n’ait des conséquences très graves sur la conduite des procédures en cours, et comme la Constitution le lui permet expressément (article 62-2), il a différé l’effet abrogatif des articles cités au début de ce billet au 1er juillet 2011, en précisant même (§30) :

les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

Les conséquences de cette décision

Est-ce à dire que nous devons attendre patiemment notre dû, que nous réclamons depuis plus d’un an à présent ?

Certainement pas. Il faut bien comprendre les conséquences de cette décision, et bien les expliquer aux tribunaux, qui ont montré au cours de cette année passée que la question leur avait complètement échappé, hormis pour la demi-douzaines (dont la cour d’appel de Nancy) qui en avait tiré les conséquences.

Le Conseil interdit de contester les mesures prises avant le 1er juillet 2011. Le mot mesure ne désigne qu’une seule chose : les mesures de garde à vue. Elles restent légales ; conséquence : les policiers qui les décident ne commettent pas le délit d’atteinte à la liberté (art. 432-4 du Code pénal), et la mesure ne peut être annulée dans son ensemble.

Cela n’interdit pas d’entrer dans le détail. Or il demeure qu’à ce jour, les gardés à vue sont toujours entendus sans que le droit de garder le silence leur soit notifié, sans assistance effective d’un avocat, ce qui est une restriction aux droits de la défense, et une violation expresse de l’article 5 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH). Les auditions de nos clients sont des atteintes à leurs droits constitutionnels et conventionnels, et rien dans la décision du Conseil n’interdit de le soulever. Nous devons donc demander systématiquement l’annulation des PV recueillant des déclarations de nos clients sans que nous ayons été mis en mesure de les assister. Un PV n’est pas une mesure. C’est un acte. Et n’oubliez pas de viser l’article 5 de la CSDH : le chemin de Strasbourg reste ouvert.

Le prochain combat : l‘habeas corpus.

Le Conseil constitutionnel a rejeté un moyen important soulevé par les demandeurs : l’absence de contrôle par l’autorité judiciaire de la garde à vue, le parquet, qui exerce un “contrôle” de cette mesure ne pouvant prétendre à cette qualité.

Le Conseil constitutionnel valide la situation actuelle en disant (§26) :

Considérant que l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet ; que l’intervention d’un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures ; qu’avant la fin de cette période, le déroulement de la garde à vue est placé sous le contrôle du procureur de la République qui peut décider, le cas échéant, de sa prolongation de vingt-quatre heures ; qu’il résulte des articles 63 et 77 du code de procédure pénale que le procureur de la République est informé dès le début de la garde à vue ; qu’il peut ordonner à tout moment que la personne gardée à vue soit présentée devant lui ou remise en liberté ; qu’il lui appartient d’apprécier si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à l’enquête et proportionnés à la gravité des faits que la personne est suspectée d’avoir commis ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l’article 66 de la Constitution doit être écarté.

L’argument soulevé par les demandeurs reprenait l’arrêt Medvedyev de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

Là aussi, il faut bien comprendre les limites de la décision du Conseil.

Le Conseil interprète la Constitution. Et pour la Constitution, l’Autorité Judiciaire de l’article 66, gardienne de la liberté individuelle, comprend les magistrats du siège et du parquet. Et en effet, j’admets volontiers que le parquet exerce un contrôle réel sur les mesures de garde à vue, puisqu’il peut ordonner qu’il y soit mis fin. Le fait qu’il fasse usage de ce droit avec une extrême parcimonie ne veut pas dire que ce droit n’existe pas. De manière plus générale, le parquet a un rôle de défense de l’intérêt général, puisqu’il représente la société (et non pas l’Etat) dans le prétoire. Enfin, j’admets sans réserve qu’un parquetier finissant par avoir la conviction de l’innocence d’un gardé à vue ordonnera qu’il soit remis en liberté. Il y a donc un contrôle, même s’il est un peu trop délégué aux policiers. Donc, j’admets volontiers que la Constitution est respectée, a minima.

Mais pas la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. L’arrêt Medvedyev le dit sans aucune ambigüité :

§.124 Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention. (…) Concernant la portée de ce contrôle, la formulation à la base de la jurisprudence constante de la Cour remonte à l’affaire Schiesser précitée (§ 31) : « (…) A cela s’ajoutent, d’après l’article 5 § 3, une exigence de procédure et une de fond. A la charge du « magistrat », la première comporte l’obligation d’entendre personnellement l’individu traduit devant lui (voir, mutatis mutandis, Winterwerp précité, § 60) ; la seconde, celle d’examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l’existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d’ordonner l’élargissement (…) », soit, en un mot, que « le magistrat se penche sur le bien-fondé de la détention ».

Or nous savons tous que les parquetiers suivent la quasi totalité des gardes à vue par téléphone, sur la base du seul rapport oral fait par l’OPJ. Certes, il peut demander à ce que le gardé à vue lui soit amené. Nous savons tous comme il fait usage de cette possibilité. Et cette possibilité relève de l’arbitraire du parquetier, alors que pour la Convention, c’est un droit du gardé à vue.

Surtout, il est l’autorité de poursuite, il soutiendra l’accusation à l’audience, et il a validé d’emblée la mesure en ne s’y opposant pas lors de son information au début de la mesure. En somme, il est partie aux poursuites en cours. Comment peut-on prétendre qu’il va aussi la contrôler en toute indépendance d’esprit ? On reprochait au juge d’instruction de ne pouvoir instruire à charge et à décharge, mais le parquet, lui pourrait poursuivre un suspect et défendre sa liberté en même temps ? De qui se moque-t-on ?

Donc, il faut continuer à soulever la violation de l’article 6 de la CSDH tant que seul le parquet exercera un simulacre de contrôle sur les gardes à vue, et tant que la loi ne nous permettra pas de saisir un juge, pas un procureur, un juge, de la légalité et de la nécessité de cette mesure. Le salut ne viendra pas de la rue Montpensier, mais de l’Allée des Droits de l’Homme à Strasbourg.

Reposez les flûtes de champagne, chers confrères, et à vos conclusions !

Le Gouvernement, qui n’a visiblement rien de mieux à faire de ses journées (Quelle crise ? Quelles affaire ? Où ça, une guerre en Afghanistan ?) a aujourd’hui décidé de rétablir une infraction de blasphème.

Le décret n°2010-835 du 21 juillet 2010 relatif à l’incrimination de l’outrage au drapeau tricolore est publié aujourd’hui au JO, et incrimine d’une contravention de 5e classe (1500 € d’amende max, 3000€ en cas de récidive)

le fait, lorsqu’il est commis dans des conditions de nature à troubler l’ordre public et dans l’intention d’outrager le drapeau tricolore :

1° De détruire celui-ci, le détériorer ou l’utiliser de manière dégradante, dans un lieu public ou ouvert au public ;

2° Pour l’auteur de tels faits, même commis dans un lieu privé, de diffuser ou faire diffuser l’enregistrement d’images relatives à leur commission.

Rappelons que cette loi indispensable est due uniquement à la photo ci-dessus, primée lors d’un concours de photographie de la FNAC de Nice sur le thème du politiquement incorrect. En effet, aucune loi ne permettait de punir cet artiste pour son oeuvre, vous réalisez le scandale : on se serait cru dans, horresco referens, un pays de liberté, du genre de celui qui écrirait ce mot sur le frontispice de ses bâtiments publics.

Déjà, depuis 7 ans, depuis la loi du 18 mars 2003 sur la Sécurité intérieure, un article 433-5-1 du Code pénal réprime le fait, au cours d’une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d’outrager publiquement l’hymne national ou le drapeau tricolore. Cet abominable attentat est puni de 7500 euros d’amende (c’est donc un délit), et même de six mois de prison s’il est commis en réunion, c’est à dire par au moins deux personnes agissant de conserve. Là aussi, c’était une loi de circonstance, destinée à réagir suite à la présence de Jean-marie Le Pen au second tour de l’élection présidentielle aux sifflets ayant résonné lors de la Marseillaise du match “amical” de football France-Algérie du 6 octobre 2001.

Avec l’efficacité que l’on sait.

Et à l’époque, le Conseil constitutionnel avait précisé que les oeuvre de l’esprit devaient être exclues du champ de cet article, et que le terme de manifestation réglementée s’entendait restrictivement aux manifestations publiques à caractère sportif, récréatif ou culturel se déroulant dans des enceintes soumises par les lois et règlements à des règles d’hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu’elles accueillent (Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, §104)

Alors puisque ce gouvernement aime les lois, dans le sens où un pédophile aime les enfants, je voudrais juste lui en rappeler quelques unes.

Il s’agit de trois articles de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, déclaration qui figure, sans doute à la suite d’un moment d’égarement, dans notre Constitution.

Article 4 - La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi.

Article 5 - La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas.

Article 11 - La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.

Que faire face à cela ?

Le décret peut être attaqué dans le délai de deux mois devant le Conseil d’Etat. Le recours n’a que peu de chance d’aboutir, car il y a gros à parier que le Gouvernement a suivi les recommandations dudit Conseil consulté sur le projet de décret. Et pour porter l’affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme, il faut que cette loi soit appliquée, c’est à dire qu’une personne soit poursuivie. Et je n’imagine pas un procureur en France qui trouvera qu’un tel outrage mérite autre chose qu’un rappel à la loi, et encore s’il est de mauvaise humeur.

En attendant, le décret est paru au JO aujourd’hui. Il entre donc en vigueur ce soir à minuit (art. 1er du Code civil) et ne peut s’appliquer à des faits commis avant son entrée en vigueur (art. 112-1 du Code pénal)

Je vous invite donc tous à profiter de votre liberté avant qu’elle ne disparaisse. Outragez un drapeau et publiez la photo avant minuit. Au douzième coup, une partie de votre liberté d’expression se transformera en citrouille.

Et à tous les patriotes qui viendront me dire que la liberté d’insulter le drapeau ne mérite guère de protection et que la face du monde ne sera pas changée par ce décret, je rétorquerai qu’il n’y a pas de liberté d’insulter le drapeau : il y a la liberté, point. Et que c’est un bout supplémentaire qu’on rabote, sans que rien ne le justifie, si ce n’est la volonté de bomber le torse et de se frapper la poitrine comme un Oran-Outang face… à une exposition de photographes amateur dans un grand magasin de Nice. Est-ce de cela que vous acceptez de laisser dépendre votre liberté ? Trouvez-vous normal que l’Etat, dont le rôle est de défendre votre liberté, vous interdise d’ne faire usage parce que ça colle bien avec sa communication électorale ? La face du monde ne sera pas changée, non, mais la surface de votre liberté, oui. Tout le monde n’est pas obligé d’avoir une mentalité de valet.

Le mot France, étymologiquement, veut dire “le pays des hommes libres”. Je suis pour interdire tout outrage à ce nom par l’Etat.

Un lecteur attentif aux choses du parlement attire mon attention sur la proposition de loi n°268 du sénateur Bernard Saugey (UMP - Isère) “visant à réformer le champ des poursuites de la prise illégale d’intérêts des élus locaux” et qui vient à la séance publique du jeudi 24 juin à 9 heures.

Cette proposition de loi est fort courte, ce qui promet des débats brefs, d’autant qu’aucun amendement n’a été déposé.

Elle se propose de modifier légèrement la définition du délit de prise illégale d’intérêt (art. 432-12 du Code pénal) :

Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende.

Ce n’est pas l’article le mieux rédigé du Code pénal. Il réprime le fait pour les élus, et les fonctionnaires et assimilés, qui sont cette qualité en charge la gestion ou la surveillance de fonds publics, de faire sen sorte qu’une partie de ces fonds profite à eux, à leurs proches ou à toute personne qu’ils souhaitent ainsi favoriser. Par exemple, un président de conseil général qui fait embaucher son épouse pour une obscure mission fort bien rémunérée commet une prise illégale d’intérêt au profit de son épouse.

Ce n’est pas le détournement de fonds publics (art. 432-15 du Code pénal), plus sévèrement puni (10 ans de prison et 150 000 euros d’amende), qui est plus brutal : l’élu tape dans la caisse et se met l’argent dans la poche. La prise illégale d’intérêt s’inscrit dans le fonctionnement normal de l’institution, mais le choix fait par l’élu n’est pas totalement (voire pas du tout) fait dans l’intérêt général, il est pollué par des considérations extérieures de l’élu. Faire réparer un nid de poule dans une rue de la commune est conforme à l’intérêt général ; faire en sorte que ce soit son beau-frère qui effectue les travaux, non.

La proposition de loi Saugey se propose de remplacer un mot par un autre. Pas de quoi fouetter un chat, n’est-ce pas ?

Voire…

Le délit de prise illégale d’intérêt deviendrait alors (je simplifie la définition en élaguant les mots superflus, je raye le mot ôté et graisse les mots ajoutés) :

Le fait,… par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre…, directement ou indirectement, un intérêt quelconque personnel distinct de l’intérêt général dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte,… la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement.

Un seul mot vous manque et le Code pénal est dépeuplé.

L’effet de cette loi serait donc de dépénaliser les situations ou l’élu favorise un tiers avec qui il n’a pas de lien personnel. Favoriser son épouse, son fils ou son beau-frère resterait puni, mais plus, par exemple et au hasard, le fait de faire en sorte qu’une partie des fonds publics que l’on gère favorise son parti politique.

Car quel est le refrain sans cesse entonné par l’élu pris la main dans le sac ? La phrase portant absolution de tous les péchés ?

« Mais voyons, il n’y a pas d’enrichissement personnel. »

Et bien grâce à cette loi, si elle était votée, il n’y aurait plus délit sans enrichissement personnel.

Et ce serait particulièrement pernicieux. Car ce que sanctionne la prise illégale d’intérêt n’est pas l’enrichissement personnel de l’élu mais l’appauvrissement de la collectivité publique. Pour elle, le préjudice reste le même que l’intérêt de l’élu pris dans l’opération ait été personnel ou non.

Et à propos de prise illégale d’intérêt, il ne vous aura pas échappé que le Sénat représente les collectivités locales et est élu par le collège des Grands Électeurs (conseillers régionaux, conseillers généraux, et délégués des conseils municipaux), c’est-à-dire que les Sénateurs, qui sont eux-même très souvent des élus locaux, sont élus par l’ensemble des élus locaux susceptibles d’être visés par le délit de prise illégale d’intérêt.

La lecture du rapport sur cette proposition de loi est édifiant : le rapporteur (madame le sénateur Anne-Marie Escoffier, RDSE, Aveyron), après avoir justement rappelé que ce délit s’appuie sur le devoir de probité des élus, justifie cette proposition par cette formidable affirmation, titre de la deuxième partie de son rapport : cette proposition de loi vise “à mieux réprimer la recherche d’un intérêt personnel”. Non, elle vise à uniquement réprimer la recherche d’un intérêt personnel. En somme, rechercher un intérêt non personnel, comme financer son parti politique, n’est pas contraire au devoir de probité. Qu’il me soit permis d’en douter. La chose a semble-t-il échappé à la Commission des lois du Sénat qui, lors de son examen de la proposition, a modifié… l’intitulé de la proposition, là encore en changeant un mot pour un autre : le mot “réformer” a été remplacé par “clarifier”, et l’allusion aux élus locaux a été retirée, un peu trop voyant sans doute.

J’invite donc l’ensemble des sénateurs, dont je ne doute pas un instant de la très haute probité, de ramener à la raison leurs deux collègues égarés et de rejeter d’un bloc cette proposition de loi jeudi matin, qui serait donner un blanc-seing à quelques élus peu soucieux du bon usage des fonds publics tant qu’ils ne profitent qu’à autrui et non eux-même.

La République a plus que jamais besoin de vertu. Ce n’est pas le moment de dépénaliser le vice, même si je le reconnais, cela “clarifierait” les choses.

La France a une particularité (Ah, si elle n’en avait qu’une seule…) : elle a trois cours suprêmes. Une en matière judiciaire, la Cour de cassation (Quai de l’Horloge, Paris), une en matière administrative, le Conseil d’État (place du palais-Royal, Paris), et une en matière constitutionnelle, le Conseil constitutionnel (rue de Montpensier, Paris), juste derrière la Comédie Française.

Jusqu’à présent, les compétences de chacun étaient bien réparties : la cour de cassation unifiait la jurisprudence judiciaire, le Conseil d’État faisait de même avec les juridictions administratives (pour un rappel des raisons de cette coexistence de deux ordres, voir ce billet). Le Conseil constitutionnel n’exerçait qu’un contrôle de constitutionnalité de la loi a priori, c’est à dire avant que la loi ne soit promulguée (pour un exemple théâtral de décision du Conseil constitutionnel, voir ce billet).

Tout a changé avec la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, entrée en vigueur le 1er mars 2010, qui a instauré la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Désormais, tout justiciable peut soulever devant n’importe quelle juridiction une argumentation tendant à faire établir qu’une loi qu’on veut lui appliquer serait contraire à la Constitution. Pour un article plus détaillé, voir ici mon exposé à mon stagiaire, et pour la procédure, là l’exposé à ma stagiaire.

Le système mis en place passe par la cour suprême de chaque ordre avant de finir dans le meilleur des cas devant la troisième cour, la constitutionnelle. Ce qui immanquablement crée des conflits de compétence, d’autant que la Cour de cassation et le Conseil d’État n’ont pas l’habitude d’avoir une juridiction au-dessus d’eux. Je dis au-dessus car seul le Conseil constitutionnel pouvant, en principe, répondre à la Question prioritaire de constitutionnalité, il se retrouve organiquement au-dessus des autres, mais aucune hiérarchie nouvelle ne s’est créée.

Si les choses se sont passé sans accroc à ce jour devant le Conseil d’État, la cour de cassation a rendu deux décisions qui montrent une approche fort différente de la procédure. Olivier Duhamel s’en est ému sur France Culture en des termes virulents qui lui ont attiré les foudres corporatistes et conservatrices de Gascogne. Il est vrai que le chroniqueur de France Culture a été excessif dans son attaque, puisque sur les 8 QPC actuellement pendantes devant le Conseil constitutionnel, 5 ont été transmises par le Conseil d’État et 3 par la Cour de cassation. On est loin du sabotage, mais il est vrai que la cour ne les a transmises que le 7 mai, ce qui pouvait laisser croire à une mauvaise volonté de sa part.

Dernier rebondissement en date d’hier, avec l’entrée en scène du Conseil constitutionnel qui a répondu vertement à la Cour de cassation.

Revenons sur cet inédit crêpage de chignon aux sommets de la hiérarchie judiciaire.

Premier acte : la cour de cassation rend le 12 avril sa première décision sur une QPC, et c’est un coup de théâtre. Amis mékéskidis, concentrez-vous, c’est du droit pur et dur.

Le demandeur, un étranger sans papier, avait été contrôlé dans la bande des 20 kilomètres qui suit nos frontières et qui permet des contrôles volants par la police (art. 78-2 al. 4 du CPP). Le demandeur soulevait que cette bande violait le droit européen sur la libre circulation, puisque la France, au lieu de supprimer ses frontières intérieures, les a diluées sur 20 km de large. Certes, le Conseil constitutionnel avait déjà jugé que cette bande était conforme à la Constitution (Décision n° 93-323 DC du 05 août 1993) mais le demandeur invoquait un changement de situation dû à l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne qui a modifié l’article 67 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) pour le faire désormais stipuler que “Union « assure l’absence de contrôle des personnes aux frontières intérieures »”. Ce changement du droit européen était susceptible de rendre cette disposition contraire à la Constitution, puisque son article 88-1 exige que la loi respecte le droit européen.

Au-delà de la question des droits de ce sans-papier, qui j’en ai conscience n’intéresse pas tous mes lecteurs, hélas, cette question concerne tout le monde, tant cette bande de 20 km pose un vrai problème, car elle inclut des métropoles comme Lille (14km de la frontière), Strasbourg (5km de la frontière) ou Mulhouse (16km de la frontière). Pourquoi les habitants de ces villes seraient-ils soumis à des contrôles d’identité quasi-discrétionnaires tandis qu’à Paris, ce ne serait pas possible ?

La QPC est, comme son nom l’indique, prioritaire, c’est à dire qu’elle doit être traitée en premier et promptement. Mais pour la cour de cassation, cela pose problème. Quand se pose une question d’interprétation du droit européen, il y a déjà une juridiction compétente : la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), qui siège au Luxembourg. Elle unifie l’interprétation du droit européen pour les 27 pays de l’UE. Elle peut notamment être saisie, en cas de difficulté, par tout juge européen d’une question dite préjudicielle, du latin pre-judicare, avant juger. Le juge demande si telle règle qu’il se prépare à appliquer doit s’interpréter comme ceci ou comme cela.

Or la question prioritaire du sans-papier lillois repose en fait sur du droit européen : c’est l’article 67 du TFUE qu’on veut interpréter, et non la Constitution, qui ne fait qu’y renvoyer.

Et la Cour de cassation estime qu’on est là face à un problème insoluble.

La QPC est prioritaire, elle doit être traitée en premier, et dans un délai de trois mois qui fait obstacle à ce qu’une question préjudicielle soit traitée par la CJUE. Et les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours, c’est la Constitution qui le dit (art. 62). Donc si elle tranche une question d’interprétation du droit européen, il n’est plus possible de saisir la CJUE de cette interprétation. Ce qui est contraire au droit européen, dont le respect est un impératif constitutionnel.

Alors, par sa décision du 12 avril, la cour de cassation va refuser d’examiner tout de suite cette question, et poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne, non pas sur la compatibilité de la bande des 20 km avec le droit de l’Union, mais sur la compatibilité de la loi organique organisant la procédure de QPC avec le droit de l’Union, en ce qu’elle risque d’écarter la procédure de question préjudicielle.

La question préjudicielle étant qualifiée d’urgente par la cour de cassation, elle va être examinée rapidement (on parle d’une audience courant juin). Elle peut aboutir à remettre en cause - provisoirement- la procédure de QPC si la CJUE déclare la loi organique organisant les modalités de cette procédure contraire au droit européen, contraignant le parlement à en adopter une autre. À suivre.

Deuxième acte : le 7 mai dernier, la cour de cassation a rejeté une QPC posée par l’hebdomadaire d’extrême droite Rivarol contestant la constitutionnalité de la loi Gayssot du 13 juillet 1990 instaurant le délit de contestation de crimes contre l’humanité, qu’il estimait contraire à la liberté d’expression. Ce rejet reposait sur le caractère non sérieux de la demande, car, explique la Cour,

l’incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l’infraction de contestation de l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par des membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, infraction dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d’expression et d’opinion.

Mon ami Jules est chiffonné par cette décision et pour tout dire moi aussi. La Cour ne démontre pas dans cet attendu que la question posée n’était pas sérieuse, mais que la loi Gayssot est conforme à la Constitution, ce qui est répondre à la question. Et comme une QPC est irrecevable si la question a déjà été tranchée, la Cour de cassation vient de claquer la porte au nez du Conseil constitutionnel, qui ne se verra jamais transmettre cette question, sachant que la loi Gayssot n’avait à l’époque pas été déférée au Conseil constitutionnel. On peut le regretter, et je dirais même plus : on ne peut que le regretter. D’autant plus que le Conseil constitutionnel avait précisé, dans le commentaire de sa décision sur la loi organique sur la procédure de QPC publiée aux Cahiers du Conseil constitutionnel (pdf), que le manque de sérieux devait s’entendre comme une demande fantaisiste ou à but dilatoire uniquement. On peut ici douter que tel fût le cas.

Acte trois : le cave se rebiffe

Mais ils connaissent pas Raoul, à la Cour de cassation. Ce vent de rébellion soufflant des quais de Seine à travers les jardins du Louvre jusque dans la rue de Montpensier n’a pas échappé aux neuf sages et deux moins sages. L’affront ne pouvait pas rester impuni, et le Conseil a saisi l’occasion qui lui était fournie par l’examen de la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

Parmi divers griefs, tous rejetés par le Conseil, les parlementaires contestaient le fait que le Gouvernement, à l’origine de cette loi, prétendait que le droit européen obligeait la France à cette libéralisation alors que selon les parlementaires, il n’en était rien. Les parlementaires invoquaient précisément l’arrêt de la cour de cassation du 12 avril, celui-là même qui posait la question préjudicielle à la CJUE, en l’ayant très mal compris (ou alors ils sont facétieux, ce qui n’est pas impossible), puisqu’ils en déduisaient une invitation de la cour de cassation faite au Conseil constitutionnel à vérifier la conformité de la loi au droit européen (alors que la cour de cassation exprimait plutôt une crainte que le Conseil constitutionnel ne le fasse).

Le Conseil va bondir sur l’occasion pour répondre à la question qu’on ne lui a pas posée.

Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010.

10. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » ; que, si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution ;

11. Considérant, d’autre part, que, pour mettre en œuvre le droit reconnu par l’article 61-1 de la Constitution à tout justiciable de voir examiner, à sa demande, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative méconnaît les droits et libertés que la Constitution garantit, le cinquième alinéa de l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée et le deuxième alinéa de son article 23-5 précisent l’articulation entre le contrôle de conformité des lois à la Constitution, qui incombe au Conseil constitutionnel, et le contrôle de leur compatibilité avec les engagements internationaux ou européens de la France, qui incombe aux juridictions administratives et judiciaires ; qu’ainsi, le moyen tiré du défaut de compatibilité d’une disposition législative aux engagements internationaux et européens de la France ne saurait être regardé comme un grief d’inconstitutionnalité ;

12. Considérant que l’examen d’un tel grief, fondé sur les traités ou le droit de l’Union européenne, relève de la compétence des juridictions administratives et judiciaires ;

Le Conseil répond à la cour de cassation : non, nous ne nous occuperons pas de la conformité de la loi au droit européen, ça, c’est votre travail, et celui de notre voisin de l’autre côté des colonnes de Buren. Et il détaille.

13. Considérant, en premier lieu, que l’autorité qui s’attache aux décisions du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 62 de la Constitution ne limite pas la compétence des juridictions administratives et judiciaires pour faire prévaloir ces engagements sur une disposition législative incompatible avec eux, même lorsque cette dernière a été déclarée conforme à la Constitution ;

Ce considérant ne répond absolument pas au recours des parlementaires. On est loin de la loi sur les jeux en ligne. C’est bien à la cour de cassation que le Conseil constitutionnel s’adresse. Il répond à l’arrêt du 16 avril.

Et le Conseil enfonce le clou en livrant même un mode d’emploi détaillé de l’articulation QPC/question préjudicielle.

14. Considérant, en deuxième lieu, qu’il ressort des termes mêmes de l’article 23-3 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée que le juge qui transmet une question prioritaire de constitutionnalité, dont la durée d’examen est strictement encadrée, peut, d’une part, statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’il statue dans un délai déterminé ou en urgence et, d’autre part, prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ; qu’il peut ainsi suspendre immédiatement tout éventuel effet de la loi incompatible avec le droit de l’Union, assurer la préservation des droits que les justiciables tiennent des engagements internationaux et européens de la France et garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à intervenir ; que l’article 61-1 de la Constitution pas plus que les articles 23 1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne font obstacle à ce que le juge saisi d’un litige dans lequel est invoquée l’incompatibilité d’une loi avec le droit de l’Union européenne fasse, à tout moment, ce qui est nécessaire pour empêcher que des dispositions législatives qui feraient obstacle à la pleine efficacité des normes de l’Union soient appliquées dans ce litige ;

15. Considérant, en dernier lieu, que l’article 61-1 de la Constitution et les articles 23-1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne privent pas davantage les juridictions administratives et judiciaires, y compris lorsqu’elles transmettent une question prioritaire de constitutionnalité, de la faculté ou, lorsque leurs décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, de l’obligation de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en application de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

En somme, transmettre une QPC n’interdit pas de poser également une question préjudicielle. Car les deux visent à vérifier la conformité de la loi à deux droits différents : la Constitution pour la première, le droit européen dans la deuxième. Pour que la loi survive à cette ordalie, il faut qu’elle soit conforme aux deux.

16. Considérant que, dans ces conditions, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 61 ou de l’article 61-1 de la Constitution, d’examiner la compatibilité d’une loi avec les engagements internationaux et européens de la France ; qu’ainsi, nonobstant la mention dans la Constitution du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, il ne lui revient pas de contrôler la compatibilité d’une loi avec les stipulations de ce traité ; que, par suite, la demande tendant à contrôler la compatibilité de la loi déférée avec les engagements internationaux et européens de la France, en particulier avec le droit de l’Union européenne, doit être écartée.

Le Conseil constitutionnel répond ainsi à la QPC qui ne lui a pas été transmise : la bande de 20 km sera jugée conforme à la Constitution, comme le Conseil l’a dit en 1993 ; quant au fait de savoir si elle est conforme au droit européen, c’est au juge français, en dernier lieu à la cour de cassation de le dire (le premier juge du droit européen est le juge national), au besoin en saisissant elle même la CJUE d’une question préjudicielle.

La mise en place de telles réformes ne va jamais sans peine. Il y a des conflits de compétence, qui se règlent avec le temps.

Mais à ma connaissance, c’est la première fois qu’on voit ainsi deux des hautes juridictions s’engueuler par décisions interposées. On peut s’en amuser. On peut aussi se désoler d’y voir le signe d’une République peu apaisée.

Saluons une heureuse initiative du parquet de Grenoble, dont le vice-procureur, a décidé d’autoriser une avocate à assister son client au cours de la garde à vue, c’est-à-dire d’être présente lors de l’interrogatoire, et de pouvoir faire des observations et poser des questions, en fin d’interrogatoire dans cette affaire, mais c’est un début.

Capitulation du ministère public face aux avocats ? Ce serait flatteur pour nous, mais il n’en est rien. Le souci principal, et à mon avis fondé, exprimé par le vice-procureur (interrogé par l’AFP) est la validité des procédures. La jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme en la matière est parfaitement claire, et la condamnation de la France apparaît inéluctable. De plus en plus de juridictions annulent des auditions effectuées en garde à vue sans l’assistance d’un avocat. C’est un risque que la sagesse exige de ne pas prendre. Si ça se fait au profit des droits de la défense, tout le monde est content.

Et quand je dis tout le monde, c’est tout le monde. Je profite de mes permanences garde à vue pour prendre mon bâton de pélerin et en parler avec les Officiers de Police Judiciaire (OPJ) que je rencontre. Et je constate que l’opposition à ce changement manifesté par certaines organisations syndicales n’est pas partagée sur le terrain. L’inéluctabilité de cette évolution est bien comprise, les OPJ sachant lire la Convention et les arrêts de la CEDH. Eux. Les seules réserves que j’entends, et je les comprends, sont que cette assistance ne doit pas nuire à l’avancée du dossier. À nous avocats de nous rendre disponibles. Je sais que ce sera difficile pour les petits barreaux (petits par le nombre d’avocat les composant s’entend). La question de la rémunération de l’avocat commis d’office dans ce cadre se pose aussi. Mais il s’agit là de questions pratiques d’organisation.

Car au-delà de cette première, qui montre bien que la République ne s’écroule pas en laissant un avocat faire son travail, cette affaire révèle un point intéressant. Il n’est nul besoin d’une loi pour appliquer les exigences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (de son vrai nom Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et Libertés Fondamentales). Il n’y a pas à changer d’un iota le code de procédure pénale (CPP) pour appliquer la jurisprudence Salduz et Dayanan.

En effet, que dit le CPP ? C’est l’article 63 qui définit la garde à vue.

Article 63 :

L’officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l’enquête, placer en garde à vue toute personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République.

La personne gardée à vue ne peut être retenue plus de vingt-quatre heures. Toutefois, la garde à vue peut être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus, sur autorisation écrite du procureur de la République. Ce magistrat peut subordonner cette autorisation à la présentation préalable de la personne gardée à vue.

Sur instructions du procureur de la République, les personnes à l’encontre desquelles les éléments recueillis sont de nature à motiver l’exercice de poursuites sont, à l’issue de la garde à vue, soit remises en liberté, soit déférées devant ce magistrat.

Pour l’application du présent article, les ressorts des tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil constituent un seul et même ressort.

Pas un mot sur l’avocat. Celui-ci apparaît à l’article 64-4, au titre des droits associés à la mesure de garde à vue, dont la notification est obligatoire (art. 63-1) :

Article 64 :

Dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s’entretenir avec un avocat. Si elle n’est pas en mesure d’en désigner un ou si l’avocat choisi ne peut être contacté, elle peut demander qu’il lui en soit commis un d’office par le bâtonnier.

Le bâtonnier est informé de cette demande par tous moyens et sans délai.

L’avocat désigné peut communiquer avec la personne gardée à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l’entretien. Il est informé par l’officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête.

À l’issue de l’entretien dont la durée ne peut excéder trente minutes, l’avocat présente, le cas échéant, des observations écrites qui sont jointes à la procédure.

L’avocat ne peut faire état de cet entretien auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue.

Lorsque la garde à vue fait l’objet d’une prolongation, la personne peut également demander à s’entretenir avec un avocat dès le début de la prolongation, dans les conditions et selon les modalités prévues aux alinéas précédents.

Si la personne est gardée à vue pour une infraction mentionnée aux 4°, 6°, 7°, 8° et 15° de l’article 706-73, l’entretien avec un avocat ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai de quarante-huit heures. Si elle est gardée à vue pour une infraction mentionnée aux 3° et 11° du même article, l’entretien avec un avocat ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai de soixante-douze heures. Le procureur de la République est avisé de la qualification des faits retenue par les enquêteurs dès qu’il est informé par ces derniers du placement en garde à vue.

Fermez le ban.

L’interprétation actuelle de cet article, et qui, reconnaissons-le, était clairement la volonté du législateur quand cet entretien a été institué en 1993, est que cet entretien constitue le seul contact autorisé avec l’avocat. Tout ce que la loi ne prévoyait pas expressément était interdit : pas d’accès au dossier, pas de présence lors des interrogatoires et confrontations.

Mais sans changer une virgule à ce texte, on peut aussi se rappeler que la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui a valeur constitutionnelle, pose dans son article 5 que

La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas.

Donc dès lors que la loi n’interdit pas cette présence, elle ne devrait pouvoir être empêchée, d’autant plus qu’elle s’appuie sur les exigences des droits de la défense.

Il suffit donc d’interpréter cet article 63-4 comme prévoyant un droit à un entretien confidentiel, limité à 30 minutes en raison des délais de garde à vue (24 heures, renouvelables une fois), qui ne constitue pas l’alpha et l’oméga de la défense, mais sa simple mise en place, l’avocat pouvant assister aux interrogatoires, à charge de l’OPJ de le prévenir en temps utile quand un tel interrogatoire va avoir lieu pour lui permettre de se rendre sur place immédiatement.

On objectera qu’il s’agit là d’aller très loin dans l’interprétation littérale, pour donner au texte un sens différent de celui voulu par le législateur. Certes, je reconnais la force de l’argument. Mais il n’est pas invincible. Si l’esprit de la loi est contraire à la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme, quand sa lettre l’est, c’est la lettre qu’il faut appliquer. On applique la loi en vigueur aujourd’hui, et non la volonté du législateur d’il y a 17 ans.

D’ailleurs, nombreux sont les parquets qui acceptent la présence de l’avocat lors de la comparution devant le procureur qui notifie une comparution immédiate après avoir recueilli les déclarations du prévenu (art. 393 du CPP). Or cet article est clair sur la chronologie :

En matière correctionnelle, après avoir constaté l’identité de la personne qui lui est déférée, lui avoir fait connaître les faits qui lui sont reprochés et avoir recueilli ses déclarations si elle en fait la demande, le procureur de la République peut, s’il estime qu’une information n’est pas nécessaire, procéder comme il est dit aux articles 394 à 396.

Le procureur de la République informe alors la personne déférée devant lui qu’elle a le droit à l’assistance d’un avocat de son choix ou commis d’office. L’avocat choisi ou, dans le cas d’une demande de commission d’office, le bâtonnier de l’Ordre des avocats, en est avisé sans délai.(…)

La loi est diaphane : le procureur reçoit les déclarations, puis seulement alors on permet à l’avocat d’entrer en scène, toutes les possibilités d’obtenir des aveux d’un type sans défense étant épuisées. Notons au passage que cet entretien, où des déclarations sont recueillies hors la présence de l’avocat est manifestement contraire à la jurisprudence Salduz et Dayanan. Bien des parquets (pas à Paris, hélas) permettent à l’avocat d’assister à cette comparution. Comme quoi, la loi est susceptible d’aménagements favorables aux droits de la défense, et il est évident qu’aucun tribunal n’annulera un procès verbal de comparution immédiate dressé en présence de l’avocat, tout simplement parce qu’il n’en résulte aucun grief pour la défense, au contraire même.

Alors, amis parquetiers, je vous propose de ne pas attendre que le législateur, trop occupé à se pencher sur comment les femmes doivent s’habiller pour se préoccuper d’un détail comme les droits de l’homme et ceux de la défense, qui sont un peu les mêmes, et de faire une interprétation restrictive de l’article 63-4 : il ne porte que sur l’entretien confidentiel et non le principe des droits de la défense qui exige l’assistance d’un avocat. Mettons nous à jour de la jurisprudence de la CEDH. On pourrait ainsi, dès aujourd’hui, faire progresser les droits de la défense. On aura quand même besoin de la loi, pour dire qu’on a bien eu raison de faire ainsi (mais ça, on le sait déjà), et pour prévoir l’indenisation des avocats commis d’office. Mais ça, c’est de l’intendance, elle suivra.

Chiche ?

Je reviens sur le billet de dimanche sur la burqa au volant pour développer un point qui n’a pas de lien direct avec ledit vêtement. J’en profite pour vous préciser que les commentaires seront fermés demain matin, les 300 commentaires ayant été atteints. Vient un moment ou le débat devient du bruit, et la profusion de commentaire n’est pas un gage de modération du ton.

J’ai rédigé ce billet en ayant à l’esprit la seule explication que donnait la presse, et qui semble-t-il a bien été le fondement de la contravention : le fait que le voile réduisant le champ de vision, il était incompatible avec la conduite pour le policier instrumentant.

Des lecteurs ont objecté que l’article R.412-6, II du code de la route prévoit deux hypothèses distinctes correspondant à ses deux phrases.

II - Tout conducteur doit se tenir constamment en état et en position d’exécuter commodément et sans délai toutes les manœuvres qui lui incombent. (première phrase) Ses possibilités de mouvement et son champ de vision ne doivent pas être réduits par le nombre ou la position des passagers, par les objets transportés ou par l’apposition d’objets non transparents sur les vitres (seconde phrase).

Et selon eux, le port du niqab, puisque c’est d’un niqab qu’il s’agit, entraverait assez les mouvements pour fonder la contravention.

J’objecte respectueusement.

Certes, la première phrase crée une première obligation sanctionnée d’une amende : se tenir en état et en position d’exécuter commodément les manœuvres. L’état et la position ne sont pas les vêtements portés.

La deuxième phrase mentionne bien le champ de vision et les possibilités de mouvement, qui ne peuvent être réduits par les quatre hypothèses mentionnées : nombre des passagers, position des passagers, objets transportés et apposition d’objet opaques sur les vitres. Donc la gêne provoquée par le port d’un vêtement ample ne tombe pas pour moi sous le coup du texte. C’est cette phrase qui a fondé pendant longtemps la verbalisation des conducteurs ayant un téléphone mobile à la main (ce qui est bien un objet transporté), jusqu’à ce qu’un décret de 2003 crée une contravention spécifique afin de permettre de l’assortir d’une perte de deux points sur le permis (la contravention générale n’étant pas assortie d’une telle perte de points).

Je passe rapidement sur l’argumentation par l’absurde qui a été soulevée par plusieurs lecteurs : on peut donc conduire les yeux bandés ou avec une camisole de force ? La réponse est bien sûr non. C’est matériellement impossible. Et comme il n’existe aucun cas documenté de conducteur ayant tenté de conduire avec une camisole de force (on se demande comment il aurait démarré) ou avec les yeux bandés (les conducteurs ayant une forte propension à aimer voir où ils vont), le législateur n’a pas ressenti le besoin d’interdire ces comportements.

L’argument par l’absurde est généralement ridicule ; il l’est toujours en droit. Prendre une règle, lui appliquer une hypothèse absurde et déduire de ce résultat absurde que la règle est absurde peut convaincre un auditoire, à condition qu’il soit en état d’ivresse avancé. Merci de considérer mes lecteurs comme raisonnablement sobres et intelligents. À ce train là, on peut aussi se demander, tout vêtement bardant le corps entravant ses mouvements, s’il n’est pas obligatoire de conduire tout nu.

Un deuxième mot sur la force probante des procès-verbaux. En matière de contraventions, le principe est que les procès-verbaux font foi jusqu’à preuve contraire apportée par écrit ou par témoins (art. 537 du CPP). On peut dès lors se demander si, du moment qu’un policier estime que tel vêtement entrave les mouvements, fermez le ban, le juge ne peut que s’incliner.

C’est là une très mauvaise compréhension de la règle de la force probante des procès verbaux. Cette force probante a deux limites (outre celle de la régularité de forme posée par l’article 429 du CPP). Elle ne porte que sur ce qui y est consigné, et surtout, elle ne porte que sur les faits.

Je développe.

On ne peut contester que par écrit ou par témoins le contenu de ces procès verbaux. Mais sur ce qu’ils ne disent pas, la preuve est libre.

Ainsi, prenons l’exemple d’un conducteur grillant un feu rouge. Le pv mentionnera “non respect d’un feu de signalisation rouge fixe, le véhicule sortant de l’impasse Rachida Dati et s’engageant à droite dans la rue Tabaga” (Oui, un PV de contravention n’est bien souvent pas plus long que ça). Le conducteur ne peut prouver que par écrit ou par témoins que le feu n’était pas rouge au moment où il l’a franchi. Mais il peut prouver par tout moyen que ce feu était endommagé et restait en fait en permanence au rouge. Par exemple, en le filmant avec son téléphone portable. Ainsi, la cour de cassation a cassé un jugement du juge de proximité qui s’était accroché à son PV constatant l’usage d’un téléphone au volant comme à une moule à son rocher, alors que le prévenu affirmait avoir été verbalisé à l’arrêt, l’obligation de ne pas voir ses mouvements réduits par un objet transporté ne s’appliquant qu’à un véhicule en circulation. Or le PV était muet sur ce point.

Enfin, la force probante ne porte que sur les faits constatés. Le fait qu’ils constituent effectivement l’infraction relève de l’office du juge. Cela ne pose généralement aucun problème, la plupart des contraventions, surtout au code de la route, étant purement matérielles. La simple constatation des faits met un terme au débat : le feu était rouge, le temps de stationnement était dépassé, point. Mais si les faits nécessitent une appréciation, elle relève du juge, et l’article R. 412-6 se prête volontiers à ce type de conflit d’appréciation. Ainsi, et nous en revenons à notre affaire, le fait que la conductrice portait un niqab, une fois consigné, est à peu près acquis, et le juge ne peut pas revenir là-dessus. Mais le fait de savoir si un niqab constitue effectivement une des entraves prévues par l’article R.412-6 du code de la route relève du juge et du juge seul, pas de la conviction personnelle du policier. Le fait que cette contravention ait été dressée ne met donc pas un terme au débat juridique.

Le tribunal de grande instance d’Épinal nous offre, à son corps défendant, une magnifique illustration du danger que constitue un code de procédure pénale délabré, fonctionnant par des renvois multiples avec à chaque fois un risque de mauvaise application pour peu qu’on aille pas lire les textes auxquels il est renvoyé.

Tout commence mardi dernier à Thaon Les Vosges, riante bourgade bâtie sur les rives de la Moselle et du Canal de l’Est. Un automobiliste y fut interpellé manœuvrant un véhicule sur le parking d’un supermarché alors qu’il n’était point titulaire du permis y afférant. Ce qui n’est pas bien, convenons-en, mais vous savez que le droit n’est pas la morale. C’est surtout illégal.

Premier détail amusant, ce qui n’était qu’une contravention autrefois est devenu un délit en 2004 (Loi Perben II du 9 mars 2004, art. 57 modifiant l’article L.221-2 du Code de la route). Puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

Deuxième détail amusant, le délit est commis en état récidive légale, ce qui met le procureur de permanence en grand courroux, et double la peine encourue, soit 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende. Retenez bien ce quantum, il a son importance.

Il décide donc de se faire déférer l’impénitent, et conformément à l’article 395 du code de procédure pénale (CPP), de le faire juger en comparution immédiate.

Fatalitas. Le Vosgien est benoît, et des comparutions immédiates, à Épinal, il n’y en a pas tous les jours, et en tout cas point le mardi. Peu importe, le même code prévoit, en son article 396 la possibilité pour le procureur de saisir le juge des libertés et de la détention pour un placement en détention provisoire jusqu’à la prochaine audience utile du tribunal correctionnel. Dans notre cas, la prochaine audience utile était le vendredi suivant, soit à la limite des trois jours ouvrables que permet l’article 396.

Attachez vos ceintures, le grand flipper juridique commence.

L’article 396 dispose que :

Dans le cas prévu par l’article précédent, si la réunion du tribunal est impossible le jour même et si les éléments de l’espèce lui paraissent exiger une mesure de détention provisoire, le procureur de la République peut traduire le prévenu devant le juge des libertés et de la détention, statuant en chambre du conseil avec l’assistance d’un greffier.

Le juge, après avoir fait procéder, sauf si elles ont déjà été effectuées, aux vérifications prévues par le sixième alinéa de l’article 41, statue sur les réquisitions du ministère public aux fins de détention provisoire, après avoir recueilli les observations éventuelles du prévenu ou de son avocat ; l’ordonnance rendue n’est pas susceptible d’appel.

L’article 41 vise ce qu’on appelle l’enquête de personnalité.

Il peut placer le prévenu en détention provisoire jusqu’à sa comparution devant le tribunal. L’ordonnance prescrivant la détention est rendue suivant les modalités prévues par l’article 137-3, premier alinéa, et doit comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision par référence aux dispositions des 1° à 6° de l’article 144. Cette décision énonce les faits retenus et saisit le tribunal ; elle est notifiée verbalement au prévenu et mentionnée au procès-verbal dont copie lui est remise sur-le-champ. Le prévenu doit comparaître devant le tribunal au plus tard le troisième jour ouvrable suivant. A défaut, il est mis d’office en liberté.

Ah. L’ordonnance est rendue suivant les modalités de l’article 137-3 du CPP. Allons donc voir ce qu’il raconte.

Article 137-3 :

Le juge des libertés et de la détention statue par ordonnance motivée. Lorsqu’il ordonne ou prolonge une détention provisoire ou qu’il rejette une demande de mise en liberté, l’ordonnance doit comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire et le motif de la détention par référence aux seules dispositions des articles 143-1 et 144.

Dans tous les cas, l’ordonnance est notifiée à la personne mise en examen qui en reçoit copie intégrale contre émargement au dossier de la procédure.

Fort bien. Le juge des libertés et de la détention (JLD) doit motiver, c’est à dire donner les raisons de droit et de fait qui fondent sa décision, mais uniquement par référence aux seules dispositions des articles 143-1 et 144. Laissons de côté l’article 144 pour aujourd’hui. Mes lecteurs le connaissent bien, c’est l’article qui précise que la détention provisoire ne peut être prononcée que quand elle est l’unique moyen de prévenir la réitération des faits, la collusion entre accusés, les pressions sur les témoins et victimes, la conservation des preuves et de s’assurer que le prévenu ne prendra pas la fuite.

Certains de mes lecteurs pourraient à la lecture de cet article froncer leurs sourcils et se dire qu’il ne semble point avoir été écrit pour s’appliquer à une conduite sans permis, fût-elle commise en récidive. À ceux-là je répondrai l’adage plein de sagesse des JLD parisiens : “Plaidez moins fort, maître, je n’arrive pas à rédiger le mandat de dépôt”.

Voilà pour le 144. Allons plutôt voir le 143-1, il est bigrement intéressant.

Art. 143-1 du CPP :

Sous réserve des dispositions de l’article 137 (qui rappellent que la détention provisoire doit être exceptionnelle, NdEolas), la détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que dans l’un des cas ci-après énumérés :

1° La personne mise en examen encourt une peine criminelle ;

2° La personne mise en examen encourt une peine correctionnelle d’une durée égale ou supérieure à trois ans d’emprisonnement.

La détention provisoire peut également être ordonnée dans les conditions prévues à l’article 141-2 lorsque la personne mise en examen se soustrait volontairement aux obligations du contrôle judiciaire ou d’une assignation à résidence avec surveillance électronique.

Et c’est là que le bât blesse. Notre conducteur sans permis encourait, du fait de la récidive, un maximum de deux ans de prison. Le seuil des trois ans n’était pas atteint, et cette dernière trace de la sagesse d’un législateur des temps anciens qui croyait encore à la nécessité de limiter la détention aux cas où elle s’imposait vraiment faisait obstacle juridiquement à ce que notre cancre des auto-écoles croupît en prison.

Et il y croupit pourtant, jusqu’au vendredi suivant où la présidente du tribunal devant le juger, qui connaissait mieux son CPP que les autres, s’émût de la situation et annula la procédure, invitant de plus le prévenu à demander à être indemnisé pour cette détention illégale.

L’affaire s’envenime néanmoins, car le parquet général (le parquet de la cour d’appel donc) de Nancy envisage de faire appel de la décision. Un porte parole du parquet général précise au Figaro que :

“La possibilité de placer (ce prévenu) en détention provisoire ne paraît pas à première vue illégale” et le juge des libertés et de la détention (JLD) qui avait pris cette mesure sur réquisition du parquet était saisi “tout à fait régulièrement”, a indiqué Jacques Nicolle, magistrat chargé de la communication à la Cour d’appel de Nancy, dont dépend Epinal.

Selon M. Nicolle, le JLD s’est basé sur les articles 395 et 396 du code de procédure pénale qui autorisent la détention provisoire dès l’instant où le prévenu encourt deux ans de prison, comme c’était le cas à Epinal. La magistrate semble pour sa part s’être basée sur les articles 137-3, 143-1 et 144-2 selon lesquels la détention provisoire n’est possible que lorsque la peine maximale encourue est de trois ans, selon M. Nicolle.

“Il y a un débat juridique qui peut se faire entre les conditions d’application de la détention provisoire telles qu’elles ont été vues par” le JLD et par la juge, a reconnu M. Nicolle, évoquant des textes “d’une mise en oeuvre complexe” et pouvant “laisser place à une interprétation divergente”. Le parquet d’Epinal envisage de faire appel de la décision de nullité “de manière à permettre un second regard sur cette difficulté de texte”, a-t-il ajouté.

Sur ce blog, la com’ comme la morale n’ont pas leur place. On fait du droit. Et en droit, la position du parquet général paraît difficilement tenable.

Sa thèse est que les articles 395 et 396 du CPP seraient une exception à la règle de l’article 143-1 du CPP qui exige un minimum encouru de trois ans. 143-1 ne s’appliquerait qu’à l’instruction judiciaire, tandis que 395 et 396 permettraient une détention provisoire sans autre limite de peine encourue que celles posées pour recourir à la procédure de comparution immédiate, soit un minimum de deux ans, et six mois en cas de flagrant délit.

Outre qu’aucune décision de la cour de cassation ne valide ce point de vue, la loi est claire, même si elle procède par renvois successifs. C’est l’article 396, celui-là même qu’invoque le parquet général, qui renvoie pour le placement en détention provisoire à l’article 137-3, sans aucune réserve. Ledit article 137-3 renvoie à son tour à 143-1, sans réserve non plus, et cet article impose un minimum de trois ans encourus, ce qui entre nous soit dit n’a rien d’extravagant dans une société démocratique. Ite missa est. J’ai pour ma part déjà obtenu devant un JLD, et un JLD parisien qui plus est, un refus de détention provisoire pour quantum encouru insuffisant.

Reste un bien triste bilan : un parquetier qui a requis une violation de la loi, qui lui a été accordée par un JLD, dans une décision non susceptible de recours (art. 396 du CPP). J’ignore si l’avocat de la défense l’avait vu lors de ce débat, je crains que non puisque le problème semble avoir été soulevé lors de l’audience du vendredi.

Et surtout, un homme détenu illégalement pendant trois jours.

Les campagnes électorales, c’est comme la campagne tout court. On se dit que c’est la nature, de la République dans le premier cas, que l’air y est sain et pur, mais une fois qu’on y est, on se rend compte que c’est fangeux et que ça pue.

Illustration nous en est fournie dans le Val d’Oise où un candidat de l’UMP, Francis Delattre, maire de Franconville, soulève que son adversaire PS Ali Soumaré serait un « délinquant multirécidiviste », invoquant à l’appui de cette affirmation plusieurs condamnations complaisamment relayées par le Figaro :
-En 1999, six mois de prison pour vol avec violences (j’ignore s’il y avait ou non du sursis, mais c’est probable).
-En 2007, 80h de travail d’intérêt général pour un autre vol avec violences et usage d’une carte de paiement contrefaite.
-En 2009, deux mois fermes pour rébellion semble-t-il, le Figaro n’étant pas clair sur ce point. -Enfin, le 16 février dernier, une ordonnance pénale l’a condamné pour conduite malgré annulation du permis.

Le PS semble soulever comme défense non pas que ces faits seraient faux mais que l’UMP ne devrait pas le savoir.

Comme à chaque fois que le droit fait irruption dans le débat public, et surtout quand Daniel Schneidermann, malgré mon hétérosexualité inébranlable, me fait du pied, je me dois de vous apporter quelques lumières. Je prendrai comme hypothèse que ces condamnations sont vraies, pour en rester aux seules questions juridiques.

Tout d’abord, sur l’affirmation selon laquelle monsieur Soumaré serait un « délinquant multirécidiviste » lancée par Francis Delattre. Elle est totalement fausse.

Nous avons déjà traité de la délicate question de la récidive. Une relecture ne sera pas inutile ici.

La récidive suppose la réitération d’une même infraction ou d’une infraction que la loi assimile à la première (vol, extorsion, chantage, escroquerie et abus de confiance sont ainsi assimilées au regard de la récidive, art. 132-16 du code pénal). La multi-récidive suppose donc à tout le moins deux condamnations en récidive.

Ici, nous avons deux condamnations pour des mêmes faits. Donc au pire, une récidive, mais certainement pas une multi-récidive.

Y a-t-il récidive simple ?

S’agissant d’un délit puni de cinq ans de prison (vol aggravé par une circonstance), nous sommes dans le cas de la récidive spéciale et temporaire (art. 132-10 du Code pénal). Il faut pour qu’il y ait récidive que moins de cinq ans séparent la commission des nouveaux faits et l’expiration de la première peine. Or ici, le Figaro nous dit que les faits pour lesquels il a été puni en 2007 ont été commis en 2004, alors que la première condamnation était en 1999. mais quid de la date des premiers faits ? Le Figaro est muet sur la question. On est à la limite de la récidive. Gageons toutefois que dans son souci de rigueur et d’information du lecteur, si la deuxième condamnation, celle de 2007, avait été prononcée en récidive, le journal n’aurait pas manqué de l’indiquer. J’ajoute que 80h de TIG (en fait de la prison avec sursis et assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général) ne ressemble pas tellement à une peine de prison pour vol avec violences en récidive.

Ali Soumaré est donc probablement un délinquant simple, au même titre que Messieurs Huchon, Juppé, Emmanuelli, Bové, ou Tibéri, pour ne citer que quelques exemples. C’est dire s’il a sa place sur les listes de candidature.

Deuxième question : peut-on légitimement le savoir et comment ?

Le casier judiciaire, régi par les articles 768 et suivants du code de procédure pénale (CPP), est un fichier tenu à Nantes, sous la direction d’un procureur de la République. Pour faire simple, toute condamnation pour crime, délit ou contravention de la cinquième classe (les plus graves) y figurent, ainsi que celles pour des contraventions des quatre premières classes si elles sont assorties d’une mesure d’interdiction, de déchéance ou d’incapacité (une suspension de permis par exemple est une mesure d’interdiction). Pour le détail des condamnations qui y figurent, voyez à l’article 768 du CPP.

Cette fiche peut être communiquée sous forme de relevés, qu’on appelle bulletins. Le bulletin n°1, ou « B1 », est le relevé intégral. Il ne peut être communiqué qu’aux autorités judiciaires : juges et parquets. Il figure dans tout dossier venant pour être jugé, et c’est la première pièce que regarde l’avocat, car il va considérablement encadrer les débats.

J’en profite pour lancer un appel à mes jeunes confrères. Parfois, on tombe sur un dossier où le B1 ressemble au sommaire du Code pénal. C’est contrariant, j’en conviens, tant cela limite les possibilités pour la peine. Mais ne dites jamais au tribunal de ne pas tenir compte du casier dans un geste de clémence. C’est ridicule, et encore je pense que le terme qui viendra à l’esprit des magistrats sera nettement moins courtois. D’abord, ils ne le peuvent pas, la loi les oblige à tenir compte d’une éventuelle récidive (si elle a été visée dans la prévention ou si le parquet le requiert, sinon il est libre de la soulever d’office ou non) et en tout état de cause limite les possibilités de sursis ou de sursis avec mise à l’épreuve, voire oblige à prononcer un mandat de dépôt en cas de récidive de violence. La loi est dégueulasse, mais ils l’appliqueront, parce que c’est ce qu’ils ont juré de faire. Ensuite, c’est souvent, surtout en comparution immédiate, le seul élément de personnalité qu’il y a au dossier pour personnaliser la peine (hormis l’enquête rapide de personnalité, je suis désolé des répétitions du mot personnalité, mais c’est le seul terme juridique pour cela), et l’obligation de personnaliser la peine est de valeur constitutionnelle. Évitez-vous ce ridicule, et évitez de faire passer tous les avocats pour des branquignoles. Oui, je pense à toi, cher confrère, qui le fis il y a quelques mois à ta première permanence CI. L’avocat qui passait juste après, c’était moi.

Le B1 est absolument confidentiel. D’ailleurs, à Paris, le tribunal refuse de nous en délivrer copie comme pièce du dossier, en toute illégalité à mon sens. La cour d’appel, elle, le fait sans se poser de question. Toute personne peut demander à consulter son B1, en adressant une demande écrite au procureur de la République de son tribunal de grande instance (art.777-2 du CPP). Vous recevrez quelques semaines plus tard une convocation pour le consulter au tribunal, vous pourrez le lire, en recopier les mentions mais en aucun cas en emporter copie. C’est pour vous protéger, vous allez voir.

Le bulletin n°2 (ou « B2 ») est une version expurgée mais assez complète du B1. On y a ôté essentiellement les condamnations à des mesures éducatives quand l’intéressé était mineur (pas des peines), les condamnations avec sursis réputées non avenues (elles restent au B1), les peines pour lesquelles le tribunal a ordonné l’exclusion du B2, et les contraventions. Pour la liste complète des mentions ôtées du B2, voyez l’article 775 du CPP. Le B2 est délivré aux autorités figurant aux articles 776 et R.79 du CPP. Il s’agit essentiellement de permettre à l’administration de s’assurer de la probité d’un candidat à un poste.

Enfin, le bulletin n°3 (ou « B3 ») est une version très expurgée, qui est délivré à la demande du seul intéressé. C’est cette demande qui peut être faite sur internet, mais uniquement par l’intéressé lui-même. Sinon, c’est un délit puni de 7500 euros d’amende (art. 781 du CPP). Le B3 ne contient, là encore pour simplifier, que les peines de prison ferme supérieures à deux ans sans sursis, et les interdictions dont vous faites l’objet (pour la liste complète, voyez l’article 777 du CPP). C’est ce bulletin que vous demandera un éventuel employeur, mais c’est à vous de le commander; C’est pourquoi la loi vous interdit de commander copie du B1 : pour éviter que votre employeur n’exige cette version. Vous pouvez bien sûr refuser de lui montrer votre B3. Tout comme il peut refuser de vous embaucher. Comme ça tout le monde est content.

Donc si Francis Delattre s’est procuré, d’une façon ou d’une autre le casier judiciaire de monsieur Soumaré, il a commis un délit. Soit délivrance indue de casier judiciaire, soit, si une personne y ayant accès le lui a remis, un recel de vol ou de violation du secret professionnel.

Mais il n’est pas certain qu’il ait employé cette voie car il existe un chemin tout à fait légal pour se procurer les preuves du passé pénal d’une personne. À condition d’être bien renseigné.

En effet, les jugements pénaux sont publics, et délivrés gratuitement à qui en fait la demande : art. R. 156 du CPP. C’est une application du principe de publicité des débats. Il suffisait à Francis Delattre de demander au greffe de la juridiction ayant prononcé le jugement une copie de ce jugement en précisant le nom du prévenu et la date du jugement et le tour était joué.

La seule question qui se pose est : comment a-t-il eu connaissance de ces condamnations, surtout d’une vieille de 11 ans ? Mais là, nous quittons le domaine du droit pour entrer dans celui de l’enquête journalistique. Car en ce qui concerne la dernière, datée du 16 février dernier seulement, qui a probablement mis la puce à l’oreille du candidat UMP, il y a sans nul doute une anomalie, qui relève probablement du pénal. En effet, une ordonnance pénale n’est pas rendue publiquement mais notifiée par courrier au condamné qui a 45 jours pour faire opposition. Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai qu’elle devient définitive et donc publique (art. R. 156 du CPP), et on en est loin (le délai expire au plus tôt le 5 avril 2010). Il y a eu nécessairement une fuite, et si elle provient du tribunal de Pontoise (et je vois mal d’où elle pourrait venir sinon), c’est une violation du secret professionnel, et un recel si Francis Delattre en a bénéficié en connaissance de cause. Et mon côté psychorigide me pousse à dire que violer la loi pour pouvoir accuser autrui d’avoir violé la loi n’est guère un exemple républicain.

Oui, oui, j’ai vu passer l’annonce d’une future loi Besson sur l’immigration. Je reviendrai sur ce projet parce que là, il y en a qui se sont lâchés. Et ce n’est pas le respect élémentaire de la Constitution qui les a arrêté : même l’intégrité du territoire est piétinée, c’est dire si c’est fort.

Mais je voudrais faire un nouveau billet sur la question de la garde à vue pour contrer un argument que j’entends beaucoup : les avocats ne sauraient pas ce qu’ils veulent, puisque d’un côté, ils se plaignent qu’il y a trop de gardes à vue, et que de l’autre, ils soulèvent des nullités de procédure parce que leur client n’a pas été placé en garde à vue. Cet apparent paradoxe révélerait la mauvaise foi de ceux qui soulèvent ce raisonnement.

Quand j’entends cet argument, je me dis que décidément, il y a un code de procédure pénale (CPP) pour les avocats et un autre pour les policiers.

Mais comme, officiellement du moins, il n’en est rien, voici ce que dit la loi sur la garde à vue.

Art. 63 du CPP :

L’officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l’enquête, placer en garde à vue toute personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République.

La personne gardée à vue ne peut être retenue plus de vingt-quatre heures. Toutefois, la garde à vue peut être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus, sur autorisation écrite du procureur de la République. Ce magistrat peut subordonner cette autorisation à la présentation préalable de la personne gardée à vue.

Sur instructions du procureur de la République, les personnes à l’encontre desquelles les éléments recueillis sont de nature à motiver l’exercice de poursuites sont, à l’issue de la garde à vue, soit remises en liberté, soit déférées devant ce magistrat.

Voilà. Le reste des articles précise les droits accordés au gardé à vue : être informé du motif de la mesure, faire prévenir un proche, voir un médecin, s’entretenir avec un avocat.

C’est là le nœud de l’affaire. On arrive de deux façons dans un local de police ou de gendarmerie : volontairement, ou non. S’il est établi que toute personne qui fait l’objet d’une contrainte doit être placée en garde à vue pour bénéficier de ces droits, la jurisprudence admet l’existence d’une “audition libre”, La personne interrogée étant supposée être là de son plein gré et, bien que libre de partir, rester là car elle aime être interrogée et si possible s’incriminer elle-même. Toute personne convoquée par la police ou la gendarmerie “pour affaire la concernant” sans autre précision, selon la formule d’usage, sait combien le droit de se lever et partir est illusoire, la menace du placement en garde à vue venant rapidement calmer les ardeurs voyageuses. Je me souviens ainsi d’un mien client, convoqué au commissariat pour une affaire qu’il pensait banale et a réalisé une fois sur place qu’en fait, il était le sujet de l’enquête qui portait sur des faits graves. Alors qu’il patientait sur un banc, il m’a appelé avec son portable pour me demander conseil. À peine avais-je décroché que j’ai entendu un policier le sommer de raccrocher, quand bien même était-il au téléphone avec son avocat. C’est ce que la jurisprudence appelle une audition libre : pas le droit de parler à son avocat. Le prix de la liberté ?

En tant qu’avocat, je souhaite que toute personne qui met un orteil dans un commissariat parce qu’elle est soupçonnée d’avoir commis une infraction puisse bénéficier des droits du gardé à vue, et que ces droits lui soient notifiés. Ce qui suppose le statut de gardé à vue,puisqu’il n’y en a pas d’autre.

D’où réaction stupéfaite : comment, moi, avocat, donc Némésis de la garde à vue, j’implore ce statut pour mes clients ? Aimerais-je en fait la privation de liberté, ou n’y verrais-je qu’une occasion supplémentaire de facturer des honoraires à un taux forcément indécent ?

Non, j’aime les droits de la défense, et s’il faut le statut de gardé à vue pour pouvoir les exercer, ainsi soit-il. Que le nombre de gardes à vue double ou triple ne me gêne pas plus que ça. Il ne fera ainsi que s’approcher du réel.

Car il faut garder à l’esprit que nulle part — et croyez-moi, j’ai cherché—, nulle part la loi ne prévoit que garde à vue implique nécessairement mise en cellule, port des menottes, confiscation des effets personnels susceptibles dans l’esprit de l’officier de police judiciaire d’être dangereux (et ils ont de l’imagination, croyez-moi : ça inclut les lunettes de vue, les montres et les lacets) et fouille à nu (j’appelle comme ça toute fouille qui implique d’exhiber ses parties intimes, même si le pantalon reste autour des chevilles, mais sans recherche dans les cavités internes, qui est une mesure spécifique qui ne peut être pratiquée que par un médecin (art. 63-5 du CPP). Il y a même là une véritable perversion du système, qui consiste à associer nécessairement les droits élémentaires de la défense (la Convention européenne des droits de l’homme fixe des minima, pas des objectifs utopiques) avec des mesures de contrainte telles que l’intéressé préférera souvent tout faire pour les éviter, y compris renoncer à ses droits. Nous vivons dans un pays formidable, où on entend des policiers menacer d’une garde à vue, c’est à dire vous menacer de vous permettre d’user des droits de la défense.

Une garde à vue peut très bien se passer sans papouilles, vêtu tel que l’on est arrivé, les inévitables temps d’attente pouvant opportunément se passer à lire avec ses lunettes de vue un livre qu’on aura apporté, dans tout local autre qu’une cellule, voire un banc dans le couloir. Utopie droitdelhommiste, angélisme criminogène ? Je ferais juste remarquer que dans la plupart des autres pays européens, bien des gardes à vue se passent comme ça. Et leurs petits vieux ne tremblent pas plus que les nôtres. Je ne comprends toujours pas (mais je reste ouvert à toute explication) pourquoi une personne qui a obéi à une convocation et se présente spontanément à l’heure dite devrait être entravée pour prévenir toute évasion, ou s’assurer qu’elle n’est pas dangereuse pour elle même (si elle avait voulu se suicider, elle avait toute latitude pour ce faire avant de venir) ou pour autrui (pas besoin de convocation pour agresser autrui), quand bien même elle manifeste le désir de rentrer chez elle. J’ajoute que le traitement que suppose la garde à vue dans son modèle actuel, dans les conditions matérielles dans lesquelles elles se passent (et dont les policiers ne sont absolument pas responsables, quand un commissariat est vétuste, ce ne sont pas eux qui l’ont dégradé) facilite sans nul doute le passage à l’acte violent du gardé à vue (pour le contrepoint, je vous invite à lire ce billet de Bénédicte Desforges, qui manie aussi bien la plume qu’elle maniait la matraque).

Quel est donc l’intérêt des droits du gardé à vue dans le cadre d’une présentation volontaire sur convocation ? À peu de choses près le même que pour une présentation contrainte. Faire prévenir un proche n’en a effectivement aucun si on permet à la personne se présentant au commissariat de téléphoner à qui elle veut (après tout, elle est libre, n’est-ce pas ?). On sait que c’est loin d’être le cas. Mais deux droits essentiels gardent tout leur intérêt : le droit de connaître le motif de sa convocation (qui ne figure pas sur la convocation papier, c’est toujours “pour affaire vous concernant”, donc aucun conseil utile n’a pu être sollicité au préalable auprès d’un avocat), et une fois cet élément connu, de s’entretenir avec un avocat pendant trente minutes dans des conditions de confidentialité absolue, avocat qui pourra faire des observations écrites versées au dossier, donc lues par les policiers, mais aussi le procureur, l’avocat saisi ensuite du dossier, et le juge. Ce n’est pas satisfaisant en soi et probablement pas conforme en l’état aux exigences minimales de la Convention européenne des droits de l’homme, mais c’est déjà ça.

D’où les nullités que je soulève régulièrement en cas de procédure “libre”. S’il ressort en quoi que ce soit du dossier que la liberté de mon client, à commencer par celle de se lever et partir, est atteinte, j’estime que le statut de garde à vue s’imposait, avec la notification des droits qui s’y attache et bien sûr la possibilité de les exercer. Je soulève une nullité fondée sur la violation des droits de la défense. J’estime que non seulement cela n’a rien d’aberrant de la part d’un avocat de la défense, mais qu’en plus ça mérite d’être discuté. Après tout, il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d’un interrogatoire de police subi sans assistance possible d’un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation

Ce n’est pas moi qui le dis, c’est la Cour européenne des droits de l’homme (arrêt Salduz c. Turquie).

Et pour finir, une mise au point et une invitation.

La mise au point : on assiste depuis quelque jours à une contre-offensive médiatique sur le thème des pauvres policiers/gendarmes que personne n’aime alors qu’on est bien contents qu’ils soient là. Ça me paraissait pourtant clair depuis le début mais puisque les choses qui vont sans dire vont mieux en le disant ; les policiers ne sont pas visés par le combat mené pour réformer la garde à vue. Je respecte profondément les policiers qui sont à mes yeux des clients potentiels comme les autres. Exceptions faites de comportements individuels fautifs, qui sont très rares, les policiers ne font qu’appliquer la loi telle qu’interprétée par les directives et circulaires émises par leur hiérarchie. Ils les appliquent et seraient sanctionnés s’ils ne le faisaient pas. C’est à leur hiérarchie, et plus précisément à la hiérarchie de leur hiérarchie, en dernière analyse le législateur, que nous adressons nos reproches. La police est le bras armé de la République, et une police républicaine doit avant tout appliquer la loi de la République, quelles que soient les objections que je puis émettre sur la qualité de cette loi. La théorie des matraques intelligentes a ses limites : permettre à la police (au sens large) de ne pas appliquer un ordre manifestement illégal ne peut pas lui permettre de refuser d’appliquer la loi. Donc je l’absous de toute responsabilité dans l’état actuel du droit français, quand bien même elle le trouverait satisfaisant. Et j’ai particulièrement conscience des conditions dans lesquelles elle doit travailler. Et la préfecture de police en a conscience puisqu’elle ne donne des autorisations de filmer aux journalistes que dans le commissariat central du 20e arrondissement, qui vient d’être refait à neuf.

L’invitation : je serai cet après midi l’invité d’un chat du monde.fr sur le thème de la garde à vue. C’est de 15h30 à 16h00, c’est fort bref, donc si je ne puis garantir que votre question aura une réponse (mais les commentaires ici fonctionnent plutôt bien), si le sujet vous intéresse, la discussion continuera là bas, et les questions des autres peuvent aussi être intéressantes.