Journal des greffiers en colère

Instantanés de la justice et du droit

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décembre 2010

jeudi 30 décembre 2010

Prix Busiris pour Éric Ciotti

Pour ce qui sera sans doute le dernier prix Busiris de l’année, l’Académie couronne encore un récidiviste, puisque M. Ciotti est honoré de son deuxième trophée.

Et comme pour son premier prix, le récipiendaire montre qu’il a du talent et qu’il est promis aux plus hautes marches du podium. C’est en effet un prix académique, et quasiment auto-suffisant qu’il signe.

Les propos récompensés ont été tenus sur l’antenne de RMC-Info le 22 décembre dernier. Le sujet abordé était celui du projet de loi LOPPSI 2, pour Loi d’Organisation et de Programmation Pour la Sécurité Intérieure 2, puisqu’une première LOPPSI a été votée en 2003 pour nous débarrasser de la délinquance. Avec le succès que l’on sait.

Plus particulièrement, c’était le sujet du funeste article 4 qui était abordé.

Cet article 4 a pour effet d’insérer un alinéa supplémentaire dans le célèbre et imbitable article 6 de la Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique, qui en effet n’en avait sûrement pas assez, alinéa qui disposera, s’il survit au Conseil Constitutionnel (croisons les doigts, chers concitoyens, qu’il y périsse !) :

« Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l’article 227-23 du code pénal le justifient, l’autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 du présent I [i.e. les fournisseurs d’accès internet] les adresses électroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l’accès sans délai.

« Un décret fixe les modalités d’application de l’alinéa précédent, notamment celles selon lesquelles sont compensés, s’il y a lieu, les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs. »

Ce que permet cet article, chers amis, est que l’autorité administrative, qui semble devoir être le ministre de l’intérieur, puisse rayer d’un trait de plume un site web “lorsque les nécessités (…) le justifient”.

— Non point me direz-vous, déjà soupçonneux, et c’est ainsi que je vous aime. La loi dit bien “les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l’article 227-23 du code pénal  le justifient”. C’est donc de la lutte contre la pédophilie dont nous parlons, Sainte Cause justifiant une Sainte Croisade et que diantre, personne ne va aller pleurer sur le sort de webmestres de tels sites.

Certainement pas, en effet. Ce qui me chiffonne et devrait chiffonner tout républicain est que la cause n’est ici invoquée que comme mesure marketing. Car si vous lisez bien le texte, c’est l’autorité administrative et elle seule qui décide de bloquer l’accès à un site qu’elle juge elle même comme contraire à la loi. Et en l’espèce, à la loi pénale. Les FAI ne peuvent qu’obtempérer à l’ordre de bloquer telle adresse. Aucune procédure préalable n’est prévue (et notamment pas d’intervention d’un juge pour s’assurer que le site relève bien d’un délit pénal), aucun recours non plus, si ce n’est le recours en excès de pouvoir de droit commun (qui se juge actuellement en 4 ans à Paris). J’ajoute qu’en outre, cette mesure sera inefficace, puisque le commerce de ces images passe en grande partie par des canaux bien plus discrets qu’un site accessible en tapant une URL (en supposant que l’autorité administrative pense à faire bloquer aussi l’adresse IP du site).

On se souvient que des sites aussi innocents que Wikipedia se sont déjà vus catalogués comme pédophile pour héberger des dessins du domaine public, vieilles d’un siècle.

Par principe, je n’aime pas mettre dans les mains d’un ministre un pistolet chargé avec comme seule garantie la promesse qu’il ne me tirera pas dessus. On s’est assez battu contre les ciseaux d’Anastasie pour les laisser revenir sous un prétexte se voulant vertueux, tellement vertueux qu’il ne serait pas nécessaire de l’assortir de garanties.

Mais revenons-en à notre prix.

À la grande surprise des députés du tout-sécuritaire, l’épouvantail du pédophile n’a marché que modérément, voire pas du tout. C’est le mot censure d’État qui semble avoir retenu l’attention. Et le pauvre Éric Ciotti a dû prendre son bâton de pèlerin pour aller expliquer que non, ce n’est pas de la censure.

Sauf que forcément, comme c’est de la censure (pardon, du filtrage, comme Louis XIV filtrait les livres qu’on pouvait imprimer), il a un peu de mal. Ce qui crée un terrain favorable au Busiris. Il suffisait d’attendre.

C’est donc chose faite avec cette magnifique démonstration. Elle est formidable. Ramassée en moins de trente secondes, l’aberration juridique est manifeste, et a qui plus est le caractère contradictoire qui révèle si souvent le Busiris.

Écoutez vous-même (attention, le son est un peu fort).

Transcription :

Et puis je voudrais dire à M. Zimmermann [Jérémie Zimmermann, Fondateur et porte-parole de la Quadrature du Net, invité ce matin là de RMC - NdA] aussi que consulter des images pédopornographiques relève d’un délit ; c’est un délit pénal. Télécharger des images pédopornographiques, c’est un délit pénal. Émettre des images pédopornographiques, c’est un délit. Donc c’est pour cela qu’on n’a pas mobilisé un juge ; parce qu’on nous fait la critique que le filtrage il sera par une autorité administrative.

Eh oui. Puisqu’il s’agit d’un délit, pourquoi diable mobiliser un juge ? Si on avait besoin d’un juge en matière pénale, ça se saurait. Il y aurait même des tribunaux pour ça.

Rappelons que c’est l’office du juge, et de lui seul, de dire le droit, de qualifier juridiquement, de dire si tel acte est ou non un délit. Seul un jugement peut mettre fin à la présomption d’innocence en disant un délit constitué. C’est là le rôle du pouvoir judiciaire.

Éric Ciotti réussit ainsi, sans échauffement (mais on me dit qu’en fait, il serait toujours chaud), à prendre la raison d’être du juge pour justifier qu’on se passe de lui, piétinant au passage la séparation des pouvoirs. Quand on sait qu’en l’espèce, c’est un député, membre du législatif, qui justifie que l’exécutif empiète sur le judiciaire, on se dit que ce prix Busiris mérite la mention Haute Trahison.

L’opportunité politique est caractérisée par le fait qu’Éric Ciotti est rapporteur du texte à l’assemblée nationale et qu’il a tout à perdre d’un revers, et tout à gagner en associant son image à la politique sécuritaire du Gouvernement. La mauvaise foi est signée par la contradiction du propos, qui vu l’heure matinale a dû être tenu à jeun.

L’Académie pleurant les outrages subis par la liberté, aucune festivité n’accompagnera ce prix. Fleurs et couronnes acceptées.

mercredi 29 décembre 2010

Droit de suite

Une petite brève pour assurer le suivi d’une affaire dont j’avais parlé ici.

Le tribunal de grande instance de Grenoble vient d’ordonner la mainlevée de l’opposition des parents du marié.

Sauf appel (suspensif), le mariage va pouvoir avoir lieu, puisqu’une seule opposition à mariage est possible (art. 173 al. 2 du code civil). Mais l’appel doit être jugé dans les 10 jours (art. 178 du Code civil). Donc ça ne devrait pas porter à contretemps.

Il semblerait donc que les parents aient invoqué l’absence de volonté matrimoniale de l’épouse (les fameux mariages “gris”), Le parquet, naturellement présent à l’audience qui, bien que civile, regarde l’état des personnes et au-delà l’ordre public, n’a pas soutenu cette hypothèse. Rappelons en effet que des membres de la famille de l’épouse avaient fait le voyage depuis Hong Kong pour assister aux noces, ce qui n’arrive jamais dans les mariages bidons. Maintenant, les parents soulèvent une nouvelle hypothèse, accusant leur future bru d’être une espionne. Il est vrai que le domaine où elle travaille, le marketing, est particulièrement sensible.

Félicitations aux futurs mariés.

mardi 28 décembre 2010

L'affaire “la carte et le territoire“

L’attribution d’un prix Goncourt ne peut se faire sans être accompagné d’une polémique. L’attribution de l’édition 2010 de ce prix à Michel Houellebecq pour son livre “La carte et le territoire” n’ayant guère été contesté en elle-même, il fallait autre chose.

Et c’est de l’internet qu’est venue la tradition salvatrice.

En effet, un blogueur s’affirmant juriste a pris l’initiative de publier le roman de Michel Houellebecq dans un format électronique ouvert (le .pdf) gratuitement. Il affirmait que sa décision était parfaitement légale, du fait qu’il était établi (et ce n’était en effet guère contestable) que certains passages du dit livre étaient manifestement tirés de Wikipédia, la version francophone de l’encyclopédie libre Wikipedia (sans accent sur le e).

Son raisonnement était le suivant :

1. Les articles de Wikipédia sont des œuvres de l’esprit publiées sous licence d’œuvre en partage (ou creative commons, cc en anglais)paternité-partage à l’identique” (BY-SA en anglais, que je retiendrai par la suite brevitatis causa), c’est à dire qu’elles peuvent être librement reproduites à une double condition : indiquer l’auteur et partager l’œuvre dérivée aux mêmes conditions.

2. Michel Houellebecq a reproduit plusieurs passages de l’encyclopédie Wikipédia, en l’occurrence tirés des entrées consacrées à la biographie de personnalités médiatiques françaises.

3. Dès lors, cette œuvre dérivée est nécessairement publiée sous licence CC-BY-SA.

4. Donc cette licence permettait à ce blogueur de reproduire cette œuvre à l’identique sur son site, en en indiquant l’auteur et en publiant ce texte sous la même licence.

Quod Erat Demonstrandum.

L’argument juridique ayant quelque apparence de cohérence, complété par l’aplomb de la personne ayant publié cet article, la presse a fini par se poser la question et a commencé à relayer l’info, sur un ton cependant louablement prudent.

Finalement, les Éditions Flammarion ayant eu vent de l’affaire ont mis l’intéressé en demeure de retirer ce fichier sous peine de poursuites pour contrefaçon.

Et ledit juriste a jugé plus prudent d’obtempérer, non sans persister et signer qu’il maintenait qu’il avait raison. Sans doute craignait-il de tomber sur un juge moins compétent que lui en matière de propriété intellectuelle. À moins que ce ne soit sur un juge plus compétent ?

Car à mon sens le raisonnement ne tient pas. Le point erroné est le point 3, que l’on pourrait appeler la théorie de la contamination.

Rappelons brièvement le droit français en la matière. Dès lors qu’une création originale atteint le degré de sophistication qui en fait une œuvre de l’esprit, elle est protégée par la loi qui attribue automatiquement et sans aucune formalité de déclaration ou d’enregistrement à son auteur un monopole d’exploitation (parfois improprement appelé copyright, qui est un terme anglais désignant un autre régime, celui du droit anglo-saxon, qui privilégie la protection de l’œuvre au détriment de l’auteur). Seul l’auteur peut décider de la divulgation de cette œuvre, seul lui peut consentir aux deux modes d’exploitation de cette œuvre : la représentation (l’exposition d’une toile, la représentation d’une pièce) et la reproduction (pressage de disques compacts, copies 35 mm pour les salles de cinéma…), sous la seule exception des hypothèses prévues à l’article L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), dont la célèbre exception de copie privée et celle de courte citation. À ces droits patrimoniaux, qui peuvent être cédés, s’ajoute un droit moral incessible et perpétuel de faire respecter l’œuvre (art. L.121-1 du CPI).

Écartons d’emblée le faux débat sur leur validité en droit français. Doublement faux débat, car si j’en ai entendu parler, je n’ai jamais vu quelqu’un soutenir que les licences CC ne seraient pas valables en droit français. Je me demande donc même si ce débat existe réellement.

S’il est vrai que ces licences ne sont pas expressément consacrées par le Code de la propriété intellectuelle, bâti autour de la protection du monopole d’exploitation de l’auteur, ce débat n’a à mon sens absolument pas lieu d’être. Le droit d’auteur français a toujours admis que l’auteur était libre de décider des conditions dans lesquelles son œuvre était divulguée : l’article L.121-2 du CPI le dit d’ailleurs expressément. Par défaut comme disent les informaticiens, l’œuvre est présumée relever de ce monopole d’exploitation, le plus protecteur des droits de l’auteur : il faut l’accord écrit de l’auteur pour tout ce qui ne relève pas des exceptions de l’article L.122-5. Mais si l’auteur décide de publier son œuvre sous licence d’œuvre en partage, non seulement la loi le lui permet mais il ne fait aucun doute qu’elle protègera ce mode de partage comme elle protège le mode plus restrictif du monopole. Le CPI protège l’auteur, mais dans la mesure où celui-ci désire être protégé.

D’ailleurs, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique a rendu le 26 juin 2007 un avis n°2007-1 sur ces licences, avis où pas un seul instant la validité de ces licences n’est remise en question.

Donc le problème ne se situe pas au niveau de la validité de la licence BY-SA. Le problème est : quelles sont les conséquences juridique du non respect de cette licence ?

Notre juriste émet une théorie qui a le mérite de l’originalité : celle de la contamination par la licence. Elle règle le problème en le niant. La licence CC-BY-SA ne peut pas être violée car elle s’impose à l’auteur de l’œuvre secondaire. Son œuvre, qu’il le veuille ou non, devient elle-même en CC-BY-SA.

Mais force est de constater qu’elle ne repose sur aucun texte légal en vigueur, et qu’au contraire, le droit français consacre une autre solution, celle du droit commun de la responsabilité.

Reproduire une œuvre en violation de la licence consentie est tout simplement une reproduction non autorisée. C’est à dire une contrefaçon. Que l’œuvre contrefaite soit soumise au régime du monopole ou du creative commons est désormais sans importance, puisque dans les deux cas, les autorisations de l’auteur ont été outrepassées.

Une contrefaçon est une faute civile et un délit pénal : article L.335-2 du CPI. Et le titulaire du droit de reproduction de l’œuvre, que ce soit l’auteur lui-même ou la personne à qui il a cédé ce droit (on parle alors de l’ayant-droit) peut poursuivre le contrefacteur et obtenir des dommages-intérêts et même si cette mesure est la seule permettant de mettre fin au trouble, la saisie des exemplaires contrefaisant l’œuvre (ce qui sur un support électronique n’a aucun sens ; du moins la justice peut-elle ordonner que la mise à disposition prenne fin).

Mais pas plus que l’auteur de l’œuvre contrefaite ne devient juridiquement le propriétaire des contrefaçons, l’œuvre contrefaisant une œuvre en partage ne devient elle-même œuvre en partage.

Quelle était la solution juridique ici ?

Chaque article Wikipédia est une œuvre de l’esprit autonome. Elle est généralement de collaboration, c’est à dire que la qualité d’auteur est partagée par tous les contributeurs y ayant apporté une part significative de leur créativité (cette liste est disponible pour chaque article qui archive la liste des contributeurs avec chacune de leurs contributions). La Fondation Wikimedia, qui pilote le projet, n’a jamais revendiqué la qualité d’auteur, ni même d’éditeur, insistant sur le fait qu’elle n’est qu’hébergeur de l’encyclopédie collaborative. La seule obligation des contributeurs, qu’ils sont réputés avoir accepté en opérant une contribution, est de mettre leur œuvre à disposition sous licence CC-BY-SA.

Donc les auteurs des articles ayant été contrefaits dans le roman de Michel Houellebecq ont seul qualité à agir en justice. La contrefaçon en question n’occupant que quelques paragraphes d’une œuvre de 428 pages, il est inenvisageable d’obtenir l’interdiction de la distribution de l’œuvre de Michel Houellebecq, nul ne pouvant sérieusement prétendre que ce livre n’étant pas lui-même une œuvre de l’esprit digne de la protection de la loi. L’action ne pourrait aboutir qu’à des dommages-intérêts (et le préjudice subi par les auteurs des fiches des personnalités concernés ne me paraît pas très élevé) et à l’obligation mise à la charge de l’éditeur de mentionner la paternité des passages en question. Notons d’ailleurs que un simple “source : wikipédia” ne me paraît pas satisfaire à la licence CC-BY-SA, puisque comme on l’a vu, Wikipédia n’est pas l’auteur ni même seulement une personne morale. Il faudrait identifier l’auteur des paragraphes en question, et c’est à lui qu’il faudrait attribuer la paternité. Vous voyez que les licences CC ne sont pas si simples que ça (mais le droit de la propriété intellectuelle est très subtil, et donc complexe).

Je crois savoir que ces auteurs ont d’autres chats à fouetter, et surtout peu l’envie d’investir dans une action en justice dont l’intérêt semble difficile à cerner et peu compatible avec l’esprit de partage qui préside à la réalisation de cette encyclopédie. Cette affaire devrait donc en rester là.

En tout cas, en aucun cas une personne tierce, et ne prétendant même pas être un des auteurs de l’œuvre contrefaite, ne peut décider de faire justice lui-même en déclarant aboli le monopole d’exploitation de l’auteur et en distribuant l’œuvre d’autrui. Cela revient à répondre à la contrefaçon par la contrefaçon. Et comme toujours en droit, deux torts ne s’annulent pas, ils s’additionnent.

dimanche 26 décembre 2010

Prix Busiris pour Brice Hortefeux

L’Académie ne chôme pas malgré cette période de fête (un troisième prix devrait être bientôt annoncé).

C’est notre inénarrable ministre de l’intérieur qui est aujourd’hui couronné pour la troisième fois par l’Académie, pour des propos tenus au micro d’Europe 1 le 17 décembre dernier.

Le contexte de ces propos est le suivant.

Le 17 octobre 2010, le ministre, invité de l’émission “Le Grand Jury” sur la radio RTL, tient à cette occasion, interrogé sur les fuites concernant l’affaire Woerth, les propos suivants :

«un haut fonctionnaire, magistrat, membre de cabinet ministériel, ayant donc accès à des documents précisément confidentiels, alimentait, selon ces sources, vérifiées, un journaliste sur des enquêtes».

Un nom circulant déjà dans la presse selon le principe du “à fuite, fuite et demie”, un journaliste demande au ministre s’il fait allusion à David Sénat, procureur en poste à la Chancellerie. Le ministre confirme, ajoutant «Ca tombe sous le coup du non respect du secret professionnel».

Ledit magistrat n’a pas apprécié, et a assigné le ministre en référé pour le voir condamné pour atteinte à la présomption d’innocence.

Le référé est une procédure civile (c’est ainsi qu’on appelle les procédures opposant des personnes privées entre elles) visant à obtenir rapidement une décision, qu’on appelle “ordonnance”, qui tranche une question urgente ou ne se heurtant pas à une contestation sérieuse. La particularité d’une telle ordonnance, et c’est important, est que, contrairement à un jugement, elle n’a pas l’autorité de la chose jugée (art. 488 du Code de procédure civile). Il est toujours possible, quel que soit le temps qui s’est écoulé depuis l’ordonnance, de revenir devant le juge des référés pour lui demander de rétracter ou modifier son ordonnance (ce qui explique qu’une ordonnance de référé est toujours exécutoire par provision : l’appel n’est jamais suspensif : art. 489 du CPC). Un de mes adversaires l’a un jour découvert à ses dépens, puisqu’il avait obtenu en référé une condamnation pécuniaire à l’encontre de mon client (une histoire de cautionnement). Il avait laissé la dette dormir des années, et en réclamait soudainement le paiement, avec des intérêts considérables qui avaient doublé la somme initiale. Mais s’agissant d’une ordonnance de référé, j’ai pu saisir le juge des référés d’une demande de rétractation, qui me fut accordée sur la base d’arguments que mon client n’avait pu présenter à l’époque. Face à un jugement rendu au fond, j’aurais été impuissant à contester cette somme.

Ici, David Sénat a demandé au juge des référés de constater qu’il n’est pas sérieusement contestable que le ministre a violé son droit au respect de la présomption d’innocence, protégé par l’article 9-1 du Code civil, et lui accorder une provision sur dommages-intérêts d’un euro symbolique.

Et le 17 décembre, il va obtenir gain de cause : le juge des référés va faire droit à sa demande et condamner le ministre.

Le soir même, il est invité sur Europe 1 au micro de Nicolas Demorand et Claude Askolovitch.Un Busiris en direct

Voici la vidéo.

D’entrée, Claude Askolovitch le lance sur le sujet des ses déboires judiciaires (en commettant au passage une petite erreur : ce n’est pas un euro d’amende mais de dommages-intérêts ; la différence est que l’amende est une peine donc suppose condamnation pénale —il existe des cas d’amende civile, mais laissons cela de côté— et va dans les caisses de l’État, tandis que les dommages-intérêts sont une réparation et va dans la poche de la victime), avant que Nicolas Demorand lui pose la question : “Un ministre de l’intérieur condamné deux fois peut-il rester en poste ?”

Brice Hortefeux : Tout d’abord, il ne s’agit pas de condamnations définitives. Dans le cas précis d’aujourd’hui, l’avocat envisage de faire appel et moi je ne fais naturellement pas d’autre commentaire.

Passons sur le fait que ce n’est jamais l’avocat qui fait appel, mais le client. Surtout ici ou un avocat n’aurait même pas le pouvoir de former le recours, seul un avoué pouvant le faire.

Claude Askolovitch : Si condamnation confirmé en appel [il y a], qu’il s’agisse de cette condamnation ou de l’autre condamnation pour injure raciale, est-ce qu’à ce moment là, [la] condamnation [étant] définitive, vous ne pouvez pas rester en poste ?

B.H. : D’abord, j’imagine que vous me réinviterez ; ensuite je vous rappelle qu’il existe une procédure qui s’applique à tous, qu’on soit ministre ou pas, il peut y avoir pourvoi en cassation. Je ne dis pas que c’est ce qui se produira, mais je fais observer ce point de droit.

Les journalistes ont alors un moment de flottement. Ils comprennent sans doute ce que vient de dire le ministre : le temps qu’il épuise les voies de recours, il y a de fortes chances qu’il soit passé à autre chose, et que si ces condamnations deviennent définitives un jour, la question de sa démission ne se posera plus. Abattement chez les journalistes face à l’invocation du droit, mais excitation chez les Académiciens du Busiris, qui sentent déjà que l’irréparable va être commis. Après s’être renvoyé la balle, Claude Askolovitch relance.

C.A. : On est quand même loin de ce qu’on avait appelé la jurisprudence Balladur, quand un ministre simplement mis en examen devait quitter son poste…

Bien lui en a pris : le ministre va alors tenir ces propos, récompensés aujourd’hui.

B.H. : Écoutez, là, en l’occurrence, je vous le dis, il n’y a pas de condamnation qui soit définitive, je fais simplement observer ce point de droit, on est présumé innocent à ce stade.

“Pop !” fait le bouchon de champagne dans la Grand’Salle de l’Académie Busiris.

Laissons les Académiciens à leurs libations et détaillons en quoi ce propos est busirible.

La présomption d’innocence est en effet un principe fondamental proclamé dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. C’est une règle de preuve : ce n’est jamais à une personne accusée d’avoir commis une infraction de prouver qu’elle est innocente, c’est à celui qui l’accuse, procureur de la République ou victime, de le prouver. C’est donc une présomption simple : elle est susceptible de preuve contraire, et n’a plus guère d’intérêt quand la personne accusée a reconnu les faits, du moins dans des circonstances qui ne laissent aucun doute sur la sincérité de ces aveux, qui doivent être corroborés par des faits.

La présomption d’innocence ne s’applique donc qu’en matière pénale. Elle figure d’ailleurs à l’article préliminaire du Code de procédure pénale.

En matière civile, une règle similaire existe, qui remonte au droit romain et se dit : Actori incumbit probatio, reus in excipiendo fit actor. C’est au demandeur d’apporter la preuve de ses prétentions ; et le défendeur qui soulève une exception, c’est à dire un moyen de défense, doit à son tour le prouver. Elle figure à l’article 9 du Code de procédure civile.

Ainsi, supposons que Primus affirme que Secundus lui doit 10 000 euros. Il doit le prouver. S’il ne produit pas une reconnaissance de dette signée de la main de Secundus; il sera débouté, peu importe que Secundus lui doive réellement cette somme. Ne pas pouvoir prouver un droit revient à ne pas avoir ce droit. Mais si Secundus affirme de son côté que cette dette est éteinte car il l’a payée, il soulève une exception : ce sera à lui de le prouver. Sinon, il devra payer une deuxième fois.

Mais cela n’a rien à voir avec la présomption d’innocence, qui est une règle du procès pénal. Ainsi, la règle de droit civil “actori incumbit probatio” admet des exceptions, ce que le droit pénal ne saurait admettre.

Par exemple, l’article L.7112-1 du Code du travail crée une présomption de salariat au profit du journaliste professionnel. C’est donc, en cas de litige où un journaliste prétend avoir été salarié et réclame les bénéfices liés à ce statut, à l’entreprise de presse de prouver qu’il ne s’agissait pas d’un contrat de travail. Ce genre de renversement de la charge de la preuve est inenvisageable en droit pénal.

“Comment ?”, gronde alors le public de l’Académie, dont on connaît le très haut niveau d’exigence. “Un prix Busiris, sur une telle argutie ? Pour une simple erreur de vocabulaire ? On le donne à n’importe qui, ma parole.”

Non point, chers amis, je n’avais pas fini.

La décision d’attribution du prix a été emportée par deux éléments supplémentaires, qui signent l’aberrance juridique et la mauvaise foi.

En effet, il s’agit ici d’une décision de référé. Donc, outre son caractère civil, qui rend la présomption d’innocence inopérante, faute d’être accusé de quoi que ce soit, sa caractéristique est, comme je vous l’ai dit au début, d’être par nature provisoire. Pas d’autorité de la chose jugée. Jamais.

Eh oui, cette condamnation ne sera en effet juridiquement jamais définitive. Donc quand le ministre dit qu’il réserve sa position pour quand sa condamnation sera définitive revient à dire qu’il ne répondra jamais à la question, et dissimule son refus derrière un argument juridique.

Enfin, rappelons que le ministre a ici le front d’invoquer à son profit le respect de la présomption d’innocence alors qu’elle ne s’applique pas à son cas, pour éviter d’avoir à rendre des comptes sur le fait qu’il a porté atteinte à cette présomption d’innocence quand elle avait bien lieu de s’appliquer à Monsieur Sénat, ce qui constitue la mauvaise foi.

Le but de ce propos étant de préserver son poste de ministre alors que ses condamnations lui auraient valu un aller simple pour la sortie dans n’importe quel pays où les ministres méritent encore d’être qualifiés de responsables, signe l’opportunité politique.

L’Académie décerne donc le prix Busiris avec mention Récidibrice (mot que j’emprunte à Guy Birenbaum, qui en est l’inventeur).

Le Noël des Sans-Papiers

Pas de trêve des confiseurs sur le front de la bataille pour les droits des sans-papiers. Les Centres de Rétention de sont pas vides, et les audiences “35bis” continuent, et reprendront sur un rythme soutenu dès la rentrée.

Et vous savez que dans ce combat, notre seule arme, c’est le droit.

Alors, chers confrères sur la brèche, je ne saurais trop vous conseiller, d’ailleurs, je vous l’ordonne, de lire le précieux billet de Serge Slama. Depuis le 24 décembre dernier, nous avons une nouvelle argumentation à faire valoir. C’est une fenêtre météo de quelques mois, mais ça, vous en avez l’habitude.

À vos conclusions, chers confrères.

Le Noël des Sans-Papiers

Et joyeux Noël à tous.

dimanche 19 décembre 2010

Prix Busiris pour Éric Besson

busirisEolas_big Éric Besson nous démontre une fois de plus sa spectaculaire capacité d’adaptation en décrochant un nouveau prix Burisis dans ses nouvelles attributions de ministre de l’industrie.

Quelques éléments de contexte sur l’attribution de ce prix.

Mes lecteurs auront naturellement entendu parler de l’affaire WikiLeaks. Ce site fondé en 2006 s’est fait une spécialité de se procurer des documents confidentiels, principalement américains, et de les publier.

Récemment, ce site a beaucoup fait parler de lui en publiant, par l’intermédiaire de 5 journaux de divers pays (Le Monde en France, El Pais en Espagne, The Guardian au Royaume-Uni, Der Spiegel en Allemagne, et le New York Times aux États-Unis), des câbles diplomatiques américains, publication qui a provoqué l’ire de ce pays.

Faute de voie de recours légale (la publication de ces documents ne tombe pas à ma connaissance sous le coup de la loi, car les responsables du site WikiLeaks ne sont pas tenus au secret diplomatique : c’était aux États-Unis de prendre les précautions suffisantes pour que ces documents ne fuitent pas) On devine aisément que ce pays déploie toute son influence pour colmater cette brèche. Ainsi, les sociétés PayPal, Visa et Mastercard refusent désormais de fournir leur service pour faire des dons à ce site (mais rassurez-vous, elles acceptent toujours de fournir leurs services pour la boutique du Ku Klux Klan— vous m’excuserez de ne pas faire de lien).

Étant confrontée à des problèmes répétés d’hébergement, WikiLeaks va recourir aux services de la société française Octopuce, qui loue des serveurs appartenant à la société OVH, située à Roubaix (Ch’Nord).

La société OVH va accepter ce nouveau client indirect avec l’enthousiasme qui accueille un vendeur de cordes dans la maison d’un pendu, sentant le doux vent des ennuis. Éric Besson ,rayonnant de bonheur en se disant : «Je suis un demi-Dati !»

Et en effet, le ministre chargé de l’Industrie, de l’Énergie et de l’Économie numérique n’a pas tardé à réagir et à exprimer sa désapprobation de l’hébergement de ce site sur le sol français. Las, dans notre République, le courroux d’un ministre ne fait pas loi. Et comme ledit ministre avait, dans son précédent poste, montré ses lacunes dans la maîtrise du droit, il a écrit le 3 décembre dernier au Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies (CGIET), une lettre (pdf) lui demandant de lui indiquer les voies légales d’obtenir l’interdiction de l’hébergement de ce site, et fissa. Il s’agit ici de la technique bien connu du droit administratif de la patate chaude. À ma connaissance, le CGIET n’a pas répondu à ce jour, mais ce billet y pourvoira.

Le même jour, le dirigeant d’OVH a décidé de passer à l’offensive et s’est livré à une très étrange manœuvre judiciaire.

Il a saisi le président du tribunal de grande instance de Lille et de Paris d’une requête visant à voir déclarer si cet hébergement par la société Octopuce était ou non illicite.

Ici, devant cette mer de mékéskidis aux yeux arrondis, des explications s’imposent. Prenez une aspirine, on va faire de la procédure. C’est indispensable pour savourer le prix Busiris du jour.

Comme je l’explique souvent, mais ne le rappelle jamais assez, le point essentiel de toute action en justice est qu’elle consiste à demander au juge de trancher une question dont il est saisi. Pour qu’une question soit tranchée, encore faut-il qu’elle se pose, c’est-à-dire que deux points de vue s’opposent.

Le droit est la science des exceptions, et ce principe en connaît. Il existe des actions où les parties sont d’accord, mais où la loi exige que le juge y passe pour s’assurer que cet accord respecte la loi. Par exemple : le divorce par consentement mutuel, où le juge va s’assurer que l’accord des plus-pour-longtemps époux respecte l’intérêt des enfants et l’égalité des époux.

Cette confrontation des points de vue est le cœur de tout procès : on l’appelle le principe du contradictoire, qui ne signifie pas que le juge dit une chose et son contraire, mais que les deux points de vue ont pu loyalement s’exprimer, ce qui suppose qu’avant l’audience, chaque partie ait connaissance de l’argumentation et surtout des preuves produites par l’autre.

Il existe des cas exceptionnels où un juge statue à la demande d’une seule personne, et rende une décision sans confrontation des points de vue. Cela se justifie par un nécessaire effet de surprise. Ainsi, en droit pénal, le juge des libertés et de la détention doit-il être saisi par le parquet qui souhaite faire effectuer une perquisition en dehors des heures légales (6h00 – 21h00) dans le cadre d’une enquête sur de la délinquance organisée (art. 706-89 du CPP). Vous comprendrez aisément qu’on ne puisse demander à la personne concernée de faire valoir ses arguments.

En matière civile, c’est le domaine de l’ordonnance sur requête (art. 493 et s. du Code de procédure civile). Une partie saisit le président du tribunal ou le juge qu’il délègue d’une demande motivée expliquant les mesures qu’il souhaite voir autoriser par le juge. Cela se fait très simplement, en se présentant au greffe du tribunal avec sa requête en deux exemplaires (l’usage exige qu’on rédige également le projet d’ordonnance, que le juge n’ait plus qu’à la signer après l’avoir le cas échéant modifiée à la main). Le juge examine la requête et les pièces produites à l’appui, entend l’avocat, lui pose les questions qu’il souhaite et rend sa décision sur le champ : refus, acceptation, avec éventuellement des réserves. C’était autrefois le domaine des autorisations des constat d’adultère qui ont fait la joie des pièces de boulevard. Là aussi, la mesure demandée doit être incompatible avec un débat contradictoire préalable. On le comprend quand il s’agit d’autoriser un constat d’adultère, ou d’effectuer une saisie conservatoire pour s’assurer que des fonds présents sur un compte ne vont pas disparaître le temps que le procès à venir soit fini. Une des questions qui est inévitablement débattue est : en quoi la mesure ordonnée est-elle incompatible avec ce principe du contradictoire ? Si l’avocat n’a pas de bonnes raisons à donner au juge, il verra sa requête rejetée, ainsi que quand la mesure paraît non nécessaire au juge. Dernière particularité liée à sa nature : l’ordonnance sur requête n’est jamais définitive : toute personne concernée par ses effets peut revenir devant le juge pour lui demander de la modifier ou de l’annuler (on dit  la rapporter). Par voie de conséquence, il n’y a pas de délai d’appel pour le tiers concerné par la mesure.

Revenons-en à OVH. Elle va présenter deux requêtes aux fins d’ordonnance, une au juge de Lille et une autre au juge de Paris, demandant au juge de lui dire si oui ou non, héberger Wikileaks est légal au regard du droit français. L’idée étant, on le comprend facilement, de se mettre à l’abri de l’ire ministérielle, en brandissant une autorisation du juge.

Mais comme vous l’avez compris, l’objet d’une ordonnance sur requête n’a jamais été de trancher un point de droit, mais d’ordonner des mesures provisoires.

C’est donc de manière très prévisible que les deux juges des requêtes vont rejeter les requêtes d’OVH. Le juge de Paris se contentera d’une brève mention que le requérant « se devait à tout le moins d’agir en présence de la société Octopuce », c’est-à-dire qu’ici le débat contradictoire s’imposait. Le juge lillois sera plus disert :

Il n’appartient pas au président du tribunal, saisi sur requête (…) de dire si la situation décrite est ou non constitutive d’un trouble manifestement illicite. Il appartient à la société requérante, si elle estime que sa responsabilité peut-être engagée, d’elle-même suspendre l’hébergement des sites WIKILEAKS, sans nécessité d’une autorisation judiciaire pour ce faire.

Autrement dit : “je suis président du tribunal, pas votre directeur juridique. Assumez vos responsabilités.” Ou encore “Comment ? La justice ne m’empêche pas d’être libre ?”

Et c’est maintenant qu’entre en scène notre héros du jour, Éric Besson. Nous l’avons vu, il est hostile au principe de l’hébergement de Wikileaks en France. Nous passerons sur l’absurdité de vouloir dire qu’un site internet est quelque part dans le monde. Le prix Busiris s’intéresse aux aberrations juridiques, pas informatiques.

Il va s’emparer de ces non-décisions de justice, par lesquelles deux juges ont refusé de dire quoi que ce soit, pour leur faire dire quelque chose. Il a en effet déclaré dans un communiqué adressé à l’AFP :

Toutes les requêtes d’OVH ont été rejetées. La justice n’a pas voulu autoriser l’hébergement d’un tel site en France. C’est une bonne nouvelle pour tous ceux qui sont choqués par les activités irresponsables du site WikiLeaks.

L’aberrance juridique du propos devrait vous apparaître au vu de mes explications ci-dessus. La justice n’a pas refusé d’autoriser l’hébergement du site Wikileaks. Elle ne l’a pas autorisé, ni interdit, elle n’a rien dit, si ce n’est l’évidence : la procédure mise en œuvre n’est pas appropriée.

Le motif d’opportunité politique est ici manifeste : il s’agit de récupérer un non événement pour faire la chasse à un site qui ne fait rien d’illégal en droit français mais embête notre ami américain.

Quant à la mauvaise foi d’Éric Besson, elle ressort de la nature même du propos, qui consiste à faire dire à la justice ce qu’elle n’a clairement pas dit, il n’est que de lire l’ordonnance lilloise pour le comprendre, en espérant que son autorité de ministre suppléera à la réalité, et que le lecteur n’aura pas lu la décision de justice ainsi interprétée (interprétée comme on interprète un hymne funèbre s’entend).

Monsieur Éric Besson se voit donc attribuer son quatrième prix Busiris, avec encouragements de l’Académie.

samedi 18 décembre 2010

Le rôle du parquet : l'arrêt Creissen

Cela intéressera surtout les juristes et praticiens du droit, mais mérite d’être salué : le Monde a publié sur son site internet un dossier complet sur l’arrêt Creissen qui vient d’être rendu par la cour de cassation, qui consacre, enfin, l’arrêt Medvedyev en droit français.

J’en tire deux extraits qui m’ont particulièrement plu.

D’abord, une phrase désabusée et réaliste de l’avocat général Marc Robert (je précise que le parquet de la Cour de cassation, lui, présente à mon sens, de par son statut, toutes les garanties d’indépendance exigée par la CSDH ; c’est pourquoi il n’exerce quasiment aucun rôle décisionnel).

Il est regrettable qu’une fois encore la France ait attendu d’être condamnée pour accepter de prendre en considération la jurisprudence de la Cour internationale qui, tout autant que le texte conventionnel qu’elle interprète, s’impose pourtant à elle.

J’applaudis cette prise de conscience. Je n’ose espérer que des conséquences en seront tirées.

Enfin un extrait de la remarquable plaidoirie de, mais oui, une fois de plus c’était lui, Maître Patrice Spinosi, avocat aux Conseils, et qui est à l’origine de tous ces arrêts et décisions, tant sur la garde à vue que sur le rôle du parquet.

Ce n’est pas la première fois, que je me présente devant vous pour vous convaincre de l’absence d’indépendance du parquet. Vous avez connu de l’affaire Medveyev, de l’affaire France Moulin.

Chaque fois, je vous exhortais, comme aujourd’hui, à vous saisir du pouvoir qui est désormais le votre, à dépasser les vieux modèles aujourd’hui obsolètes, à faire avancer le droit guidé par des principes fondamentaux dont vous êtes les premiers interprètes.

J’ai du aller chercher ailleurs, ce que vous, mes juges naturels, ma Cour, vous me refusiez.

Medvedyev, 2 fois, Brusco et hier France Moulin, autant de temps perdu pour des justiciables brisés par des années de procédure pour revenir devant vous, huit ans après, devoir vous convaincre.

Alors non, le parquet n’est pas une autorité judiciaire au sens de l’article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour européenne l’aura dit trois fois, chaque fois un peu plus fort, chaque fois un peu plus clairement.

Et il n’y guère plus que la Chancellerie pour opposer une vaine résistance à cette réalité juridique inéluctable.

C’est bien cette solution que je vous demande aujourd’hui de consacrer avec la même clarté, avec la même netteté pour que définitivement se close la période des faux-semblants, des interprétations erronées, le jeu de controverses et des polémiques inutiles.

Et que l’on ne se trompe pas de débat. Il ne s’agit pas de nier aux membres du parquet leur statut de magistrat.

La notion d’autorité judiciaire au sens de l’article 5 de la Convention européenne est une notion autonome, spécifique, qui ne se confond pas avec celle de magistrat.

Ce que demande la cour européenne c’est simplement qu’il existe une stricte différence entre :

-d’un côté, les magistrats qui poursuivent, qui n’ont pas à présenter des garanties structurelles d’indépendance et d’impartialité

-et, de l’autre, des magistrats qui jugent, inamovibles et impartiaux, seuls gardiens des libertés fondamentales.

Rien de plus. Est-ce si difficile ? Est-ce à ce point si révolutionnaire de vouloir faire correspondre le droit avec la réalité ?

Cher confrère, je vous confirme que devant les juridictions du fond, je passais pour un fou.

vendredi 17 décembre 2010

Avis de Berryer : Benoît Magimel

“De profundis clamavi ad te, Popule Berrii; Popule Berrii, exaudi vocem meam”, geint la promotion 2010 de la Conférence. En effet, le crêpe sera de rigueur, puisque nous célébrons la dernière Berryer de cette année, qui recevra le lundi 20 décembre à 21 heures, salle des Criées, dans un dernier soupir, monsieur Benoît Magimel, comédien. Autant dire qu’il n’y a pas que la Conférence qui va soupirer.imagimel

Les sujets qui seront soumis à la sagacité des candidat(e)s sont les suivants :

1. Quand mamie gèle, papi brûle ?

2. L’avocat du milieu peut-il avoir la raie sur le coté?

Une certaine affluence féminine étant à prévoir, je ne saurais trop vous déconseiller d’arriver après 19 heures. Je vous rappelle que l’entrée est libre, dans la limite des places disponibles.

Les candidats pourront, une dernière fois, contacter monsieur Thomas Heintz, pour quelques jours encore Quatrième secrétaire, à theintz[at]fleurymares.com

Enfin, puisque c’est la dernière, disons donc au revoir et merci, à (par ordre de prise de parole) Eddy, Yassine, Zoé, Vanessa, Karim, Franck, Kee-Yoon, Solenn, Thomas, Guillaume, César et Emmanuel.

Et séchons nos larmes pour dire à (par ordre de fonction) Grégoire, Fabrice, Pierre, Matthieu, Martin, Hélise, Julia, Peggy, Véronica, Alexandra, Georges et Benjamin que nous vous attendons de pied ferme.

Bonne Berryer à tous.

Les leçons données à la France par l'Europe

Dominique Coujard, magistrat, ancien président de la cour d’assises de Paris de 2000 à 2009 qui n’a laissé que des regrets en partant pour Rouen, a écrit une tribune libre destinée à être publiée dans Le Monde. Hélas, la grève du syndicat du Livre a fait que ce numéro n’a jamais été distribué.

Avec l’accord de l’auteur, je reproduis ici cette tribune écrite par un magistrat de qualité, excellent connaisseur de la procédure pénale. Car au-delà des réticences face au changement et de l’incompréhension que les bouleversements actuels peuvent provoquer, la controverse sur la garde à vue n’est pas une guerre entre les avocats, les magistrats et les policiers. C’est une avancée des droits de la défense, qui sont des droits de l’homme. Nous ne pouvons que nous en réjouir.

Et puis c’est la moindre des choses que j’invite à mon tour un président à l’heure du déjeuner.


L’arrêt Moulin, rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 23 novembre, vient de donner un coup d’arrêt spectaculaire à une dérive procédurale française qui allait s’accélérant depuis quelques années.

Notre paysage judiciaire était, jusque dans les années 1980, dominé par deux figures tutélaires : le juge et le procureur. Les avocats, considérés comme des gêneurs étaient réduits au rôle d’utilité.

Est-ce dû au besoin grandissant de sécurité de nos concitoyens ? Cet équilibre entre les juges et les procureurs s’est déplacé, au fil du temps vers un nouvel équilibre entre les procureurs et la police.

Le phénomène fut tel que de nombreuses missions jusque-là dévolues aux juges, ont été confiées aux procureurs de la République et à leurs substituts. Ces derniers se virent confier un attribut nouveau : celui de prononcer des peines, et non plus seulement de les requérir.

Non pas toutes les peines, mais certaines, avec l’accord des bénéficiaires. Outre l’instauration de la procédure de composition pénale, de médiation pénale, du plaider coupable à la française, ils se virent également confier des pouvoirs accrus dans les enquêtes préliminaires, et la suppression, apparemment abandonnée, du juge d’instruction en est la plus spectaculaire illustration.

L’argument avancé pour justifier le fait que les magistrats du parquet fassent une grande partie du travail des juges, était que les uns comme les autres étaient des magistrats.

Le Conseil constitutionnel, lui-même a apporté son onction à cette idée puisque dans une décision du 11 août 1993, reprise régulièrement depuis, il affirma que "l’autorité judiciaire qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet".

Autrement dit : pourquoi ne pas confier aux procureurs certaines des missions des juges dès lors que les uns comme les autres sont magistrats, gardiens de la liberté individuelle ? A force de recours devant la plus haute juridiction européenne, Strasbourg a fini par mettre les points sur les I.

On sait que depuis l’arrêt Medvedyev du 29 mars 2010, les magistrats du parquet français ne satisfont pas aux standards européens permettant à l’Europe de les considérer comme tels. La notion de magistrat, elle-même, est devenue un concept prétorien, c’est-à-dire défini par les juges, et non par la loi, comme on pouvait jusque-là le penser.

L’arrêt Moulin, qui vient d’être rendu fin novembre est plus précis encore, puisqu’il affirme que "l’indépendance compte au même titre que l’impartialité parmi les garanties inhérentes à la notion autonome de magistrat au sens de l’article 5 § 3…", lequel concerne, notamment, la garde à vue.

Ainsi donc, la CEDH nous dit-elle que même si on devait décider de le rendre indépendant, le procureur, qui a fonctionnellement la charge de la poursuite, ne pourra jamais être ce magistrat impartial qu’elle exige pour contrôler les atteintes aux libertés.

Jusque-là, certains avaient pu croire qu’il suffirait de donner leur indépendance aux magistrats du parquet pour lever la contradiction. Ils devront changer d’avis.
Deux conséquences majeures doivent être tirées de cette jurisprudence européenne. La première, c’est qu’en France, le seul garant de la liberté individuelle, c’est le juge. On s’en doutait, mais cela va mieux en le disant.

La seconde est que cette fameuse décision du Conseil constitutionnel du 11 août 1993, évidemment incompatible avec la jurisprudence Moulin, est obsolète.

LE COUPLE POLICE-PARQUET

On objectera que les normes conventionnelles ne s’imposent pas hiérarchiquement aux normes constitutionnelles. C’est exact, mais imagine-t-on le Conseil constitutionnel soutenir longtemps encore que le parquet, comme le siège, assure le respect de la liberté individuelle, au risque d’être désavoué à l’occasion du moindre recours devant la CEDH ? Ni magistrat amphibie, ni chauve-souris de l’ordre judiciaire tenant à la fois du rat et de l’oiseau, du juge et du soldat, pour paraphraser Victor Hugo, le magistrat du parquet ne perdra rien à être pleinement le défenseur de l’intérêt général. C’est, depuis toujours, sa noble mission. C’est d’ailleurs le sens du mot avocat général, synonyme de procureur devant les cours d’assises.

Liberté individuelle, d’un côté, intérêt général, de l’autre, il fallait bien qu’un jour ces deux exigences qui s’affrontent si souvent dans l’espace judiciaire, soient représentées par des acteurs distincts, bien identifiés par les justiciables. Ce jour semble venu.

Au-delà de l’affirmation que, seul, le juge garantit la liberté individuelle, quelles leçons devons-nous tirer de ces deux arrêts pour les réformes à venir ? Que le rééquilibrage de la procédure pénale est indispensable et urgent, et qu’il ne peut être réalisé qu’en redonnant sa place à un juge réellement indépendant au milieu d’un dispositif où la défense constitue un réel contrepoids à ce que le Pr Delmas-Marty appelle le couple police-parquet.

Que le temps n’est pas encore venu où l’exigence de sécurité fera oublier l’aspiration à la liberté.

Dominique Coujard

lundi 13 décembre 2010

Avis de Berryer : Stéphane Durand-Souffland

Peuple de Berryer, réjouis-toi ! La Conférence 2010 est certes entrée dans les affres mais elle bouge encore, et te propose de la retrouver le mercredi 15 DurandSouffland décembre 2010 à 21 heures, salle des Criées, où elle recevra monsieur Stéphane Durand-Souffland, chroniqueur judiciaire au Figaro et président de l’Association de la Presse Judiciaire.

Les sujets seront les suivants :

1. Faut-il sortir du rang en soufflant ?

2. C’est off ?

 

Les candidats, et les candidats seulement doivent contacter MC Thomas Heintz (les groupies féminines sont priées d’attendre la fin de la conférence pour se jeter sur lui ; une liste d’attente est à prévoir) à l’adresse suivante : theintz[at]fleurymares.com.

Bonne Berryer à tous.

dimanche 12 décembre 2010

Tu in mulieribus



par Sub lege libertas


Lucy n'a pas deux fois dix-huit ans, ni même une fois. Lucy est pourtant deux fois mère, déjà. Mère ? Lucy aimerait se dire telle, mais Lucy ne se dit rien de bon de sa vie, ni d'elle. Lucy se dit qu'à douze ans, elle devint femme sous le toit de sa mère qui l'hébergeait, elle et les vingt ans passés de Bruno qui la fit femme et mère en un soir, enfin neuf mois plus tard. Sa mère était contente d'avoir un nouvel enfant, sa petite-fille comme elle ne l'appelait pas.

Lucy crut qu'elle serait à treize ans mieux la mère de sa fille, si elle quittait la sienne et Bruno. Lucy crut qu'elle serait à treize ans mieux la mère de son enfant, quand elle suivit Joris et ses vingt-cinq ans de désoeuvrement embrumé de cannabis et de houblon, les jours où le malt faisait défaut, moins souvent que le lait maternisé. Lucy offrait son sein aux coups de Joris, et sa fille finit par en recevoir d'elle et de lui. Lucy devait « la crier » comme le disait Joris, qui lui reprochait de ne pas savoir l'élever, cette fille qui mange salement à deux ans, cette fille qui crie indistinctement à deux ans, cette fille qui ne marche pas à deux ans.

Lucy avait beau pincer, fesser, frapper, rien n'y faisait, elle n'était pas obéie. Lucy crut Joris ; elle était une mauvaise mère, elle pinça, fessa, frappa, plus fort comme lui faisait. Lucy crut sa mère ; elle était une mauvaise mère, elle pinçait, fessait, frappait, trop fort comme elle le lui reprochait. Lucy se brouilla avec Joris qui la renvoya chez sa mère. Lucy se brouilla avec sa mère qui l'envoya au commissariat de police.

Lucy se dit qu'à seize ans, elle devint adolescente sous le toit d'un foyer qui la recueillit, elle sans sa fille qui, placée chez une nourrice, évita l'emprise des bras trop intéressés de sa grand-mère, soudain si prompte à dénoncer les coups subis, espérant le retour de l'enfant en son giron. Lucy, vierge d'enfance, se prend à rêver de jeunesse, d'amour. Aimée de Johann, elle croit que le fruit nouveau de ses entrailles sera la bénédiction de sa vie neuve de grande fille arrivant à l'âge adulte, à l'âge de devenir mère, non seulement de l'être.

Lucy n'a pas deux fois dix-huit ans, ni même une fois. Mineure, Lucy est donc devant le tribunal pour enfants. Enfant, Lucy aimerait se dire tel simplement, mais Lucy doit aussi se dire mère, cette mère poursuivie pour violences volontaires sur mineure de quinze ans par ascendant. Lucy aimerait sans doute comprendre ce qu'on lui reproche, mais Lucy, enfant-mère à treize ans, n'a pas su retenir ses leçons d'écriture et ne lit qu'à peine. Lucy quitta la salle de sa classe primaire pour celle de travail de la maternité.

Lucy sent bien qu'elle devrait dire des choses. D'autres choses ou les choses autrement. Peut-être, le sent-elle. Mais le sens des mots du tribunal lui reste obscur ou incertain, angoissant même : violence, volonté, intention, discernement, obligation, affection... Le juge, ses assesseurs, le procureur, les avocats questionnent, reformulent les questions ; Lucy ne leur répond qu'avec son absence de mot et l'ignorance des leurs.

Coupable, fallait-il dire que tu l'étais, Lucy ? Alors je me pris à rêver à haute voix, cela s'appelle requérir, qu'il conviendrait au bien de la justice de te reconnaître mineure incapable de discernement. Nul trouble psychique ou neuropsychique n'altérait ou n'abolissait ton discernement : non, ton enfance simplement. Pour te rendre juridiquement cette enfance à laquelle tu n'as pas eu droit, point même d'avertissement solennel. Te laisser irresponsable, Lucy, toi cette enfant, si peu mère, trop peu fille, si peu bénie entre toutes les femmes. Cette grâce, juridique, te fut même refusée. Te voilà avertie entre toutes les femmes.

samedi 11 décembre 2010

Cas pratique

Après avoir lu les deux textes ci-dessous, vous vous demanderez ce que doit faire un procureur indépendant d’esprit.

Premier texte :

Article 434-25 du Code pénal :

Le fait de chercher à jeter le discrédit, publiquement par actes, paroles, écrits ou images de toute nature, sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des conditions de nature à porter atteinte à l’autorité de la justice ou à son indépendance est puni de six mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende.

Second texte :

Communiqué de l’ineffable syndicat Synergie Officiers(pdf) :


Paris, le 10 décembre 2010 

COMMUNIQUÉ DE PRESSE

SYNERGIE­ OFFICIERS est écœuré par la décision ahurissante du Tribunal Correctionnel de Bobigny (93) de condamner les sept policiers impliqués dans une affaire de faux témoignage à des peines allant de six mois à un an de prison ferme, toutes peines supérieures à celles requises initialement par le Parquet.

SYNERGIE­ OFFICIERS réaffirme son intransigeance quand (sic.) aux actes délictueux commis par des représentants des forces de l’ordre, mais…

SYNERGIE­ OFFICERS ne peut pas feindre d’ignorer que dans ce département, il y a indéniablement deux poids et deux mesures.

Ce tribunal est connu pour receler les pires idéologues de la culture de l’excuse quand il s’agit de remettre dehors à tour de bras les trafiquants de stupéfiants, braqueurs, auteurs de tentatives d’homicide, etc… comme en témoignent pléthore d’exemples récents. La peine prononcée à l’encontre de nos collègues est donc avant tout une décision syndicale (pour ne pas dire politique…) déguisée en acte juridictionnel. Ceux là même qui sont les premiers responsables de la situation catastrophique de la criminalité sur le 93 par des décisions angélistes ont décidé de briser toute une profession dont les membres risquent leur vie au quotidien pour nos concitoyens.

SYNERGIE­ OFFICIERS regrette que l’extraordinaire dureté d’une telle décision rende la sanction totalement inintelligible. Au ­delà des sept policiers de Bobigny qui ont fauté, ce sont bel et bien tous les policiers de France qui prendront ce verdit incroyable comme un camouflet à leur encontre et un nouvel appel à la haine venant de magistrats qui, une fois de plus, ont choisi d’affirmer que pour eux, l’ennemi à combattre par tous les moyens (y compris les plus vils…) est bel et bien le « flic » et non pas le criminel !

Le Bureau National


Rappelons que dans cette affaire, des policiers ont, au cours d’une poursuite en voiture, renversé un collègue. D’un commun accord, ils ont décidé de tous déclarer à l’unisson que le conducteur du véhicule en fuite avait volontairement renversé ce policier, l’accusant donc d’homicide volontaire aggravé puni de la réclusion criminelle à perpétuité. Le conducteur en question a de plus été roué de coup au sol par trois des policiers lors de son arrestation. À l’audience, le parquet avait requis de 3 à 6 mois de prison avec sursis. Le tribunal est allé au-delà, prononçant de 6 mois à un an ferme, et refusant la non inscription au casier judiciaire de cette condamnation pour cinq d’entre eux, qui seront donc très probablement révoqués de la police.

Les policiers et le parquet ont fait appel de ces condamnations jugées trop sévères. La cour ne pourra donc que confirmer ou diminuer la peine.

Je suis naturellement solidaire de ces policiers face à l’acharnement de la justice à leur encontre. Si on ne peut plus accuser un innocent d’un crime passible de la perpétuité pour couvrir les conneries d’un collègue, où va la République ? En plus, si j’en crois ce communiqué, ils étaient sincèrement convaincu que cet innocent accusé par eux allait être remis dehors à tour de bras. Comme quoi ils étaient de bonne foi.

jeudi 9 décembre 2010

Habeas corpus n'est pas un gros mot (Arrêt Moulin c. France, 23 nov. 2010)

Oh. Ça alors. Quelle surprise. La Cour européenne des droits de l’homme, que vous me permettrez d’appeler CEDH par la suite, vient de condamner la France sur le contrôle de privations de liberté par le seul parquet, au motif que ce dernier n’est pas une autorité judiciaire indépendante au sens de l’article 5 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, que vous me permettrez d’appeler CSDH par la suite.

Oui, je sais, je joue très mal la comédie. Mais l’arrêt Moulin contre France (n°37104/06) n’a pas grand chose de nouveau. Mes lecteurs auront aussitôt fait le parallèle avec l’arrêt Medvedyev dont j’avais déjà parlé ici. Et de fait, l’arrêt Moulin s’inscrit dans cette ligne jurisprudentielle, à tel point que la Cour a copié-collé pas moins de deux pages de ce premier arrêt dans celui qu’elle a rendu hier.

Néanmoins, cet arrêt doit être salué et apprécié à sa juste valeur. Parce que cela fait plus d’un an que je soulève des conclusions de nullité de garde à vue du fait de cette absence de contrôle par une autorité judiciaire indépendante, et que je me fais bananer. Ce qui est toujours agaçant, certes, mais tout particulièrement quand on sait qu’on a raison.

Cela dit, attendu que je me faisais toujours bananer après l’arrêt Medvedyev en mars dernier, je crains de ne pas faire preuve d’un pessimisme exagéré en disant que les parquets, d’Île de France à tout le moins, qui sont ceux que je pratique le plus, continueront malgré l’arrêt Moulin leur déni de réalité, avec la bénédiction des juges du siège qui leur donnent systématiquement raison. Un jour viendra où tous les juges français appliqueront la CSDH au parquet avec la même rigueur qu’ils appliquent le Code pénal aux citoyens. Pas une minorité, car il y en a, tous. J’y crois, mais que le temps me paraît long quand on parle des libertés fondamentales.

L’arrêt Moulin, donc.

L’affaire Moulin dira sans doute quelque chose à mes plus anciens lecteurs. J’en avais déjà parlé ici. Cet arrêt et le recul dans le temps permettent d’en savoir un peu plus.

France Moulin est avocat au barreau de Toulouse. À l’époque des faits, elle est collaboratrice d’un avocat d’affaire de la ville rose.

Le 13 avril 2005, elle a été interpellée alors qu’elle se trouvait au tribunal d’Orléans, dans le cadre d’une affaire de blanchiment dans laquelle elle était soupçonnée d’avoir communiqué à des personnes impliquées des informations sur l’enquête en cours. Détail important : cette garde à vue a eu lieu dans le cadre d’une instruction judiciaire, c’est-à-dire d’une enquête menée par un juge d’instruction (ici deux, ils agissaient en ce qu’on appelle une co-saisine, qui permet à deux juges d’instruction du même tribunal de travailler de conserve sur le même dossier complexe). Or dans ce cas, c’est le juge d’instruction qui contrôle la mesure de garde à vue, et non le procureur de la République.

Dans le cadre de cette garde à vue, France Moulin va être conduite à Toulouse pour une perquisition à son cabinet. Comme la loi l’exige, les deux juges d’instruction étaient présents, une perquisition dans un cabinet d’avocat ne pouvant être effectuée par la police seule. Puis, après que la garde à vue a été prolongée par un juge d’instruction de Toulouse, territorialement compétent, les juges d’instruction vont rentrer à Orléans, et délivrer un mandat d’amener à l’encontre de Mme Moulin.

Le mandat d’amener est l’ordre donné à la force publique de conduire immédiatement devant le juge l’ayant décerné (seul un juge peut délivrer un tel mandat) la personne à l’encontre de laquelle il est émis (art. 122 du CPP). Cependant, L’article 127 du CPP précise que “si la personne recherchée en vertu d’un mandat d’amener est trouvée à plus de 200 km du siège du juge d’instruction qui a délivré le mandat, et qu’il n’est pas possible de la conduire dans le délai de vingt-quatre heures devant ce magistrat, elle est conduite devant le procureur de la République du lieu de l’arrestation.L’article 128 précise la suite : “Ce magistrat l’interroge sur son identité, reçoit ses déclarations, après l’avoir averti qu’elle est libre de ne pas en faire, l’interpelle afin de savoir si elle consent à être transférée ou si elle préfère prolonger les effets du mandat d’amener, en attendant, au lieu où elle se trouve, la décision du juge d’instruction saisi de l’affaire. Si la personne déclare s’opposer au transfèrement, elle est conduite dans la maison d’arrêt et avis immédiat est donné au juge d’instruction compétent.”

C’est ce qui va se passer pour France Moulin, et elle va être placée en maison d’arrêt après avoir été présentée au procureur adjoint de Toulouse. Elle sera finalement présentée le 18 avril 2005 aux juges d’instructions orléanais, qui la mettront en examen, et demanderont au juge des libertés et de la détention de la placer en détention provisoire, ce qu’il fera.

Sans attendre, France Moulin va attaquer cette première partie de la procédure et en demandera la nullité. La chambre de l’instruction d’Orléans va rejeter sa demande le 13 octobre 2005. France Moulin va former un pourvoi en cassation, qui sera rejeté le 1er mars 2006. Les voies de recours internes étant épuisées, France Moulin va porter son affaire devant la cour européenne des droits de l’homme. Et bien lui en a pris.

L’article 5§3 de la CSDH stipule en effet que

Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1.c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure. La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l’intéressé à l’audience.

Vous vous souvenez qu’en mars dernier, la CEDH avait déjà posé très clairement que le parquet ne pouvait pas être cet “autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires”, puisque pour elle le propre de ce magistrat devait être son indépendance. Or le parquet est hiérarchiquement soumis à l’exécutif, d’une part, et d’autre part et surtout, il est l’adversaire de la personne poursuivie. Tout comme on ne confie pas au voleur le soin de garder les banques, on ne va pas demander à celui qui souhaite envoyer Untel en prison si sa privation de liberté se justifie.

À la suite de cet arrêt on ne peut plus clair, et rendu à l’unanimité des 17 juges de la Grande Chambre, la France avait fait comme à son habitude : elle avait nié la réalité. Pas la moindre réforme législative en projet, rien. Quant au parquet, face à cela, son attitude a été un mélange de déni et de bouderie. Je n’exagère pas. À chaque fois que j’ai soulevé des conclusions de nullité fondées sur l’arrêt Medvedyev, l’argument qui m’a été opposé était : primo, le Code de procédure pénale dit que c’est moi qui contrôle, alors il a été respecté (déni de réalité : je soulevais précisément que le CPP était contraire à la CEDH sur ce point, et ce que celle-ci étant un traité international, c’est elle qui gagne, en vertu de l’article 55 de la Constitution), agrémenté d’une remarque outrée sur le fait qu’oser dire que LUI, le procureur d’audience, personnellement, n’était pas indépendant, était un peu fort de café, voire insultant. Ce qui était agaçant : ils opéraient un glissement sémantique entre l’indépendance organique, dont la CEDH a constaté l’absence, et l’indépendance d’esprit, dont personnellement je me contrefiche et qui n’est pas l’objet du débat. Mais finalement, comment les en blâmer, puisque le tribunal leur donnait systématiquement raison. Medvedyev ? Connais pas.

La CEDH a visiblement compris qu’elle avait affaire à des cancres, et a décidé de faire encore plus clair.

Dans sa décision, elle va d’abord citer in extenso les §117 à 125 de l’arrêt Medvedyev, avant tout simplement et sans un mot d’explication supplémentaire les appliquer à l’affaire Moulin. C’est donc une confirmation ferme et sans ambiguïté de ce premier arrêt.

Ici toutefois, nous avions des juges d’instruction qui étaient aux commandes de la procédure, et l’on sait que la CEDH considère que ces magistrats remplissent les conditions d’indépendance pour être le juge visé par l’article 5.

Mais la Cour constate que les juges d’instruction orléanais n’avaient pas de pouvoir sur la garde à vue se déroulant à Toulouse, étant hors du ressort de leur tribunal, et que leur collègue toulousain territorialement compétent a ordonné la prolongation sans entendre France Moulin pour lui permettre d’argumenter. En outre, les juges d’instruction orléanais, bien que présents physiquement dans le commissariat, n’ont jamais entendu France Moulin. De fait, le premier magistrat à avoir enfin accepté que France Moulin lui fasse des déclarations, c’est le procureur adjoint de Toulouse, au bout de 3 jours de privation de liberté.

Et ça ne s’arrête pas là. Ce procureur était-il un magistrat au sens de l’article 5 ? Non, répond la cour.

§56. La Cour constate tout d’abord que si l’ensemble des magistrats de l’ordre judiciaire représente l’autorité judiciaire citée à l’article 66 de la Constitution, il ressort du droit interne que les magistrats du siège sont soumis à un régime différent de celui prévu pour les membres du ministère public. Ces derniers dépendent tous d’un supérieur hiérarchique commun, le garde des sceaux, ministre de la Justice, qui est membre du gouvernement, et donc du pouvoir exécutif. Contrairement aux juges du siège, ils ne sont pas inamovibles en vertu de l’article 64 de la Constitution. Ils sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques au sein du Parquet, et sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de la Justice. En vertu de l’article 33 du code de procédure pénale, le ministère public est tenu de prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions qui lui sont données dans les conditions prévues aux articles 36, 37 et 44 du même code, même s’il développe librement les observations orales qu’il croit convenables au bien de la justice.

(…)

§58. Par ailleurs, la Cour constate que la loi confie l’exercice de l’action publique au ministère public, ce qui ressort notamment des articles 1er et 31 du code de procédure pénale. Indivisible (paragraphe 26 ci-dessus), le parquet est représenté auprès de chaque juridiction répressive de première instance et d’appel en vertu des articles 32 et 34 du code précité. Or la Cour rappelle que les garanties d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties excluent notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale (voir, en dernier lieu, Medvedyev et autres, précité, § 124 ; paragraphe 46 ci-dessus).

Donc, le procureur adjoint ne compte pas comme magistrat. Ce n’est que lorsque France Moulin arrivera dans le cabinet des juges orléanais, 5 jours après son interpellation, qu’elle sera enfin mise en présence d’un magistrat indépendant au sens de la CEDH.

Or 5 jours sans voir un magistrat indépendant, c’est trop long pour être considéré comme correspondant au aussitôt de l’article 5 de la Convention. La France est condamnée.

Quelle est la solution ? La création d’un habeas corpus. Ce n’est pas un gros mot, ce n’est même pas de l’anglais, c’est une procédure permettant dès le début de la garde à vue au gardé à vue de saisir un juge d’une demande de levée de cette mesure, juge qui devra l’entendre avant de statuer, et un passage obligé devant ce juge pour la prolongation à la 24e heure. Et rappelons qu’en vertu de l’arrêt Brusco, le gardé à vue doit pouvoir être assisté d’un avocat lors de ces procédures. Ce que déjà Medvedyev exigeait.

Alors, nihil novi sub sole ? me demanderons mes lecteurs latinistes. Ce n’est qu’une confirmation banale de l’arrêt Medvedyev ?

Pas sûr. Sur le statut du parquet, rien de neuf, en effet, ce qui rend la couverture médiatique de cet arrêt un peu disproportionnée. Le principe est connu depuis Medvedyev, et rien n’a changé.

Cependant, je me demande si l’apport de cet arrêt ne se situerait pas au §48 de l’arrêt.

§48. La Cour note que les juges d’instruction n’ont pas davantage procédé à une telle audition en se rendant à l’hôtel de police le 15 avril 2005 (paragraphe 10 ci-dessus), le procès-verbal semblant au contraire indiquer qu’ils ne se sont adressés qu’aux seuls policiers chargés de la garde à vue.

Quand la Cour prend la peine de noter, c’est toujours intéressant. Ici, il est facile d’en déduire que pour la Cour, si les juges avaient pris la peine de s’entretenir avec France Moulin, les exigences de l’article 5 de la CSDH eussent été satisfaites.

Mes amis, n’assistons-nous pas à la fin de l’instruction sous-traitée à la police, selon l’heureuse formule de mon confrère François Saint-Pierre, avocat au barreau de Lyon et auteur du Guide de la Défense Pénale, bientôt réédité chez Dalloz (annoncé le 12 janvier 2011) ?

En effet, l’article 105 du CPP dispose que

Les personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d’avoir participé aux faits dont le juge d’instruction est saisi ne peuvent être entendues comme témoins.

Ce principe remonte à la loi du 8 décembre 1897, qui a vu l’avocat entrer pour la première fois dans les cabinets des juges d’instruction. Depuis cette réforme, tout inculpé pouvait être assisté d’un avocat et ne pouvait être interrogée par le juge que si son avocat avait été préalablement convoqué et mis en mesure de consulter le dossier. L’esprit de la loi était d’interdire au juge d’instruction de feindre de croire que le suspect était un simple témoin pour l’interroger hors la présence d’un avocat.

Les juges d’instruction de l’époque, opposés à cette réforme, vont alors confier à la police le soin d’entendre les suspects (l’article 105 ne s’appliquant qu’au juge d’instruction). La loi ne prévoyait en effet l’assistance d’un avocat que devant le juge d’instruction (qui était à l’époque un passage obligé ; c’est encore le cas en droit monégasque). La police obtenait ses aveux, qui étaient découverts par l’avocat lors de l’inculpation. C’est la naissance de la garde à vue, qui va avoir un tel succès qu’elle a bien failli tuer ses inventeurs 120 ans plus tard.

François Saint-Pierre peste inlassablement et avec talent contre cette pratique très répandue, pour ne pas dire systématique, de l’audition du suspect avant la présentation au juge d’instruction. Elle est pour lui contraire à la lettre du texte, même si la jurisprudence de la cour de cassation, que l’on sait peu suspecte de complaisance à l’égard des libertés, l’a depuis longtemps validée.

Et avec cet arrêt, je me demande comment cette pratique va pouvoir perdurer. Quand le juge d’instruction est saisi des faits, il est l’autorité judiciaire indépendante de l’article 5, ce n’est contesté par personne. Or cet article 5 exige que le suspect lui soit aussitôt présenté. Aussitôt ne peut s’entendre comme “au bout de 48 heures de garde à vue” surtout si c’est ce magistrat qui a autorisé la prolongation. S’il a eu le temps de prolonger, il aurait eu le temps d’entendre. Et le juge ne peut entendre un suspect que dans les formes de l’article 116, c’est à dire en présence d’un avocat.

Je me demande donc si cet arrêt ne recèle pas une nouvelle bombe procédurale, passée inaperçue pour le moment, bien plus importante que la question de l’indépendance du parquet, que la Cour considère manifestement comme définitivement tranchée.

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