Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

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Actualité du droit

Le droit fait parfois la Une des journaux. Il y a gros à parier qu'il se retrouvera alors ici.

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vendredi 21 septembre 2012

Indulto pour la corrida

— Mon cher maître, je ne décolère pas !

— Ma chère lectrice, je ne puis en être désolé, tant vous voir le rouge aux joues, le cheveu en bataille et la poitrine enflée de fureur contenue me met en joie. Néanmoins, puis-je vous être de quelque secours dans le prédicament où vous êtes ?

— Sans doute, et de deux façons. La première, en me servant une tasse de ce délicieux thé.

— Un Tiě Guān Yīn, excellent choix. Ce thé bleu est faible en théine, et vous n’en avez pas besoin. La seconde ?

— En m’expliquant comment ces monstres sans cœur ont pu faire cela ?

— Pourriez-vous me préciser si vous parlez du Conseil constitutionnel ou de la Cour de cassation ?

— Mais du Conseil constitutionnel, voyons ! Vous savez mon abhorration de la course de taureau.

— À présent, oui.

— Cette coutume barbare reposant sur la mise à mort précédée de sévices d’un animal pouvait être interdite par le Conseil, et il ne l’a pas fait.

— En réalité, ce qu’il n’a pas fait, c’est ce que vous lui reprochez.

— Comment cela ?

— Asseyez-vous, dégustez ce thé, et prêtez moi une de vos charmantes oreilles.

— Vous avez même les deux, mon cher maître.

— Je n’osais en espérer autant. Le Conseil a statué dans le cadre de ses attributions, sur une Question Prioritaire de Constitutionnalité.

— Oui, je me souviens que vous vous en entretîntes avec Jeannot.

— Votre mémoire est comme le Pape : infaillible. Qu’il soit ici suffisant de rappeler que dans toute procédure, une des parties peut poser une telle Question, qui consiste à demander : « Mais au fait, la loi que nous allons appliquer est-elle bien conforme à la Constitution ? ». Le juge saisi ne peut répondre lui-même, mais doit simplement s’assurer de ce que la question est nouvelle, sérieuse et que la solution du litige en dépend. Si telle est le cas, il surseoit à statuer et transmet la question à la cour suprême dont il relève : la Cour de cassation s’il porte une robe, et le Conseil d’État, s’il n’en porte point.

— La robe étant une synecdoque pour dire le juge judiciaire et son absence en étant une autre pour le juge administratif.

— Exactement. Si la Cour de cassation ou le Conseil d’État jugent à leur tour que ces conditions sont remplies, après cette fois ci une procédure spécifique et approfondie, la question est enfin transmise au Conseil constitutionnel qui seul peut statuer. Une fois la réponse obtenue, le procès reprend là où il s’était arrêté, chacun étant sûr de respecter comme i lse doit la Constitution.

— Et d’où venait la QPC cette fois ?

Du Conseil d’État.

— Pourtant, il s’agit d’une disposition du Code pénal ? Nous étions dans les terres des juges à robe noire ?

— En effet, mais le procès qui a servi de point de départ n’était pas un procès pénal. C’était un procès administratif, un recours en annulation contre la décision du ministre de la culture qui a inscrit la corrida dans la liste du patrimoine culturel immatériel de la France — en fait, un recours contre la décision implicite de rejet du ministre qui n’a pas répondu dans les 2 mois à la demande de l’association Comite Radicalement Anti-Corrida Europe et de l’association Droits Des Animaux de revenir sur cette décision, mais passons. Ces associations ont saisi le tribunal administratif de Paris, estimant que ce refus était illégal, et à cette occasion, ont attaqué la disposition législative qui légalise la corrida, mais dans certains endroits seulement.

— Comment cela ?

L’article 521-1 du Code pénal interdit et réprime tout sévice commis sur un animal.

— Musique à mes oreilles.

— Las, la musique va devenir grinçante, car cette loi prévoit deux exceptions. “Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux courses de taureaux lorsqu’une tradition locale ininterrompue peut être invoquée. Elles ne sont pas non plus applicables aux combats de coqs dans les localités où une tradition ininterrompue peut être établie”.

— Mais comment connaître ces endroits où la tradition met en échec la loi pénale ?

— Nous voilà au cœur du problème. C’est la jurisprudence qui décide s’il y a ou non tradition locale ininterrompue. Ce qui pose un problème : celui de la prévisibilité de la loi contre l’arbitraire du juge. Ce n’est qu’en organisant un tel spectacle, donct en prenant le risque d’être poursuivi au pénal, que l’on peut seulement faire trancher la question, car la jurisprudence intervient par définition a posteriori quand la loi intervient par nature a priori. La cour d’appel de Toulouse a rendu un arrêt le 3 avril 2000 qui tentait de résoudre la question à la truelle, mais avec des élans lyriques assez rares dans une décision judiciaire. Je cite (imaginez les cigales en fond sonore et un accent rocailleux des bords de la Garonne pour renforcer l’effet) : « il ne saurait être contesté que dans le midi de la France entre le pays d’Arles et le pays basque, entre garrigue et méditerranée, entre Pyrénées et Garonne, en Provence, Languedoc, Catalogne, Gascogne, Landes et Pays Basque existe une forte tradition taurine qui se manifeste par l’organisation de spectacles complets de corridas de manière régulière dans les grandes places bénéficiant de structures adaptées permanentes et de manière plus épisodique dans les petites places à l’occasion notamment de fêtes locales ou votives ».

— En somme, une fois au sud de Bordeaux, on peut tuer du taureau en paix.

— C’est un peu le sens de cette décision, non frappée de pourvoi, qui permettait à Rieumes d’organiser une telle course. Mais, et vous allez voir le problème de prévisibilité, le 10 juin 2004, la cour de cassation cassera un autre arrêt de la même cour autorisant la même commune à organiser une course de taureau. La cour avait reconnu la persistance d’une telle tradition dans la ville voisine (de 40 km) de Toulouse, alors même que la dernière corrida à Toulouse remontait à 1976, tradition qui se manifesterait notamment par l’existence de corridas complètes dans la zone démographique constituée par la région toulousaine, par des spectacles taurins de type becerrada avec banderilles et simulacre de mise à mort, par la vie de clubs taurins locaux, de manifestations artistiques et culturelles ou scientifiques autour de la corrida, par des émissions de la télévision locale, par l’existence de rubriques spécialisées dans la presse locale et par le déplacement d’aficionados locaux vers les places actives voisines ou plus éloignées.

— C’est un peu tiré par les cheveux.

— C’est ce qu’a dit, mais en termes plus juridiques, la Cour de cassation, en cassant l’arrêt par un laconique “en statuant ainsi, sans préciser si la localité de Rieumes se situait bien dans un ensemble démographique local où l’existence d’une tradition taurine ininterrompue se caractérisait par l’organisation régulière de corridas, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision”. Comme d’habitude, la Cour use peu de mots pour en dire beaucoup. Cette décision précise que l’exception ne s’applique qu’au niveau local, et non “entre garrigue et méditerranée, entre le pays d’Arles et le pays basque”.

— Vous faites très mal l’accent du sud-ouest.

— Que voulez-vous. Pour moi, le sud-ouest, c’est Meudon. Outre cette délimitation locale, qui exclut que la tradition reconnue à Toulouse s’applique à Rieumes, la Cour de cassation exige qu’on caractérise son caractère ininterrompu. C’est-à-dire que si les corridas cessent pendant un laps de temps assez long (sauf en cas de fermeture prolongée des arènes, cause indépendante de la volonté des organisateurs), elles deviendront illégales définitivement. Ce qui fait qu’à mon avis, Toulouse a perdu sa tradition tauromachique mais je ne crois pas que la question ait été tranchée.

— Outre le problème de la prévisibilité, quelle était l’argumentation des associations en cause ?

— Elles soulevaient l’atteinte à l’égalité devant la loi : comment ce qui est un délit à Bourges serait légal à Nîmes, alors que la France est Une et indivisible, et que la loi est la même pour tous ?

— Oui, comment, je vous le demande ?

— Avant de vous répondre, je souligne que la question posée n’est pas si la course de taureau est un spectacle moralement acceptable. On est sur une question de pur droit : la loi peut-elle prévoir une telle exception, et avec des critères aussi flous de surcroît ?

— Je comprends, il n’est donc pas possible de tirer du sens de la décision rendue des conclusions sur la position personnelle des neufs membres du Conseil sur cette tradition.

— Exactement. Il est temps à présent de lever le voile. Le Conseil a jugé que cette disposition était conforme au principe constitutionnel de l’égalité devant la loi, en rappelant le sens qu’il a donné à ce principe. Et le fait est que jamais ô grand jamais le Conseil n’a eu une interprétation rigide de l’égalité devant la loi. Au contraire, il admet que la loi connaisse des variations géographiques, et même en tenant compte de traditions locales (ainsi pour la chasse de nuit, validée par une décision n°2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi relative à la chasse) mais sous conditions strictes.

— Quelles sont ces conditions ?

— La formule consacrée est la suivante : ce principe « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». On la retrouve dans une décision n° 2009-578 DC du 18 mars 2009, Loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion, dans une décision sur QPC n° 2010-3 QPCC du 28 mai 2010, Union des familles en Europe (Associations familiales), et dans une décision sur QPC n° 2010-3 QPCC du 28 mai 2010, Union des familles en Europe (Associations familiales).

— Et tel était le cas ici ?

— Tout le raisonnement se trouve dans le 5e considérant. Tout d’abord, le Conseil relève que cette exception ne porte atteinte à aucun droit constitutionnellement garanti, ce qui aurait entraîné la censure, bien sûr. Ensuite, il constate que la différence de traitement qui en résulte est en lien direct avec l’objet de la loi, car l’exception à l’interdiction des sévices sur animaux repose sur une tradition locale, et ne porte que sur les actes relevant de cette tradition (Même si vous habitez à Nîmes, vous ne pouvez tuer un taureau à coup de hache dans votre jardin).

— Et sur l’arbitraire ?

— Le Conseil n’a rien contre le fait de laisser un large pouvoir d’interprétation au juge sur les considérations de fait, tant que les termes sont assez univoques. Ainsi, dans sa décision HADOPI, créant la désormais célèbre contravention de négligence caractérisée dans la sécurisation de son accès internet, le conseil a estimé que les mots “négligence caractérisée” étaient suffisamment clairs (la jurisprudence a depuis eu l’occasion de définir ce qu’est une telle négligence caractérisée : laisser sa femme utiliser son ordinateur). Ici, le Conseil, en se référant implicitement à la décision de la Cour de cassation de 2004, qui limite localement et exigeait l’organisation régulière de corridas pour que la tradition soit ininterrompue, a estimé que la loi protégeait suffisamment en l’état contre le risque d’arbitraire.

— En effet, il ne fut point question du sort des animaux concernés.

— Parce que la question n’a pas été posée, et d’ailleurs, notre Constitution est muette sur la question des sévices sur les bêtes, la loi suffisant bien pour traiter de la question. Le juge, qu’il soit judiciaire, administratif ou constitutionnel, ne peut répondre qu’aux questions qu’on lui pose dans les formes légales et auxquelles la loi lui donne pouvoir de répondre. C’est là une limitation essentielle de son pouvoir, qui est une garantie démocratique. Les juges sont confrontés souvent à des justiciables qui les voient un peu comme des surhommes capables de régler tous leurs problèmes d’un coup de baguette magique. Et ne comprenant pas que le juge refuse même de les entendre sur ces problèmes, en déduit que ce sont des gens bien indifférents et inhumains. Heureusement, l’exécutif veille à dissiper ce préjugé en expliquant clairement aux citoyens le fonctionnement de sa justice.

— Ha ! Ha ! J’adore quand vous faites de l’humour.


Billet réalisé en grande partie en s’appuyant sur le lumineux commentaire aux Cahiers (pdf).

vendredi 24 août 2012

Un petit mot de droit norvégien

NB : ce billet a été initialement publié sur Google + le lendemain des attentats commis par Breivik. la peine de forvaring ayant finalement été prononcée, je l’élève à la dignité de billet de blog.


À la suite d’un article paru semble-t-il dans la presse russe, le bruit court que la personne soupçonnée des deux attaques terroristes d’hier encourrait au maximum 21 ans de prison.

Comme la Norvège semble être devenue une nouvelle source d’incompréhension pour les Français, un peu d’éclairage.

La Norvège est un pays connaissant une criminalité plutôt basse, notamment les crimes violents : 0,6 meurtre pour 100.000 habitants, la France étant un pays où on se tue très peu ayant un taux de 1.31 meurtres pour 100.000 habitants (à titre de comparaison : le record est au Salvador avec 71, les Etats-Unis ont 5.0, le Vatican, Monaco, l’Islande et Palau étant les 4 pays ayant un score de 0 - mais il suffit qu’un meurtre se commette à Monaco pour que la Principauté bondisse à 3.1, ce qui est un très mauvais score).

Son droit pénal est très avancé, comme dans les pays scandinaves. Elle a aboli la peine de mort dès 1905 (dernière exécution en 1876), et ne connaît pas la réclusion criminelle à perpétuité.

Pour les crimes les plus graves (et nous allons considérer, pour l’intérêt de cette note, que commettre en quelques minutes autant de meurtres qu’il s’en commet en plus de deux ans entre dans la catégorie des crimes les plus graves), la justice norvégienne peut prononcer deux types de peines : les peines déterminées et les peines indéterminées.

La peine déterminée est la peine fixée ab initio : x années de prison. Le maximum prévu par la loi norvégienne est en effet de 21 ans, sachant en outre qu’au bout d’un tiers de la peine (soit 7 ans pour le max), la plupart des condamnés bénéficient d’amples permission de sorties, notamment des libérations sans supervision le week end, et qu’ils bénéficient d’une libération conditionnelle aux deux tiers, soit 14 ans, les prisonniers détenus plus de 14 ans étant rarissimes. J’ajoute que les conditions de détention en Norvège sont sans comparaison avec les culs de basse fosse que la République ose appeler ses prisons.

La peine indéterminée (“forvaring” en norvégien, “confinement”) vise à incarcérer le condamné jusqu’à ce qu’il soit considéré comme n’étant plus dangereux pour la société. Elle a aussi un maximum théorique de 21 ans et pose un minimum de 10 ans avant de pouvoir bénéficier d’une libération conditionnelle. S’il est toujours considéré dangereux, cette libération peut lui être refusée. Au bout de 21 ans, s’il est considéré comme toujours dangereux, il peut se voir rajouter 5 ans d’emprisonnement, puis encore 5 ans et ainsi de suite, sans limitation de durée autre que la vie du condamné, donc la prison à vie est théoriquement possible en Norvège. Cependant, le prisonnier, une fois ces 21 ans écoulés, peut être libéré à tout moment s’il est démontré qu’il ne constitue plus un danger pour la société. Le forvaring est donc très souple une fois écoulé le délai de 10 ans.

J’ajoute que tous les excités de la répression en France contempleront avec horreur les statistiques de la criminalité et notamment de la récidive dans ce pays, qui a démontré que traiter les prisonniers de manière humaine est une façon originale et efficace de ne pas les transformer en animaux. Ils pourront toutefois mettre leurs préjugés à l’abri de toute remise en question en invoquant l’argument de sociologie de comptoir en disant que la culture scandinave et la nôtre ne sont pas comparables et compatibles. Le même argument déjà sorti pour mettre en doute la capacité génétique d’une candidate d’être candidate. La mode est au recyclage.


Un an après, je renouvelle mon admiration pour la justice norvégienne, qui a réussi à instruire et juger une telle affaire en un an, au terme d’un procès solennel que personne n’a critiqué. Il n’y a guère de mystère : la Norvège consacre à la justice 5 fois plus de moyens que la France, rapporté au nombre d’habitants.

J’ajoute qu’en Norvège, une vieille prison, c’est ça (la photo 13, c’est le parloir familles), et une prison neuve, c’est ça.

vendredi 29 juin 2012

Droit de suite

Il y a deux semaines de cela, j’ai participé à une émission d’@rrêtsurimages.net (dont je suis très fier du titre) au sujet du rétablissement du délit de harcèlement sexuel, dans le prolongement de mon précédent billet. Sur le plateau étaient présentes la ministre des droits des femmes Najat Vallaud-Belkacem, en charge du dossier, et Marilyn Baldeck, déléguée générale de l’Association européenne contre les Violences faites aux Femmes au Travail (AVFT), association qui est en pointe de ce combat depuis plusieurs années (et dont je salue le travail et la compétence que j’ai découverts à cette occasion).

De cette émission, visible seulement sur abonnement, mais je ne puis croire que vous ne soyez pas déjà abonné à @arrêtsurimages, et de la longue discussion que j’ai eue avec Marilyn Baldeck après l’émission (merci à Daniel Schneidermann de nous avoir laisser abuser de son hospitalité), il ressort quelques éléments divers que je livre à votre sagacité.

Un mea culpa tout d’abord, car j’ai commis une erreur dans mon premier billet qui a résulté en une injustice, et j’en suis désolé, tant pour mes lecteurs que pour celles qui en ont été victimes. J’ai dit que la réforme de 2002, qui a élagué au maximum la définition du délit au point de le rendre inconstitutionnel, a été due à une demande des associations de victimes de harcèlement sexuel. Je me suis pris une volée de vois vert bien méritée, car mon information était fausse, j’ai eu la faiblesse de ne pas la vérifier, et en plus, ajoutant la honte à l’opprobre, elle a été reprise ailleurs.

Donc rétablissons la justice : non, la catastrophique réforme de 2002 n’est pas due à un quelconque lobbying : c’est un amendement, déposé par un parlementaire, semble-t-il lors de la lecture définitive à l’assemblée, donc sans que le Sénat n’ait pu y redire, qui est passé comme une lettre à la poste, alors précisément que des associations comme l’AVFT avait tenté d’attirer l’attention du législateur sur le danger d’une incrimination si floue, en vain. C’est d’ailleurs pour cela que l’AVFT a elle aussi déposé une Question Prioritaire de Constitutionnalité contre ce délit, mais en espérant que le Conseil laisserait un délai au législateur pour rectifier la loi.

Sur ce point, d’ailleurs, un mot. Je n’ai pas eu la possibilité de réagir aux propos de Madame Vallaud-Belkacem critiquant durement le Conseil constitutionnel d’avoir immédiatement abrogé, alors même qu’il avait eu la délicatesse se laisser un an de délai sur la garde à vue.

Mon sang n’a fait qu’un tour, mais Daniel Schneidermann, tenu de laisser le débat sur ses rails et l’émission tenir dans un temps raisonnable, a fait avancer la discussion sur un autre sujet, à raison.

Néanmoins, ayant ici tout le temps et l’espace que je désire, je tiens à y revenir pour défendre le Conseil. Il a eu raison d’abroger sans délai ce délit. C’est en laissant survivre la garde à vue dans sa version moyen-âgeuse qu’il avait eu tort. Rappelons d’ailleurs que le Conseil avait laissé jusqu’au 1er juillet 2011 au législateur pour modifier la loi. Cela avait sidéré plusieurs commentateurs, qui ne comprenaient pas comment une violation des droits de l’homme pouvait perdurer afin de laisser le temps au législateur de s’organiser. Les droits de l’homme mis en échec par l’agenda parlementaire ? Votre serviteur avait pour sa part fait observer que :

Les auditions de nos clients sont des atteintes à leurs droits constitutionnels et conventionnels, et rien dans la décision du Conseil n’interdit de le soulever. Nous devons donc demander systématiquement l’annulation des PV recueillant des déclarations de nos clients sans que nous ayons été mis en mesure de les assister. Un PV n’est pas une mesure. C’est un acte. Et n’oubliez pas de viser l’article 5 de la CSDH : le chemin de Strasbourg reste ouvert.

Et la Cour de cassation m’entendit puisque sans attendre le 1er juillet, c’est le 15 avril qu’elle a déclarée illégales les gardes à vue sans avocat, entraînant une bienvenue entrée en vigueur précipitée du droit à une assistance, sinon complète, du moins moins incomplète, la question de l’accès au dossier n’étant pas encore résolue, mais on y travaille.

Cette décision, et la précision qu’elle s’applique y compris aux gardes à vues antérieures, puisque la Convention européenne des droits de l’homme est en vigueur depuis1974, a été une gifle pour le Conseil, qui s’est fait rappeler par la Cour de cassation à un respect plus rigoureux des droits fondamentaux.

Un mot encore là-dessus, car le plaisir du blog est celui des digressions infinies. Je souhaite faire une mise au point sur cette entrée en vigueur anticipée, car beaucoup de sottises sont écrites là-dessus.

Nous, j’entends par ce nous les avocats, avons tiré le signal d’alarme depuis des années. Les avocats aux conseils, nos confrères spécialisés dans la représentation devant les cours suprêmes que sont le Conseil d’État et la Cour de cassation (ils ont même le monopole de cette représentation) et dans une moindre mesure la Cour de Justice de l’Union Européenne et la Cour européenne des droits de l’homme (sans monopole, mais ce sont de fait devenus des spécialistes dont on aurait tort de se passer) avaient même vu le problème il y a une vingtaine d’années, mais depuis les arrêts Salduz (2008) et Dayanan (2009), le doute n’était plus permis sur cette illégalité. Votre serviteur avait signalé la difficulté sur ce blog dès le 13 juillet 2009, en donnant à l’arrêt Salduz une portée plus restreinte que ce qu’avait voulu la Cour, mais trois mois plus tard l’arrêt Dayanan venait balayer toute incertitude là-dessus. Dès lors, nous fûmes des centaines à déposer des observations en garde à vue, demandant à rester pour assister notre client. En vain, la Chancellerie ayant pris une circulaire donnant pour instruction de ne pas faire droit à ces demandes fantaisistes, ces arrêts “concernant la Turquie et non pas la France”, affirmation qui aurait fait hurler même un étudiant de 1re année (mais pas un procureur, visiblement, puisque tous ont obéi). Pendant 2 ans, les avocats ont dit “laissez-nous rester, sinon, votre procédure viole la Convention européenne des droits de l’homme, et la sanction est la nullité”. Pendant 2 ans, les policiers ont répondu “la Chancellerie a dit de dire non, alors c’est non”. Alors nous avons soulevé les nullités de ces auditions, comme nous avions loyalement averti que nous allions le faire.

C’est pourquoi je refuse aujourd’hui que l’on reproche aux avocats les catastrophes judiciaires que cela entraîne. Nous n’avons pris personne en traître. Résultat, des aveux, parfois portant sur des crimes affreux, ont été annulés, que ce soit dans l’affaire Jérémy Censier, que mes lecteurs connaissent bien, ou dans l’affaire Léa. Que les journalistes ne comprennent rien, c’est compréhensible, surtout que l’avocat de la partie civile ne se prive pas de les enfumer, mais il n’y a aucune rétroactivité ici : la nullité repose sur un texte signé en 1950, entré en vigueur en 1974, et dont le sens ne faisait plus le moindre doute depuis octobre 2009, soit 14 mois avant les faits. Ce qui est arrivé est la seule conséquence du déni de réalité qu’a décidé la Garde des Sceaux de l’époque, Madame Alliot-Marie.

Et j’en profite pour rappeler ici que le refus de donner accès au dossier à l’avocat au cours de la garde à vue fait peser le même risque sur les procédures actuellement en cours. Que personne ne vienne pleurnicher, c’est ce qui arrive quand on n’écoute pas les avocats.

Revenons-en au harcèlement sexuel.

Le Conseil a retenu sa leçon, et a abrogé sans délai le délit de harcèlement, la seule alternative étant de laisser perdurer un délit dont l’inconstitutionnalité avait été constatée, c’est à dire de permettre que soient condamnés pénalement des gens qui avaient violé une loi illégale. Ce n’était pas possible, quelle que soit par ailleurs la noblesse de la cause défendue par ce délit. On ne peut le lui reprocher cette décision, n’en déplaise à Madame le ministre.

Il résulte de ce débat et de ses à-côtés que la rédaction absconse de l’actuel projet de loi vient du fait que le législateur entend viser des hypothèses allant largement au-delà du seul monde professionnel. Il y a, et il faut en avoir conscience, volonté d’incriminer des comportements pouvant se rencontrer dans les études et même dans des circonstances privées. Ainsi sont dans le collimateur de la loi les ambiances de salle de garde où les femmes internes se prennent parfois des remarques grossières pouvant leur faire éviter comme la peste sinon ce lieu du moins certains collègues le fréquentant. L’hypothèse de la boîte de nuit, que j’avais soulevée, est aussi destinée à entrer dans le champ de la loi. De fait, ce n’est pas tant un harcèlement qui est réprimé qu’une forme de sous-agression sexuelle (l’agression sexuelle supposant à tout le moins un contact physique), purement verbale ou même résultant d’une attitude déplacée (se caresser ostensiblement l’entrejambe, ou même des coups de rein répétés un peu trop explicites, par exemple). Au risque d’englober des comportements auxquels le législateur n’a pas pensé, comme mon exemple des collégiens dessinant des zizis sur le cahier d’une camarade, qui, n’en déplaise encore à Madame le ministre, tombe bel et bien sous le coup de la loi telle qu’actuellement rédigée, les mineurs étant pénalement responsables pour tout délit figurant dans le Code pénal sans mention expresse en ce sens (exemple). Peut-être faudrait-il exclure les mineurs de la prévention, en tout cas cela mérite d’être débattu.

Voilà le sens exact de ce projet de loi, qui vise à défendre les femmes dans toutes les circonstances possibles. Le recours à la loi pénale pour cela est-il indispensable, par des peines considérablement aggravées au passage alors qu’un simple rétablissement du délit avec une définition claire aurait suffit ? Que notre société tolère encore des comportements inacceptables envers les femmes est un fait —car même si ce délit n’est pas réservé aux hommes, il est certain que comme tous les délits sexuels, il est en quasi totalité le fait de mâles—, mais changer les mœurs à coups de sanctions pénales est une vieille chimère et un fantasme de toute-puissance de la loi, qui est dangereux par nature. Rappelons que le sexual harassment américain, qui est l’inspiration du délit de harcèlement sexuel, est aux États-Unis une faute civile, et pas un délit pénal. Il ne fait pas encourir de peine de prison, mais une condamnation à des très lourds dommages-intérêts, outre une opprobre sociale totalement inconnue en France, et surtout facilite considérablement la vie des victimes, qui ont une charge de la preuve beaucoup plus facile à rapporter.

Vous voyez, on a affaire à un problème complexe, qui mériterait mieux qu’être élevé en mesure politique symbolique (la communication du Gouvernement consiste à dire que c’est le premier texte qu’il déposera et fera voter) et nécessite d’une part une réflexion quant à sa formulation et à sa portée, et d’autre part une information du public sur ce qu’il va englober. Je n’aime pas les beaufs des machines à café, mais de là à en faire des délinquants pour leur apprendre les bonnes manières, vous comprendrez que je demeure réservé.

PS : Allez l’Espagne. (Mon épouse me lit)

mardi 12 juin 2012

Malfaçon législative : le changement, c'est pas maintenant

Par les mânes de Portalis, quelle horreur. Quelle horreur.

Mes lecteurs se souviennent que le délit de harcèlement sexuel a été déclaré contraire à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel, et qu’il était acquis que le futur président de la République, quel qu’il fût, ferait en sorte que ce délit fût promptement rétabli.

La Chancellerie, qui reprend peu à peu son rythme de croisière au milieu des cartons de déménagement et d’emménagement, a produit son projet de loi, révélé par France Inter.

Et n’en déplaise à ses parents, le bébé n’est pas beau à voir. Le terme qui s’imposerait, n’étions-nous ici sur le délicat sujet du harcèlement sexuel, est : imbitable. Le français est une langue élégante et précise, qui se prête particulièrement bien à des textes concis tout en étant dépourvus d’ambiguïté. Le Code civil, du moins dans sa version de 1804, regorge de ces textes qui disent tout en peu de mots. Cette concision est imitée par nos cours suprêmes, la Cour de cassation en tête, qui est réputée pour ses arrêts fort courts, mais sur lesquels les étudiants en droit suent sang et eau pour faire un commentaire en moins de huit pages. Comparez à cela les arrêts de la Cour Suprême des États-Unis, qui font joyeusement 80 pages, sans en être plus clairs.

Tenez, deux exemples de textes qui sont les pierres angulaires de monuments du droit français.

La responsabilité civile repose pour l’essentiel sur l’article 1382 du Code civil :

Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Tout y est : pour engager sa responsabilité, il faut que soit établi : une faute, un dommage, et le lien de causalité entre cette faute et le dommage.

Le droit pénal aussi peut vivre chichement. Ainsi le vol, défini à l’article 311-1 du Code pénal :

Le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui.

Là aussi tout y est. Il n’y a vol que s’il y a soustraction, ce qui exclut le vol en cas de remise volontaire de la chose (mais cela peut être un autre délit : filouterie, abus de confiance, escroquerie), et la soustraction doit être frauduleuse, ce qui s’entend comme la connaissance par le voleur que la chose n’est pas à lui (peu importe qu’il sache à qui elle est effectivement).

Ceci est le modèle juridique français, opposé au modèle anglo-saxon, qui exècre le doute et l’ambiguïté et pondra des tartines et des tartines de textes, avec des annexes, et des annexes expliquant les annexes, et au début des définitions précises de chaque expression employée, qui rendra le texte incompréhensible à quiconque ne les a pas lues, chaque définition tentant de faire la liste de toutes les hypothèses visées sans jamais y parvenir, ce qui fait des inventaires interminables qui se concluent immanquablement par “sans que cette liste ne soit exhaustive”. Le tout dans des textes divisées en sous-numérotations à l’infini, croyant ajouter à la clarté quand cela ne fait qu’ajouter à la confusion.

Le droit européen est, hélas, inspiré par cette école, ce qui aboutit à des abominations en cas de transpositions paresseuse par simple copier-coller. Une parfaite illustration est l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, dont la lecture se passe de tout commentaire, afin de respecter le haut niveau de politesse coutumier sur ce blog.

Le monde anglo-saxon est à la mode. C’est de bonne guerre, la France occupa longtemps cette place — nous laisserons de côté le débat sur ce qu’elle en fit. Nos technocrates, qui sont aussi sensibles à la mode que nos adolescents bien-aimés, se piquent parfois de se frotter à ce style qui est au style juridique ce qu’un annuaire téléphonique est à la grande littérature.

Et c’est précisément ce qui a mu la fée Carabosse qui s’est penchée sur le berceau de ce projet de loi innocent.

Voici le texte de l’article 1er (sur 5) qui crée le délit proprement dit (les autres articles modifient le Code du travail, étendent le délit de discrimination à la victime de harcèlement sexuel, et règlent la question de l’applicabilité Outre-Mer). Je le commente tout de suite après.


Article 1er.

L’article 222-33 est ainsi rétabli :

« Art. 222-33. - I. - Constitue un harcèlement sexuel, puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende, le fait d’imposer à une personne, de façon répétée, des gestes, propos, ou tous autres actes à connotation sexuelle soit portant atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant.

« II. - Est assimilé à un harcèlement sexuel et puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende, le fait mentionné au I qui, même en l’absence de répétition, s’accompagne d’ordre, de menace, de contraintes, ou de toute autre forme de pression grave accomplis dans le but réel ou apparent d’obtenir une relation de nature sexuelle, à son profit ou au profit d’un tiers.

« III. - Les faits prévus au I sont punis de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende et ceux commis au II de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende lorsqu’ils sont commis :

« 1° Par une personne qui abuse de l’autorité que lui confère ses fonctions ;

« 2° Sur un mineur de 15 ans ;

« 3° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;

« 4° Par plusieurs personnes agissant en qualité d’auteur ou de complice. »


Par où commencer ?

Par le début. L’article commence mal : “l’article 222-33 est rétabli”. Non, il n’est pas rétabli. L’article 222-33 a été abrogé, et ce texte est très différent puisqu’il ne se contente pas de rétablir le délit de harcèlement sexuel avec une définition viable, il crée deux délits de harcèlement sexuel aggravé, portant la peine encourue jusqu’à 3 ans d’emprisonnement — j’y reviendrai.

Ce texte étant nouveau, il n’est pas rétabli, il est créé, ou inséré. Je chipote, mais c’est mon métier.

Ensuite la définition. Il existe un style du Code pénal, n’en déplaise au rédacteur. Un ordre logique. D’abord, la définition, ensuite, la peine encourue. Tout simplement car on s’en fiche de savoir que le harcèlement sexuel est puni d’un an de prison si on ne sait pas ce que c’est, et que quand on découvre ce que c’est, on réalise que le délit n’est pas constitué. Le raisonnement suit un ordre logique : il est bon que les textes fassent de même, puisqu’ils sont l’outil de celui-là, l’accompagnent et ne l’entravent pas.

Admirez ensuite la redondance inutile dans la définition, à croire que le rédacteur est payé au mot :

« Constitue un harcèlement sexuel, puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende, le fait d’imposer à une personne, de façon répétée, des gestes, propos, ou tous autres actes (sic.) à connotation sexuelle… » : dès lors que tout acte à connotation sexuelle tombe sous le coup de la loi, les juges sont assez intelligents pour deviner que les gestes et les propos sont inclus dans la catégorie “tout acte”.

«  …soit portant atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant.» Oui, chers lecteurs, vous ne rêvez pas. Le style lourd et redondant anglo-saxon ne suffisait pas (des actes dégradants peuvent-ils ne pas être humiliant, et des actes humiliants ne sont-ils pas dégradants par nature ?), il faut désormais que l’on fasse des anglicismes, avec ce magnifique “environnement hostile”, tout droit venu du hostile environment du droit du travail américain (à ceci près que le hostile environment n’est pas un délit outre-atlantique, mais une faute civile de l’employeur ouvrant droit à indemnisation).

Bonne chance à mes amis parquetiers pour rapporter la preuve d’un environnement, qu’il soit hostile, intimidant ou offensant ; étant précisé qu’en droit pénal, d’interprétation stricte, il est exclu que ce soit la perception de la victime qui caractérise ces éléments constitutifs de l’infraction : chacun doit pouvoir avoir conscience qu’il franchit la ligne de la légalité : c’est l’élément moral de l’infraction.

Pour résumer : il y a harcèlement sexuel en cas d’actes de toute nature, répétés (répété veut dire en droit pénal deux fois dans un intervalle de moins de trois ans), à connotation sexuelle et de nature à porter atteinte à la dignité de la personne qui en est l’objet ou à la mettre mal à l’aise. Les boîtes de nuit vont devenir des hauts lieux du crime organisé.

Notons que cette définition est plus grave que la précédente datant de 1998 : à l’époque la loi exigeait des ordres, des menaces, des contraintes ou des pressions graves dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle par une personne abusant de son autorité. Foin de tout cela désormais. Un simple geste à connotation sexuelle pouvant troubler une personne peut vous envoyer en prison si par malheur vous l’avez fait deux fois. Je suis réservé.

À présent, basculons dans le bizarre.

En droit pénal, un délit peut être aggravé quand il est commis (donc que tous ses éléments sont caractérisés) dans certaines circonstances, c’est-à-dire qu’outre les éléments constitutifs du délit, on peut apporter la preuve d’un élément distinct et supplémentaire, qui conduit à l’aggravation des peines encourues.

Là, le législateur nous invente un nouveau concept.

« II - Est assimilé à un harcèlement sexuel et puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende, le fait mentionné au I qui, même en l’absence de répétition, s’accompagne d’ordre, de menace, de contraintes, ou de toute autre forme de pression grave accomplis dans le but réel ou apparent d’obtenir une relation de nature sexuelle, à son profit ou au profit d’un tiers. »

Qu’est ce que c’est que cet “est assimilé à un harcèlement sexuel” ? Ce paragraphe définit un harcèlement sexuel, pas quelque chose d’assimilé à un harcèlement sexuel, aggravé (qui est de fait la définition de 1998, dont les peines sont doublées), tout simplement, en ajoutant une circonstance, et en supprimant la condition de la répétition. Si le harcèlement sexuel s’accompagne d’ordre, de menaces, de contrainte ou de toute autre forme de pression grave (n’était-il pas suffisant de parler seulement de pression grave, un ordre, pouvant entraîner une sanction s’il n’est pas suivi, une menace ou une contrainte étant par nature des pressions graves ?) dans le but réel ou apparent (bref dans le but) d’obtenir une relation sexuelle.

L’explication de ce délit aggravé assimilé au délit simple tout en étant plus sévèrement puni se trouve au III : voici les circonstances aggravantes classiques, qui s’appliquent aux deux délits et font monter les peines encourues d’un échelon.

Ces circonstances aggravantes sont : l’abus d’autorité, la minorité de 15 ans de la victime, la vulnérabilité de la victime, et la réunion.

Et là je dis plait-il ? Vous voulez sérieusement punir de 2 ans de prison les collégiens qui font rougir leurs petites camarades en dessinant des zizis sur leurs cahiers (ou les collégiennes qui font rougir leurs petits camarades, il n’y a pas de raison) ? Mais il va falloir ouvrir une succursale du tribunal pour enfants dans les établissements scolaires.

En outre, ce choix fait que le cumul de ces circonstances aggravantes est sans conséquence. Je pense qu’un enseignant qui abuse de son autorité pour harceler sexuellement une mineure de 15 ans handicapée aidée en cela par un collègue est un peu plus dangereux que deux élèves qui dessineraient de conserve des zizis sur son cahier.

Enfin, la circonstance d’abus d’autorité me paraît impossible à caractériser pour le harcèlement sexuel “lourd” du II : Dès lors qu’un ordre fait partie de l’élément matériel de l’infraction, il ne peut servir de circonstance aggravante, et une personne qui donne un ordre dans le but d’obtenir une relation de nature sexuelle pour autrui abuse par nature de son autorité, sauf s’il est réalisateur de films pornographiques.

Bref, un texte confus, mal rédigé, qui pose beaucoup de problèmes, et je rappelle qu’en droit pénal, un problème se résout toujours en faveur de la personne poursuivie.

Comme je suis gentil, et que la critique est aisée mais l’art est difficile, voici pour conclure ma proposition de rédaction d’un délit de harcèlement sexuel, collant le plus possible à la volonté exprimée par le Gouvernement d’étendre et d’aggraver le délit tombé au champ d’honneur.


Il est inséré dans le Code pénal un article 222-33 ainsi rédigé :

Article 222-33. - I- Le fait de porter atteinte à la dignité d’autrui en lui imposant de façon réitérée tout acte à connotation sexuelle ayant un caractère dégradant ou humiliant constitue un harcèlement sexuel puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

Les faits prévus à l’alinéa précédent sont punis de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende lorsqu’ils sont commis :

« 1° Par une personne qui abuse de l’autorité que lui confère ses fonctions ;

« 2° Sur un mineur de 15 ans ;

« 3° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;

« 4° Par plusieurs personnes agissant en qualité d’auteur ou de complice. »

« II. -Le fait d’user de toute forme de pression grave et illégitime, telles qu’ordre, menace ou contrainte, dans le but d’obtenir une relation de nature sexuelle, à son profit ou au profit d’un tiers constitue un harcèlement sexuel qualifié[1] puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 €d’amende.

Les faits prévus à l’alinéa précédent sont punis trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende lorsqu’ils sont commis dans une des circonstances prévues au deuxième alinéa du présent article.


De rien.

Note

[1] J’ajoute le “qualifié” pour le distinguer du harcèlement sexuel du I. Si vous avez une meilleure idée, déposez un amendement en commentaire.

lundi 14 mai 2012

Jean-Marc Ayrault est-il un repris de justice ? (Billet rectifié)

C’est la question qui se pose de manière assez inattendue ces jours-ci. Re-stituons les faits, pour ceux qui seraient sortis du coma ce matin et ceux qui consulteront les archives de ce site dans un ou deux millénaires.

François Hollande ayant remporté l’élection présidentielle, il va prendre ses fonctions le 15 mai prochain et a indiqué qu’il nommerait le Premier ministre (majuscule à premier, pas à ministre) ce jour-là. Parmi les noms les plus pressentis se trouve celui de Jean-Marc Ayrault, député-maire de Nantes et président du groupe SRC (Groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche) de l’Assemblée nationale expirante.

Une première digression : on m’a demandé à plusieurs reprises pourquoi le Président de la République (majuscule à président et à république) se prépare à nommer un Premier ministre de gauche alors que l’Assemblée nationale (majuscule à assemblée, pas à nationale) actuelle a une majorité de droite. La réponse est simple : le Président de la République choisit qui il veut comme Premier ministre. Évidemment, en temps ordinaire, il n’a guère d’autre choix que de prendre un Premier ministre parmi la majorité parlementaire. Tout d’abord, pour respecter l’expression du suffrage, et en outre, l’Assemblée pourrait voter des motions de censure renversant tout Gouvernement (majuscule à gouvernement) qui ne correspondrait pas à sa majorité. Voilà pourquoi François Mitterrand en 1986 et 1993, et Jacques Chirac en 1997, n’eurent pas d’autre choix que la cohabitation. Mais nous ne sommes pas en temps ordinaire. La XIIIe législature, commencée en 2007, est virtuellement terminée. La Session parlementaire a pris fin, et l’Assemblée ne siégera plus avant les élections les 10 et 17 juin prochains, sauf circonstances exceptionnelles. Le Gouvernement qui sera désigné sera provisoire par nature : il exercera les fonctions gouvernementale, et pourra prendre des décrets, mais aucune loi ne sera votée, faute de Parlement (majuscule à parlement). ce qui laisse au Gouvernement une large marge d’action, notamment pour nommer aux hautes fonctions. Une fois la nouvelle Assemblée élue, le Gouvernement présentera sa démission au Président de la République, suivant une tradition constante sous la Ve République, qui compense le fait que le Président de la République n’a pas le droit de renvoyer le Premier ministre, sauf en dissolvant l’Assemblée nationale. Le Président de la République reconduira selon toute vraisemblance le Premier ministre si l’Assemblée bascule à gauche, sinon ce sera une cohabitation de cinq ans. C’est ainsi que Jean-Pierre Raffarin a été nommé Premier ministre le 6 mai 2002, avec une Assemblée nationale à gauche, et a démissionné le 17 juin 2002, au lendemain du 2e tour des législatives, pour être reconduit dans ses fonctions le même jour. De même, en 1988, Michel Rocard fut nommé Premier ministre le 10 mai 1988, Assemblée nationale à droite, et démissionna le 22 juin 1988, après les élections, pour être reconduit dans ses fonctions. Idem enfin avec Pierre Mauroy, nommé le 21 mai 1981, Assemblée de droite, et qui démissionna le 22 juin 1981, aussitôt reconduit. Une machine bien huilée.

Revenons-en à Jean-Marc Ayrault. Ami fidèle de François Hollande, germanophone (il est agrégé d’allemand), ce qui n’est pas une qualité fréquente dans le personnel politique, il paraît le mieux placé pour être nommé. Mais voilà, François Hollande a déclaré au cours de la campagne que, voulant moraliser la vie politique, il ne prendrait pas comme ministre quelqu’un qui a été “jugé et condamné”. Fatalitas, les opposants au président élu ressortent alors une condamnation de Jean-Marc Ayrault pour favoritisme remontant à 1997, condamnation pénale à 6 mois de prison avec sursis, contre laquelle le maire de Nantes ne fit pas appel.

La riposte des proches de Jean-Marc Ayrault est juridique : cette condamnation est effacée par la réhabilitation, elle n’a plus d’existence juridique. C’est la position reprise par Renaud Dély dans cet éditorial du Nouvelobs.fr.

Qu’en est-il en réalité, et qu’est-ce que cette réhabilitation ? Voyons cela en détail, et vous verrez que décidément, le législateur est incapable d’imaginer que la loi qu’il vote est susceptible de s’appliquer à lui un jour. Ce qui explique qu’il vote ce qu’il vote.

La condamnation

Le site @rretsurimages.net raconte l’affaire en détail(€). Pour résumer, en 1995, la Chambre Régionale des Comptes des Pays de Loire épingle la gestion de l’Office municipal nantais de l’information et de la communication (Omnic), association loi 1901 qui gère la communication de la ville de Nantes, notamment son bulletin municipal, et perçoit des subventions à ce titre outre les recettes publicitaires du bulletin municipal, pour un budget annuel tournant autour de 3 millions d’euros. La Chambre régionale constate que cet office a confié la réalisation de ce bulletin à une société commerciale, la Société nouvelle d’édition et de publication (SNEP), sans passer par le processus de marché public, qui suppose une publicité de l’offre pour mise en concurrence de prestataires sur un strict pied d’égalité. Or pour la Chambre régionale, la réalisation du Bulletin municipal aurait dû être un marché public, et l’Omnic n’a visiblement servi qu’à contourner cette obligation légale et à sortir ce budget du budget de la commune, ce qui n’est pas conforme aux règles de la comptabilité publique dont la Chambre Régionale des Compte doit assurer le respect.

Jean-Marc Ayrault a aussitôt pris en compte ces observations, et a dissout dès 1995 l’Omnic, et a réintégré la communication dans le budget communal.

Les choses eussent pu s’arrêter là, mais la note de la Chambre régionale des comptes a été transmise au parquet, comme la loi l’exige, et le procureur de la République de Nantes a vu dans ce rapport un nom qu’il connaissait déjà : Daniel Nedzela, le dirigeant de la SNEP, était déjà dans son collimateur pour une affaire de trafic d’influence dans laquelle il avait été détenu. Il décide d’engager des poursuites pour favoritisme, visant surtout Daniel Nedzela, bénéficiaire du favoritime, mais ne pouvant laisser de côté Jean-Marc Ayrault, auteur du favoritisme.

Le délit de favoritisme est défini à l’article 432-14 du Code pénal :

Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

On reconnaît là le style élégant du législateur qui aime utiliser 100 mots là où 10 seraient déjà de trop. Pour résumer, le favoritisme sanctionne le fait, pour tout dirigeant public, d’utiliser ses attributions pour confier à telle personne qu’il choisit une prestation rémunérée qui aurait dû être attribuée selon les règles égalitaires applicables aux marchés publics.

Là où le juriste se gausse, un peu cruellement certes, c’est que le délit de favoritisme a été créé par une loi du 8 février 1995, et que Jean-Marc Ayrault, qui était un des rares députés PS de cette législature, a voté (il s’en vante d’ailleurs). C’est à dire qu’il n’a pas réalisé en votant ce délit que c’était là exactement ce qu’il était en train de faire avec l’Omnic à Nantes. Und Scheiße.

Le procès s’est tenu en octobre 1997 et a abouti le 19 décembre 1997 à la condamnation de Jean-Marc Ayrault, à 6 mois de prison avec sursis, alors que le parquet n’en avait requis que 3, et 30.000 francs (4573 euros) d’amende, j’ignore les réquisitions du parquet sur l’amende. Jean-Marc Ayrault n’a pas fait appel de cette décision, et souligne, à raison, qu’il n’y avait pas eu d’enrichissement personnel, ce qui n’a aucune importance car le délit de favoritisme n’exige pas cette circonstance pour être constitué, ni de financement illicite du parti socialiste, ce qui n’a effectivement pas été mis au jour par l’enquête.

Et la Loire coula sous le pont de Pirmil.

La réhabilitation. Point d’interrogation ?

Nous voici en 2012, Jean-Marc Ayrault est toujours maire de Nantes, et pressenti pour les hautes fonctions que l’on sait (en France, la patience est la plus grande vertu en politique).

Si le temps peut faire beaucoup pour votre carrière politique, peut-il faire quelque chose pour votre passé judiciaire ? La réponse est oui, mais un oui réservé, vous allez voir, car je crains que Jean-Marc Ayrault n’ait vu voter une autre loi qui va lui attirer des soucis.

Le Code pénal prévoit, dans son livre Premier, titre III, chapitre 3, qui est mon chapitre préféré, les règles gouvernant l’extinction des peines et de l’effacement des condamnations. L’extinction s’oppose à l’exécution de la peine. Une peine exécutée ne s’éteint pas : elle est exécutée. Voici tout ce qui fait qu’une peine ne sera pas mise à exécution, hormis les moyens insuffisants de la justice, qui ne sont pas une cause légale.

Je les mentionne pour mémoire car elles ne nous concernent pas ici, Jean-Marc Ayrault ayant exécuté sa peine, sauf la dernière cause. Il s’agit du décès du condamné, efficace mais radical ; la prescription (l’écoulement d’un laps de temps à partir du moment où cette peine est devenue définitive : 20 ans pour un crime sauf crime contre l’humanité, où la peine est imprescriptible, 5 ans pour un délit, 3 ans pour une contravention), la grâce, l’amnistie, et la réhabilitation.

Arrêtons nous sur la réhabilitation. C’est une merveilleuse idée, celle que tout homme peut se racheter, même un homme politique, et que le crime ne vous frappe pas de la marque de Caïn : si vous vous comportez bien pendant un laps de temps (ce qui s’entend comme ne pas être à nouveau condamné pour un crime ou un délit), variable selon la gravité des faits, vous serez considéré comme un honnête homme, n’ayant jamais été condamné. Vous allez voir ce qui est arrivé à cet Humanisme magnifique dans cette période névrosée et sécuritaire… La réhabilitation efface, non la peine, comme la grâce, mais la condamnation, comme l’amnistie, et lève toutes les incapacités et interdictions accompagnant la peine (y compris celle d’être Premier ministre ?). Elle est ôtée du casier judiciaire, du moins… mais n’allons pas trop vite. Disons que jusqu’à une date récente, elle était effacée du casier judiciaire et perdait ainsi toute existence légale.

Il y a deux types de réhabilitations : de plein droit, c’est à dire automatique, sans que le condamné n’ait à faire quoi que ce soit (de fait, il faut qu’il ne fasse rien), soit judiciaire, c’est à dire demandée en justice et octroyée, le cas échéant, par un juge.

La réhabilitation de plein droit (articles 133-12 et s. du Code pénal) a lieu après un délai variable en fonction de la peine prononcée, qui court à compter du jour de l’exécution de la peine OU de sa prescription.

Si c’est une peine d’amende : délai de 3 ans.

Si c’est une peine de prison n’excédant pas un an : délai de 5 ans.

Si c’est une peine n’excédant pas dix ans, ou plusieurs n’excédant pas 5 ans cumulé : délai de 10 ans à compter de la dernière peine.

Au-delà de 10 ans, ou de 5 ans cumulés, la réhabilitation de plein droit de s’applique plus.

Exemple : Primus est condamné le 1er janvier 1994 à 3 mois de prison pour vol. Il exécute sa peine, et est libéré le 10 mars 1994. Le délai de 5 ans court à compter de ce jour : s’il n’est pas à nouveau condamné, Primus sera réhabilité le 10 mars 1999. Secundus est condamné le 1er janvier 1994 à 8 mois fermes pour violences, mais il est introuvable. La peine sera prescrite le 1er janvier 1999, et Secundus réhabilité le 1er janvier 2004, s’il n’a jamais été condamné à nouveau dans l’intervalle. Vous voyez l’avantage à avoir purgé sa peine.

Enfin, depuis 2007, ces délais sont doublés si la condamnation a été prononcée pour des faits commis en récidive. Je m’arrête un moment sur cette loi, qui n’a pas lieu de s’appliquer ici. Voilà typiquement une loi stupide. Pendant deux siècles, la récidive n’a pas eu d’impact sur la réhabilitation. La société ne s’est pas écroulée sous une vague de crime insupportable. Vous, mes lecteurs, êtes des gens honnêtes et éduqués. Et je parie que la plupart d’entre vous n’avait jamais entendu parler de la réhabilitation. Ce n’est donc pas la perspective de devoir attendre si longtemps pour être réhabilité qui vous a retenu jusqu’à ce jour de basculer dans le crime. Eh bien imaginez ce qu’il en est pour le délinquant ordinaire, qui n’a reçu qu’une instruction minimale. Ils n’ont pas la moindre idée de ce que c’est que la réhabilitation. Donc croire qu’aggraver les conditions de son octroi pourrait avoir le moindre effet dissuasif sur le passage à l’acte est tellement grotesque que je ne peux même pas soupçonner le législateur de l’avoir conçu. Cette loi s’inscrit donc dans cette longue série de lois-balayage, qui fouillent le Code pénal et le Code de procédure pénale à la recherche de toute règle que l’on pourrait aggraver en cas de récidive, pour pouvoir affirmer l’air martial que l’on lutte contre la récidive. Le pire exemple est la loi scélérate du 12 décembre 2005, qui est une caricature. Voilà à quoi se résume depuis des années la lutte contre la délinquance : changer le Code pénal et espérer que les délinquants passent la licence de droit. Si seulement ces lois ne servaient à rien. Mais c’est pire : elles ligotent les juges et les service d’insertion et de probation, en empêchant de tenter des mesures d’accompagnement comme la libération conditionnelle à un moment opportun parce que tel délai décidé arbitrairement par le législateur n’est pas écoulé. Pour lutter contre la récidive, on nuit à la réinsertion. Mesdames, Messieurs : le législateur. On l’applaudit bien fort.

La réhabilitation judiciaire (articles 785 et suivants du CPP) se demande à la chambre de l’instruction, après l’écoulement d’un délai plus court que celui de la réhabilitation légale, (5 ans pour un crime, 3 ans pour un délit, un an pour une contravention, délais considérablement augmentés en cas de récidive) et peut être demandée même pour des peines interdisant la réhabilitation légale (plus de dix ans ou cinq ans cumulé). La cour n’est jamais tenue de l’accorder, et il faut vraiment étayer son dossier pour y arriver, surtout si la condamnation est récente. Ne croyez pas qu’il suffit de la demander pour l’obtenir. En cas de rejet, un délai d’attente de deux ans est nécessaire avant de la redemander.

Le condamné Ayrault a-t-il été réhabilité ?

À ma connaissance, Jean-Marc Ayrault n’a pas demandé de réhabilitation judiciaire. Il s’en prévaudrait, je pense. Donc il reste la réhabilitation légale. La condamnation date du 19 décembre 1997. pas d’appel, elle est devenue définitive à l’expiration du délai d’appel de 10 jours, soit le 29 décembre 1997. Il s’agit d’une peine de prison avec sursis. Jean-Marc Ayrault n’ayant plus jamais été condamné depuis, la peine est réputée non avenue à l’écoulement du délai d’épreuve de 5 ans du sursis simple. La peine est donc réputée exécutée à compter du 29 décembre 2002. S’agissant d’une peine inférieure à un an, le délai de réhabilitation légale est de 5 ans. La réhabilitation légale a donc eu lieu le 29 décembre 2007. La condamnation est donc effacée.

Vraiment ?

Non, pas vraiment. Le législateur, obsédé par la récidive mais pas par les moyens de lutter efficacement contre elle, a modifié dans une de ces lois-balayage les effets de la réhabilitation légale, la loi du 5 mars 2007. Elle les a en fait limités. La condamnation n’est plus effacée du bulletin n°1 du casier judiciaire, le plus complet, accessible à la Justice, seulement des n°2 (moins complet, accessible à l’administration) et n°3 (encore moins complet, celui que vous pouvez demander) et peut servir de premier terme à la récidive. Cette loi s’applique à toutes les condamnations non encore réhabilitées le jour de son entrée en vigueur (le 8 mars 2007). Donc à celle de Jean-Marc Ayrault. Pour obtenir les effets complets, c’est à dire l’effacement du bulletin n°1 du casier judiciaire, il faut le demander à la chambre de l’instruction selon les formes prévues pour la réhabilitation judiciaire : article 798-1 du CPP, introduit par la loi du 5 mars 2007. Ce qu’à ma connaissance, Monsieur Ayrault n’a pas fait.

Les amis de celui-ci pourront invoquer l’article 133-11 du Code pénal, censé s’appliquer toujours à la réhabilitation, puisque l’article 133-16 y renvoie expressément. Cet article dispose que :

Il est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d’interdictions, déchéances et incapacités effacées par l’amnistie, d’en rappeler l’existence sous quelque forme que ce soit ou d’en laisser subsister la mention dans un document quelconque. Toutefois, les minutes des jugements, arrêts et décisions échappent à cette interdiction. En outre, l’amnistie ne met pas obstacle à l’exécution de la publication ordonnée à titre de réparation.

Cependant, la doctrine[1] estime que cet article est devenu caduc depuis la loi du 5 mars 2007, le maintien de la mention au bulletin n°1 étant incompatible avec l’interdiction de la mentionner, d’autant qu’elle peut servir de premier terme à la récidive.

En conclusion, puisqu’il n’est de bon billet qui ne se termine, Jean-Marc Ayrault est certes réhabilité, mais a quand même une mention au casier judiciaire, et il doit tant sa condamnation que sa fausse réhabilitation à deux lois qui ont été votées sous ses yeux. La loi est une fille ingrate avec ses géniteurs. La droite est tout à fait fondée à en rappeler l’existence pour mettre le président élu face à ses contradictions, et ce même si ses motivations ne sont pas uniquement celles d’une application rigoureusement orthodoxe de la loi. C’est de bonne guerre.

À nous de juger, en citoyens oubliant un instant leurs préférences politiques, si le fait d’avoir, il y a 15 ans, mal attribué la fabrication du bulletin municipal de Nantes, et d’avoir réparé cette faute dès qu’elle lui a été signalée, soit avant même l’ouverture des poursuites pénales et deux ans avant d’être sanctionné pour cela, rend inapte à vie à la fonction de Premier ministre.

Cette question, qui n’a rien de juridique, échappe à la compétence de ce blog. Je la confie à votre conscience.


Mise à jour au 14 mai 2012

Je dois ici rectifier la conclusion de mon billet, car un point m’avait échappé, on ne remonte jamais assez ses sources.

Les règles sur la réhabilitation ont été modifiés par la loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, article 43.

Or cet article est essentiellement modificatif, c’est-à-dire qu’il modifie les codes pénal et de procédure pénale. De là vient mon erreur : je me suis contenté de consulter ces codes où les modifications avaient été portées.

Mais il restait un bout de l’article 43 qui n’a pas été codifié, le III, et c’est celui qui change tout :

Les dispositions du présent article entrent en vigueur un an après la date de publication de la présente loi. Elles sont alors immédiatement applicables aux condamnations figurant toujours au casier judiciaire, quelle que soit la date de commission de l’infraction ; toutefois, le doublement des délais de réhabilitation en cas de récidive n’est applicable que pour des faits commis postérieurement à la date de publication de la présente loi.

La loi n°2007-597 a été publiée au JO du 7 mars 2007, l’article 43 est donc entré en vigueur le 7 mars 2008.

Or comme on l’a vu, la condamnation de Jean-Marc Ayrault date du 19 décembre 1997. Définitive le 29 décembre 1997, ou le 19 février 1998 si on tient compte du droit d’appel de deux mois du procureur général qui a depuis disparu. Prenons cette dernière date. La peine est exécutée le 19 février 2003. Le délai de réhabilitation légale commence à courir. Il est de 5 ans. La réhabilitation a donc eu lieu le 19 février 2008, soit trois semaines avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Pfiou.

Et là, on réalise combien, malgré la sévérité de la peine, Jean-Marc Ayrault a eu le nez creux de ne pas faire appel, car cela aurait repoussé la date de condamnation définitive et lui aurait immanquablement fait perdre le bénéfice de la loi ancienne.

Donc non seulement Jean-Marc Ayrault peut se vanter d’avoir un casier judiciaire entièrement vierge, non seulement il est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de cette condamnation d’en rappeler l’existence, mais en plus il fait des choix procéduraux cruciaux 10 ans à l’avance.

Je pense à présent qu’un homme ayant une telle vision fera un excellent Premier ministre. S’il veut me donner les numéros du Loto, même de dans dix ans, je suis preneur.

PS : Mes amis complotistes, qui ne croient pas aux coïncidences, vont sûrement s’en donner à cœur joie, alors anticipons. Le projet de loi initial, déposé par le Gouvernement Villepin, contenait déjà cette modification (article 26 du projet de loi). La date d’entrée en vigueur prévue était de 6 mois après la publication, ce qui aurait empêché la réhabilitation d’Ayrault. Le Sénat n’a pas modifié cette entrée en vigueur. C’est l’Assemblée qui a repoussé à un an, par un amendement n°272 de M. Houillon, rapporteur et député UMP. Je ne pense pas que l’UMP ait tenu à faire un quelconque cadeau à M. Ayrault en adoptant cette modification, qui, des mots même du Garde des Sceaux de l’époque : Cet amendement “répare un oubli du texte. Non seulement le Gouvernement y est favorable, mais, en plus, il exprime sa gratitude”.

Note

[1] p. ex., Martine Herzog-Evans, Rép. Dalloz, v° Réhabilitation, n°57 sq.

vendredi 27 avril 2012

Légitime défense du droit

À titre de prolégomènes, deux mots. Je ne suis pas dupe. Je sais que la proposition que le candidat sortant a sorti de son chapeau relève de ce qu’Authueil appelle avec toute la poésie sont il est capable le rut électoral, pendant laquelle le spectaculaire l’emporte sur le réalisme en piétinant la sincérité.

Cette proposition, démagogique, pur exemple du “un fait divers, une loi”, rejoindra sur le tas de fumier des promesses et annonces stupides en décomposition la suppression du juge d’instruction, l’interdiction des apéros Facebook, et tant d’autres.

Il ne s’agit pas ici de critiquer un projet qui n’en est pas un, mais de faire une mise au point sur l’état actuel du droit, car tous ceux qui annoncent vouloir le changer ont un point en commun : leur ignorance de celui-ci, et de voir que cette annonce aboutirait à un résultat au pire pernicieux, et qui ne changerait rien à ce qu’il prétend régler.

Un fait divers, une loi - phase 1 : le fait divers.

Samedi soir à Noisy-le-Sec (Seine-Saint-Denis), le commissariat reçoit un appel anonyme indiquant la présence d’un homme recherché depuis son évasion le 25 juin 2010 du centre de détention de Chateaudun, qu’il n’avait pas réintégré après une permission de sortie. dans un bar du centre ville. À l’arrivée de l’équipe dépêchée sur place, nous dit l’AFP, le suspect s’est enfui, poursuivi par trois fonctionnaires qui l’ont vu se débarrasser d’un objet qu’ils ont pris pour une grenade. Pendant ce temps, le quatrième policier au volant du véhicule a contourné les lieux pour le prendre à revers. Selon ses déclarations, le suspect l’aurait visé en tendant son bras armé vers lui. Le gardien de la paix a alors tiré à quatre reprises sur lui.

Mortellement blessé, l’homme est décédé rapidement. L’autopsie a révélé qu’il avait succombé à un projectile tiré dans la région dorso-lombaire, ce qui a provoqué une hémorragie interne abdominale consécutive à la section de l’artère rénale droite et à une plaie transfixiante du lobe droit du foie.

Comme toujours quand un homme est tué par la police, une enquête est diligentée par l’Inspection Générale des Services (IGS). Et ce même quand le décédé est connu de la justice, son casier judiciaire portant mention de onze condamnations notamment pour vol à main armée, et qu’il était bien porteur d’une arme approvisionnée dont il n’a pas fait usage (aucune cartouche percutée).

Et l’enquête va rapidement révéler des bizarreries. Notamment l’autopsie qui va établir que la balle mortelle serait entrée horizontalement dans le dos de la victime, ce qui est incompatible avec la position d’un homme qui vise (la défense réplique que ce n’est pas une balle mais un fragment de balle qui aurait ricoché sur un mur et serait entrée perpendiculairement dans un homme de profil). Un témoin va confirmer que lors du tir, l’homme courait en s’éloignant et tournait ainsi le dos au policier. Deux éléments qui contredisent la version du policier.

Face à cela, le parquet a décidé d’ouvrir une instruction pour tirer les choses au clair, et comme il faut une qualification juridique, pour homicide volontaire (car il y a eu homicide, et par un geste volontaire, le fait que 4 coups aient été tirés pouvant révéler une intention homicide). Le juge d’instruction chargé de l’enquête a pris connaissance du dossier et a constaté que l’identité du gardien de la paix ayant ouvert le feu est parfaitement connue, et qu’il existe contre lui des indices graves ou concordant rendant vraisemblable qu’il ait pu commettre les faits objets de l’instruction. La loi imposait qu’il devînt partie à l’instruction, pour pouvoir bénéficier des droits de la défense : assistance d’un avocat, accès au dossier, droit de demander des actes d’enquête, etc.

Le juge d’instruction se voyait réduit à un choix à deux branches : soit la mise en examen soit le statut de témoin assisté. Sachant que le parquet demandait la mise en examen qui seule permettait de prononcer des mesures coercitives comme une détention provisoire (que nul n’a demandée en l’espèce) ou un contrôle judiciaire (sorte de liberté surveillée).

Le juge d’instruction a opté pour la première branche, a mis en examen le policier, et l’a placé sous contrôle judiciaire avec notamment interdiction d’exercice de son activité professionnelle. Je précise qu’un fonctionnaire interdit d’exercer n’est pas suspendu et touche néanmoins son traitement (je ne sais si entier ou réduit ?)

Cette décision a provoqué l’ire des policiers qui ont manifesté spontanément autour du tribunal de Bobigny, puis sur les champs-Elysées, en tenue et en utilisant les véhicules de service, avant d’être reçu par le ministre de l’intérieur. Relevons que ce faisant, les policiers ont commis deux délits pénaux, l’organisation de manifestation non déclarée (article 431-9 du Code pénal) et manifester étant porteur d’une arme (article 431-10 du Code pénal) ce qui leur fait à tous encourir trois ans de prison et la révocation, et que la légitime défense ne peut pas couvrir.

Sautant sur l’occasion, qui comme on le sait fait le larron, le président-candidat à la présidence a annoncé vouloir une présomption de légitime défense en faveur des policiers, risquant au passage une coupure de son abonnement internet par la HADOPI pour piratage de programme du Front national.

Un fait divers, une loi - phase 2 : la loi

L’annonce a été faite sans préciser les contours de cette présomption ni sa définition, ce genre de détails étant bien trop barbants pour les citoyens français. Mais j’aime bien barber les citoyens français, et même les citoyennes, pourtant à l’abri de cet attribut.

Rappelons brièvement ce qu’est la légitime défense et voyons les cas et effets des présomptions de légitime défense existantes, car il y en a deux.

La légitime défense est définie à l’article 122-5 du Code pénal, qui distingue deux cas : la légitime défense face aux atteintes aux personnes et la légitime défense face aux atteintes aux biens. La définition est identique dans les deux cas, mais la légitime défense face aux atteintes aux biens n’excuse pas l’homicide volontaire.

N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte.

N’est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu’un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l’infraction.

Pour résumer, il y a légitime défense si l’acte de défense est (1) immédiat (pas de légitime défense si vous rentrez chez vous chercher votre arme et revenez sur les lieux abattre celui qui vous a agressé), (2) nécessaire (l’acte doit viser à repousser l’agression et y mettre fin ; dès que l’agression cesse, la légitime défense cesse, un acharnement au-delà vous rend coupable), (3) proportionné (vous ne pouvez abattre à la chevrotine celui qui vous a mis une claque), et (4) être opposé à une agression illicite (pas de légitime défense face à un policier usant de la force pour s’assurer de votre personne). Notez que la légitime défense ne concerne pas que la victime de l’agression : celui qui porte secours à la victime est aussi en légitime défense (la loi dit bien légitime défense de soi-même ou d’autrui).

L’agression doit être réelle ou à tout le moins vraisemblable : des indices objectifs devait permettre à celui qui s’est défendu d’estimer qu’une agression était en cours. Il n’y a pas de légitime défense contre une agression imaginaire ou invraisemblable (cas d’un époux ayant frappé son épouse de coups de couteau au visage invoquant la légitime défense car il se sentait menacé par l’entourage de son épouse : non, a dit la cour d’appel de Colmar le 6 décembre 1983).

S’agissant de ce qu’en droit on appelle une exception c’est à dire un moyen de défense, la charge de la preuve pèse sur celui qui invoque la légitime défense à son profit. Ce n’est pas au parquet de prouver qu’il n’y a pas eu de légitime défense. Sauf dans deux cas : les présomptions de légitime défense. On les trouve à l’article 122-6 du Code pénal :

Est présumé avoir agi en état de légitime défense celui qui accomplit l’acte :

1° Pour repousser, de nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité ;

2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence.

Quand de telles circonstances sont établies, la personne qui a commis un acte violent contre celle qui pénétrait de nuit dans un lieu habité ou qui se défendait contre un vol avec violence est présumée avoir agi en légitime défense. Au parquet ou à la victime de prouver que les conditions de l’article 122-5 n’étaient pas remplies (la plupart du temps, le débat portera sur le caractère proportionné de la riposte). Relevons que ces présomptions s’appliquent aussi aux policiers : un policier qui repousse un vol avec violence dont un tiers est victime ou qui intervient sur un cambriolage en cours de nuit est présumé en légitime défense.

Voilà où le bât blesse dans cette affaire. Comme vous le voyez, les présomptions de légitime défense reposent sur les circonstances des faits : on est de nuit et on défend un lieu d’habitation, ou on repousse un vol avec violences. Les présomptions de légitime défense ne reposent pas sur la qualité de la personne auteur des faits. La proposition lancée par le candidat vise à créer un tel cas. Ce ne sont pas les circonstances qui importent, mais le fait que l’auteur des faits est policier qui fait présumer la légitime défense. Premier problème, qui pourrait lui assurer un sort funeste devant le Conseil constitutionnel : il y a atteinte à l’égalité. Un policier est un citoyen comme un autre, mais avec un flingue ; il n’y a aucune raison de lui accorder des privilèges, au sens étymologique de loi privée, c’est-à-dire des dérogations au droit commun en sa faveur, les derniers ayant été aboli une belle nuit d’août 1789. Et n’en déplaise aux manifestants en voiture à gyrophare et deux-tons, il n’y a rien de choquant de demander à un policier qui a fait usage de la force d’en justifier. Instaurer une présomption générale de légitime défense rendra très difficile à établir des violences policières illégitimes (qui j’insiste sur ce point sont très rares, ce qui ne les rend pas moins inacceptables pour autant), ce qui est déjà assez difficile comme ça.

Il y aurait en outre un paradoxe à faire de la qualité de policier (la loi dit dépositaire de l’autorité publique) une circonstance aggravante des violences volontaires et les présumer légitimes ; mais je sais que la cohérence législative n’a jamais été un souci du législateur.

Là où on verra que cette proposition est stupide, c’est qu’eût-elle été votée antérieurement aux faits de Noisy-le-Sec, elle n’eût point fait obstacle à la mise en examen du policier concerné. La mise en examen est une notification officielle de charges ouvrant les droits de la défense. L’existence d’une présomption de légitime défense ne fait absolument pas obstacle aux poursuites (ni même à un placement sous contrôle judiciaire voire en détention) et ne change strictement rien à la procédure : c’est à la fin du processus, au stade de l’établissement de la culpabilité, qu’elle entre en compte. En outre, c’est le travail du juge d’instruction de rechercher si les circonstances de l’infraction établissent cette présomption et de rechercher si les mêmes circonstances font qu’il n’y a pas lieu d’écarter cette présomption : c’est ce qu’on appelle instruire à charge et à décharge.

Donc cette loi serait-elle en vigueur que le policier aurait néanmoins été mis en examen, avec défilé de pim-pons à la clef. Le principe un fait divers, une loi a atteint un nouveau concept : un fait divers, une loi qui ne change rien.

Cette campagne est décidément d’un excellent niveau.

vendredi 20 avril 2012

Un peu de droit électoral

Dimanche va se tenir le premier tour des élections présidentielles. Ce n’est, je l’espère, pas un scoop pour vous, mais cette introduction servira à ceux qui liront les archives de ce blog dans quelques mois.

Deux points font débat, qui posent des questions de droit sur lesquelles un éclairage s’impose car bien des sornettes sont dites.

La législation sur les sondages

Une bonne fois pour toute, que dit la loi, et que ne dit-elle pas ?

C’est la loi n°77-808 du 19 juillet 1977 relative à la publication et à la diffusion de certains sondages d’opinion qui réglemente la question.

Elle s’applique à la publication et la diffusion de tout sondage d’opinion ayant un rapport direct ou indirect avec un référendum, une élection présidentielle ou l’une des élections réglementées par le code électoral ainsi qu’avec l’élection des représentants au Parlement européen, et aux opérations de simulation de vote réalisées à partir de sondages d’opinion (art. 1er).

L’article 11 de cette loi pose l’interdiction qui fait tant jaser :

La veille de chaque tour de scrutin ainsi que le jour de celui-ci, sont interdits, par quelque moyen que ce soit, la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage tel que défini à l’article 1er. Cette interdiction est également applicable aux sondages ayant fait l’objet d’une publication, d’une diffusion ou d’un commentaire avant la veille de chaque tour de scrutin. Elle ne fait pas obstacle à la poursuite de la diffusion des publications parues ou des données mises en ligne avant cette date. (…)

L’interdiction ne s’applique pas aux opérations qui ont pour objet de donner une connaissance immédiate des résultats de chaque tour de scrutin et qui sont effectuées entre la fermeture du dernier bureau de vote en métropole et la proclamation des résultats.

Notons qu’ainsi rédigée, la loi interdit de faire un rappel de l’évolution des intentions de vote des candidats après vingt heures mais avant minuit le jour du scrutin, même une fois les bureaux de vote fermés et les estimations proclamées. C’est une pure maladresse de rédaction, mais la loi est la loi, je fais confiance au parquet pour être ferme.

L’article 12 de cette même loi fixe les peines encourues, par renvoi :

«” Seront punis des peines portées à l’article L. 90-1 du code électoral :
(…)
Ceux qui auront contrevenu aux dispositions des articles 7 et 11 ci-dessus ;”»

L’article L.90-1 du Code électoral prévoit une peine de 75000 euros, peu importe qu’il mentionne l’article L.52-1 du Code électoral puisque l’article 12 de la loi de 1977 ne vise que la peine qu’il prévoit. Vous direz merci au législateur de voter des textes aussi clairs, ordonnés et logiquement bâtis.

L’existence d’une peine d’amende est lourde de conséquence : cela fait des dispositions de l’article 11 un texte pénal. Il doit donc être interprété strictement (art. 111-4 du Code pénal) ; toute analogie ou toute extensions à des situations similaires ou voisines est interdit. De même, ses règles d’application dans le temps et dans l’espace sont celles, spécifiques, du droit pénal.

Voyons donc ce que sanctionne strictement cet article.

Il sanctionne deux actes : le fait (1) par quelque moyen que ce soit, (2) soit de publier ou soit de diffuser (3) un sondage d’opinion ou une simulation de vote réalisée à partir de sondages d’opinion, portant sur l’élection présidentielle (la même s’appliquera lors des deux tours des législatives, mais la profusion de candidats rend les choses moins intéressantes).

Une publication s’entend, à mon sens (je n’ai trouvé aucune jurisprudence de l’application de cet article) de la première communication au public des résultats d’un sondage, la diffusion s’entend de la reprise de cette publication ou de son signalement d’une façon accessible au public. Par exemple, le journal La Libre Syldavie publie sur son site internet les résultats. C’est une publication au sens de la loi. Tous ceux qui sur Twitter signaleront cette parution, avec un lien vers le site, diffuseront ce sondage (je reviendrai plus tard sur le fait que le site de la Libre Syldavie est hébergé à Klow, en Syldavie).

A contrario, la loi ne sanctionne pas le fait de téléphoner, d’adresser par courrier électronique privé, ou par message privé, de tels sondages, faute de caractère public. De même, la publication ou la diffusion de ce qui n’est pas un sondage d’opinion ne tombe pas sous le coup de la loi : une impression personnelle, une rumeur, une supputation, un concours de pronostics ne sont pas des sondages d’opinion.

Le fait de publier un sondage en le faisant fallacieusement passer pour une invention tombe sous le coup de la loi, car cela ne lui retire pas sa qualité de sondage. Le parquet devra prouver que c’était un sondage déguisé, mais le fait d’avoir “deviné” tous les bons chiffres devrait suffire à convaincre le juge, sauf à ce que vous ayez aussi gagné au Loto ce week-end là. Idem pour les messages codés à la “Flanby devance Joe Dalton d’un demi-point”. Il ne faut pas prendre les juges pour des imbéciles : c’est de l’exercice illégal de la profession d’avocat.

Se pose à présent le très intéressant problème de l’application de cette loi dans l’espace. J’ai lu des avis autorisés affirmer sans rire que tout site étranger qui publierait de tels résultats avant 20 heures heure française encourrait les foudres des tribunaux français. À cela je dirais, comme Démosthène apprenant après avoir lancé sa première philippique que le peuple avait opté pour l’attentisme d’Eubule : “What the fuck ?”

Les article 113 du Code pénal posent les règles d’application de la loi pénale française dans l’espace (pas au sens de “Des cochons dans l’espace”, mais dans le sens de sa territorialité).

Ces règles sont les suivantes : la loi pénale française s’applique à toute personne se trouvant sur le territoire français, quelle que soit sa nationalité. Une infraction est réputée commise en France dès lors qu’un de ses éléments constitutifs est commis en France. On assimile au territoire française les bateaux battant pavillon français et les aéronefs immatriculés en France (article 113-4).

Quand les faits sont commis à l’étranger, la loi française peut leur être applicable, à certaines conditions. Sans rentrer dans les détails, qui feront les tortures des étudiants de L2 de droit, la loi pénale française s’applique à l’étranger quand l’auteur est français, ET, condition cumulative, que les faits constituent un crime (soit fasse encourir au moins 15 ans de réclusion criminelle), ou un délit à la condition supplémentaire dans ce dernier cas de la réciprocité d’incrimination, c’est-à-dire que la loi locale réprime également ce délit (article 113-6). Cette condition n’est pas exigée quand la victime est française, mais le délit doit alors être puni d’une peine d’emprisonnement (article 113-7). Rappelons que certains délits, dont celui qui nous occupe ce jour, ne sont punis que d’une amende.

Encore faut-il, pour que le parquet puisse agir, qu’il y ait au préalable plainte de la victime ou dénonciation officielle par les autorités de l’État où les faits ont eu lieu (article 113-8).

Revenons en à présent à notre publication des sondages.

Toute publication ou diffusion depuis la France est réprimée, quelle que soit la nationalité du diffuseur. À mon sens, un journaliste étranger qui annoncerait en direct de Paris à 19h les premières estimations pour sa chaîne étrangère commet bien un acte de diffusion, même si sa chaîne ne peut être reçue en France, car la loi n’exige pas que le message puisse être reçu depuis la France (d’autant que cette chaîne peut vraisemblablement être regardée en streaming depuis la France ou captée par satellite). Le parquet ne poursuivrait jamais une telle hypothèse, on voit à quoi sert l’opportunité des poursuites, mais à mon sens, le délit est constitué (je reconnais que ce point, pure hypothèse d’école qui ne sera jamais tranché, est ouvert à la discussion).

Reste l’hypothèse de la diffusion depuis l’étranger. La loi pénale française ne peut s’appliquer que dans les pays étrangers qui répriment eux-même la diffusion des sondages d’opinion relatifs aux élections présidentielles françaises, ou référendums français, et aux élections législatives françaises. En effet, la loi pénale est d’interprétation stricte, vous vous souvenez ? Se fonder sur une législation similaire interdisant la publication des résultats des élections locales serait une application par analogie, et c’est interdit en droit pénal. Encore faudrait-il que le diffuseur soit lui-même Français (Belges, Suisses, Québecois et Syldaves, vous êtes immunes) ET que les autorités de ce pays dénonçassent officiellement les faits aux autorités françaises. Face à ce cumul d’hypothèses, je lance le même cri que Leonidas entendant la sommation de capituler faite par les hérauts de Xerxès : “Lol !”.

Les petits malins qui me suivent sur Twitter ont soulevé toute une série d’hypothèses pour dissimuler sa localisation : VPN, adresse IP trafiquée, etc. Cela ne change rien : ce qui compte c’est où vous vous trouvez physiquement au moment où vous diffusez le message (ce qui pour un tweet s’entend de l’envoi du message, puisque c’est la seule opération que vous faites et qui suffit à la diffusion du message). Utiliser un VPN ou une adresse IP syldave posera au parquet un problème de preuve, mais il pourra prouver par tout moyen que vous étiez bien en France. Internet n’est pas un lieu, ergo une adresse IP n’est pas une preuve de votre localisation.

Donc, une bonne fois pour toute : si vous vous trouvez à l’étranger, vous pouvez discuter tranquillement des résultats, et si vous parlez tellement fort que vous pouvez être lu depuis la France, vous ne tombez pas sous le coup de la loi pénale. Toute hypothèse contraire revient à dire que publier sur internet impose de respecter toutes les législations de tous les pays connectés à l’internet, cumulativement, ce qui, quand on va arriver aux lois iraniennes, syriennes, birmanes et nord-coréennes, va rapidement poser problème.

Pourquoi le vote blanc n’est-il pas pris en compte ?

Voilà vraiment le marronnier des élections présidentielles, avec la controverse des 500 signatures, qui rejaillira en 2017, et à laquelle je n’opposerai que deux mots : Jacques Cheminade. Si un tel hurluberlu a obtenu (à deux reprises) ses 500 signatures, qu’on ne vienne pas me dire que le système est trop sélectif : il ne l’est manifestement pas assez (et je ne crois pas aux larmes de crocodile des Le Pen père et fille, pour les raisons que j’ai indiquées il y a 5 ans).

Le vote blanc est pris en compte, mais il l’est pour ce qu’il est : un vote blanc. Stricto sensu, un vote blanc est une enveloppe dans lequel on a glissé un papier ne portant aucun nom. Participant régulièrement aux opérations de dépouillement, je suis confronté régulièrement à des cas d’électeurs ayant clairement montré leur intention de n’émettre aucun vote tout en étant venu voter. Les bulletins blancs sont fort rares ; la plupart du temps (une fois sur deux), c’est une enveloppe vide, ou, au second tour, les deux bulletins. Parfois, on a des cas bizarres : un ticket de parking, une page de journal, etc.

Mettez-vous un instant à la place des scrutateurs. Comment différencier ce qu’a voulu dire celui qui a glissé une enveloppe contenant un bulletin blanc et celui ayant glissé une enveloppe vide (ou un ticket de parking) ? Ils ont voulu dire la même chose : pour des raisons qui me sont propres, et qui au demeurant n’intéressent personne, je refuse de choisir entre les divers candidats.

Concrètement, les scrutateurs (il y en a 4 par table) constatent ensemble la cause de nullité, qui est inscrite sur l’enveloppe (par une lettre correspondant aux cas les plus fréquents), les 4 scrutateurs signent l’enveloppe dans laquelle est remis ce qu’il y avait éventuellement à l’intérieur et elle est aussitôt remise au président du bureau de vote qui l’annexera au procès verbal des opérations, pour qu’en cas de contestation, cette voix puisse être examinée.

Et en tant que scrutateur régulier, d’ailleurs, je voudrais dire une chose aux amateurs du vote blanc : vous faites chier. Les opérations de dépouillements sont longues et fastidieuses, et notre seule récompense est d’échapper à la soirée électorale à la télévision. Chaque bulletin blanc ou nul interrompt les opérations et fait perdre une à deux minutes, pendant lesquelles on peut facilement décompter une vingtaine de bulletins quand on a pris le rythme. 20 bulletin blancs ou nuls, c’est une demi heure de temps des scrutateurs, et je vous rappelle qu’on est bénévole, que c’est dimanche soir et qu’on bosse le lendemain, et que nous avons décidé non seulement de prendre part à l’élection mais d’aller au-delà et de donner de notre temps pour qu’elle se déroule jusqu’au bout. Tout ça pour venir nous dire que ces candidats ne sont pas assez bien pour vous, pauvres bichons, je vous assure que votre geste n’est vraiment pas regardé comme civique par les scrutateurs. Non, franchement, si vous n’êtes pas fichu de faire un choix, allez pêcher, abstenez-vous mais n’allez pas perturber les opérations électorales.

L’objet d’une élection est de choisir. C’est l’étymologie du mot. Si on ne choisit pas s’il faut passer à bâbord ou à tribord de récifs, on s’échoue dessus. Le choix doit être fait, même si aucun ne vous plaît, car ne pas choisir est le pire des choix. La République a besoin d’un président, pour promulguer les lois, négocier les traités, nommer les ministres, commander l’armée. Et non, elle n’attendra jamais que vous ayez enfin trouvé un candidat assez beau pour vous plaire.

Mais le vote blanc, disais-je est pris en compte car un vote blanc ne compte pas dans l’abstention, qui est le rapport du nombre d’électeurs ayant signé les listes électorales sur le nombre total d’électeurs inscrits. Un vote blanc et nul compte dans la participation.

Il n’est pas distingué des votes nuls pour les raisons que j’ai indiquées ci-dessus : bulletin blanc, pas de bulletin, ticket de parking, le messages est le même, et ce message est : .

Commencer à distinguer entre ceux qui ne disent rien selon leur façon de ne rien dire est de nature à se faire renvoyer devant la cour d’assises des mouches pour viol aggravé.

Le chiffre des blancs et nuls est publié avec chaque résultat officiel : il est donc bel et bien pris en compte. Il ne l’est pas en revanche dans le résultat car seuls comptent les suffrages exprimés, or un bulletin blanc n’est par définition pas exprimé. Ainsi lors des dernières élections présidentielles, sur 37 254 242 de voix au premier tour, 534 846 furent des bulletins blancs ou nuls, soit 1,44% (notons au passage que 4 candidats ont donc fait moins que les votes blancs ou nuls : Frédéric Nihous, José Bové, Arlette Laguiller et Gérard Schivardi).

Au second tour, sur 37 342 004 voix, 1 568 426 furent blanches ou nulles, soit 4,20 %. Ces 4,20% n’ont pas été comptés dans l’abstention, mais ont été retirés des scores relatifs des candidats car seuls comptent les suffrages exprimés, quitte à me répéter. Leur prise en compte dans les résultats auraient donné 50,83% à Nicolas Sarkozy et 44,97% à Ségolène Royal (au lieu de 53,06% / 46,94%). Je vous laisse chercher l’intérêt de la chose.

Sur ce bon vote noir ce dimanche, ou bonne pêche.

jeudi 29 mars 2012

La France peut-elle être condamnée pour la mort de Mohamed Merah ?

Les déclarations du père de Mohamed Merah, auteur de sept assassinats à Toulouse et Montauban et abattu par la police le 22 mars dernier, indiquant son intention de poursuivre la France pour la mort de son fils, ont beaucoup scandalisé.

Histoire d’être une fois de plus à rebrousse-poil de l’émotion populaire, ce qui est l’essence du ministère de l’avocat, je dirai que pour ma part, je suis scandalisé de l’outrance des réactions à ces déclarations. La campagne électorale n’excuse pas tout quand on siège au Gouvernement de la République, pour ne pas mentionner celui qui la préside.

Un père dont le fils est mort, tué par la police, met en cause la responsabilité de l’État, estimant que cette mort aurait pu être évitée. Quoi de plus banal ? La justice traite des dizaines de cas similaires. La France reste un État de droit, certes imparfait, mais on progresse. Un État de droit est un État soumis à ses propres règles, respect qui peut au besoin lui être imposé par un juge. Seule la loi pose les droits de chacun et leur limite : elle est la règle commune, et nul ne peut l’écarter par caprice individuel. Même au nom du scandale public, ou de l’impudeur de la démarche, impudeur qui serait un bien étrange critère pour faire échec à la loi.

En l’occurrence, que dit la loi ?

Tout d’abord, qu’on ne poursuit pas “la France”, qui n’a pas d’existence juridique en soi, c’est une entité abstraite. On poursuit la République française, par son incarnation administrative : l’État.

Ensuite, elle s’interroge sur la qualité à agir du père. Ici, le problème est vite résolu : Mohamed Merah est mort sans descendance, ses héritiers sont donc ses père et mère. Ils peuvent agir à deux titres (je rappelle ici que la mère de Mohamed Merah n’a pas fait part d’une quelconque intention d’agir en justice de ce chef) : exercer l’action de leur fils défunt en qualité d’héritier, et exercer leur action personnelle pour le préjudice qu’ils ressentent du fait de la perte de leur fils, qui est un préjudice direct. C’est cette dernière action seule qui sera utilisée, car exercer la première implique d’accepter la succession de leur fils, succession qui contient dans son passif l’obligation d’indemniser les victimes. Le père a donc bel et bien le droit d’agir en justice.

Quelle action peut-il exercer ?

Deux voies s’offrent à lui qui peuvent se cumuler car ces actions sont de nature différentes.

La voie pénale tout d’abord, dirigée personnellement contre les personnes qui ont pris part aux actions ayant conduit à la mort de Mohamed Merah. C’est ainsi que le père de Mohamed Merah a annoncé son intention de porter plainte pour assassinat à l’encontre du RAID. Cette plainte ne peut légalement aboutir. Le RAID (Recherche Assistance Intervention Dissuasion) ne peut être déclaré pénalement responsable, car ce n’est pas une personne morale. C’est un service du ministère de l’intérieur, donc de l’État, qui est pénalement irresponsable : art. 121-2 du Code pénal. Elle peut en revanche concerner les personnes physiques, c’est à dire les fonctionnaires de police ayant mené l’opération, et ceux ayant donné les ordres, qui sont complices par instructions.

L’action commencera par une plainte au parquet, qui pourra ouvrir une enquête ou laisser sans suite. Ce n’est qu’une fois que le parquet aura renoncé à agir ou sera resté 3 mois sans répondre qu’un juge d’instruction pourra être directement saisi par le père de Mohamed Merah.

Une crainte légitime peut naître quant à l’identité des fonctionnaires de police qui ont mené l’opération, puisque la partie civile a accès au dossier. Cette identité est cependant protégée par la loi. L’article 39 sexies de la loi du 29 juillet 1881 interdit de révéler cette identité (l’arrêté du 27 juin 2008 mise à jour 7 avril 2011 fait bénéficier le RAID de ces dispositions). En outre, pour plus de sécurité, le juge d’instruction peut entendre les fonctionnaires concernés comme témoins tant qu’il n’existe aucune raison plausible de soupçonner qu’elles ont commis ou tenté de commettre une infraction, selon les modalités prévues aux articles 706-57 et 706-58 du CPP qui préservent leur anonymat, et il n’existe à ce stade aucune raison plausible de les soupçonner (mes lecteurs complotistes pourront aller voir dans un dictionnaire la définition du mot plausible).

Sauf coup de théâtre au cours des investigations, l’affaire se terminera par un non lieu qui pourra, au choix du juge d’instruction, reposer sur la légitime défense, l’état de nécessité, le commandement de l’autorité légitime ou la permission de la loi, sans même que les policiers ne soient mis en examen.

L’autre voie est la voie de la justice administrative : les policiers du RAID ont agi comme agents de l’État, ils ont exercé en son nom la force que la loi les autorise à utiliser, en vertu de l’autorité dont l’État les a investi. L’État est donc responsable des conséquences de leurs actes, et en aucun cas les individus sous l’uniforme.

Le principe et les règles de cette responsabilité sont posés par un arrêt du Conseil d’État (le droit administratif est un droit prétorien, c’est à dire né de décisions de justice plus que de textes de loi ; les étudiants en droit qui choisissent la belle voie du droit public ont comme livre de chevet non pas un Code comme leurs camarades ayant opté pour le droit privé, mais un recueil de jurisprudence qu’on appelle le GAJA. En l’occurrence, si mes souvenirs de fac sont encore bons, c’est l’arrêt du 10 février 1905 ”Tomaso Grecco” qui pose les principes. Ces principes sont les suivants : l’État peut être responsable des dommages causés par des opérations de police, mais à condition d’établir une faute commise au cours de ces opérations. Pour les opérations de routine sans difficulté particulière, une faute simple suffira, mais dès lors que les circonstances sont difficiles, une faute lourde sera exigée, qui sera apprécié à l’aune de la difficulté de l’opération en cause. Ai-je besoin de vous dire que l’assaut de l’appartement où s’était retranché Mohamed Merah se situe au sommet de l’échelle de la difficulté, et que les chances qu’une faute lourde soit établie ici sont inférieures aux chances du PSG de gagner la Ligue des Champions (sachant qu’il n’était pas qualifié cette saison). Je précise que cette règle de la faute lourde ne s’applique pas à deux cas : si un tiers avait été blessé au cours de l’opération par une balle perdue ou autre — ce qui Dieu merci ne fut pas le cas— et pour les dégâts occasionnés à l’appartement, que l’État doit prendre en charge sur le fondement de la rupture de l’égalité devant les charges publiques, le propriétaire n’ayant pas à supporter seul le coût de la remise en état.

En conclusion, Mohamed Merah père peut s’il le souhaite saisir la justice française pour faire valoir ses droits. Il n’y a pas à le lui refuser, il n’y a pas à s’en offusquer, et certainement pas à y donner une telle publicité : en République, tout litige peut être porté devant un juge qui le tranchera selon les règles de droit en vigueur. Il peut faire ses procès, qu’il perdra. La désapprobation de l’initiative est permise, bien sûr. De là à tenir des propos injurieux à son égard, c’est ma désapprobation qui est encourue.

Il ne m’a pas échappé que Mohamed Merah père ne s’est pas particulièrement illustré par sa présence constante et affectueuse auprès de son fils, car il a quitté le domicile familial en 1994 et n’a plus guère joué de rôle dans la vie de son fils par la suite, puisqu’il est parti s’installer en Algérie tandis que son fils a vécu toute sa vie en France, si on écarte quelques voyages malheureux à l’étranger. De là à en tirer la conclusion qu’il agit uniquement par appât du lucre, il y a une tentation à laquelle certains n’auront aucune envie de résister. Qu’il soit permis de penser qu’il reste possible malgré tout que nonobstant cette séparation, dont j’ignore tout des causes, il ait gardé pour ce petit garçon qu’il a tenu dans les bras à sa naissance, dont il a entendu les premiers rires, dont il a vu les premiers pas, une affection que ni le temps ni l’éloignement ni les crimes n’a pu faire disparaître, les père et mère qui me lisent comprendront, et que la pensée de la mort de son fils, malgré les crimes qu’il a commis, et que son père ne nie pas et condamne, lui a causé une douleur et une émotion sincères, comme peut être aussi sincère qu’erroné le sentiment d’injustice qui le pousse à agir. Et je fais des phrases longues si je veux. Qu’il agisse s’il persiste. Nos lois sont claires. Il perdra. Je pense qu’une partie de l’émotion causée par les déclarations du père repose sur la crainte qu’il ne gagne et qu’il ne faille lui verser de l’argent : cette crainte est infondée.

La colère, l’incompréhension, la stupeur qui sont les nôtres après ces crimes affreux ne doivent pas nous aveugler et nous faire perdre la Raison qui est la seule lumière qui éclaire l’esprit, sous peine de devenir comme ceux qui nous combattent. Cette Raison qui d’ailleurs nous fit abandonner les châtiments d’ancien droit qui frappaient les crimes les plus abominables comme le Lèse-Majesté et le parricide, et qui frappaient non seulement le coupable dans sa chair mais aussi son corps après sa mort et toute sa famille. En effet, le condamné, après avoir été mis à mort dans des conditions abominables, était brûlé et ses cendres dispersées pour qu’il n’ait jamais de sépulture, sa maison était démolie jusqu’à ce qu’il ne reste pierre sur pierre, et du sel était répandu sur le sol pour que rien n’y repousse ; son patronyme était aboli, ses biens confisqués et sa famille chassée du royaume. Je trouve frappant de comparer ces châtiments, tirés des arrêts ayant condamnés Jacques Clément, François Ravaillac et Robert François Damien, et l’incroyable controverse qu’il y a eu sur le lieu de sépulture de Mohamed Merah, les autorités françaises refusant, sans base légale, qu’il ait sépulture en France et tentant de convaincre l’Algérie, qui a décliné, de recevoir le cadavre. Voyez comme il est facile, et ce avec la meilleure conscience du monde, de renoncer à l’héritage des Lumières, sous prétexte qu’on combat l’obscurantisme.

vendredi 23 mars 2012

Quelques mots sur l'affaire Merah

NB : la rédaction de ce billet a commencé avant le dénouement tragique de l’affaire. Pris d’une soudaine crise de flemme, je n’ai pas recommencé la rédaction.


Comme souvent quand une affaire vient sur le devant de la scène médiatique (et celle là n’est même plus sur le devant de la scène, elle est tombée dans la fosse d’orchestre), on me pose de nombreuses questions sur les aspects judiciaires. Le plus simple dans ces cas est de faire un billet reprenant les questions revenant souvent et d’y apporter une réponse collective, étant précisé que je n’interviens à aucun titre dans cette affaire, et que mes sources sont la presse, qui fait globalement bien son boulot malgré des spectacles navrants de remplissage de vide sur les chaînes d’info en continu, dont le modèle laisse décidément à désirer.

Pourquoi cette affaire a-t-elle été qualifiée de terroriste, et d’abord c’est quoi cette qualification ?

Le code de procédure pénale (CPP) pose les règles générales applicables aux instructions. Mais d’années en années, des réformes ont ajouté à la fin du code toute une série de règles dérogatoires au droit commun, jamais au bénéfice des personnes soupçonnées, mais, bien sûr, au nom de notre sécurité, l’alibi absolu avec la protection des enfants (ceux là même qu’il faut envoyer en prison dès 12 ans).

C’est ainsi que le CPP prévoit des règles de procédure spécifiques pour :

► Les actes de terrorisme (art. 706-16 à 706-25-1).
► Le trafic de stupéfiants (art.706-26 à 706-33).
► La traite des être humains (art.706-34 à 706-40).
► Les infractions sexuelles (art. 706-47 à 706-53-12).
► Les infractions en bande organisée (art. 706-73 à 706-106).

Ajoutons à cela des règles dérogatoires pour les infractions commises par les personnes morales, les majeurs protégés, les déments, en matière sanitaire, économique et financière, et de pollution maritime, et vous comprenez que les larmes qui accueillent tant chez les avocats que les magistrats l’annonce d’une nouvelle réforme du CPP ne sont pas toutes de joie et de reconnaissance éperdue.

En principe, un acte de terrorisme n’est pas une infraction autonome. Il s’agit d’une infraction de droit commun dont le législateur fait la liste[1], mais commises « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ».

À ces délits viennent s’ajouter des infractions qui elles sont spécifiques au terrorisme : l’introduction dans l’environnement d’une substance de nature à mettre en péril la santé de l’homme ou des animaux ou le milieu naturel dans le cadre d’une entreprise terroriste, l’association de malfaiteurs[2], le financement d’une organisation se livrant au terrorisme[3], ou le fait de ne pouvoir justifier de son train de vie quand on est en relation habituelle avec des personnes se livrant à du terrorisme[4], qui sont en faits des infractions existantes aggravées ou adaptées (la dernière s’inspire du proxénétisme).

Et à quoi ça sert ?

Tout d’abord, les infractions en questions sont toutes aggravées (sauf l’association de malfaiteurs, on touche déjà le plafond de 10 ans encourus). Les destructions volontaires en réunion, qui font encourir 5 ans de prison, en font encourir sept dans le cadre du terrorisme.

En outre, en présence d’une de ces infractions, le tribunal de grande instance de Paris est compétent, en concurrence avec le parquet local du lieu de l’infraction, ici Toulouse et Montauban. Cela ne veut pas dire que deux enquêtes vont être menées en parallèle, le code prévoit les règles de l’éventuelle transmission du dossier à Paris (art. 706-18 du CPP). Pourquoi ? Parce que les juges et avocats de province sont trop mauvais Parce que le parquet de Paris est doté d’une section spécialisée, la section C1, et de juges d’instruction également spécialisés dans la matière, et qui connaissent bien les différents réseaux, leur fonctionnement, leur mentalité, et qui ont une formation et des moyens d’enquête adaptés, que n’aura pas aussi facilement un juge d’instruction d’un petit tribunal de province, encore que la réforme des pôles de l’instruction, qui a regroupé les juges d’instructions dans les gros tribunaux, a fait perdre de la force à cet argument. Enfin, les crimes sont jugés par une cour d’assises spéciale composée de 7 magistrats professionnels sans jurés, pour mettre les citoyens à l’abri des pressions et représailles des organisations terroristes.

Enfin la garde à vue peut durer jusqu’à 96 heures, voire 144 heures (oui, 6 jours) en cas de menace imminente (mais une menace non imminente est-elle une menace ?). Jusqu’à il y a peu, le droit à l’entretien avec un avocat était repoussé à la 48e heure, et l’avocat devait être choisi sur une liste spéciale établie par le Conseil national des Barreaux (CNB). Le Conseil constitutionnel ayant jugé ces dispositions contraires à la Constitution, c’est désormais le droit commun qui s’applique : droit à l’assistance de l’avocat de son choix dès la 1re heure, le parquet pouvant repousser cette assistance à la 12e heure de garde à vue par une décision motivée, et saisir le juge des libertés et de la détention (JLD) pour obtenir une décision repoussant à la 24e heure l’intervention de l’avocat. L’avocat peut bien entendu assister so nclient au cours des interrogatoires et des confrontations.

Je précise que s’il s’avère que le quidam placé 6 jours en garde à vue n’a rien à voir avec le terrorisme, aucune nullité n’est encourue, il ne peut même pas prétendre à un mot d’excuse.

Cette affaire relevait-elle vraiment du terrorisme ?

En fait, le débat n’avait pas lieu d’être à ce stade. Le parquet est libre de la qualification qu’il donne aux faits qu’il décide de poursuivre, le juge pouvant, devant même, rendre aux faits leur véritable qualification en fonction de ce que l’enquête révélera. Si le juge d’instruction parisien saisi en raison de cette compétence d’exception estime finalement que les faits ne relèvent pas du terrorisme, il se déclare incompétent et rend le dossier à son tribunal naturel, compétent en vertu du droit commun.

En l’espèce, je ne vois pas d’incohérence à avoir estimé au stade du deuxième meurtre que les actions de Mohamed Merah ont été commises intentionnellement, en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, cet effet ayant même été atteint, notamment grâce au coup de main du Président de la République qui a aidé à filer la trouille à tous les élèves de France, dont ma fille qui me demande depuis mardi si on va venir la tuer à l’école.

Rétrospectivement, les faits ont donné raison à ceux qui ont fait ce choix.

Que change la mort du principal suspect ? Peut-on d’ailleurs le qualifier de coupable ?

Alors là, j’en ai lu des sottises, là dessus.

Dans un premier temps, la mort de Mohamed Merah ne change rien (sauf pour lui, pour qui ça change tout). L’instruction va être ouverte, si ce n’est déjà fait, car la vérité doit être faite sur les faits exacts, et d’éventuels complices doivent être identifiés et si possible interpellés. Toute personne lui ayant fourni en connaissance de cause, c’est à dire sachant qu’il se disposait à commettre des meurtres ciblés, un soutien logistique, ou lui ayant donné des instructions, encourt la réclusion criminelle à perpétuité. La question se pose tout particulièrement au regard de l’arsenal dont il disposait. L’implication de ses proches doit également être vérifiée. La justice n’en a pas fini avec cette affaire.

S’agissant de Mohamed Merah, sa mort met fin à l’action publique : c’est l’article 6 du Code de procédure pénale. Il ne peut être mis en examen, jugé ou a fortiori condamné. En France, on ne juge pas les morts. Il n’y a pas si longtemps, on pouvait dire “on ne juge pas les morts et les fous”, mais les temps changent.

Mais l’extinction de l’action publique met fin aussi à la présomption d’innocence, qui ne s’applique qu’aux vivants pouvant faire l’objet d’un procès. Mohamed Merah n’est plus présumé innocent, je puis écrire ici qu’il est le meurtrier de Toulouse et de Montauban, tout comme je peux écrire que Lee Harvey Oswald a assassiné John Fitzgerald Kennedy sans violer sa présomption d’innocence, bien qu’il n’ait jamais été jugé pour son crime, ayant été abattu 3 jours plus tard.

Entendons-nous bien : le fait que sa présomption d’innocence ait pris fin ne veut pas dire qu’il est devenu présumé coupable. La question de sa culpabilité est devenu un sujet de libre débat.

Relisons les textes pertinents.

Sur la présomption d’innocence, le socle fondateur est la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui fait partie de notre Constitution (art. 9) :

Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.

Vous comprendrez bien, j’espère, que les termes “homme” et “personne” ne s’appliquent qu’à des vivants. Juridiquement, c’est une évidence, la personnalité commençant à la naissance et prenant fin à la mort, c’est le premier cours de droit civil.

La protection de cette présomption se trouve à l’article 9-1 du Code civil :

Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence.

Lorsqu’une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte.

La cour d’appel de Paris a jugé en 1993 que cette action s’éteignait avec le décès et ne passait pas aux héritiers (c’était les héritiers de René Bousquet). La Cour de cassation n’a pas eu à connaître de la question à ma connaissance, ce qui semble indiquer que l’évidence est telle que nul ne s’est amusé à faire un pourvoi sur ce point.

Est-ce à dire que l’on peut impunément traîner dans la boue la mémoire des morts ?

Non. Affirmer qu’une personne décédée est coupable d’un crime dont elle n’a pu être jugée de son vivant est une atteinte à son honneur et à sa considération, et relève donc de la diffamation, dont c’est la définition. Ses héritiers peuvent exercer en son nom l’action de droit commun en diffamation. Rappelons en effet que la diffamation n’est pas la calomnie, et qu’on peut diffamer en disant la vérité. Cependant, la loi offre plusieurs échappatoires, de plus en plus larges grâce à la Cour européenne des droits de l’homme et au Conseil constitutionnel, à ceux qui disent la vérité.

Ainsi, si j’affirme publiquement, comme le fait Wikipédia d’ailleurs, que John Wilkes Booth a assassiné Abraham Lincoln, je m’expose éventuellement à une action en diffamation de ses héritiers, dont je pourrais aisément sortir triomphant en produisant devant le tribunal toute la littérature historique qui lui attribue preuves à l’appui ce sinistre forfait, aux côtés de Lewis Powell, David Herold, et George Atzerodt.

Pour en revenir au cas de Mohamed Merah, rien ne s’oppose à ce qu’on dise qu’il a tué 7 personnes, la prudence imposant simplement de s’assurer préalablement de la solidité des faits. On ne pourra jamais dire qu’il a été jugé coupable de ces meurtres, car il ne sera jamais jugé. Ce n’est pas illégal, c’est juste faux. Mais si vous voulez l’appeler “l’assassin de Toulouse”, vous pouvez, et vous direz que vous avez l’autorisation de Maitre Eolas.

Sur l’opération de police ayant conduit à la mort de Mohamed Merah

Je n’ai aucune compétence particulière pour répondre à des questions là-dessus, mes clients ayant la gentillesse d’éviter de me tirer dessus quand j’approche (et vu le montant de mes honoraires, ils ne sont pas sans un certain mérite). Le blog de Jean-Dominique Merchet contient un article intéressant et des réponses de membres du RAID ayant participé à l’opération s’exprimant sous couvert d’anonymat particulièrement éclairantes. Je conclurai en disant qu’en tant que citoyen, il me paraît souhaitable que la prochaine assemblée nationale réunisse une commission d’enquête parlementaire sur la question, tout simplement parce que c’est la le cœur de sa fonction, outre voter la loi : contrôler les deux autres pouvoirs. La République n’a rien à craindre de la lumière.

Notes

[1] Les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, l’enlèvement et la séquestration ainsi que le détournement d’aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport, les vols, les extorsions, les destructions, dégradations et détériorations, ainsi que les infractions en matière informatique ; les infractions en matière de groupes de combat et de mouvements dissous ; les infractions en matière d’armes, de produits explosifs ou de matières nucléaires, le recel du produit de ces infractions ; les infractions de blanchiment et même les délits d’initié. Art. 421-1 du Code pénal.

[2] Ajouté par une loi votée au lendemain des attentats de 1995.

[3] Ajouté par une loi votée au lendemain des attentats du 11 septembre 2001.

[4] Ajouté par une loi votée au lendemain de l’attentat de Bali.

mercredi 14 mars 2012

Le maire et la gifle

Un fait divers remontant à quelques semaines fait encore parler de lui, notamment car mes amis de l‘“Institut pour la Justice” ont enfourché ce cheval de bataille pour faire une de leurs inénarrables pétitions où deux écueils sont toujours soigneusement évités : expliquer et s’adresser à l’intelligence du lecteur.

Rappelons également que Marie-Antoinette, à qui l’édile a été comparé par cette association, a été enfermée d’août 1792 à octobre 1793, a été séparée de ses enfants, a vu son époux guillotiné et sa meilleure amie dépecée vive et sa tête agitée au bout d’une pique à sa fenêtre, a été accusée publiquement d’avoir agressé sexuellement son fils et condamnée à mort par le tribunal révolutionnaire, et que le blanchissement accéléré de ses cheveux est attribué notamment au cancer de l’utérus qu’elle avait développé et qui évidemment n’était pas soigné. Ce qui en effet équivaut bien à une amende avec sursis pour une gifle.

Les faits peuvent en effet se résumer ainsi : le maire d’une petite commune a été condamné pour avoir giflé un de ses administrés mineur dont le comportement, c’est le moins qu’on puisse dire, laissait à désirer.

Comme vous le savez, c’est avec joie qu’en ces lieux, nous nous frottons à ces deux écueils. Voici donc ce qui s’est réellement passé, et où en est la procédure, et, détail minuscule oublié par l’IPJ, ce que dit la loi, que le juge a pour mission d’appliquer.

Les faits

Le 24 août 2010, à Cousolre (Nord), commune rurale de 2500 habitants, Maurice Boisart, maire de la commune, aperçoit par la fenêtre de son bureau un jeune homme, mineur, escalader un grillage qui, je le suppose, entourait un terrain de sport municipal, grillage qui venait d’être refait par la commune pour un coût de 10.000 euros, alors même que la clef ouvrant cette clôture est à sa disposition. Ce jeune homme est bien connu du maire pour son comportement pour le moins turbulent : le maire fera état d’une perturbation d’une cérémonie d’hommage aux anciens combattants, de provocations en bloquant la voiture du maire, et, mais ce n’est là qu’un soupçon, divers tags salissant les murs de la commune.

Mécontent, le maire se porte à sa rencontre, et très vite, le ton montre entre l’édile et le jeune homme. Je cite le compte-rendu d’audience, car audience il va y avoir, de Pascale Robert-Diard. C’est d’abord le maire qui parle :

Je suis sorti. Je lui ai dit : ‘tu arrêtes de te foutre de ma gueule’. Demain matin, tu iras au poste, raconte le maire. Il m’a répondu : ‘C’est pas toi qui va m’empêcher de faire ce que je veux’. Il m’a insulté, m’a traité de ‘bâtard’ et la claque est partie. J’ai jamais donné de gifle à personne dans ma vie. J’ai eu un geste instinctif, c’est pas la meilleure chose que j’ai faite. Je le regrette.” Il ajoute, un peu plus bas : “Je ne cherche pas à excuser ma gifle, j’aurais pas dû le faire. Mais le problème, il vient peut-être de comment il a été élevé ce garçon…”

Notez bien que le maire ne cherche pas à excuser sa gifle. Il reconnait qu’il a eu tort de la donner.

La suite de l’affaire est racontée sur procès-verbaux par les copains du jeune homme, témoins de la scène. L’humiliation qui fait sortir l’adolescent de ses gonds, les insultes qui pleuvent – “Fils de pute, je vais niquer ta mère, attends si t’es un homme, je vais te tuer” – le coup de poing qui part mais qui n’atteint pas le maire car les autres s’interposent, la colère, toujours, qui pousse le mineur à rentrer chez lui, à prendre deux couteaux qu’il glisse dans ses chaussettes et à revenir sur la place de la mairie avant d’être calmé et désarmé par ses amis. Le maire porte plainte pour outrages (le garçon a été condamné depuis), les parents déposent plainte à leur tour contre l’édile, pour “violences”.

Je graisse ce passage que l’IPJ a soigneusement oublié de mentionner dans son texte : ce jeune homme a lui aussi été poursuivi et condamné pour son agression envers le maire. J’ignore la peine qui a été prononcée, mais ce n’est pas le genre d’incident qui amène au prononcé d’une peine de prison ferme, en tout état de cause.

La réponse judiciaire

C’est le procureur de la République du tribunal de grande instance d’Avesnes Sur Helpe qui était compétent territorialement pour décider des suites à donner. On sait qu’il a saisi le juge des enfants de poursuites à l’encontre du jeune homme, qui ont abouti à sa condamnation. Le maire avait la possibilité, étant victime, de se constituer partie civile et de demander des dommages-intérêts au jeune homme et à ses parents, civilement responsables de leur galopin. J’ignore s’il a usé de cette faculté. Mais il a eu la possibilité de demander réparation de l’outrage qu’il a subi à cette occasion.

S’agissant de la gifle, qui n’est pas contestée par son auteur, le procureur de la République a ouvert son Code pénal, et a lu la loi que le peuple français l’a chargé d’appliquer, en sa qualité de magistrat. Son attention s’est immanquablement portée sur l’article 222-13, qui dispose (la loi ne stipule pas, jamais) :

Les violences ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n’ayant entraîné aucune incapacité de travail sont punies de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’elles sont commises :

(…)

7° Par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission.

C’est là un délit de violence aggravée. Il ne lui a pas fallu longtemps pour retrouver les circulaires de la Chancellerie adressée à tous les parquets, où les instructions, auquel il est tenu d’obéir sont claires : les faits de violences, et tout particulièrement si elles sont aggravées doivent faire l’objet d’une réponse pénale systématique. Pas de classement sans suite. Interdit. D’autant qu’ici, les faits sont établis et reconnus.

Il a donc opté pour l’engagement de poursuites sous forme d’une “Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité” (CRPC) le fameux “plaider coupable à la française” (articles 495-7 et suivants du code de procédure pénale). Le procureur propose au maire de reconnaître sa culpabilité dans ces violences aggravées et d’accepter la peine qu’il lui propose, qui sera ensuite homologuée par un juge, qui ne pourra pas modifier cette peine, mais tout au plus refuser de l’homologuer s’il l’estime inadéquate, que ce soit trop ou pas assez sévère.

Et le maire de Cousolre se voit proposer une amende de 600 euros, sans prison fût-ce avec sursis. Je rappelle que la loi prévoit jusqu’à 3 ans de prison et 45000 euros d’amende.

Mais le maire va refuser cette peine, comme il en a le droit. Dans cette hypothèse, le procureur de la République n’a pas le choix : il doit saisir le tribunal correctionnel pour que les faits soient jugés selon le droit commun : art. 495-12 du code de procédure pénale, sauf élément nouveau, mais ici, il n’y avait rien de nouveau sur les faits.

Voilà comment le maire se retrouve devant le tribunal correctionnel d’Avesnes Sur Helpe, le 3 février dernier.

L’audience

L’affaire a attiré l’attention de la presse, et Pascale Robert-Diard, que j’ai déjà citée, était présente. Cette audience ne s’est pas très bien passée pour le maire, car, si j’en crois la chroniqueuse du Monde (et je la crois), le parquetier a été particulièrement brutal avec le maire, et ses réquisitions véhémentes, qui ne s’imposaient pas vraiment, ont surpris l’assistance. Entendons-nous bien. Je suis un farouche partisan de la liberté de parole du procureur à l’audience qui est une garantie essentielle d’une bonne justice. Mais cette liberté n’interdit pas la critique, et là, ces réquisitions me paraissent critiquables sur la forme et sur le fond.

D’une part, sur la forme, le procureur a opté pour des réquisitions virulentes, qui, à mon sens, ne sont jamais pertinentes, mais là étaient particulièrement hors de propos. Le prévenu est un homme de 62 ans, maire en exercice, sans antécédent, qui a eu un geste violent dans un accès de colère après avoir été visiblement provoqué. Les sarcasmes sur le Chicago des années 30 et Montfermeil sont déplacés, et inutilement humiliants. C’est l’avocat qui parle : les magistrats doivent veiller à ne jamais humilier le prévenu, aussi irritant soit-il, et là le maire de Cousolre ne l’était manifestement même pas. Une humiliation publique défoule peut-être celui qui use et abuse de sa position pour l’infliger (on doit accepter l’offense sans réagir sous peine de risquer l’outrage à magistrat en retour), mais détruit tout effet pédagogique de l’audience et au contraire crée des rancœurs envers la justice qui ne favorisent pas la réinsertion du condamné. Je ne comprends pas le comportement du procureur, mais j’émets une réserve sur mon opinion : je ne connais pas l’intégralité du dossier, il y a peut-être certains aspects du comportement du prévenu que j’ignore. Je maintiens cependant que ce comportement est inapproprié en toute circonstance, quel que soit la qualité du prévenu.

Sur le fond, le procureur a reproché au maire d’avoir refusé ce plaider-coupable à 600 euros, mettant cela sur le compte de la volonté du prévenu d’avoir une tribune médiatique. Problème : la loi interdit de faire état devant le tribunal d’une procédure de plaider-coupable (CRPC) qui n’a pas abouti : art. 495-14 du CPP. On me rétorquera que la loi interdit de faire état des déclarations faites au cours de cette procédure ou des documents remis, ce qui a contrario ne semble pas interdire de faire état qu’une telle procédure a été engagée. À cela je répondrai que ce n’est pas la volonté du législateur qui avait même décidé initialement que l’audience d’homologation ne devait pas être publique pour préserver le secret de cette procédure si elle ne devait pas aboutir[1], avant de se faire retoquer par le Conseil constitutionnel qui a exigé cette publicité, non pour faire échec au secret d’une procédure avorté, mais au nom du principe de publicité des débats (cons. n°117 sq.). Enfin et surtout, si le parquet a fait état de la proposition de peine (600 euros d’amende) devant le tribunal, il a nécessairement fait mention d’une pièce de la procédure ou d’une déclaration des parties, puisqu’il a bien fallu à un moment que cette proposition de peine soit formulée dans le dossier.

Enfin, tout ça pour quoi ? Pour aboutir à une peine requise de 500 euros d’amende, soit moins que la peine proposée en CRPC, ce qui revient à reconnaître implicitement que le maire a en fait eu raison de refuser cette peine.


Mise à jour : Merci à Arisu qui me signale une interview éclairante du procureur qui était présent à l’audience, publiée dans la Voix du Nord.

Pour résumer : il a été sur le ton de l’ironie pour marquer son désaccord avec le récit apocalyptique qui lui était fait de la situation à Cousolre, mais le regrette rétrospectivement vu que l’effet a manifestement manqué son but. Son analyse juridique rejoint la mienne, vous le verrez, et il précise que le maire a refusé toutes les mesures de conciliation (qui impliquaient la réparation du dommage), que sept témoins corroboraient le récit de la victime précisant qu’il n’y a pas eu d’injure avant la gifle, alors que le maire lui même n’en a fait état pour la première fois que deux jours plus tard. Les seuls propos que le mineur a reconnu sont “C’est pas toi qui va m’empêcher de ramasser mon ballon, casse-toi “, mais le procureur rappelle, à raison, que l’excuse de provocation a disparu en 1994 avec l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal.


La décision

Le jugement a été rendu le 17 février 2012. Curieusement, l‘“Institut pour la Justice” a oublié d’en préciser le contenu exact dans sa diatribe, qui ne mentionne que les dommages-intérêt.

Le tribunal a déclaré le maire coupable des faits de violences et a prononcé une peine de 1000 euros d’amende assortie du sursis, c’est à dire que le maire n’aura pas à payer cette amende s’il n’est pas à nouveau condamné pénalement pour un délit ou un crime dans les 5 ans qui viennent (ce qui semble quasiment certain vu la personnalité de ce monsieur). Curieuse décision, qui dépasse le quantum requis par le parquet (ce qui est plus sévère) mais l’assortit du sursis (ce qui est plus indulgent). Précisons que le maire n’échappera cependant pas au paiement d’un droit de 90 euros qui frappe toute personne condamnée.

Les motivations du jugement sont éclairantes sur les moyens de défense du prévenu. Celui-ci a soulevé la légitime défense (art. 122-5 du Code pénal) pour plaider la relaxe. Voici comment le tribunal écarte cet argument.

“Le prévenu soutient qu’il doit être relaxé des fins de la poursuite car il estime qu’il était en état de légitime défense. Il fait valoir que son geste, qu’il regrette, a été un réflexe face à une insulte. il ajoute que sa réaction a été proportionnée à cette insulte reçue.

En l’espèce, au vu des éléments du dossier, il est vraisemblable que l’attitude et les paroles de Pierre D., qui se trouvait en un lieu non accessible au public, aient pu être perçues comme provocantes par Maurice Boisart.

Cependant, une telle attitude, voire l’insulte “bâtard” évoquée par le prévenu, ne sont pas de nature à justifier une réaction de violence, fût-elle légère, sur le fondement de la légitime défense, en l’absence de toute tentative de violence physique.

Dès lors, il convient d’écarter ce fait justificatif et de déclarer Maurice Boisart coupable des faits de violence par personne dépositaire de l’autorité publique (…)

L’argumentation du tribunal est irréprochable. C’est une parfaite application de la jurisprudence bi-séculaire en matière de légitime défense : seul un comportement physiquement violent justifie une riposte violente : c’est la règle de la proportionnalité. J’ajoute que la jurisprudence évolue de manière continue dans un sens admettant de moins en moins la légitime défense, sauf au profit des forces de l’ordre. La violence est de moins en moins tolérée dans notre société, ce qui est une évolution heureuse, et les juges reflètent cette évolution des mentalités, qui est abondamment et surabondamment prise en compte par l’évolution de la loi.

Le tribunal motive ainsi la peine prononcée :

Compte tenu des circonstances de la commission de l’infraction et de la personnalité de M. Boisart, qui n’a jamais été condamné et qui bénéficie de renseignements de personnalité très satisfaisants, il sera condamné au paiement d’une amende d’un montant de 1000 euros assortie du sursis simple.

Notez que le tribunal a pris en considération les circonstances de l’infraction comme élément à décharge, quand bien même l’excuse de provocation a disparu en 1994. Il admet que c’est le comportement de la victime qui a été déterminant dans le passage à l’acte, ce qui atténue la responsabilité du maire et justifie le prononcé du sursis, avec les “renseignements de personnalité très satisfaisants”, comprendre que l’enquête et l’audience ont montré que Maurice Boisart était quelqu’un d’inséré dans la société ne montrant aucune dangerosité particulière et ayant eu jusque là un parcours sans histoire (pas de casier judiciaire, notamment). Il est rare qu’un tribunal prenne la peine de se montrer aussi laudatif avec un prévenu qu’il condamne.

Reste la partie la plus délicate : les intérêts civils. Car le maire a été déclaré coupable : il doit réparer sa faute. Il est donc condamné à indemniser le mineur giflé. Celui-ci, représenté par ses parents, demandait 1000 euros de dommages-intérêts, et 2000 euros d’article 475-1, c’est-à-dire de frais de justice, essentiellement constitués des honoraires de leur avocat. Le tribunal n’a pas le choix et doit faire droit à cette demande, mais peut fixer un montant inférieur au montant demandé, ce qu’il fait : 250 euros de dommages-intérêt et 500 euros d’article 475-1, à la charge du maire, qu’il doit verser entre les mains des parents du mineur.

Cela met mes amis de l’IPJ dans un état proche de l’apoplexie. Pourtant, c’est l’application pure et simple de la loi et la prise en compte du préjudice subi par la victime, reconnue en tant que telle, ce qui est l’essence du combat de l’IPJ, du moins tel qu’il le proclame (et qui suis-je pour mettre en doute sa sincérité ?) L’IPJ devrait donc applaudir cette décision, s’il était cohérent. S’il l’était.

Le tribunal n’avait d’autre choix que de condamner le prévenu reconnu coupable à indemniser la victime. Et surtout il ne pouvait à ce stade prendre en compte le comportement de la victime pour diminuer voire supprimer son droit à réparation. Là encore, jurisprudence bi-séculaire : en matière de délits volontaires, ce que sont les violences, le comportement de la victime, s’il n’a pas été une cause d’irresponsabilité pénale, c’est-à-dire s’il n’a pas fondé une légitime défense ou un état de nécessité, ne peut diminuer son droit à réparation. Ce n’est possible qu’en cas de délit involontaire (homicide ou blessures par négligence, par exemple). C’est là encore une règle protectrice de la victime à laquelle l’IPJ ne devrait que vouloir applaudir.

Suites et alternatives

Le maire a déclaré avoir fait appel de cette décision. La chambre des appels correctionnels de Douai examinera cet appel. Il est probable que le parquet a formé ce qu’on nomme un appel incident, c’est à dire un appel en réplique à l’appel du prévenu. La cour d’appel de Douai pourra donc aussi, si elle le juge nécessaire, aggraver la peine du prévenu. Je ne sais pas si la partie civile a fait appel elle aussi, auquel cas la cour pourrait également alourdir les dommages-intérêts. Les délais d’audiencement d’un appel correctionnel tournent autour d’un an, on a donc le temps de voir venir. Le maire a changé d’avocat pour cet appel et est désormais défendu par un natif de Cousolre, un certain (et redoutable) Éric Dupond-Moretti.

Dernière question : le parquet avait-il d’autres choix que de poursuivre ? C’est la question que se pose Philippe Bilger, magistrat honoraire (rappelons que chez les avocats, honoraire veut dire facture, et chez les magistrats, retraité), qui se demande pourquoi le parquet n’a pas classé sans suite, ce qu’il peut faire en opportunité même face à des faits établis.

Comme je l’ai dit au début, le parquet a reçu de la Chancellerie des instructions très claires de ne jamais classer sans suite des violences aggravées. Classer sans suite, c’eût été désobéir, et la loi lui interdit de désobéir à ces instructions (et l’expose le cas échéant à des sanctions personnelles).

En outre, c’eût été inutile.

En effet, la loi permet à celui qui se dit victime directe d’une infraction de mettre lui-même en mouvement l’action publique si le parquet ne le fait pas, que ce soit en saisissant un juge d’instruction (art. 85 sq. du CPP) ou le tribunal, par citation directe (art. 392 sq. du CPP). Là encore, il existe une association à l’intitulé pompeux qui ne cesse de revendiquer des droits de plus en plus accrus pour les victimes, notamment leur donner le droit de faire appel sur l’action publique.

Pour être parfaitement clair, l‘“Institut pour la Justice” fait du lobbying intensif pour permettre à l’avenir à un mineur giflé par un maire dans de telles circonstances de faire appel de l’amende avec sursis et de demander à la cour d’aggraver la peine, en augmentant le montant de l’amende et en supprimant le sursis, et ce même si le parquet ne le souhaitait pas. Et il va même plus loin : il souhaite que si le maire avait été condamné à de la prison, ce mineur incivique puisse venir s’opposer à toute demande de libération conditionnelle ou toute mesure d’aménagement qui pourrait éviter ou limiter le temps passé en prison par ce maire, au nom de l’application effective des peines prononcées (point 3 du Pacte 2012) et de l’impunité zéro pour les atteintes aux personnes (pacte 2012, point n°2).

Je suis ravi de ce spectaculaire virage à 180 degrés de l’IPJ, mais craint hélas qu’il relève plus de la profondeur de réflexion de la girouette que d’un recours tardif mais toujours salutaire à la Raison.

En conclusion, que retenir de cette affaire ? Qu’ici, la justice n’a fait qu’appliquer scrupuleusement la loi, ce qui ne surprendra que ceux qui ne la connaissent pas. La loi sanctionne les violences, toutes les violences. Et la loi ne dit pas qu’un maire aurait, par exception, le droit de distribuer des baffes à tout perturbateur de l’ordre public, sous prétexte qu’il est élu local. Au contraire, la loi dit que celui à qui on a fait l’honneur de confier la mission d’être maire a encore moins le droit que les autres de se laisser emporter à la violence, et qu’il doit être plus sévèrement puni qu’un citoyen ordinaire quand il le fait. La même loi laisse néanmoins une marge d’appréciation au juge pour la fixation de la peine au regard des faits tels qu’ils se sont déroulés, et de la personnalité du prévenu. Devinez d’ailleurs qui milite pour que cette marge d’appréciation soit restreinte voire annihilée dans un sens d’une plus grande sévérité systématique ? Mais oui, toujours lui !

Cette décision vous scandalise ? Libre à vous, mais vous ne pouvez pas la reprocher à la justice, qui avait ici les mains liées par la loi. Demandez au législateur de changer la loi si vous souhaitez que votre maire puisse librement vous gifler vous et vos enfants à chaque fois qu’il estimera que vous contrevenez à l’ordre public. En attendant, la loi vous protège et les maires gifleurs seront toujours exposés à des sanctions pénales.

Et si vous estimez finalement avoir été induit en erreur par l‘“Institut pour la justice” qui vous a intentionnellement caché ce que je vous explique ici, ce qui fut le cas de nombreuses personnes à la suite de l’affaire du Pacte 2012, à tel point que cette association a dû se fendre d’une page spéciale pour me rendre hommage et tenter de faire cesser l’hémorragie de gogos, vous pouvez écrire à info@institutpourlajustice.com en demandant que votre nom soit retiré de la liste des signataires et surtout de leur base de donnée pour éviter de vous faire spammer à l’avenir. On vous expliquera en retour que je suis très méchant, ce que j’assume parfaitement. Mais moi, au moins, je ne vous prends pas pour des imbéciles.

Voir aussi cet article de Pascale Robert-Diard, toujours elle, sur les lettres de soutien reçues par le maire, et ce portfolio publié par Le Monde.

Note

[1] Rapport de M. Warsmann n°856 du 14 mai 2003, II, A, 2.

lundi 23 janvier 2012

Quelques mots sur l'affaire Megaupload

Sans prétendre à l’exhaustivité, d’autant que je n’ai accès qu’aux informations publiées, voici un petit topo sur l’affaire Megaupload, qui a généré beaucoup de questions de mes lecteurs (☹) et lectrices (♥).

Megaupload, pour ceux qui ne le savent pas, est le nom d’une société basée à Hong Kong, fondée par un ressortissant ayant les nationalités allemandes et finlandaises, Kim Schmitz, qui offrait au public un vaste espace de stockage en ligne, permettant de partager des fichiers très volumineux, par la technique du upload/download, ou téléchargement acendant/descendant (un utilisateur A envoie un fichier du disque dur de son ordinateur sur le serveur de Megaupload, un utilisateur B peut le télécharger du serveur Megaupload sur son disque dur.

La popularité du service proposé par cette société est due au fait que l’on pouvait trouver sur ses serveurs des fichiers audio et surtout vidéo de films et de séries récentes, en bonne qualité, permettant un visionnage dans des conditions de confort satisfaisantes, mais évidemment mises là sans l’accord des ayant-droits. Le service était à la base gratuit, mais limité (un seul téléchargement à la fois, après un temps d’attente de 45 secondes) tandis que des utilisateurs payant (dit premium) pouvaient télécharger plusieurs fichiers simultanément à une vitesse supérieure. Outre ces comptes premium, les revenus du site étaient liés à la publicité qui s’affichait à chaque téléchargement non payant.

Le 19 janvier 2012, Kim Schmitz, connu aussi sous le nom de Kim Dotcom (qui veut dire “point com” en anglais comme à la fin d’un nom de domaine), a été arrêté dans un manoir près d’Auckland, en Nouvelle Zélande, aux côtés de Finn Batato, directeur marketing, Mathias Ortmann Directeur technologique, tous trois allemands, et Bram van der Kolk, ressortissant hollandais. Dans le même temps, le site Megaupload (et ses déclinaisons thématiques, formant “la galaxie Mega”), ont été fermés.

Qui est à l’origine de cette arrestation ?

Tout a commencé par une enquête de la police fédérale américaine (le FBI), puisque la contrefaçon est en elle-même un délit fédéral (en outre, le caractère international de l’affaire donnait de toutes façons compétence au FBI). Cette enquête a réuni des éléments à charge contre les fondateurs de Megaupload, qui ont été présentés, comme la loi l’exige, à un Grand Jury (en français dans le texte), composé d’au moins 16 personnes, qui vote pour dire s’il y a lieu de prononcer une inculpation (indictment). C’est une procédure non contradictoire (la défense n’est pas entendue, et la plupart du temps, les suspects ignorent qu’ils font l’objet d’un Grand Jury). Le Grand Jury a prononcé cette inculpation, qui permettait au FBI d’engager des poursuites judiciaires et surtout exercer des actes de contrainte sur les personnes suspectées (sans indictment, seule une garde à vue est possible, et une très courte détention provisoire, le temps nécessaire au Grand Jury de se prononcer sur l‘indictment).

Sur la base de cet indictment, le FBI a saisi un juge fédéral de Virginie qui a émis un mandat d’arrêt international. Ce mandat d’arrêt international oblige tous les pays liés aux États-Unis par des accords internationaux d’arrêter les personnes visées et de les tenir à disposition des autorités américaines (certains États, comme la France, refusent d’extrader leurs nationaux, mais à la place les jugent sur leur territoire).

Les quatre suspects étaient en Nouvelle Zélande sans qu’aucun d’eux en ait la nationalité, la question ne se posait donc pas. La police les a arrêtés le 20 janvier dans un manoir luxueux loué par Kim Scmitchz qui y fêtait sont 38e anniversaire (il est né le 21 janvier). Comme le prévoit la loi néozélandaise, ils ont été présentés à un juge qui a décidé de les placer en détention le temps que les mérites de la demande d’extradition soient examinés (c’est ce qui est arrivé à Julian Assange en Angleterre et à Roman Polanski en Suisse). La procédure en est toujours là au moment où j’écris ce billet.

Quelles sont les suites prévisibles ?

Soit la justice néozélandaise estime le mandat d’arrêt illégal au regard de la loi kiwie, et ils seront remis en liberté, mais toujours sous le coup d’un mandat d’arrêt exécutable s’ils quittent le pays. Soit elle valide la procédure et les quatre suspects seront escortés jusqu’aux États-Unis où ils seront présentés à un juge qui statuera sur leur sort : remise en liberté sous caution (bail) ou placement en détention (remand in custody) en cas de risque de fuite avéré. S’ouvrira ensuite une phase judiciaire classique. En attendant, toujours à la demande de la justice américaine, les autorités chinoises de Hong Kong ont gelé les avoirs de Megaupload sur le territoire du Port aux parfums, là aussi en exécution des engagements internationaux unissant les deux pays, que la Chine a dû contracter pour entrer dans l’Organisation Mondiale du Commerce (le piratage en ligne a fait plus pour le rapprochement entre la Chine et les États-Unis que 50 ans de diplomatie durant la Guerre Froide).

Que risquent-ils ?

D’après les qualifications retenues, jusqu’à 50 ans de détention dans une prison fédérale (les peines se cumulant aux États-Unis).

Pourquoi est-ce un juge provincial de Virginie qui a ordonné cette arrestation ?

Ce n’est pas un juge provincial. D’abord, la Virginie est un État, pas une région, et ce n’est pas un juge de Virginie qui a ordonné cette arrestation mais un juge fédéral en poste en Virginie, c’est à dire un juge relevant du gouvernement des États-Unis d’Amérique. Deux systèmes judiciaires cohabitent aux États-Unis : le système de l’État fédéré, qui applique les lois dudit État (ici la Virginie) et où les juges sont généralement élus par les citoyens du Comté où ils exercent, et le système fédéral, qui applique la loi fédérale, et où les juges sont nommés par l’exécutif après validation par le législatif. La répartition des compétences entre les États fédérés et l’État fédéral est une question fondamentale aux États-Unis, et c’est là la véritable séparation entre les deux grands partis, Républicain, favorable à l’autonomie des États fédérés et préférant un État fédéral limité au minimum, et Démocrate, favorable à un États fédéral aux compétences élargies. Mais un juge fédéral de Virginie est aussi important et puissant qu’un juge fédéral à New York ou à Los Angeles.

En l’occurrence, c’est tombé en Virginie parce que Megaupload était hébergé entre autres sur des serveurs situés en Virginie, à Dulles (625 serveurs selon l’acte d‘indictment), de la société Carpathia. Cela donnait compétence à la justice américaine, même si la société était basée à Hong Kong, car les actes de contrefaçon avaient ainsi lieu en partie sur le territoire américain. Aucun autre État ne pouvait être compétent.

Comment les États-Unis ont-ils pu mettre hors ligne un site situé à Hong Kong et hébergé partout dans le monde ?

Un jeu d’enfant pour eux, privilège d’être le berceau du net. Les serveurs situés à l’étranger sont probablement intacts à l’heure où j’écris. Simplement, le juge fédéral américain a ordonné à VeriSign, l’établissement situé en Virginie (comme c’est commode) qui gère au niveau mondial ce qu’on appelle les résolutions de noms de domaine en .com notamment, de bloquer les DNS (Domain Name Systems) du site, c’est à dire de faire en sorte que si le nom de domaine http://megaupload.com ni les adresses IP auxquelles renvoyaient ce nom de domaine ne répondent. En somme, les serveurs existent toujours, mais ils ne peuvent plus être joints, ils n’ont plus d’adresse valide.

Comment puis-je me faire rembourser mon abonnement premium à vie ?

Nemo auditur propiam tupritendinem allegans[1] : nul ne peut invoquer en justice sa propre turpitude. Vous ne pouvez exiger l’application d’un contrat illicite.

Megaupload est un service mettant à disposition de l’espace mémoire sur des serveurs. Je pouvais ainsi y sauvegarder mes photos personnelles ou ma comptabilité. Pourquoi ne retient-on que l’aspect contrefaçon, et les dirigeants ne peuvent-ils plaider qu’ils ne peuvent surveiller le contenu de leurs serveurs ?

Ce sera probablement leur axe de défense. Cependant, l’argumentation du FBI tient en 8 arguments :

1. La durée de conservation des données dépend de leur popularité en nombre de téléchargements. La plupart des fichiers disparaît rapidement, les seuls les fichiers durables étant de fait les fichiers d’œuvres contrefaites.

2. Une faible proportion des utilisateurs paye pour le stockage. L’affaire repose donc essentiellement sur la publicité, qui s’affiche en cas de téléchargement. Donc l’affaire repose non sur la capacité de stockage louée mais sur le nombre des téléchargements. À rapprocher du point 1 ci-dessus.

3. Les inculpés ont personnellement donné des instructions à des utilisateurs pour localiser des fichiers violant le droit d’auteur et ont eu des échanges démontrant qu’ils avaient connaissance de cet usage très répandu, ce qui exclut qu’ils invoquent leur ignorance.

4. Les inculpés ont en outre personnellement recherché dans les bases de données internes pour trouver des liens vers des contenus illicites. Bref ils utilisaient eux même leur service pour visionner des films et des séries, et l’ont fait non comme utilisateurs mais en utilisant leur accès interne au site. Pas malin.

5. Le site a un système permettant de signaler des contenus pédopornographiques, mais pas des contenus contrefaisants.

6. Les utilisateurs uploadant des contenus contrefaisants ne voyaient jamais leur compte supprimé, mais juste le contenu signalé comme contrefaisant par les ayant-droits retiré. Les inculpés n’ont fait aucun effort pour identifier les contenus contrefaisants et tenter d’empêcher leur chargement sur les serveurs du site.

7. Un système de rémunération a été mis en place pour récompenser les chargements de contenus populaire donnant lieu à beaucoup de téléchargements.

8. Les inculpés ont explicitement discuté entre eux de problèmes de contrefaçons et de comment se mettre à l’abri, notamment une tentative de télécharger et stocker tout le contenu de Youtube.

Est-ce la fin de la circulation en ligne de films et de séries ?

Ah ! Ah ! Ah !

Est-ce qu’une offre légale similaire va se développer rapidement proposant un service aussi souple permettant un accès à un tel catalogue pour des prix raisonnables ?

Ah ! Ah ! Ah !

Si vous avez des questions ou des rectifications à apporter, les commentaires vous sont ouverts : vous avez tous un compte premium à vie ici.

Note

[1] En Français “Vous l’avez dans l’os”.

dimanche 27 novembre 2011

Garde à vue : la démission du Conseil Constitutionnel

Le 18 novembre dernier, le Conseil constitutionnel a examiné par le biais d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) la conformité à la Constitution de la réformes de la garde à vue entrée en vigueur le 1er juin dernier. Hormis une réserve d’interprétation qui n’est certes pas dénuée d’intérêt, le Conseil a déclaré la réforme conforme à la Constitution, écartant notamment le moyen tiré de l’absence d’accès au dossier, et le fait qu’en cas d’audition libre, c’est à dire d’interrogatoire d’une personne venue sans contrainte au commissariat, elle ne bénéficie pas du droit à l’assistance d’un avocat (les autres griefs ne me paraissaient pas en effet relever de la procédure de QPC, j’y reviendrai brièvement).

Naturellement, je suis très déçu par cette décision sur l’accès au dossier et sur l’audition libre sans avocat, mais la parade existe pour cette dernière. Mes lecteurs savent bien que je participe, modestement, au combat pour cette réforme, qui n’est pas terminé, mais ma déception ne vient pas tant du fait que cette décision ne va pas dans mon sens mais du fait que le Conseil Constitutionnel, comme effrayé par sa propre audace de juillet 2010, quand il avait jugé que l’ancien régime de la garde à vue n’était pas conforme aux exigences constitutionnelles, a renoncé, vous allez le voir, à aller au bout des principes qu’il avait alors posés.

Après vous avoir expliqué dans ce billet ce qu’a dit le Conseil et en quoi à mon sens il a déchu, je vous inviterai dans un prochain billet à faire un petit point sur l’état actuel de la garde à vue, et les conséquences à en tirer sur l’exercice de la défense. Les étudiants en droit qui me lisent auront reconnu ici une problématique et une annonce de plan on ne peut plus académique.

La décision du Conseil constitutionnel donc.

Re-situons un peu le débat.

Le 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le régime de garde à vue tel qu’il existait, c’est à dire avec une intervention d’un avocat limitée à un entretien confidentiel de 30 minutes en début de garde à vue et en cas de prolongation, cet entretien étant repoussé dans des affaires de délinquance et criminalité organisée, stupéfiants et terrorisme.

Ce ne fut pas un coup de soleil dans un ciel bleu, loin de là. Des coups de boutoirs résonnaient régulièrement depuis la Cour européenne des droits de l’homme, qui a condamné la Turquie, puis l’Ukraine, précisément pour interdire l’assistance d’un avocat au cours des gardes à vue, c’est-à-dire chaque fois que des propos pouvant incriminer le gardé à vue étaient reçus.

Ce qui a condamné l’ancien système, pour le Conseil, est que les dispositions légales en vigueur alors autorisaient l’interrogatoire d’une personne gardée à vue mais ne permettaient pas à la personne ainsi interrogée, alors qu’elle est retenue contre sa volonté, de bénéficier de l’assistance effective d’un avocat ; le Conseil a donc estimé; et j’attire votre attention sur cette phrase (considérant n°28), qu’une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes. Le Conseil constate enfin que la personne gardée à vue ne recevait pas la notification de son droit de garder le silence.

Voilà la règle posée : une restriction aux droits de la défense imposée de manière générale et sans considération des circonstances particulières pouvant la justifier, c’est niet. Je ne pouvais qu’applaudir et boire une Guinness.

Vint alors la loi sur la garde à vue. Le législateur semblait avoir compris le message, et l’appliquer, certes sans enthousiasme, mais avec une résignation républicaine, allant au-delà de la décision en supprimant l’intervention repoussée de l’avocat dans les gardes à vue dérogatoires (délinquance organisée, stups, terrorisme), et en remplaçant cela par la possibilité offerte au parquet de décider, dans toutes les procédures, de repousser de 12 heures l’intervention de l’avocat, et de 24 heures avec l’accord du juge, à condition de motiver sa décision, ce qui implique que si le tribunal devait par la suite estimer ces motifs injustifiés, les déclarations reçues en garde à vue étaient susceptibles d’être annulées. C’est l’article 63-4-2 du Code de procédure pénale (CPP).

Pour la petite histoire, j’ai constaté que dans mes premiers dossiers suivant l’application de cette loi, plusieurs OPJ, pour manifester leur mécontentement, demandaient à ce que l’intervention de l’avocat soit repoussée, y compris dans des dossiers banals d’outrage-rébellion. Le parquet a systématiquement refusé ces demandes infondées, et c’est tout à son honneur. Du coup, ces demandes mécaniques ont rapidement disparu.

Mais il y eut l’article 63-4-1. Et là, on est proche de la malfaçon législative, et encore dans le meilleur des cas.

Cet article, source de tous mes maux, est ainsi rédigé.

À sa demande, l’avocat peut consulter le procès-verbal établi en application du dernier alinéa de l’article 63-1 constatant la notification du placement en garde à vue et des droits y étant attachés, le certificat médical établi en application de l’article 63-3 [Il s’agit du certificat dressé par le médecin quand le gardé à vue a demandé à bénéficier d’un examen médical visant à s’assurer que son état de santé est compatible avec une garde à vue], ainsi que les procès-verbaux d’audition de la personne qu’il assiste. Il ne peut en demander ou en réaliser une copie. Il peut toutefois prendre des notes.

Passons sur cette ridicule autorisation de prendre des notes. Cet article a rapidement été interprété comme constituant la liste exhaustive des pièces auxquelles nous avons accès, bien qu’il ne le dise pas expressément. C’est ce sens que lui donne d’ailleurs le Conseil constitutionnel dans sa décision du 18 novembre 2011, j’en prends acte. C’est d’ailleurs confirmé par l’examen des débats parlementaires sur cet article, proprement affligeants. C’était à la session du 20 janvier 2011, sur l’article 7 de la loi qui crée ce fameux article 63-4-1 du CPP. Voici ce que va dire le Garde des Sceaux pour justifier d’écarter l’amendement prévoyant un droit d’accès au dossier pour l’avocat.

M. Michel Mercier, garde des sceaux. Je crois qu’il ne faut pas se méprendre. Dans la plupart des cas, la garde à vue est, heureusement, une phase très courte : plus de 80 % des gardes à vue ne dépassent pas douze heures. Dans ce cas, le dossier n’est pas très épais ; en cas de flagrance, il n’y a pas de dossier du tout.

Le dossier se constitue donc au fur et à mesure, et on ne peut pas communiquer un dossier qui, par nature, n’existe pas. Il ne s’agit pas de cacher quoi que ce soit à l’avocat, mais on ne peut pas lui donner quelque chose qui n’est qu’en cours de constitution, puisque la garde à vue a justement pour objet d’aider à la constitution d’un dossier.

Je comprends donc bien le but poursuivi par M. Raimbourg, mais je pense que ces amendements devraient être retirés.

Affligeant. En cas de flagrance, il n’y a pas de dossier du tout ? Les policiers qui me lisent vont s’étrangler. Pour info, le dernier dossier de flagrance que j’ai traité faisait 132 pages au terme de la garde à vue. Quant à l’affirmation selon laquelle je demanderais à accéder à un dossier qui n’existe pas, je rassure notre garde des Sceaux, ma demande ne porte que sur les pièces qui existent. Concrètement, la plainte de la victime, ou ce qu’on appelle la saisine-interpellation quand les policiers constatent eux-même une infraction (en “flag”), et les éventuelles dépositions de témoins.

Là où le bat me blesse, c’est que, comme vous l’avez remarqué, cette règle est générale et s’applique à toutes les gardes à vue et à toutes les pièces de la procédure, sans la moindre distinction. Or me refuser d’accéder à ces pièces, c’est entraver mon action d’avocat. C’est une restriction aux droits de la défense. Nul ne peut en disconvenir.

Or qu’avait dit le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 juillet 2010 pour censurer l’ancien système, déjà ? Une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes.

Si le Conseil avait été cohérent, il aurait dû censurer cet article 63-4-1 du CPP et imposer par exemple un système analogue à celui du 63-4-2 : le dossier peut être si les cirocnstances l’imposent et seulement dans ce cas, dans un premier temps caché à l’avocat, sur décision du procureur et du juge selon le délai.

Mais cohérent, il ne le fut pas. Sa décision du 18 novembre tient de l’esquive pure et simple puisqu’il ne se prononce même pas sur la pertinence de ces arguments.

Voici ce que dit cette décision sur l’article 63-4-1 du CPP. C’est le Considérant n°28.

comme le Conseil constitutionnel l’a jugé dans sa décision du 30 juillet 2010 susvisée, les évolutions de la procédure pénale qui ont renforcé l’importance de la phase d’enquête policière dans la constitution des éléments sur le fondement desquels une personne mise en cause est jugée doivent être accompagnées des garanties appropriées encadrant le recours à la garde à vue ainsi que son déroulement et assurant la protection des droits de la défense ;

Jusque là nous sommes d’accord. Voyons donc ce qu’il en est des garanties appropriées assurant la protection des droits de la défense, non ? Non.

(…) les dispositions contestées n’ont pas pour objet de permettre la discussion de la légalité des actes d’enquête ou du bien-fondé des éléments de preuve rassemblés par les enquêteurs, qui n’ont pas donné lieu à une décision de poursuite de l’autorité judiciaire et qui ont vocation, le cas échéant, à être discutés devant les juridictions d’instruction ou de jugement ; (…) elles n’ont pas davantage pour objet de permettre la discussion du bien-fondé de la mesure de garde à vue enfermée par la loi dans un délai de vingt-quatre heures renouvelable une fois ;(…), par suite, les griefs tirés de ce que les dispositions contestées relatives à la garde à vue n’assureraient pas l’équilibre des droits des parties et le caractère contradictoire de cette phase de la procédure pénale sont inopérants.

Inopérants, c’est à dire que quand bien même ces griefs seraient bien fondés (et ils le sont), ils ne sont pas de nature à entrainer l’inconstitutionnalité du texte.

Là, j’ai du mal à comprendre. Le Conseil dit en 2010 que les évolutions de la procédure doivent être accompagnées des garanties appropriées protégeant les droits de la défense, et il censure l’ancienne garde à vue pour ce motif ; aujourd’hui, on lui dit que la nouvelle loi ne comporte toujours pas les garanties appropriées protégeant les droits de la défense, et il répond que ces griefs sont inopérants. À croire qu’effrayé par sa propre audace, le Conseil constitutionnel fait machine arrière toute et, vous le verrez dans le prochain billet, se défausse complètement sur la Cour européenne des droits de l’homme, qui ne pourra qu’imposer cette solution, puisqu’elle tente déjà de le faire.

Comme toujours, celui qui souhaite comprendre ce que dit le Conseil constitutionnel va lire le commentaire de la décision aux Cahiers du Conseil constitutionnel(pdf).

On y apprend ainsi que le Conseil a décidé de distinguer les exigences du procès équitable et les droits de la défense, et cette distinction le conduit à séparer deux phases dans la procédure : la garde à vue, qui est une mesure de police judiciaire, et la phase judiciaire, devant le juge, où le rôle de la défense pourra s’exercer pleinement (ou même s’exercer tout court), avec accès au dossier, droit à l’avocat, etc. Le Conseil refuse de juridictionnaliser la garde à vue en donnant au gardé à vue le droit de discuter cette mesure, tant en légalité qu’en opportunité, cette contestation devant prendre place devant le juge.

Je disconviens respectueusement.

Cette distinction est totalement arbitraire et ne repose sur rien dans la Constitution. Elle va même totalement à contre-courant de la Convention européenne des droits de l’homme, qui certes ne fait pas partie de la Constitution, mais celle-ci ne perd rien à être interprétée de façon conforme aux engagements internationaux de la France en matière de droits de l’homme. Il n’y a rien d’incongru à ce que la France applique sa norme suprême de manière conforme aux traités qu’elle signe quand on touche aux droits de l’homme.

La garde à vue est avant tout une mesure privative de liberté frappant une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction lui faisant encourir une peine d’emprisonnement, et visant à réunir les preuves de cette infraction, ses déclarations en faisant partie au premier chef. Elle est particulièrement éprouvante, tant physiquement que psychologiquement, les conditions de détention étant bien plus dures en garde à vue qu’en prison. Une cellule de garde à vue, c’est une pièce de quelques mètres carrés, avec un banc en ciment, trois murs opaques et un quatrième en verre blindé. Je n’ai vu des toilettes (à la turque) dans des cellules de garde à vue que dans un seul commissariat pour le moment (celui du 17e arrdt, rue Truffaut, qui vient d’être refait à neuf). Ça veut dire que dans tous les autres, il vous faut quémander pour aller uriner ou plus si affinités. Pas de fenêtre vers l’extérieur, avec ce qu’il en découle au niveau de l’aération (il y est suppléé par l’usage généreux de désodorisant/désinfectant en spray). Vous y périssez d’ennui car vous n’avez ni télévision, ni radio, ni même de livre dans le cas peu probable où vous en auriez eu un sur vous au moment de votre arrestation, tous vos effets personnels (lunettes, montre, ceinture, lacets, cravate) étant écartés pour des motifs de sécurité. Curieusement, ces mêmes effets vous sont laissés en prison, leur dangerosité disparaissant mystérieusement lors de votre écrou.

Face à cette atteinte grave (grave ne voulant dire nécessairement injuste, inutile ou illégale, mais ce n’est pas non plus incompatible), le Conseil nous dit benoîtement et sans rire : pas de problème, vous pourrez la contester… quand elle sera finie. L’intérêt de la chose est tout de même fortement réduit, admettez-le.

Je ne puis être d’accord, nonobstant mon respect pour le Conseil. Dès lors qu’il y a privation de liberté, qui rappelons-le est selon notre Constitution est un des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme dont la conservation est le but de toute association politique (Art. 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789), il y a exercice de la force par l’État, et les droits de la défense doivent pouvoir s’exercer à plein car c’est la seule protection du Citoyen contre l’arbitraire de l’État. C’est pour jouir de cette protection contre l’arbitraire que nous avons fait la Révolution il y a deux siècles, pas pour substituer à l’arbitraire du monarque absolu celle de l’officier de police judiciaire. Distinguer entre la privation de liberté dans les geôles d’un commissariat et celles du Palais de Justice, c’est une vue de l’esprit. L’État a beaucoup de geôles, mais nous n’avons qu’une liberté.

Ce qui me désole est qu’une fois de plus, c’est de l’Europe que viendra le Salut ; je préférerais que la France donne l’exemple en matière de droits de l’homme plutôt que recevoir des leçons.

En effet, cette position va frontalement à l’encontre de la Convention européenne des droits de l’homme, et en l’appliquant, nous nous exposons à des condamnations à répétition devant la Cour. Car Ce n’est pas que nous n’ayons pas l’habitude, mais en ces temps de crise, les deniers de l’État pourraient être mieux employés. Ce serait dommage de perdre notre AAA à cause de violations des droits de l’homme… En effet, l’arrêt Dayanan c. Turquie de la Cour européenne des droits de l’homme, que mes lecteurs connaissent bien, pose dans son §32 que :

32. Comme le soulignent les normes internationales généralement reconnues, que la Cour accepte et qui encadrent sa jurisprudence, un accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit (pour les textes de droit international pertinents en la matière, voir Salduz, précité, §§ 37-44). En effet, l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer.

Cette jurisprudence, qui est aussi claire que la volonté des magistrats français de ne pas l’appliquer, exige une intervention sans entrave de l’avocat dès la privation de liberté, qui est le seul critère pertinent. Elle exige nécessairement l’accès au dossier puisque nous sommes censés préparer les interrogatoires, organiser la défense, rechercher des preuves favorables à l’accusé, qui bien souvent se trouvent dans le dossier, quand on le lit avec un œil un peu critique, les procureurs le savent bien, et en tout état de cause, c’est là que se trouvent les éléments nous permettant de préparer les interrogatoires (plainte de la victime, audition des témoins et des policiers eux-même en cas de “flag” et d’organiser la défense, qui peut très bien être : “arrêtez avec votre baratin à deux balles, il y a toutes les preuves contre vous, reconnaissez les faits, c’est dans votre intérêt”. Dire comme le fait le Conseil que cette phase est de pure “police judiciaire”, ce qui justifie que l’avocat soit maintenu dans l’impuissance jusqu’à ce qu’il soit trop tard, n’est pas conforme à la CEDH, mais aussi aux normes internationales généralement reconnues, dixit la Cour. Bref, nous avons ici une exception française qui n’est pas à notre gloire.

Enfin, pour tous ceux qui reprocheront aux juristes de planer dans l’exosphère juridique au point d’en oublier la pratique, reproche absurde au demeurant car il n’y a pas matière plus concrète que le droit, mon prochain billet redescendra au ras des pâquerettes pour faire un bilan pratique du nouveau régime et vous inviter à réfléchir aux conséquences à tirer de cette décision et de son volet “audition libre”. Au mépris du risque de paradoxe, on y parlera beaucoup du silence.

samedi 12 novembre 2011

Attention manip : le "pacte 2012" de "l'Institut pour la Justice"

Depuis quelques jours, un appel à signer un “Pacte pour la justice” en vue de l’élection présidentielle de 2012 circule sur internet, émanant de l’Institut pour la Justice (IPJ), que mes lecteurs connaissent bien, hélas pour eux.

Dans un premier temps, j’ai consacré à cette initiative le traitement que je réserve à toutes celles de l’IPJ, c’est-à-dire mon plus profond mépris.

Mais je dois reconnaître que l’IPJ est en train de réussir son coup, avec sa méthode habituelle : mettre en avant la douleur d’une victime qui se défend de mettre en avant sa douleur, des affirmations que rien ne vient étayer si ce n’est la parole de la victime, étant entendu que quiconque est contre est un salaud qui méprise la douleur d’un père, un droitdel’hommiste bobo naïf, et bien évidemment l’ami du crime.

J’ai quand même été quelque peu soulagé de constater que sur la centaine de personnes qui m’ont signalé ce lien, la plupart avaient une approche méfiante et voulaient des explications. Car des explications, ce fameux message n’en contient pas le début d’une. Le lire avec un minimum d’esprit critique ne peut que révéler cette évidence, mais vous allez voir qu’il est fait justement pour neutraliser d’entrée votre esprit critique.

Puisque la justice, qu’invoque l’IPJ, mais seulement dans son intitulé, exige un débat ou chaque point de vue peut s’exprimer, je vais donc répondre à ce message, par des faits, des explications, des arguments, bref, par la Raison. Je suis désolé de devoir apporter une réponse critique à Joël Censier, dont je ne puis que comprendre la douleur et la colère, c’est une position que je n’apprécie nullement. Mais c’est lui qui a choisi de porter son histoire dans un débat public et d’en faire un argument politique. Je respecte ce choix, mais il entraine des conséquences, dont celle de devoir supporter la critique.

Commençons par une analyse du propos de Joël Censier, avant de terminer par une analyse de la démarche de l’IPJ, dont je rappelle qu’il n’est ni un Institut, ni pour la Justice, mais une simple association de 1901 essayant de promouvoir des thèses ultra-répressives sous un vernis pseudo-scientifique, qui revendique sur son site “400 000 sympathisants” mais non adhérents, c’est à dire des gens dont l’implication a été un clic sur internet mais dont aucun n’a souhaité verser la moindre cotisation. Les candidats sollicités feraient bien de s’en souvenir.

Le propos de Joël Censier

Je m’appelle Joël Censier, j’ai 52 ans et trente ans de police derrière moi. En vous envoyant cette vidéo, j’ai conscience de commettre un acte grave. Mais c’est une question de conscience.

Notez la dramatisation : le policier de trente ans commet un acte grave : il s’exprime. Car quelle que soit la critique qu’appellent ses propos, ils sont dans la limite de la liberté d’expression et sont parfaitement légaux. Son auteur ne s’expose à aucune sanction, aucune poursuite, rien. Mais sa “conscience” le pousse à “commettre un acte grave”. Un peu de dramatisation ne fait pas de mal.

Un de mes enfants, Jérémy, a été tué par un groupe de jeunes, alors qu’il rentrait à la maison. Ces jeunes, pour certains « bien connus des services de police », se sont déchaînés sur Jérémy, simplement parce qu’il était « fils de flic ». A dix contre un, ils l’ont tué avec une « barbarie inimaginable », selon les témoins et les médecins légistes.

Vous en avez sans doute entendu parler à la télévision, ou dans les journaux. C’était à Nay, une ville du Sud-Ouest, le 22 août 2009.

Retenez bien ces deux paragraphes. ce seront les seules présentations des faits auxquels vous aurez droit pour asseoir votre opinion.

La presse de l’époque est encore accessible en ligne (voir ici, ou ). Voici donc ce qu’on peut apprendre sur ce qui s’est passé.

Les faits ont eu lieu la nuit du vendredi 21 au samedi 22 août, à Nay, dans les Pyrénées Atlantiques. Le village célébrait sa fête traditionnelle. Vers 2 heures du matin, alors qu’il rentrait se coucher chez les amis qui l’hébergeaient (Jérémy habitait dans le Gers), il aurait aperçu une rixe qui opposait deux groupes (des gitans sédentarisés qui vidaient une querelle, semble-t-il). Il se serait approché de l’attroupement pour séparer les belligérants. Il semble établi qu’il ne s’est à aucun moment battu lui-même. Mais à peine était-il arrivé qu’une des personnes présentes, Samson G., mineur sans antécédents judiciaires, qui était semble-t-il déjà au sol quand Jérémy est arrivé, s’est relevé et lui a porté cinq coups de couteau, le premier à la poitrine, puis les autres à la poitrine et à la tête. L’autopsie a constaté que deux de ces coups étaient mortels, sans pouvoir déterminer celui des deux qui a été porté en premier et a donc été le coups mortel.

Le mineur a alors remis le couteau à une des personnes présentes en lui demandant de le faire disparaître. Ce mineur, auteur des coups, a été rapidement interpellé et a reconnu être l’auteur des coups de couteau. L’homme qui avait caché le couteau a été arrêté et a indiqué l’emplacement où il avait jeté le couteau (un canif dont la lame faisait 12 cm) qui a été retrouvé. Comme vous l’avez vu, il n’étaient pas dix, mais un. De plus, il est manifestement impossible que l’agresseur de Jérémy ait su que son père était policier puisque les faits ont eu lieu à Nay et que Jérémy habitait dans le Gers à 200 kilomètres de là et étaient hébergé chez des amis. Enfin, jamais les mots “barbarie inimaginable” n’apparaissent dans des rapports de médecins légistes qui emploient des termes techniques froids et descriptifs. D’ailleurs, Joël Censier a publié ce rapport sur le site consacré à cette affaire, et vous pourrez constater que ces termes n’apparaissent nulle part. En réalité, Jérémy Censier a reçu cinq coups de couteau dont deux mortels et des coups de pied une fois au sol. Voilà pour la “barbarie inimaginable”. Selon une technique qui sera employée tout au long, les faits vous sont cachés pour que votre imagination vole au secours de votre indignation.

La réaction judiciaire a été tout à fait normale : après une enquête de police visant à identifier et interpeller les responsables (avec succès ici), retrouver des témoins, faire les constations sur le lieu des faits avant que les indices ne disparaissent, enquête dite de flagrance, le procureur de la République de Pau, face à des faits sans nul doute criminels (il y a des violences volontaires reconnues et mort d’homme), a saisi un juge d’instruction pour continuer l’enquête. C’était obligatoire. Le mineur responsable des coups a été placé en détention provisoire par le juge des libertés et de la détention de Pau, à la demande du juge d’instruction, de même que deux autres personnes soupçonnées dans un premier temps d’avoir participé aux faits (le frère du mineur et un ami de celui-ci), qui seront par la suite mises hors de cause sur la mort de Jérémy.

Comme nous le verrons, seul Samson G. a été finalement renvoyé devant la cour d’assises pour meurtre, cinq des sept autres personnes mises en examen seront jugées pour les faits de violences préméditées, c’est-à-dire la bagarre initiale à laquelle Jérémy était étranger, deux ont été mises hors de cause et ont bénéficié d’un non lieu.

La qualification des faits retenue est homicide volontaire pour la personne ayant porté les coups de couteau et violences volontaires en réunion ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de 8 jours.

Le cumul de qualification (homicide + violences avec ITT) s’explique par le fait que si cinq autres personnes présentes ont porté des coups à Jérémy, aucun de ces coups n’a été mortel ni n’a été porté avec l’intention de tuer. Ils ne peuvent donc être assimilé au crime de meurtre. On parle d’incapacité totale de travail de plus de 8 jours car c’est la mesure de la gravité des blessures non mortelles : si Jérémy avait survécu, il aurait eu une ITT de plus de 8 jours. Au-delà de cette limite, fixée par un médecin expert, on est en présence d’un délit, en deçà, d’une contravention. Mais la présence d’une ou plusieurs circonstance aggravante transforme toute violence même légère en délit. Ici, la réunion (violences commises par au moins deux personnes simultanément) est constituée, les auteurs des coups encourent donc cinq ans de prison.

Joël Censier oublie juste de vous dire que la qualification de meurtre a bien été retenue. Je comprends que tous ceux qui étaient présents sur le pont soient responsables de la mort de son fils à ses yeux. La justice se doit de porter sur les faits un regard objectif.

Reprenons les propos de Joël Censier.

Pour Corinne, mon épouse, et pour moi, la vie s’est arrêtée ce jour-là. Nos nuits et nos jours ne sont plus qu’une succession de cauchemars insupportables. Jusqu’à la fin de nos jours, nous pleurerons cet enfant que rien ni personne ne pourra nous rendre. Mais cette vidéo n’a PAS pour but de vous raconter notre histoire,

Et c’est bien dommage, puisqu’on nous demande de prendre position.

et encore moins de vous demander de nous plaindre.

Comme on va le voir, c’est ce qu’en rhétorique, on appelle une prétérition.

Ce n’est pas parce que notre enfant est mort que nous avons décidé de lancer cet appel. Si je vous parle aujourd’hui, c’est à cause de ce qu’il s’est passé après. Car cela concerne tous les citoyens qui, un jour peut-être, auront affaire comme nous à la Justice. Et nous ne voulons pas que d’autres connaissent ce que nous avons connu. Nous ne voulons pas que d’autres traversent les terribles épreuves que nous avons vécues après la mort de notre fils.

Comme beaucoup de victimes, nous avons cru que la Justice allait nous défendre. Qu’elle allait tout faire pour poursuivre les assassins. Ou qu’elle allait, au minimum, essayer de les empêcher de recommencer. Mais non, ce fut TOUT LE CONTRAIRE.

Tout le contraire ? Donc, nous allons avoir une démonstration que la justice ne fait rien pour poursuivre les meurtriers ou même les empêcher de recommencer, et qu’au contraire elle fait tout pour qu’ils recommencent. C’est ce qu’annonce sérieusement ce paragraphe. Retenez cette promesse. Vous allez voir qu’elle ne sera pas tenue. Ne serait-ce déjà que parce que le 15 août 2011, Samson G. a été renvoyé devant les assises pour le meurtre de Jérémy. La justice encourage les meurtriers en les jugeant aux assises ?

Dès les premières heures de la procédure, la Justice s’est rangée du côté des assassins. D’abord, le juge chargé de l’enquête a déclaré que, comme ils étaient dix, on ne pouvait pas savoir avec certitude qui avait donné les coups qui ont tué notre enfant. Il a donc immédiatement libéré sept des voyous, ne gardant que les trois plus dangereux.

Argument d’autorité : je vous le dis, c’est que c’est vrai. Cela reviendra souvent.

Sauf que cette affirmation est douteuse en soi et contraire aux faits.

Douteuse en soi car elle ne tient pas juridiquement, d’abord. Il existe en droit pénal une théorie jurisprudentielle ancienne dite de l’acte unique de violences. Quand un groupe a pris part à des violences, tous les membres de ce groupe sont co-auteurs d’un acte unique de violences en réunion. Peu importe pour leur culpabilité qui a porté tel ou tel coup. Tous sont responsables du résultat. Le rôle de chacun garde son importance pour déterminer la peine (celui qui s’est acharné sera plus sévèrement sanctionné que celui qui a porté un coup). Donc s’il avait été établi que les coups portés par ce groupe avait occasionné la mort de Jérémy, ils auraient commis des violences volontaires ayant entraîné la mort sans l’intention de la donner, sauf à ce que des faits objectifs établissent une intention de tuer.

Ce n’est pas le cas ici. Les coups fatals ont été portés par un couteau, et on sait que seul Samson G. les a portés. Donc il est certain que les violences (coups de poing et de pied) subies par Jérémy n’ont pas causé sa mort, elles n’étaient pas assez puissantes pour cela. L’acte unique de violences ne s’applique qu’aux violences, pas au meurtre, car il faut une intention homicide individuelle.

Rappelons que l’auteur des coups de couteau les a reconnu, tant en garde à vue (aveux qui ont depuis été annulés faute pour ce mineur d’avoir pu être assisté d’un avocat) qu’à nouveau devant le juge d’instruction. Des témoins de l’agression ont été entendus par la police et ont confirmé que seul lui avait porté des coups de couteau. Et cet auteur a bien été mis en examen pour homicide volontaire et placé en détention provisoire jusqu’en septembre dernier, soit deux ans (je reviendrai sur les conditions de sa libération). Il sera jugé pour meurtre par les assises, aux côtés de cinq autres personnes auteurs de violences non mortelles.

Joël Censier semble s’être persuadé que tous ceux présents sur le pont sont responsables de la mort de son fils. Je comprends que son chagrin ne le pousse pas à faire dans le détail. Nous n’avons pas cette excuse pour ignorer la vérité.

Peu de temps après, sur les trois, ils en ont relâché deux, sans raison.

Ah, que j’aimerais que la Justice libérât mes clients sans raison. Mais elle en demande, la bougresse.

Si, bien sûr, il y a une raison. Il suffit de lire la presse pour la connaître. Les éléments impliquant les personnes concernées sont devenus sujets à caution, excusez du peu. Le respect de la présomption d’innocence peut déranger le père d’une victime, je le comprends. Mais le chagrin n’interdit pas l’honnêteté intellectuelle. Il n’y a nul dysfonctionnement dans ces remises en liberté. D’autant que la suite donnera raison à la chambre de l’instruction : ces deux personnes ont été mises hors de cause dans le meurtre et les violences non mortelles. L’erreur de Joël Censier est pardonnable, il n’y a pas à l’IPj de juriste compétent pour lui expliquer cela.

Toute poursuite pour meurtre a été abandonnée contre eux.

Oui, le 15 août 2011, lors de l’ordonnance de règlement de l’instruction, soit après deux années d’enquête. La phrase précédente, commençant par “peu de temps après” laisse entendre que ce fut dans les jours qui ont suivi, ce qui n’est pas le cas.

Les magistrats ont déclaré qu’ils ne retiendraient que le délit de « violences volontaires ayant entraîné une interruption de travail supérieure à huit jours ». Oui, vous avez bien lu : une « interruption de travail supérieure à huit jours ». Un des délits les moins graves du code pénal. >Alors que notre fils est mort !

Jamais la justice n’a nié ce décès, ce que laissent entendre ces propos. Il est mort, mais pas du fait de ces violences.

Mais le pire était à venir.

Je n’en doute pas.

Le 16 septembre dernier, c’est-à-dire il y a un mois [Donc ce message date de mi octobre 2011. NdEolas] , la Justice a décidé de relâcher pour « vice de forme » le dernier qu’elle détenait encore. Cet individu est pourtant le danger public qui a avoué être l’auteur de multiples coups de couteau sur notre fils : un coup qui a transpercé son cœur, un coup qui a traversé sa boîte crânienne, et d’autres encore qui l’ont défiguré. Mais la Justice l’a libéré pour « vice de forme » !

Et quel « vice de forme » ? Ses avocats ont demandé une « mise en état du dossier de leur client, le 25 octobre 2010 ». Il s’agit d’une formalité purement juridique, sans aucune conséquence pratique sur la culpabilité de l’accusé. La chambre d’instruction avait trois mois pour leur répondre. Mais elle a dépassé ce délai. Alors les avocats ont exigé la libération du jeune. Et la Cour de Cassation leur a donné raison. Il a donc été immédiatement libéré. « Cette décision de remise en liberté pour non-respect des délais est une première en France dans l’application du texte concerné. C’est un immense soulagement », a déclaré l’avocat du tueur, Maître Sagardoytho. « Un immense soulagement » ; « une première en France ».

Pour Corinne et pour moi, ces mots victorieux sont insupportables. Nous avons pensé à tous les autres parents qui, désormais, risquent de voir eux aussi les assassins de leur enfant libérés pour ce « vice de forme ».

Vous avez compris ce qui s’est passé ? Non ? Moi non plus, et pourtant je suis avocat. Mais encore une fois, le but n’est pas de vous expliquer quoi que ce soit, de vous convaincre, de s’adresser à votre Raison.

Heureusement pour vous et moi, les décisions de la Cour de cassation sont publiées. J’ai donc pu retrouver l’arrêt concerné (Crim. 14 septembre 2011, pourvoi n°11-84937), ce qui n’a pas été commode puisque et arrêt est non pas du 16 mais du 14 septembre 2011.

Voici donc ce qui s’est passé : à vous de vous faire une opinion, en vous fondant sur les faits, qui vous sont soigneusement cachés par l’IPJ, qui a un rapport délicat avec la vérité, qui il faut dire lui est rarement favorable.

Le 5 mars 2007 a été promulgué une loi modifiant la procédure pénale, prise à la suite de l’affaire d’Outreau. Elle a entre autres introduit de nouvelles procédures permettant d’assurer une meilleure surveillance des détentions provisoires, pour essayer d’éviter qu’à nouveau, des innocents puissent croupir trois ans en prison.

Cette loi a notamment prévu la possibilité pour la défense de demander à la chambre de l’instruction de passer en revue l’instruction, dans une audience en principe publique, où les éléments à charge et à décharge peuvent être débattus afin de s’assurer que la détention est réellement nécessaire. C’est l’article 221-3 du Code de procédure pénale (CPP). Elle se distingue de l’appel sur la détention provisoire qui ne porte que sur l’adéquation de la détention avec les critères posés à l’article 144 du même code.

Cette demande, qualifiée dans le texte de Joël Censier de “mise en état”, terme impropre qui ne s’applique qu’à une procédure civile, peut être introduite par l’avocat d’une partie (même la partie civile, mais ça n’a que peu d’intérêt pour elle), ou par le parquet (même remarque que pour la partie civile) quand une personne est détenue depuis au moins trois mois et que l’avis de fin d’instruction n’a pas encore été rendu par le juge d’instruction. Le président de la chambre de l’instruction peut même décider d’office de lancer de lui-même cette procédure, mais à ma connaissance, ce n’est encore jamais arrivé. C’est une arme procédurale contre l’inaction d’un juge d’instruction qui semblerait trop négliger un dossier.

Dans notre affaire, l’avocat du mineur incarcéré (et seul incarcéré désormais) a déposé une telle demande le 19 octobre 2010, c’est à dire après un an et deux mois de détention de son client. On peut supposer qu’il estimait que l’instruction avait fait le tour des faits et qu’il craignait que le dossier ne stagnât et que son client végétât en détention.

Le Président de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Pau avait huit jours pour y répondre. Soit il rejetait la demande par une décision non susceptible de recours, soit il transmettait à la chambre qu’il préside pour que l’affaire soit jugée après une audience réunissant toutes les parties. Dans ce cas, la loi exige que la cour statue par un arrêt qui doit être rendu dans un délai de trois mois à compter de cette saisine par le président. Faute de quoi, prévoit ce texte, “les personnes placées en détention sont remises en liberté.” C’est la loi.

le 25 octobre 2010, soit dans le délai de 8 jours, le président a estimé que cette demande méritait d’être examinée par la cour. La cour devait donc rendre son arrêt au plus tard le 25 janvier 2011.

Pourtant ce n’est que le 5 avril 2011 qu’il va prendre une ordonnance fixant l’audience au 6 mai 2011.

Les 4 et 5 mai 2011, la défense a déposé ses argumentations écrites, qu’on appelle “mémoires”, commettant ainsi une erreur : en effet, si d’ordinaire, les mémoires peuvent être déposés au plus tard la veille de l’audience, dans le cadre de l’audience de l’article 221-3 du CPP, ils doivent être déposés au moins deux jours ouvrables avant. C’est comme ça, c’est la loi. Le même jour, soit la veille de l’audience (je ne crois pas du tout à un hasard de calendrier) devant la cour, le juge d’instruction notifie aux partie l’avis de fin d’instruction.

Le 7 juin 2011, la chambre de l’instruction a rendu un arrêt déclarant irrecevables les mémoires de la défense car déposés trop tardivement, disant n’y avoir lieu à application de l’article 221-3 du CPP du fait que le 5 mai 2011, veille de l’audience, le juge avait rendu son avis de fin d’instruction, estimant qu’il avait terminé son enquête. L’avocat du détenu a formé un pourvoi contre cette décision, invoquant notamment le non respect du délai de 3 mois. Le 14 septembre 2011, la Cour de cassation a cassé cet arrêt et ordonné la remise en liberté immédiate du mis en examen détenu, car “lorsque la chambre de l’instruction est saisie sur le fondement de ce texte, son arrêt doit être rendu au plus tard trois mois après sa saisine, à défaut de quoi les personnes placées en détention sont remises en liberté” et “en omettant de statuer d’office sur la remise en liberté du requérant alors que le délai de trois mois à compter de sa saisine était expiré, la chambre de l’instruction a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus énoncé”.

Cette décision a ulcéré le père de Jérémy. Pourtant il faut en comprendre la portée. Le mis en examen est remis en liberté (il a depuis été placé sous contrôle judiciaire, c’est-à-dire qu’il reste suivi par la justice, avec notamment une obligation de pointer au commissariat de Mont-de-Marsan deux fois par semaine). Point.

Les poursuites continuent, l’ordonnance de mise en accusation de Samson G. du 15 août 2011 reste valable (sous réserve de l’appel en cours contre cette ordonnance, qui a été renvoyé par la Cour de cassation pour être jugé devant la cour d’appel de Toulouse), et ce jeune homme sera probablement jugé par la cour d’assises des mineurs. Simplement, il sera jugé libre. Sachant que devant la cour d’assises, toute peine est immédiatement exécutoire : s’il est condamné à ne serait-ce qu’un jour de prison de plus que ce qu’il a déjà effectué (soit deux ans et trois semaines), il sera immédiatement arrêté et conduit en prison. Voilà, c’est tout. Voilà la justice amie des assassins et ennemie des victimes en général et de Joël Censier en particulier.

Je cite les mots de son avocat, commentant la décision de septembre dernier, cité dans Sud-Ouest : “Une décision que ne conteste pas Me Martial. « Elle est en conforme en droit. » L’avocat confie qu’il s’attendait à cette issue. Il avait d’ailleurs prévenu les parents de Jérémy de la probabilité de la remise en liberté de Samson G.”. Même leur avocat leur dit que c’est normal.

Ce qui d’ailleurs mérite qu’on s’y attarde. Qu’a fait la justice ainsi vilipendée ? Au départ, le président de la chambre de l’instruction commet une erreur en n’audiençant pas dans le délai de 3 mois. Le 25 janvier 2011, la détention de Samson G. devient illégale. Il aurait dû être remis en liberté ce jour là. Et pourtant il n’en sera rien fait. Au contraire, le président va laisser au juge le temps d’envoyer l’avis de fin d’instruction pour audiencer l’affaire et tenter de dire que l’article 221-3 du CPP n’est plus applicable ; or c’est cet article qui fonderait la libération immédiate du suspect. Ce qui, avec le pourvoi, va repousser cette remise en liberté au mois de septembre 2011, soit 9 mois en toute illégalité. Bref, la justice paloise a tout fait, y compris violé la loi, pour réparer les conséquences de son erreur. Quand une cour d’appel viole la loi pour ne pas remettre un suspect en liberté, comment peut-on ensuite affirmer qu’elle a pris parti contre soi et en faveur du meurtrier de Jérémy ? De bonne foi, s’entend ?

Alors nous avons décidé de lancer cet appel à toute la population pour protester auprès des autorités afin que cette affreuse injustice ne touche pas d’autres familles. Pour nous, c’est trop tard, la Justice ne reviendra pas en arrière. Mais si vous ne faites rien, le monde judiciaire et les hommes politiques considéreront que ce fonctionnement là de la Justice est accepté par l’opinion publique. Et le même scénario frappera d’autres familles.

Le scénario étant : un présumé innocent remis en liberté en attendant d’être jugé. Aux armes !

Il faut savoir que le jour de la reconstitution, toute la bande est arrivée le sourire aux lèvres, les mains dans les poches. Ils se sont amusés à raconter et re-raconter le meurtre, en changeant de version à chaque fois, pour se moquer de gendarmes, ou de nous. Ils étaient parfaitement décontractés et désinvoltes. Ils savaient qu’ils n’avaient rien à craindre. De mon côté, je pleurais de douleur. J’ai commencé à comprendre que la Justice était en train de nous lâcher.

“Mais l’objet de cet appel n’est pas de nous faire plaindre.”

Je n’ai aucune information sur cette reconstitution, hormis le fait qu’elle a eu lieu en janvier 2011. Maintenant, qu’un groupe de jeunes sortant à peine de l’adolescence, dans une situation où ils sont mal à l’aise, se mette à ricaner bêtement et à rouler des mécaniques pour assurer devant les copains, je le crois volontiers. Je vois le même comportement dans les prétoires, à mon grand dam quand il s’agit de mon client. Quant à l’affirmation “ils savaient qu’ils n’avaient rien à craindre”, elle ne repose que sur le ressenti d’un père bouleversé ; et le “j’ai commencé à comprendre que la justice était en train de nous lâcher”, j’aimerais comprendre.

Le juge d’instruction fait une reconstitution, c’est à dire une mesure d’instruction sur les lieux du drame, demandant à chacun d’expliquer où il était et ce qu’il a fait. Que les explications données soient contradictoires, et parfois mensongères, cela arrive assez souvent. Il y a toujours l’illusion qu’un mensonge bien trouvé permettra d’échapper à l’évidence et au châtiment. Cette illusion est l’ennemie des avocats, car elle aboutit à creuser la tombe de leurs clients, qui ne font qu’éveiller d’avantage les soupçons à leur égard : “s’il ment, qu’a-t-il donc à cacher ? Ne serait-il pas plus impliqué encore que ce que les indices semblent révéler” ? Notons d’ailleurs que le genre de propos que tient l’IPJ ne peut qu’encourager ceux qui le lisent à tenter de nier l’évidence et mentir effrontément face à la justice, puisque l’IPJ laisse entendre que cela permet de s’en sortir et même de se mettre les juges dans la poche. Conseil d’un avocat pénaliste : n’essayez jamais cette méthode. Dites la vérité, ou mieux, taisez-vous, mais ne mentez jamais face à la justice. Jamais. JAMAIS.

Sur le pont, à l’endroit de la reconstitution, un gendarme s’est approché de moi. Ce n’était pas pour me dire un mot de sympathie. Non. Il m’a présenté une convocation à la Gendarmerie. Une plainte avait été déposée contre moi pour « subornation de témoin », et je devais être entendu par les gendarmes. Je me suis retrouvé sur le banc des accusés parce que j’avais demandé à un témoin du meurtre de se manifester auprès des autorités. On m’a expliqué que ce n’était pas à moi de le faire, je devais « laisser la Justice faire son travail »…

Cette anecdote est curieuse. Généralement, les convocations sont envoyées par courrier. Une remise en main propre est plutôt un dernier avertissement à quelqu’un qui n’y défère pas avant l’interpellation en bonne et due forme. Mais il n’est pas du tout conforme aux usages de mélanger les procédures et de confier aux gendarmes chargés du service d’ordre d’une confrontation de remettre des convocations pour audition dans une procédure différente. Ne serait-ce que parce que la maladresse serait ici évidente et que les gendarmes ont des égards. D’autant plus qu’entendre Joël Censier comme témoin aurait relevé de la brigade territoriale du domicile de Joël Censier plutôt que celle de Nay, située à 200 km de là. Vu les imprécisions, les omissions et les contre-vérités contenues jusque là, je prendrai donc cette affirmation avec des pincettes.

La subornation de témoin est un délit prévu par l’article 434-15 du Code pénal. Il consiste dans le fait d’user de promesses, offres, présents, pressions, menaces, voies de fait, manœuvres ou artifices au cours d’une procédure ou en vue d’une demande ou défense en justice afin de déterminer autrui soit à faire ou délivrer une déposition, une déclaration ou une attestation mensongère, soit à s’abstenir de faire ou délivrer une déposition, une déclaration ou une attestation. Elle est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende, ce même si la subornation n’est pas suivie d’effet.

Le simple fait de demander à un témoin de se manifester n’est pas une subornation de témoin. C’est tout à fait légal. Pour qu’une plainte ait été déposée à la gendarmerie, il faut donc que ce témoin se soit senti quelque peu pressé de faire une déclaration qui n’était pas tout à fait conforme à la vérité. J’ignore les suites qui ont été données à cette audition et à cette plainte. je ne doute pas un instant que si elle était allée plus loin, Joël Censier n’aurait pas manqué d’en remettre une couche sur la justice qui s’acharne contre lui. On peut donc supposer qu’elle a été classée sans suite. Détail pas assez important pour qu’on vous le communique. Que diantre, il faut bien vous faire cliquer à la fin.

J’ai même risqué des poursuites pénales car j’avais parlé d’un des meurtriers de mon fils en disant que c’était un « enfoiré ». >Son avocat me menaçait d’un procès en « diffamation ».

“J’ai même risqué”. Comprendre : “je n’ai pas été poursuivi”. Notez que Joël Censier s’obstine à parler au pluriel des meurtriers alors qu’il a été depuis longtemps établi que Samson G. a seul porté les coups mortels. Enfin, “enfoiré” n’est pas une diffamation mais une injure.

C’est alors que mon épouse et moi avons décidé de ne plus nous laisser faire. Au lieu d’attendre passivement le procès, nous avons décidé de rejoindre l’Institut pour la Justice.

Nous y voilà.

Le placement de produit de l’IPJ

L’Institut pour la Justice est un organisme indépendant qui regroupe des juristes, des victimes et des citoyens, qui œuvrent pour réformer la Justice française. Cet Institut a élaboré un Pacte 2012, qui sera présenté à tous les candidats à l’élection présidentielle, pour demander des réformes urgentes du système judiciaire.

Vous pouvez contribuer aujourd’hui à faire passer ces réformes, et à sauver des victimes futures, en signant le Pacte 2012 pour la Justice, en cliquant sur le bouton ci-dessous. Car si nous sommes des centaines de milliers de citoyens à soutenir ces propositions de réforme, les candidats seront obligés de nous écouter ; c’est une question de poids électoral. Mais c’est aussi une question de conscience et de justice.

Pas de vérité ni de Raison.

Lorsqu’on n’y est pas personnellement confronté, on pense souvent que la Justice fait bien son travail. On n’ose pas demander qu’elle soit plus rigoureuse envers les délinquants et les criminels, de peur d’être accusé de manquer d’humanité. Mais je peux vous dire, après trente ans d’expérience dans la Police, que vous n’avez pas à craindre cela. Il est rarissime qu’un vrai délinquant soit traité trop sévèrement en France. La plupart des délinquants bénéficient même d’une impunité à peine croyable.

Argument d’autorité. “J’ai trente ans d’expérience dans la police, je dis donc la vérité. Le fait que je sois partie prenante à une procédure qui me touche personnellement n’a naturellement en RIEN affecté mon jugement. Cela me dispense donc d’étayer mes affirmations par des faits, qui on l’a déjà vu ont un fort parti pris contre moi.”

On entend souvent parler de “violation des Droits de l’homme” dans nos prisons. Mais savez- vous pourquoi 225 détenus, dans une prison de Lyon, viennent de lancer une pétition pour dénoncer « des conditions de détention inacceptables » ? Ces conditions « inacceptables » c’est qu’il leur est interdit d’utiliser… la Playstation 3 dans leur cellule !!

A votre avis, est-ce à cause de l’interdiction d’utiliser une Playstation 3 en cellule que 6 détenus se sont suicidés dans cette prison entre janvier et septembre de cette année ? Voici le texte de la pétition. Les détenus réclament en effet (entre autres : le racket du cantinage, qui est un véritable scandale, l’absence d’activité sportive, illégale, le défaut d’écoute des prisonnier, qui a conduit à des suicides, tout ça sont des détails) de pouvoir utiliser des consoles de jeux vidéos dans leur cellule. De 9 m², surpeuplée, où ils passent 23h/24 chaque jour. Mais ces consoles ne sont pas offertes par l’administration pénitentiaires, pas plus que les télévisions dans les cellules : elles sont louées au prix fort, comme dans les hôpitaux, d’ailleurs. Je ne doute pas que certains citoyens modèles estimeront que ne pas périr d’ennui et sombrer en dépression est faire un traitement trop doux à des prisonniers. Le sadisme des honnêtes gens m’a toujours effaré.

Il n’est pas rare que la Justice relâche un délinquant arrêté des dizaines, voire des centaines de fois par la Police. Le Préfet de Police de Paris, lui-même, en a témoigné dans la presse, le 8 septembre dernier.

Si, c’est rare : il faut encore que je sois son avocat.

Plus sérieusement… Non, en fait, je ne peux pas prendre ce genre d’affirmation sérieusement. Tenez, voici un homme qui cette semaine s’est pris un an ferme pour avoir volé 2 euros de bonbons parce qu’il avait 15 mentions sur le casier. Non mais allez un peu voir des audiences correctionnelles, au lieu de gober des énormités pareilles. Là, la démonstration va consister en prendre une exception pour faire croire qu’elle est révélatrice de la généralité.

Il a cité le cas d’un homme qui venait d’être arrêté pour la 97eme fois. Peut-on imaginer pire mépris pour les victimes ?

Arrêté 97 fois ne veut pas dire condamné 97 fois (ce qui est impossible sauf à vivre plus d’un siècle et commencer jeune). Donc ne veut pas dire coupable 97 fois, et encore moins 97 victimes. Je ne sais rien de ce cas, cité effectivement par le préfet de police qui en bon préfet aime plus les chiffres que les faits. Ainsi, ce même préfet de police n’hésite pas à affirmer que le taux d’élucidation baisse depuis que les avocats assistent les gardé à vue. Avant de dire que grâce à son action volontariste, le taux d’élucidation est en hausse. Comme disait Sir Winston Churchill : je ne fais jamais confiance à des chiffres que je n’ai pas falsifié moi-même.

Des dizaines de milliers de personnes âgées sont cambriolées chez elles chaque année, sans qu’on ne se donne même plus la peine de rechercher les coupables, parce qu’on sait qu’ils seront de toute façon relâchés par la Justice. Des femmes se font violer, ou disparaissent, et on laisse leurs agresseurs libres de recommencer sous des prétextes dérisoires.

Source ? Lien ? Faits ? Pas question. Ça vous ferait réfléchir. Or on surfe sur vos préjugés.

Aujourd’hui, il est grand temps que les candidats aux élections s’en aperçoivent. Mais si nous voulons être sûrs qu’ils se prononcent officiellement, alors il est indispensable que nous soyons des centaines de milliers à signer le Pacte 2012 de l’Institut pour la Justice. J’espère que vous allez le signer et transmettre cette vidéo à tout votre entourage.

Bref vous comporter comme un virus informatique.

Il ne s’agit pas de mesures « répressives », et encore moins de réclamer un retour en arrière. Il s’agit simplement de recentrer la Justice sur sa mission première de protection des citoyens. Instaurer un fonctionnement normal, moderne et juste de l’institution judiciaire, adapté à la réalité d’aujourd’hui, dans lequel les citoyens puissent avoir confiance.

Nouvelle prétérition. L’IPJ ne connait que le tout répressif. Vous allez voir.

Un petit mot sur la mission de la justice, “protection des citoyens”. Ce n’est pas, n’a jamais été et en sera jamais le rôle de la justice. L’IPJ oublie d’ailleurs que les prisonniers sont eux aussi des citoyens et devrait donc militer pour leur protection contre l’État qui leur impose des conditions de détention indigne. Mais pour l’IPJ, on n’est plus citoyen quand on a été condamné.

Protéger suppose une antériorité du danger, d’empêcher un dommage de survenir. La justice, par sa nature même, n’intervient que pour réparer, donc a posteriori. Était-ce le rôle des juges d’être sur le pont de Nay pour empêcher la mort de Jérémy ? Bien sûr que non, ce rôle incombe à la police, et il est illusoire de croire qu’elle peut tout prévenir : même les États les plus policiers du monde connaissent le crime et la délinquance (dans des proportions plus importantes que chez nous, paradoxalement). La mission de la justice n’est pas de protéger, mais de réparer, en sanctionnant le crime. Vouloir inverser la chronologie aboutit à la rendre responsable de la mort de Jérémy et de tous les crimes commis. On sent que cette tentation existe aussi dans le personnel politique. Elle est irrationnelle, et malsaine, car elle revient à faire pression sur les juges, dont l’indépendance est notre première garantie.

Nous demandons: - que les peines de prison soient vraiment appliquées quand elles sont prononcées ; il faut savoir en effet qu’actuellement, 80 000 peines de prison restent non exécutées, faute de place.

Plutôt 82.000, chiffre issu d’un rapport de l’Inspection Générale des Services Judiciaires de 2009, qui représente 13% des peines de prison ferme prononcées. Il est faux de dire que c’est uniquement faute de place que ces peines ne sont pas exécutées. Environ 30.000 d’entre elles ne le sont pas car on ne retrouve jamais le condamné. Les 50.000 peines restantes constituent le stock des dossiers en attente d’exécution (source : le lien précédent). La plupart de ces 50.000 peines seront exécutées un jour. Le délai de traitement est en effet problématique, pour le condamné lui-même au premier chef (il n’y a pas de victime dans tous ces dossiers, loin de là), qui a pu trouver du travail, se réinsérer et changer de vie quand vient l’heure d’exécuter sa peine. Résultat inéluctable de décennies de moyens insuffisants. Si vous ne voulez pas vous payer une justice digne de de ce nom, vous le paierez d’une autre façon.

Le parc pénitentiaire fait 56 150 places opérationnelles au 1er mai 2011. Toutes ces places sont occupées, et plus encore : la population carcérale est de 64 584 personnes (au 1er mai 2011toujours) (taux d’occupation de 115%, avec les répercussions que l’on imagine sur les conditions de détention, qui vont un peu au-delà de l’absence de Playstations en cellule). Que propose l’IPJ ?- Ben d’exécuter ces peines, voyons. - Et comment ? - Ah mais vous allez nous lâcher avec ces satanés faits ?

J’ajoute enfin que le passage à l’acte suppose dans la plupart des cas (excluons les terroristes et les déments) que la personne commettant une infraction ait la conviction de l’impunité, c’est-à-dire qu’elle soit persuadée qu’elle ne sera pas arrêtée et punie pour ce fait. Colporter urbi et orbi et dans tous les médias que les peines de prison ne sont pas exécutées en France, quand bien même c’est faux, risque ainsi fort de favoriser des passages à l’acte. En somme, l’IPJ pousse au crime.

- que les victimes aient au moins autant de droits que les accusés, car aujourd’hui la triste réalité est que les délinquants ont souvent plus de droits et de considération que les victimes ;

Il est vrai que le fait qu’on n’incarcère pas les victimes les prive du droit de contester leur détention. Je vous laisse le soin de décider s’il faut modifier cet état du droit.

Pour le reste, j’invite l’IPJ à aller voir comment ça se passe ailleurs dans le monde, notamment aux États-Unis, pour constater que la France est le pays qui traite sans doute le mieux les victimes dans le cadre du procès. La seule chose qui leur reste fermée est la possibilité de faire appel sur l’action publique, c’est à dire demander une peine plus sévère ou contester une relaxe ou acquittement, qui est le monopole du parquet. Elles ne peuvent faire appel que sur leur action, l’action civile, c’est-à-dire les dommages-intérêts. Parce que la justice n’est pas la vengeance, et que la peine frappe le condamné au nom de la société et non au nom de la victime. Et que leur donner ce droit serait une usurpation des prérogatives de la République par des particuliers, et un cadeau empoisonné. La vérité est terrible : aucune peine, aussi dure fût-elle, ne répare le chagrin de la victime ou de ses proches. Même les familles des victimes dont l’assassin a été condamné à mort et exécuté n’ont jamais ressenti le moindre soulagement de ce fait. Parce qu’une exécution ne répare pas une mort, mais en fait une deuxième. J’ai déjà été confronté à des victimes qui se réfugiaient dans la colère pour échapper à leur douleur. C’est une échappatoire tentante et facile en apparence, mais c’est un cul-de-sac. Une fois la peine définitive tombée, elles se disent que si leur douleur est toujours là, c’est que cette peine est insuffisante, et demeurent à jamais frustrées en se disant que si la peine maximale avait été prononcée, elles ne souffriraient plus. Et si la peine maximale est prononcée, la douleur restant la même, elles se disent que ce maximum n’est pas suffisant. Et ainsi de suite.

Je ne leur jette nullement la pierre, je ne souhaite à personne de connaître ce qu’elles subissent. Mais la douleur ne remplace pas la Raison. Et en faire un argument politique est pour le moins critiquable.

- qu’aucune atteinte aux personnes et aux biens ne reste impunie, car les plaintes classées sans suite sont une invitation à la récidive;

D’un autre côté, une plainte fantaisiste ou infondée (parce que les faits ne constituent pas un délit), doit bien être classée sans suite. Quand les faits sont suffisamment étayés, le parquet n’hésite pas à poursuivre. Mais il n’a pas de temps à perdre à consacrer ses faibles moyens à poursuivre les chimères.

- que les lois nous protègent vraiment des criminels récidivistes ; aujourd’hui, la perpétuité dure 20 ans en moyenne. Même les prédateurs les plus dangereux ont vocation à sortir de prison ;

Bien sûr. Tous les matins, les juges d’application des peines arrivent au bureau en se demandant quel prédateur particulièrement dangereux ils vont pouvoir libérer aujourd’hui. C’est bien connu. D’ailleurs, traditionnellement, le 1er lundi du mois, il demandent aux avocats pénalistes de leur ressort de leur envoyer la liste de leurs clients détenus les plus dangereux pour établir les libérations conditionnelles du mois.

Désolé de faire de l’humour, mais face à ce monceau de sottise, ce n’est que de la politesse.

Plus sérieusement, je rappellerai ici que le meurtre de Jérémy n’a rien à voir avec la récidive puisque Samson G. n’avait aucun antécédent judiciaire, et n’a commis aucun autre meurtre, ni que je sache aucune infraction, depuis sa remise en liberté. Ce sont ici les thèses de l’IPJ qui s’invitent et parasitent la sympathie que vous pourriez éprouver pour Joël Censier.

S’agissant de la récidive, qui est un phénomène très variable selon la nature des faits, voici les chiffres du ministère de la justice, portant sur l’année 2007. Pour les condamnés pour délit, 8,0 % étaient en état de récidive légale, et 26,7 % en simple réitération sur cinq ans, c’est à dire qu’ils avaient déjà été condamnés dans les 5 années précédentes pour des faits de nature différente (par exemple : l’auteur d’un vol déjà condamné pour conduite en état d’ivresse). Ce qui laisse 65,3% de primo-délinquants.

Le taux varie selon les faits : les délits sexuels (agression sexuelle, exhibitionnisme) connaissent parmi les plus bas taux de récidive (moins de 6% en 2004), les délits routiers (conduite en état alcoolique ou en grand excès de vitesse) le plus haut, de l’ordre de 16%, le sommet étant les vols et recel avec près de 30% (chiffres 2004, pdf, lien Google viewer). Les sanctions prononcées sont nettement plus lourdes en cas de récidive ou de réitération, l’emprisonnement ferme qui représente 6,7 % des peines prononcées à l’encontre des primo condamnés, passe à 30 % pour les réitérants et à 50 % pour les seuls récidivistes. Sur les 3 245 condamnés pour crime en 2007, 128 étaient en état de récidive légale soit un taux de récidive de 3,9 %. Ce taux varie selon le type de crime : de 9,5 % pour les vols aggravés à 2,7 % pour les viols (je cite le ministère de la justice).

Les deux tiers des criminels condamnés n’avaient aucun antécédent judiciaire. En somme, méfiez-vous plutôt des honnêtes gens…

- que la justice et les magistrats soient responsables devant les citoyens, parce que leurs décisions sont prises au nom du peuple français ;

C’est oublier que ce sont précisément des citoyens qu’ils jugent. Être responsable devant ceux qu’on juge, est-ce une garantie d’indépendance ? Auriez-vous confiance dans la justice si votre riche adversaire dans son tort pouvait menacer le juge de poursuites s’il ne lui donnait pas raison ? Les magistrats sont responsables, mais cette responsabilité tient compte de leur nécessaire indépendance. J’ai traité ce sujet dans ce billet. Mais il est plus facile pour l’IPJ de laisser entendre que les juges sont irresponsables parce que les justiciables qu’ils condamnent ne peuvent pas se venger par un procès. La complexité, c’est pas le truc de l’IPJ, vous l’aurez compris.

La mise en œuvre de ce Pacte serait un changement considérable pour la protection des citoyens et des victimes.

…parce que….? Ah, non, c’est la fin de la phrase. Ceux qui veulent des explications iront se brosser.

Mais même si ces mesures peuvent vous paraître évidentes, elles n’ont aucune chance d’être reprises par les candidats à la présidentielle et votées dès 2012 si des centaines de milliers de citoyens ne se manifestent pas pour les demander maintenant.

C’est pourquoi je vous demande de cliquer sur le bouton ci-dessous pour signer votre Pacte 2012, puis de transférer ce message à vos amis, votre famille, vos collègues.

Le clic, nouveau paradigme de l’action politique. Cela permettra juste à l’IPJ de revendiquer désormais un million de personnes qui auront été abusées le temps de remplir un formulaire, et qui n’ont aucun moyen de se retirer de leurs fichiers, et de prétendre parler en leur nom.

De notre côté, nous mobilisons d’importants moyens humains et financiers pour : - rassembler des dizaines, des centaines de milliers de signatures ;

Soit des données personnelles collectées en toute illégalité et sans garanties pour les signataires, puisque les mentions imposées par la loi informatique et liberté s’agissant d’un traitement de données nominatif (notamment la désignation de la personne auprès de qui exercer le droit d’accès, de rectification et de retrait) sont absentes du formulaire de signature. Je suis certain que l’IPJ exigera que la loi pénale lui soit appliquée avec autant de rigueur qu’il l’exige pour les autres. Ah. Ah. Je déconne.

- préparer des dossiers précis, justifiant le coût et la faisabilité de chacune de nos réformes, avec des avocats et des juristes spécialisés ;

On aurait pu croire que ce travail avait été fait en amont, ne croyez-vous pas ?

- mobiliser la presse, pour que cette action soit médiatisée le plus largement possible ;

C’est le but de la manœuvre. L’IPJ n’a aucune légitimité dans le milieu universitaire, elle essaie la légitimité médiatique : le fameux “vu à la TV”. Force est de reconnaître qu’il a réussi sur ce point.

- organiser des rencontres officielles avec chaque candidat, pour obtenir leur engagement à mettre en œuvre nos réformes, en cas d’élection.

Marine Le Pen se fera sans nul doute un plaisir de les recevoir.

(…) Au nom de mon enfant, de ma famille, et de mon pays, je vous dis merci.

Non. Votre pays, M. Censier, est aussi le mien, et vous n’avez aucune légitimité pour parler en son nom. Quant à embarquer la mémoire de votre fils mort dans un combat qui ne fut jamais le sien, je ne suis pas sûr que ce soit le meilleur hommage à lui rendre.


PS à mes lecteurs : content de vous retrouver. Vous m’avez manqué.

mardi 9 août 2011

Affaire DSK : pourquoi une plainte au civil ?

Pendant que Londres est en flammes, revenons au feuilleton qui a égayé notre printemps mais faillit à ensoleiller notre été : l’affaire DSK. La nouvelle du jour est que la plaignante a déposé une plainte au civil, sans attendre l’aboutissement des poursuites au pénal.

Qu’est-ce que cela signifie, et qu’est-ce que cela peut révéler sur l’état du dossier ?

Aux États-Unis, l’action publique et l’action civile sont irrémédiablement séparées. Un procès criminel oppose deux et seulement deux parties : le District Attorney (Avocat du district, l’équivalent de notre procureur de la République) et le Defendant, l’accusé. Dans toutes les séries américaines, même les plus mauvaises comme le déplorable Justice qui accable les dimanches soirs de France 2, et qui est d’un réalisme le disputant à notre peu regretté “cas de divorce” national, vous constaterez qu’il y a dans le prétoire, face au juge, deux tables identiques : une pour le ministère public (celle la plus proche du jury) et une pour l’accusé, que rien ne permet de distinguer entre elles. C’est une façon de matérialiser l’égalité des armes, au cœur de la procédure américaine. Alors qu’en France, les juges se vantent de ne pas considérer le parquet comme une partie comme les autres, qui porte la même robe que les juges et s’assoit en hauteur à leurs côtés, aux États-Unis, les juges se vantent de le traiter comme une partie comme les autres. Je vous laisse deviner où va ma préférence.

Dans ce face-à-face ou chaque partie produit ses preuves sous les yeux d’un juge-arbitre, qui n’est là que pour assurer le respect de la procédure et trancher les litiges entre parties, litiges matérialisés par le célèbre “Objection !”, le plaignant n’a pas sa place autrement que comme témoin. Il est cité à la barre par le ministère public, et soumis comme tout autre élément de preuve au contre-interrogatoire (cross examination), c’est à dire que la défense peut à son tour lui poser des questions, visant à établir les incohérences de son témoignage ou plus largement que sa parole ne peut pas être considérée comme crédible.

La victime peut naturellement porter son affaire en justice, mais alors seulement au civil, c’est à dire dans une action dirigée contre l’auteur supposé des faits, sans la présence du ministère public (un procès est toujours un face-à-face), et cette fois ne vise qu’à une chose : obtenir des dommages-intérêts. On appelle cela l’action civile, par opposition à l’action publique, qui appartient au seul ministère public.

En France, la victime peut depuis longtemps joindre son action civile à l’action publique, et devenir ainsi partie au procès pénal. Comme elle n’exerce cependant que l’action civile, on l’appelle la partie civile. Le parquet n’est pas la partie publique, expression qui serait source de confusion et de jeux de mots honteux de la part d’avocats à l’esprit mal placé comme votre serviteur, mais la partie poursuivante. La partie civile peut même mettre en mouvement l’action publique, c’est à dire saisir elle-même le tribunal ou le juge d’instruction, quand bien même le parquet ne le voudrait point. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire Bettencourt à Nanterre, d’où un parquet peu enthousiaste, c’est le moins que l’on puisse dire, à l’audience.

Aux États-Unis, c’est impossible. Le District Attorney est maître de son action dont il ne rend compte qu’à ses électeurs. Notez cependant que le fait que l’action publique ne soit pas engagée voire aboutisse à un acquittement n’empêche pas la victime d’engager des poursuites au civil, et même d’obtenir gain de cause. Ainsi, le 5 octobre 1995, OJ Simpson a été acquitté du meurtre de son épouse Nicole Brown et de l’amant de celle-ci Ronald Goldman, mais en 1997, il a été condamné à payer à la famille de la disparue 33,5 millions de dollars à titre de dommages-intérêts pour une action en wrongful death.

Cependant, comme il est beaucoup plus aisé à la victime d’obtenir la condamnation au civil si l’auteur a été reconnu coupable, elle attend généralement le procès pénal, qui intervient assez rapidement aux Etats-Unis. Il est rare que, comme dans l’affaire DSK, la victime saisisse la justice civile sans attendre.

L’explication de cette possibilité de différence de résultat entre deux actions reposant sur le même fait est en réalité simple.

L’action publique est une action pénale : elle vise au prononcé d’une peine, qui peut être très lourde (on a parlé de plus de 70 ans encourus). En contrepartie, les droits de la personne poursuivie sont garantis, de manière assez exemplaire. Notamment, le jury de 12 personnes doit rendre à l’unanimité un verdict de culpabilité au-delà de tout doute raisonnable (beyond reasonable doubt). Le système français (qui en moins d’un siècle est passé de 12 à 6 jurés, et leur a mêlé trois juges professionnels, mais on a confiance en eux, n’est-ce pas), reposant sur l’intime conviction, ne va pas aussi loin que le système américain.

En outre, l’accusé n’est jamais tenu de témoigner. En fait, l’attitude normale est qu’il se taise du début à la fin. Ce droit est garanti depuis deux siècles par le 5e amendement, qui garantit à l’accusé le droit de ne pas s’accabler lui-même. Ce droit est donc entré dans les mœurs et n’est pas perçu comme un aveu tacite de culpabilité. Pour comparer à la France, un président de chambre des appels correctionnels a récemment rétorqué à mon client qui faisait usage de son droit de garder le silence “Qui ne dit mot consent”. Il était sérieux (mais ses deux assesseurs étaient embarrassés). Cela aurait fait hurler d’horreur le plus répressif des juges américains.

Pourquoi ce droit au silence ? Car si l’accusé décide de témoigner, il ne peut être appelé que comme témoin de la défense. Comme témoin, il prêtera donc serment et sera soumis à un contre-interrogatoire minutieux par l’accusation. Sachant que toute déclaration mensongère à la barre sera un délit de parjure (passible de jusqu’à 7 ans de prison dans l’État de New York). Notons toutefois qu’il a le droit de refuser de répondre à une question à la barre en invoquant le 5e amendement, mais comme c’est lui qui a décidé de témoigner, ce refus risque de le mettre en difficulté aux yeux du jury.

Dans un procès au civil, la règle change. D’abord, l’unanimité n’est plus requise, il faut 5 jurés sur les 6 que compte un jury civil. Pas de peine, pas de 5e amendement. DSK pourra être cité à comparaître et devra témoigner. Il sera soumis au contre-interrogatoire de l’avocat de la plaignante. Enfin, il ne s’agit pas d’établir un crime mais une faute civile, qui laisse une plus grande marge d’appréciation au jury. Enfin, la plaignante a la possibilité de saisir le tribunal de son domicile, soit le Bronx, quartier populaire dont les jurés se sentiront plus proches d’elle que d’un blanc très riche, qui dans New York Unité Spéciale sont toujours coupables.

Qu’est ce que cette action engagée si tôt peut indiquer ? S’engageant sur le sentier tortueux des supputations, l’auteur tient ici à s’entourer des plus grandes réserves et à rappeler qu’il n’a aucun accès privilégié au dossier, et dispose des mêmes informations que vous.

On sait désormais que le District Attorney de New York est à l’égard de cette affaire aussi enthousiaste que le procureur de Nanterre dans l’affaire Bettencourt, mais pas pour les mêmes raisons. C’est que la crédibilité de son seul témoin, la plaignante, en a pris un coup, avec la révélation du fait qu’elle a menti afin d’obtenir l’asile aux États-Unis, ce qui à terme pourrait lui coûter son permis de séjour, et a eu des contacts suspects avec un proche incarcéré au cours desquels elle a tenu des propos ambigus (tenus en Peul). En laissant de côté les autres rumeurs qui ont circulé dans la presse.

Or le ministère public est dans une situation délicate. Tout repose sur la crédibilité de son seul témoin, la plaignante. C’est ce qu’on appelle un “he says, she says”. Les constatations matérielles n’apportent rien à l’accusation. On sait que DSK a séjourné dans cette chambre, normal qu’on y trouve ses empreintes, on sait qu’il reconnaît avoir eu une relation sexuelle avec la plaignante mais que celle-ci était consentie et gratuite (recourir aux services d’une prostituée est un délit passible d’un an de prison dans l’État de New-York), ce qui prive de tout intérêt les traces d’ADN trouvées sur les lieux.

Or le ministère public sait que poursuivre au pénal lui impose de citer la plaignante à comparaître. C’est son seul témoin, son récit est la seule preuve. Il ne peut pas s’en passer sauf à aller dans le mur. Et il sait désormais que la défense, à qui il a dû communiquer les éléments qu’il avait appris en vertu de l’arrêt Brady v. Maryland 373 U. S. 83 (1963) qui impose le principe du contradictoire en matière criminelle, va attaquer la crédibilité de son témoin, et à l’arme lourde. Et s’agissant de deux avocats pénalistes très réputés, ils vont la mettre en pièce (la crédibilité, pas le témoin). Bien sûr, le fait qu’elle ait menti en inventant un viol pour obtenir l’asile ne prouve pas qu’elle n’a pas été violée, mais prouve que si son intérêt l’exige, elle peut inventer un viol et l’attester faussement, ce qui est en soi un délit. Tout ce qu’il faut pour insinuer un doute raisonnable dans l’esprit des jurés.

Il paraît donc de plus en plus possible que le parquet renonce aux poursuites (on a vu qu’il ne s’est pas opposé à la levée du contrôle judiciaire de DSK, hormis son passeport qui ne lui a pas été rendu). La défense de la plaignante en prend acte et engage les poursuites de son côté dès à présent pour contrer l’effet de l’annonce de l’éventuel abandon des poursuites. On avait assisté à une manœuvre identique le 1er juillet quand l’avocat de la plaignante avait longuement raconté devant les caméras présentes devant le palais de justice les faits subis par sa cliente, sans négliger aucun détail sordide, pour faire oublier la victoire remportée par la défense. Tout ça pour mettre la pression sur la défense de DSK, pour la pousser à une transaction, c’est à dire un accord amiable d’abandon de la poursuite au civil contre paiement d’une indemnité substantielle (l’unité de compte est ici le million de dollars). Notons que le fait que la plaignante demande de l’argent en réparation ne saurait être retenu comme argument pour établir un mensonge. Si elle a subi ce qu’elle prétend avoir subi, elle a mérité d’être indemnisée, et je ne critique pas tant les millions qu’elle demande que les milliers qu’elle recevrait en France.

Pour finir, entendons-nous bien tant cette affaire déclenche les passions et que toute personne qui exprime un avis se voit promptement catalogué dans un camp comme dans l’autre.

De tout cela, je ne déduis absolument RIEN sur ce qui s’est réellement passé dans cette chambre ce 14 mai. Je raisonne en juriste, tout comme les avocats des différentes parties. Et si l’homme s’intéresse à la vérité, le juriste s’intéresse à ce qu’il peut prouver, car ce qui ne peut être prouvé doit être considéré comme ne s’étant pas passé. J’insiste : considéré comme. Peu importe qu’au fond de son for intérieur, le district attorney soit convaincu qu’un crime s’est bien produit. Il faut le prouver, sinon le tribunal devra acquitter. Si le scientifique peut bâtir de superbes théories sur la base d’un postulat non démontré (et ainsi finir par démontrer ce postulat), le juriste, lui ne peut bâtir dessus que de superbes erreurs judiciaires.

Et en tant qu’avocat, je sais bien quelle est l’horreur d’un viol pour une femme. Mais je sais qu’il existe une chose pire encore, c’est d’être condamné pour un viol que l’on n’a pas commis. Face à ces deux horreurs, la prudence s’impose, et elle me commande de me taire à présent.

samedi 16 juillet 2011

Pas de gilet pare-balle à la prochaine Gay Pride

Une rumeur court sur les réseaux sociaux ces jours ci, et j’ai beaucoup été interrogé sur la question. La rumeur se résume à cette affirmation : depuis le 1er juillet, la police a le droit d’ouvrir le feu sur des manifestants.

Le juriste que je suis ne peut que froncer les sourcils face à cette affirmation. Non, bien sûr, la police n’a pas le droit d’ouvrir le feu sur les manifestants depuis le 1er juillet.

La Gendarmerie le peut depuis le 28 Germinal an VI (17 avril 1798), date de sa création, et la police depuis le décret-loi du 23 octobre 1935 sur les manifestations publiques. Ces deux corps ont fait un usage plus que modéré de ce droit depuis, et ne semblent guère enclins à vouloir changer leurs habitudes.

La rumeur s’appuie sur un décret n°2011-795 du 30 juin 2011 paru au JO du 1er juillet qui fait la liste des armes pouvant être utilisées pour des opérations de maintien de l’ordre public. Le dernier tableau de ce décret a mis le feu aux poudres, puisqu’il prévoit qu’il peut être fait usage de fusils à répétition de précision de calibre 7,62 × 51 mm et ses munitions, heureuse mention pour l’utilité de l’arme, même si un coup de crosse de FR-F2, ça fait déjà assez mal comme ça.

J’ai bien conscience qu’un texte de loi (au sens large) est souvent abscons et qu’il est difficile voire impossible d’en comprendre le sens sans voir dans quel contexte il s’inscrit, et ce qu’il change par rapport à la situation antérieure. Surtout que là vous allez voir que c’est pas simple. Les juristes sont les premiers à pester face à la chose, car la déconnexion du citoyen et de la loi, qui est l’expression de la volonté générale, est pernicieuse en république. Mais déduire d’un texte qu’on ne comprend pas la solution du pire, qui peut se formuler ainsi : “le gouvernement se prépare à faire de chaque manifestation un bain de sang digne de la Syrie, la preuve est au Journal Officiel de la République” est remplacer l’esprit critique par la paranoïa pure et simple. Un peu de sérieux quand on parle de la chose publique n’est pas superflu.

Qu’en est-il réellement ?

En fait, ce n’est pas un, mais deux décrets qui sont parus le même jour au JO : le décret n°2011-795 dont on a déjà parlé et le 2011-794 qui est le plus important, et n’a donc naturellement attiré l’attention de personne (il suffisait pourtant de le lire pour comprendre que la rumeur du bain de sang ne tenait pas, ce qui me laisse croire que quelqu’un a eu une lecture très sélective du JO). Ce dernier décret modifie la partie réglementaire (c’est à dire constituée de textes relevant du pouvoir réglementaire du Gouvernement, donc de décrets et non de lois) du Code pénal, et ces deux décrets sont des décrets d’application d’une loi n°2009-971 du 3 août 2009 relative à la gendarmerie nationale.

Reprenons tout ça dans l’ordre.

La loi du 3 août 2009 a transféré la Gendarmerie nationale du ministère de la défense, maison de tout les militaires, au ministère de l’intérieur, maison de tout ce qui porte képi, tout en laissant à la vieille dame son statut militaire.

Le projet de loi initial était fort court (10 articles), puisque l’essentiel de la paperasserie relevait ensuite du pouvoir réglementaire.

Lors de la première discussion devant le Sénat, les parlementaires se sont avisés qu’une des missions de la gendarmerie est le maintien de l’ordre (la plupart du temps, les CRS que vous traitez de SS comme vos grand-parents ont fait en mai 68 sont des gendarmes mobiles, que vous outragez ainsi doublement en les traitant de policiers). Or la loi supprimant la réquisition légale,c’est à dire la nécessité d’un ordre écrit pour que la gendarmerie emploie la force (la police nationale n’ayant besoin que d’un ordre verbal), les sénateurs ont estimé, à raison à mon sens, que ce faible encadrement par la loi n’était pas conforme à l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme. Ils ont donc voté un article 2bis renvoyant à un décret les modalités d’autorisation de l’emploi de la force.

L’assemblée nationale a supprimé cet article lors de l’examen en commission, mais il est réapparu en Commission mixte paritaire sous une forme plus détaillée (c’est l’article 2bis).

La loi du 3 août contenait donc un article 5 (les articles sont renumérotés une fois la loi adoptée pour supprimer les bis) modifiant l’article 431-3 du Code pénal, article prévoyant les formalités préalables à l’emploi de la force : trois sommations de se disperser pacifiquement non suivies d’effets, par des autorités déterminées arborant les insignes de leurs fonctions. Et prévoit deux cas où ces sommations ne sont pas nécessaires : violences ou voies de fait exercées contre eux ou s’ils ne peuvent défendre autrement le terrain qu’ils occupent.

Cet article se termine par un nouvel alinéa ainsi rédigé :

Les modalités d’application des alinéas précédents sont précisées par décret en Conseil d’État, qui détermine également les insignes que doivent porter les personnes mentionnées au deuxième alinéa et les conditions d’usage des armes à feu pour le maintien de l’ordre public.

Vous avez compris, ce sont ces décrets qui sont parus le 1er juillet 2011.

Le premier rajoute des articles R.431-3 et R.431-4 au Code pénal qui n’existaient pas auparavant et précisent, comme l’exigeait le législateur, les conditions d’emploi de la force. Avant, ces précisions n’existaient pas, seule comptait l’appréciation de l’autorité civile présente (le préfet ou son délégué, concrètement), ce qui était un peu léger au regard de la Convention européenne des droits de l’homme (art.2, droit à la vie).

Désormais, la loi précise (art. 431-3 du Code pénal issu du décret n°2011-794, article 2) :

I- L’emploi de la force par les représentants de la force publique n’est possible que si les circonstances le rendent absolument nécessaire au maintien de l’ordre public dans les conditions définies par l’article 431-3. La force déployée doit être proportionnée au trouble à faire cesser et doit prendre fin lorsque celui-ci a cessé.

Oui, ce texte figure tel quel dans le même JO que le décret sur les armes, mais n’a pas eu l’heur de retenir l’attention des sonneurs de tocsin.

Le même article précise (les précisions entre parenthèses sont de moi) :

II. ― Hors les deux cas prévus au quatrième alinéa de l’article 431-3 (violences exercées sur les forces de l’ordre, défense du terrain tenu), les représentants de la force publique ne peuvent faire usage des armes à feu pour le maintien de l’ordre public que sur ordre exprès des autorités habilitées à décider de l’emploi de la force dans des conditions définies à l’article R. 431-4.

Cet ordre est transmis par tout moyen permettant d’en assurer la matérialité et la traçabilité.

Histoire de trouver le responsable pour rechercher sa responsabilité pénale si nécessaire.

« III. ― Pour les forces armées mentionnées aux 1° et 3° de l’article L. 3211-1 du code de la défense, (armée de terre, marine, armée de l’air, groupes interarmes, bref tout le monde sauf les gendarmes), l’ordre exprès mentionné au II prend la forme d’une réquisition spéciale écrite délivrée par les autorités mentionnées à l’article R. 431-4.

La réquisition écrite a été abrogée par la loi du 3 août pour la gendarmerie. Elle demeure pour l’armée.

Et voilà le cœur du sujet :

« IV. ― Hors les deux cas prévus au quatrième alinéa de l’article 431-3 (violences exercées sur les forces de l’ordre, défense du terrain tenu), les armes à feu susceptibles d’être utilisées pour le maintien de l’ordre public sont les grenades principalement à effet de souffle et leurs lanceurs entrant dans le champ d’application de l’article 2 du décret n° 95-589 du 6 mai 1995 (décret établissant la classification des armes entre les 7 catégories) et autorisés par arrêté du Premier ministre.

« V. ― Sans préjudice des articles 122-5 (légitime défense) et 122-7 (état de nécessité), peuvent être utilisées dans les deux cas prévus au quatrième alinéa de l’article 431-3 (violences exercées sur les forces de l’ordre, défense du terrain tenu), outre les armes mentionnées au IV (grenades à effet de souffle), les armes à feu de 1re et de 4e catégorie adaptées au maintien de l’ordre correspondant aux conditions de ce quatrième alinéa, entrant dans le champ d’application de l’article 2 du décret n° 95-589 du 6 mai 1995 et autorisées par arrêté du Premier ministre. »

Le fameux décret n°2011-795 se contente de dire de quelle arme on peut faire usage dans ce dernier cas :

En application du V de l’article R. 431-3 du code pénal, outre les armes à feu prévues à l’article précédent, est susceptible d’être utilisée pour le maintien de l’ordre public, à titre de riposte en cas d’ouverture du feu sur les représentants de la force publique, celle mentionnée ci-après : Fusil à répétition de précision de calibre 7,62 × 51 mm et ses munitions.

Traduction : les armes à balles réelles sont réservées pour la légitime défense, l’état de nécessité, et la riposte à des tirs sur les représentants de la force publique, trois situations très analogues au demeurant. En aucun cas les forces de police ou de gendarmerie n’ont le droit de tirer à balles réelles sur un attroupement si des coups de feu ne sont pas tirés vers elles depuis cet attroupement.

J’ajoute que les armes de 6e catégorie (matraques, triques, tonfas, pulvérisateurs de gaz lacrymogène) sont autorisées dès le premier stade de l’emploi de la force, ces décrets ne réglementant que les armes à feu, qui incluent les grenades à déflagration.

En conclusion, vous pouvez aller manifester en paix le 1er mai prochain, le JO vous protège. Et n’oubliez pas mes recommandations : rentrez chez vous dès la 1e sommation d’obéissance à la loi que vous entendez (ou à la première fusée rouge que vous voyez tirée par les forces de l’ordre) ; ne lancez ni pierre ni pavé ni cocktail molotov sur les forces de l’ordre ; ne tentez pas de forcer le passage, surtout si c’est vers l’Élysée, un ministère ou une Assemblée parlementaire, et n’ouvrez pas le feu sur les forces de l’ordre. En suivant ces conseils avisés, vous devriez pouvoir passer une bonne journée insurrectionnelle et être rentrés chez vous à temps pour Question pour un Champion. Sinon, selon votre situation, Jaddo ou moi-même nous ferons un devoir de mettre notre art à votre service.

lundi 27 juin 2011

La guerre de l'accès au dossier n'aura pas lieu (car elle est déjà gagnée)

La parole est à la défense.

Qui commencera par rendre hommage au travail de Gascogne et à travers lui du procureur général Robert, qui fait régner le désespoir sur les bancs de la défense dans tout le ressort de la cour d’appel de Riom[1] qui m’ont fourni pour la première fois en deux ans de bataille judiciaire une argumentation étayée sur la garde à vue. Jusqu’à présent, l’argumentation la plus juridique que j’aie eue était “la procédure respecte le Code de procédure pénale donc les conclusions de Maître Eolas doivent être rejetées”, ce qui revenait à assassiner la hiérarchie des normes (je me plaignais précisément qu’on ait appliqué le code de procédure pénale alors que j’invoquais la Constitution et la Convention Européenne des Droits de l’Homme qui lui sont supérieurs) et je n’aime pas les assassinats sauf quand c’est moi qui suis en défense.

Merci, monsieur le procureur, merci mon général, donc.

Mais vous avez tort.

L’erreur commis par les tenants du “pas d’accès au dossier en garde à vue” repose essentiellement à mon sens sur un malentendu sur la portée exacte de l’accès au dossier. C’est en quelque sorte le tout ou rien : cet accès devrait être intégral ou inexistant, et comme il ne peut être intégral pour tous, que ce soit pour des raisons matérielles (le dossier n’est pas physiquement constitué, ou il est trop gros) ou juridiques (des éléments doivent être cachés pour ne pas gêner l’enquête), il doit donc être refusé pour tous, CQFD.

Et de citer des jurisprudences de la CEDH qui admettent des refus d’accès au dossier pour démontrer que ce refus peut être conforme à la Convention, ce que je ne conteste pas, mais il doit être l’exception, et ne peut être opposé en cas d’incarcération.

Dissipons donc d’entrée ce malentendu.

Rappelons la règle édictée par la Cour, dans l’arrêt Dayanan c. Turquie, cité par Gascogne, notamment son §32.

“l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir tout la vaste gamme d’intervention qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer”.

La Cour a même poussé la gentillesse jusqu’à donner la clef pour interpréter cet arrêt et tous ceux qu’elle a rendu sur le sujet, dans un arrêt très ancien, Artico c. Italie de 1980 (§33), auquel elle renvoie expressément dans l’arrêt Imbroscio c. Italie, arrêt cité par Gascogne, mais pas sur ce point là (il se trouve au §38) :

La Cour rappelle que le but de la Convention consiste à protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs; la remarque vaut spécialement pour ceux de la défense eu égard au rôle éminent que le droit à un procès équitable, dont ils dérivent, joue dans une société démocratique.

Voilà la règle d’interprétation : face à un choix, il faut privilégier celui permettant un exercice concret et effectif que celui aboutissant à des droits symboliques et imparfaits. C’est simple, clair et limpide. Or je mets a udéfi quiconque de m’expliquer comment je puis, conrètement et effectivement, et non de manière illusoire, préparer un interrogatoire, et organiser la défense, si on m’interdit l’accès au dossier. Le procureur général Robert ne répond pas à cette question : il se contente de dire : c’est possible, des arrêts l’admettent.

La Cour de cassation, dans ses arrêts d’assemblée plénière du 15 avril 2011, reprend à son tour cette règle, précisant ainsi que c’est elle qui l’a poussée à exiger une présence immédiate de l’avocat, renversant la jurisprudence de la chambre criminelle du 19 octobre 2010 :

Attendu que les États adhérents à cette Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation ; que, pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales soit effectif et concret, il faut, en règle générale, que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires ;

Si on perd de vue cette règle de la recherche de l’effectivité et du concret, on s’égare. C’est, je le crains, la première erreur du procureur général Robert. La seconde étant sur la portée de l’accès au dossier, j’y reviendrai.

D’abord, quand l’avocat doit-il avoir accès au dossier ?

Ce droit d’accès ne s’impose qu’en cas de privation de liberté, donc de garde à vue. C’est le sens de l’arrêt Horomidis c. Grèce cité par Gascogne. Une personne entendue librement ne peut revendiquer cet accès au nom de la CEDH, mais elle peut, et à mon sens doit, revendiquer son droit de garder le silence, au nom de cette même CEDH. La règle est simple : pas de déclaration à la police sans possibilité d’assistance par un avocat et accès au dossier. Donnant donnant. Notons que rien, absolument rien n’interdit de laisser une personne entendue librement d’être assistée d’un avocat et que celui-ci ait accès au dossier. C’est le prix que nous devons exiger pour accepter que nos clients se prêtent à un interrogatoire qui peut aboutir à les incriminer dans des faits graves. C’est folie de la part d’un avocat de laisser son client parler, même en sa présence, sans savoir ce qu’on lui reproche et quels sont les éléments à charge contre lui. Sauf à considérer que le rôle d’un avocat est d’être le témoin muet du naufrage de son client, son rôle n’étant de prendre la parole que quand il est trop tard. En somme, un retour à l’avocat du XIXe siècle.

Je vois déjà mes lecteurs magistrats, et surtout les parquetiers, bondir sur le formulaire de commentaires. Un petit mot d’explication pour eux, et pour les curieux.

Se taire n’est pas un aveu de culpabilité. Tant que des policiers et des magistrats français raisonneront ainsi, les erreurs judiciaires auront de beaux jours devant elles. Se taire est une mesure de prudence, tant que l’on ne sait pas avec certitude ce qui nous est reproché et sur quels fondements. Faire des déclarations à l’aveugle, en toute bonne foi, pour disisper les soupçons peut être le meilleur moyen de creuser sa propre tombe, même quand on n’a rien fait. Surtout quand on n’a rien fait.

Je cite Michel Huyette, magistrat, qui tient le très bon blog “paroles de juges”, qui cite l’hypothèse d’aveux obtenus sur un bluff d’un policier, qui a dit au gardé à vue qu’un mis en cause avait avoué les faits, ce qui était faux :

Le policier, même s’il a dit quelque chose de mensonger, n’a utilisé aucune violence ni physique ni psychologique. Il n’a aucunement malmené le gardé à vue, assisté rappelons le de son avocat. Il a seulement utilisé un petit truc, pas vraiment méchant, qui a eu pour conséquence que l’auteur d’un braquage a reconnu sa participation. Si c’est la vérité, elle a émergé d’un interrogatoire qui a été conduit sans pression malsaine contre l’intéressé, sinon l’avocat aurait aussitôt réagi et exigé une mention au dossier. Et l’on peut penser que, rassuré par la présence de son avocat, si le second gardé à vue est innocent il sait que le policier ment et il n’a aucune raison d’admettre sa participation.

Un petit truc pas vraiment méchant. Mais le magistrat continue aussitôt par “si c’est la vérité”, admettant que cet aveu peut être faux. Et le seul garde-fou qu’il oppose à ce risque d’erreur, c’est la seule présence physique de l’avocat, censé rassurer assez le gardé à vue pour le mettre à l’abri des pressions psychologiques. Sauf que l’avocat est censé se taire tout le long de l’interrogatoire, et quand il s’avise de prononcer un mot, l’OPJ menace de le faire remplacer par le parquet, comme la loi l’autorise. Ça, ce ne sont pas des droits effectifs et concrets. C’est de la pensée magique :what could possibly go wrong?.

Mais persévereront certains, croire que quand on est en garde à vue pour des faits qu’on n’a pas commis, on peut dire des choses qui vont nous enfoncer est absurde. À ceux là, je conseille la lecture de ce billet de Maitre Mô, sur la garde à vue d’un enseignant accusé de viol par une élève. Le récit date de l’époque d’avant la présence de l’avocat. Mais reprenez ce récit en imaginant que Me Mussipont puisse rester mais sans pouvoir parler sous peine d’être viré de la procédure. Cela change quelque chose ? Puis imaginez que Me Mussipont puisse, avant d’aller parler à son client, lire le PV de plainte de Dalila, et en communiquer la teneur à son client. Dans quels cas les droits de la défense seront-ils concrets et effectifs, dans quel cas la fausseté de l’accusation serait le plus aisément révélé ? Et n’aurait-il pas mieux fait, ce gardé à vue, de se taire jusqu’à ce qu’il ait enfin accès à ces informations avec son avocat ?

Et pour conclure sur ce point, je vais citer un magistrat américain, le Justice Robert H. Jackson (1941-1954), qui fut juge au tribunal de Nuremberg, et qui écrivit dans un arrêt Watts v. Indiana, 338 U.S. 49 (1949) que

Tout avocat digne de ses honoraires dira au suspect, dans des termes dépourvus de toute ambigüité, de ne pas faire de déclaration à la police quelles ques soient les circonstances[2].

Les anglophones parmi vous pourront se régaler de cette passionnante conférence de James Duane, professeur de droit et ancien avocat pénaliste, où il démontre avec brio et humour pourquoi il faut faire sienne cette devise. Vous pourrez également écouter l’intervention d’un policier qui lui répond… qu’il a raison.

Mais nous nous égarons. Revenons à la garde à vue.

La revendication d’accès au dossier ne doit pas s’entendre d’un accès intégral à toutes les informations. Certaines sont cachées, et ce jusqu’au bout, à la défense, avec la bénédiction de la Cour de cassation. Par exemple, les informateurs, qui préviennent par des coups de fil anonymes qu’un délit va se commettre à tel endroit. Belle hypocrisie, les policiers savent généralement très bien qui est l’auteur de ce coup de fil, qui est souvent un informateur. Mais cette information est cachée, pour des raisons de sécurité, et aucun juge n’a jamais fait preuve devant moi de curiosité à cet égard, puisque de toutes façons par définition, le tuyau était bon.

De même, les actes en cours, et ceux à venir, n’ont pas à figurer au dossier, qui par nature ne contient que des pièces constatant des actes déjà accomplis. Donc en aucun cas nous n’exigeons de tout savoir. Juste les éléments pertinents concernant notre client, ce qui peut se résumer par : tous les éléments à charge contre lui justifiant la mesure de garde à vue.

Rappelons en effet que depuis le 1er juin, l’article 62 du Code de procédure pénale précise que

S’il apparaît, au cours de l’audition de la personne, qu’il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement, elle ne peut être maintenue sous la contrainte à la disposition des enquêteurs que sous le régime de la garde à vue. Son placement en garde à vue lui est alors notifié dans les conditions prévues à l’article 63.,

et que l’article 62-2 du Code de procédure pénale dispose désormais que

[La garde à vue] doit constituer l’unique moyen de parvenir à l’un au moins des objectifs suivants :

1° Permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l’enquête ;

3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d’autres personnes susceptibles d’être ses coauteurs ou complices ;

6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

Ce sont des conditions de légalité de la mesure : raisons plausibles et nécessités légales. L’avocat doit être en mesure, et dès ce stade, d’en contrôler la réalité et le bien fondé (et, mais c’est une autre histoire, de les contester sans délai devant un juge). Les droits de la défense doivent être concrets et effectifs, vous vous souvenez ? Or dire à l’avocat “vous pouvez rester, mais primo vous vous taisez, secundo, vous ne saurez pas pourquoi on a placé votre client en garde à vue, ce sera la surprise pour lui et vous lors de l’audition”, ce n’est pas permettre un exercice concret et effectif de ces droits.

À quelles pièces l’avocat doit-il avoir accès ?

Cela dépend des hypothèses.

La plus simple et la plus fréquente est l’enquête de flagrance : le suspect est en garde à vue pour un délit qui vient de se commettre. Les actes pertinents sont le procès verbal de saisine-interpellation quand les policiers ont constaté eux-même des faits, la plainte de la victime supposée, et les éventuelles auditions de témoins quand il y en a, naturellement dans la mesure où ces auditions ont déjà eu lieu et que les policiers sont susceptibles de les opposer au gardé à vue. Étant précisé que si entre l’entretien de début de garde à vue et l’audition plusieurs heures ont passé qui ont permis ces auditions, il faut laisser à l’avocat le temps d’en prendre connaissance et d’en parler avec son client. Et ne venez pas me chercher des poux dans le tête (ils sont tous morts de froid depuis longtemps) avec les questions d’organisation : le gardé à vue passe la plupart de la garde à vue seul en cellule, il peut au besoin nous y recevoir, ce n’est pas le temps qui manque.

L’enquête préliminaire, qui est une enquête menée par la police sous la direction du parquet, sans ou avec très peu de mesures coercitives possibles (la garde à vue en fait partie). Là, on peut se trouver face à un dossier très volumineux, dont il est matériellement impossible de prendre connaissance en 30 minutes ni même en plusieurs heures. Eh bien laissez-nous nous débrouiller. On sait nous aussi repérer les PV intéressants, les rapports de synthèse, les auditions pertinentes. On fait ça tous les jours lors des permanences mises en examen. Et si le dossier est beaucoup trop complexe, c’est le signe qu’il ne relève pas d’une garde à vue dans le cadre d’une enquête de flagrance mais d’une instruction, où les droits de la défense sont mieux garantis, et ce depuis 115 ans. Donc qu’il faut faire un usage généreux du droit de garder le silence jusqu’à ce qu’enfin on ait pu prendre connaissance de ce dossier.

L’instruction enfin. Ici, on est dans une hypothèse différente, puisque c’est un juge d’instruction qui contrôle, et de fait autorise la garde à vue. Il y a eu une enquête approfondie en amont, et on en est au “coup de filet”, les suspects, parfois surveillés depuis longtemps, sont interpellés. Leur mise en examen est probable, et la détention provisoire n’est pas une hypothèse absurde. Et surtout, le dossier d’instruction n’est pas matériellement présent, il est au cabinet du juge d’instruction et n’a pas le droit d’en sortir. Il existe un double qui peut se ballader mais il n’est pas censé aller plus loin que le service reprographie. En outre, il peut y avoir des milliers de pages d’écoutes téléhoniques absconses et des actes par centaines. Cet accès est souvent matériellement impossible, je l’admets. Dans ce cas, je vois deux solutions. La douce : le juge d’instruction, qui est juge impartial, prévoit une copie des pièces pertinentes à communiquer à l’avocat et les envoie au commissariat. La forte : pas un mot en garde à vue. Cette dernière a ma préférence car elle est facile à mettre en place et plus conforme à l’esprit de la loi de 1897, qui a posé l’interdiction de faire entendre un mis en examen par un policier (art. 105 du CPP), l’usage de la garde à vue pré-inculpation étant apparu pour faire échec à cette règle (v. François Saint-Pierre, le Guide de la défense pénale, Ed. Dalloz, n°112.41).

Enfin, laissons de côté la théorie juridique, aussi passionnante soit-elle. Pour achever de démontrer l’absurdité du système actuel, qui plus encore que sa non conformité signe son décès rapide, voici les scènes auxquelles on peut assister dans les commissariats. Ces trois scènes sont réelles.

Scène 1 : je suis appelé pour assister un gardé à vue soupçonné de violences conjugales. Il va être confronté à la plaignante. Je demande à relire le PV de notifcation des droits, le certificat médical de mon client confirmant que son état de santé est compatible avec cette mesure, et les PV d’audition de mon client pour me raffraichir la mémoire. Je vois l’OPJ sortir le dossier, qui est une pile de feuilles format A4 glissées dans une chemise format A3, l’ouvrir, et feuilleter les PV un par un pour sortir ceux auxquels j’ai accès, et pas les autres. Il y passe une à deux minutes. S’il me passait le dossier, je ne lui ferais pas perdre son temps et je me débrouillerais avec. Je ne sais pas ce que raconte la plaignante, et ne peux en discuter avec mon client pour qu’il m’apporte des précisions me permettant le cas échéant de souligner les incohérences et contradictions de son récit, ce qui serait pourtant bon pour la recherche de la vérité, qui n’est pas forcément l’ennemi de l’avocat, loin de là. Les droits de la défense concrets et effectifs, je ne les vois pas ici.

Scène 2 : Je suis appelé pour assister une plaignante dans une affaire de violences conjugales. Elle va être confrontée au gardé à vue. Je peux demander cette fois à lire la plainte de ma cliente, mais pas les auditions du gardé à vue (son avocat peut les lire, mais il ne peut pas lire la plainte de ma cliente ; je vous assure que pour nous, avocats habitués au contradictoire, c’est une aberration). L’OPJ va donc soigneusement sortir les PV que nous pouvons chacun lire, et s’assurer que nous ne nous les échangeons pas, ce que nous avons fortement envie de faire (et on s’en dira le contenu dans le couloir de toutes façons). Les droits de la défense des victimes sont eux aussi bafoués, ce qui est paradoxal quand on entend les discours victimaires de l’actuel majorité ; mais c’est le prix à payer pour faire obstacle aux droits de la défense : il faut aussi en dépouiller les victimes.

Scène 3 : la confrontation commence. Que ce soit dans le 1er ou la 2e affaire, savez-vous par quoi commence TOUJOURS une confrontation ? Par la lecture de la plainte de la plaignante et de la déposition du gardé à vue. Ces mêmes PV pour lesquels on a pris toutes les précautions pour nous interdire de les lire, on nous les lit à présent : dame ! bien obligé, puisqu’il faut que nos clients y réagissent. On marche sur la tête.

Vous voyez l’absurdité du système, au-delà de sa non conformité à la Convention. Les policiers à qui je le fais remarquer en conviennent, mais ils obéissent aux instructions reçues, et ne doutent pas que ça changera bientôt. En attendant, on a réussi à repousser encore un peu un exercice concret et effectif des droits de la défense, et cela, dans notre République, est considéré comme une victoire.

Ce système est intenable. Que ce soit sous la pression de la CEDH, de la Cour de cassation à présent qu’elle a adopté une position plus conventionnelle, ou peut-être des juridictions du fond qui vont en avoir assez d’être les dernières à appliquer le droit alors qu’elles sont en première ligne, cet accès au dossier, fut-il limité et encadré, mais concret et effectif pour ce dont la défense a besoin dans le cadre de la garde à vue, est inéluctable.

Et en attendant, nos seuls armes sont des observations au dossier, des conclusions ou requêtes en nullité, et surtout le droit au silence, qui est un moyen de pression très efficace, pour peu que nos clients suivent nos conseils sur ce point.

La question n’est pas allons-nous gagner, mais quand ? Le plus tôt sera le mieux. Amis magistrats, à vous de jouer.

Notes

[1] C’est à dire des barreaux de Riom, Clermont-Ferrand, Cusset, Montluçon, Moulins, Aurillac et du Puy-En-Velay.

[2] any lawyer worth his salt will tell the suspect in no uncertain terms to make no statement to police under any circumstances.

vendredi 3 juin 2011

La Cour de cassation enterre (enfin) les gardes à vue du passé

La Cour de cassation a rendu le 31 mai quatre arrêts (un, deux, trois, quatre) qui apportent la dernière pierre à l’édifice, difficile à mettre en place, de la réforme de la garde à vue. Non pas que l’édifice soit terminé, puisque dès aujourd’hui, date d’entrée en vigueur de la réforme de la garde à vue, les avocats, et votre serviteur ne sera pas le dernier, vont faire en sorte de le démolir tant il est rempli de malfaçons. Les premières Questions Prioritaires de Constitutionnalité sont déjà transmises.

Beaucoup de choses approximatives ayant été dites sur ces arrêts (je ne parle même pas de la désormais traditionnelle, pour ne pas dire pavlovienne, saillie de mes amis de Synergie Officers (la bise, Fab’, je sais que tu me lis), une explication s’impose.

Qu’a dit la Cour de cassation ?

L’évidence.

Oui, je développe.

Un rappel chronologique vous éclairera.

Rappel chronologique éclairant

L’adoption de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales

Au lendemain de la seconde guerre mondiale, l’Europe a réalisé que les années précédentes, elle n’avait pas été tout à fait au point sur la question des droits de l’homme. Plus sérieusement, elle a réalisé une vérité que nous nous devons de ne pas oublier : il ne peut y avoir de pire tyran que l’État lui-même, qui a à sa disposition une puissante et docile administration qui exécutera toujours sans trop rechigner ses directives, même les plus révoltantes. Les proclamations à la “plus jamais ça” avaient été essayées au lendemain de la première guerre mondiale. C’est d’ailleurs l’invention officielle du #FAIL. L’ONU planchait sur une nouvelle déclaration sans réelle portée juridique, qui deviendra la Déclaration Universelle des droits de l’homme, adoptée en 1948.

Une autre méthode a été choisie en Europe, et il convient de signaler qu’à cette époque, la France a été en pointe sur la question. Le 5 mai 1949, le Conseil de l’Europe est créé, dont le rôle est de protéger les droits de l’homme en Europe. Le Conseil de l’Europe est distinct de l’Union Européenne : il a 47 États membres, dont la Turquie (et oui), la Russie et l’Azerbaïdjan, et siège à Strasbourg. Le Conseil de l’Europe est un cadre de négociation de traités et le premier véritable traité qui a été négocié dans ce cadre est la fameuse Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (rebaptisée en pratique Convention Européenne des Droits de l’Homme). C’est un traité qui est l’œuvre d’un juriste plus que d’un diplomate, même si son rédacteur, René Cassin, était les deux. Les juristes y retrouveront la division classique principe/exceptions. C’est un texte qui se veut concret, et qui a été conçu pour être applicable en droit interne (il peut être invoqué devant le juge interne qui peut s’y référer pour appliquer la loi française, puisqu’il a une valeur supérieure). Son originalité principale se trouve ailleurs : elle peut faire l’objet d’un recours judiciaire devant une juridiction internationale pouvant condamner les États qui manquerait aux obligations prévues par la Convention : c’est la création de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), qui siège à Strasbourg. La Convention a été signée le 4 novembre 1950, est entrée en vigueur en 1953, mais n’a été ratifiée en France que le 3 mai 1974, car si en France nous aimons fort les droits de l’homme, nous sommes moins enthousiastes à l’idée de les appliquer. Nous sommes à ma connaissance le seul pays d’Europe qui a pris les mots “droits de l’homme” pour en faire une injure : droitdelhommiste. Et encore n’est-ce qu’en 1981 que le droit de saisir la CEDH a été accordé aux citoyens, car assurément nous n’étions pas prêts à être libres et avoir des droits.

Cette Cour est une cour en dernier ressort : il faut impérativement épuiser les recours internes avant de pouvoir la saisir. Concrètement, si j’estime que les droits reconnus par la Convention à mon client ont été bafoués, je dois demander au tribunal d’en tirer les conséquences, puis en cas de rejet de mes demandes, je dois faire appel, puis me pourvoir en cassation. Si la Cour de cassation rejette mon pourvoi en disant que la Convention Européenne des Droits de l’Homme a été parfaitement respectée, je peux alors me rendre sur les bords de l’Ill et demander que la France soit condamnée à indemniser mon client du fait de cette violation, ce qui en outre m’ouvre une possibilité de révision du procès.

C’est exactement ce qui s’est passé pour la garde à vue.

De Salduz à Brusco en passant par Dayanan

En 2008, la CEDH a condamné la Turquie pour violation de l’article 6§3 de la Convention$$Tout accusé a droit notamment à: être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui; disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense; se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent; interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge; se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience.$$, car sa procédure pénale ne permettait pas l’assistance d’un avocat au cours de la garde à vue. C’est l’arrêt Salduz c. Turquie, dont je vous avais entretenu il y a deux ans, me méprenant sur la portée réelle de cet arrêt, que je croyais limité aux seules procédures dérogatoires. Pour me détromper sans doute, le 13 octobre 2009, la CEDH a remis le couvert en rendant un nouvel arrêt, Dayanan c. Turquie où là, elle est on ne peut plus claire :

Comme le souligne les normes internationales généralement reconnues, que la Cour accepte et qui encadrent sa jurisprudence, un accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit (…). En effet, l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer.

La messe était dite, et d’ailleurs la Turquie avait vu le boulet arriver, puisque dès 2005, sans attendre les condamnations inévitables de la CEDH, elle avait réformé son code de procédure pénale et ouvert les portes de ses commissariats aux avocats. Ce qui n’était toujours pas le cas en France. La France devait donc accepter sans délai que nous assistions les personnes placées en garde à vue, puisqu’elles sont privées de liberté. Et que croyez-vous qu’il arriva ?

Soudain, il ne se passa rien

Oui, rien. Le Gouvernement a choisi courageusement la politique du déni. Tous les juristes de France médusés ont entendu le garde des Sceaux et son inénarrable porte parole de l’époque expliquer doctement que ces arrêts ne concernaient que la Turquie et pas la France, dont la justice était à ce point excellente qu’elle pouvait se passer d’avocat. Comme si chaque minute gagnée sur les droits de l’homme était une victoire. Difficile de le blâmer, puisqu’à de rares exceptions près, les juridictions ont emboité le pas du Gouvernement et rendu des jugements affirmant que l’entretien de 30 mn gracieusement accordé au début de la garde à vue, sans aucun accès au dossier, était plus que suffisant pour satisfaire à laConvention Européenne des Droits de l’Homme et constituait une assistance effective en garde à vue. J’en ai une belle collection que je relis régulièrement en riant, pour ne pas avoir à en pleurer, mais ce fut une période pénible que de voir tous ces juges nier l’évidence avec un tel entêtement. La majorité de mes confrères ont d’ailleurs vite renoncé à soutenir ces nullités, et je les comprends.

D’ailleurs, cette période n’est pas tout à fait terminée. La CEDH a déjà expliqué très clairement en quoi le parquet n’est pas une autorité apte selon les normes de la Convention Européenne des Droits de l’Homme à veiller à la régularité et à la nécessité des gardes à vue, faute d’indépendance à l’égard de l’exécutif, et du fait qu’il est partie au procès). Et avec le même entêtement à nier l’évidence, les mêmes juridictions, qu’on aurait pu croire échaudées par l’affaire de la garde à vue, continuent à dire que si, tout va très bien, le parquet fait ça très bien et est conforme aux exigences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Et pour comprendre qu’on n’est pas sorti de l’auberge, il suffit de lire les propos, très représentatifs, du procureur général près la cour d’appel de Saint Denis (de la réunion, pas du 9-3), qui réaffirme que le parquet est gardien des libertés individuelles, ce que je ne conteste pas plus que le fait qu’on confie le harem à l’eunuque, mais je conteste qu’il soit le seul à jouer ce rôle au niveau de la garde à vue, et surtout qu’il continue à prétendre jouer ce rôle à l’audience, où après s’être présenté comme gardien de la liberté de mon client, il demande au tribunal de l’envoyer au prison. La suite est déjà écrite, et vous vous souviendrez de ce billet quand un beau jour, la Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel, je ne sais qui le dira en premier, reconnaîtra enfin cette évidence, que les politiques feindront la surprise et crieront au gouvernement des juges, tandis que Synergie grillera quelques fusibles. Puis on créera enfin un habeas corpus à la française, c’est à dire pas encore conforme, et les avocats obtiendront à coups de condamnations de la France une mise en conformité totale, et on se demandera ensuite comment on faisait avant.

Je n’ai rien contre les batailles gagnées d’avance, mais ce ne sont vraiment pas les plus belles.

Revenons-en aux gardes à vue.

Alors vint le 15 avril 2011

Après cette période de déni du Gouvernement, la vérité a fini par lui éclater à la figure. Le 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel constate l’inconstitutionnalité de la garde à vue et impose au législatif de se mettre en conformité avant le 1er juillet 2011. Fort bien, disent les avocats, mais la Convention Européenne des Droits de l’Homme, elle, est toujours en vigueur et ne prévoit pas de droits de l’homme à retardement. Nous continuons donc à contester les gardes à vue sur le fondement de l’article 6. J’ai donc pu constater que du jour au lendemain, les juridictions qui me donnaient tort sur la garde à vue me donnent raison mais, invoquant l’effet différé de la décision du Conseil constitutionnel, continuaient à rejeter mes conclusions. En somme, j’avais raison, mais peu importe, c’est toujours non.

Le 19 octobre 2010, la Cour de cassation, saisie de la question de la conformité à l’article 6§3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, a rendu trois arrêts stupéfiants, reconnaissant enfin que oui, la garde à vue n’est pas du tout conforme, mais peu importe, puisque grâce au Conseil constitutionnel, on va régler ça avant l’été. Donc on continue à appliquer des textes violant la Convention Européenne des Droits de l’Hommejusqu’au 1er juillet 2011. La Cour de cassation dit en somme que les droits de l’homme peuvent attendre, le calendrier du Parlement est plus important.

Seulement voilà. Cinq jours plus tôt, la CEDH avait condamné la France pour l’absence de droit à un avocat au cours de la garde à vue. Et cet arrêt Brusco c. France ne disait nulle part que la présence de l’avocat s’imposait le 1er juillet 2011, au contraire il condamnait la France pour une garde à vue sans avocat intervenue… le 8 juin 1999.

Le conflit entre les deux décisions était manifeste, et rien ne pouvait défendre la position de la Cour de cassation. Cela n’a pas échappé au Premier président de la Cour de cassation, qui a réuni la formation la plus solennelle de la Cour, l’assemblée plénière, composée de conseillers de toutes les chambres, notamment les chambres civiles, réputées plus favorables au respect du droit que de la défense de l’ordre public, et mettant de fait les pénalistes de la chambre criminelle en minorité. C’est cette assemblée plénière qui a rendu les fameux arrêts du 15 avril 2011 se rendant enfin à l’évidence :

Attendu que les États adhérents à cette Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation ; que, pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme soit effectif et concret, il faut, en règle générale, que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires ;…

Voilà pourquoi dès le 15 avril, nous avons pu, enfin, assister nos clients en garde à vue. Afin d’avoir un cadre juridique à ces interventions, les parquets, appliquant les consignes de la Chancellerie, ont décidé de se référer à la loi promulguée la veille sur la garde à vue, quand bien même elle n’entrait en vigueur que le 1er juin. Victoire des droits de l’homme ? Allons. On est en France. Dès l’après midi du 15 avril (car des signaux d’alarme avaient été émis du Quai de l’Horloge, où siège la Cour de cassation), des instructions ont été adressées aux services de police et de gendarmerie, visant à limiter au maximum les effets des arrêts du 15 avril et faire en sorte que les exigences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme ne soient toujours pas respectées. Je vous rappelle que ces instructions émanent de la même autorité qui se prétend apte à assurer seule le contrôle des mesures de garde à vue. Ainsi, à Paris, c’est par une note signée Jean-Claude Marin, procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris, que le parquet a décidé, sans aucune base légale et en contradiction flagrante avec les exigences de la CEDH exprimées dans l’arrêt Dayanan, que l’avocat devait, au cours des auditions et confrontations de garde à vue, demeurer taisant (c’est le langage juridique pour dire “fermer sa gueule”) et ne devait en aucun cas s’adresser au témoin ou au plaignant en cas de confrontation. Oui, mesdames et messieurs les juges, sachez-le, car je doute que ces instructions données à la police aient été portées à votre connaissance : le parquet cède sur la présence de l’avocat, mais à la condition de revenir à la procédure de 1897, avec des avocats cois.

Cela a donné lieu à des incidents, bien sûr, dont certains que j’ai vécus moi-même. Ainsi, on m’a une fois “notifié”, avec mention au procès verbal, la note du procureur Marin. Quand j’ai répliqué en substance que cette note, je m’en cognais comme de mon premier Code civil, car le parquet n’est pas source de droit, n’a aucune autorité sur moi, n’a aucun pouvoir pour limiter les droits de la défense, d’autant plus qu’il est mon adversaire à la procédure, j’ai été regardé comme un dangereux anarcho-autonome. Alors que je suis pire que ça : je suis un avocat.

Je suis donc intervenu dans des auditions quand je l’estimais nécessaire (essentiellement pour conseiller à mon client de ne pas répondre à une question, parfois pour reformuler une question que mon client ne comprenait pas quand je pensais voir où se situait la cause de l’incompréhension, ou apporter une précision juridique au rédacteur. La plupart du temps, ça se passe très bien, et mes interventions sont mentionnées au procès verbal, ce qui est normal et même indispensable pour la sincérité de celui-ci : je veux que le magistrat qui lira ce document sache si mon client se tait de sa propre initiative ou sur mon conseil, c’est important. Parfois, ça se passe mal. La scène peut juste être ridicule (ainsi, quand j’ai demandé à un plaignant s’il était droitier ou gaucher, l’agent de police judiciaire a suspendu l’audition et est allé demander à son capitaine s’il pouvait poser la question ; signalons qu’ainsi, il m’a laissé seul dans le bureau avec mon client et le plaignant pendant cinq bonnes minutes…), parfois très tendue (on m’a ainsi menacé sur un ton discourtois de demander la désignation d’un autre avocat si je disais un seul mot au cours de l’audition), et parfois très tendue et ridicule (ainsi cette confrontation avec dix policiers en arme autour de moi - j’entends par là que les plus proches étaient à 30cm de moi- alors que seuls deux d’entre eux étaient concernés par la confrontation, où on m’a indiqué que je n’avais même pas à adresser la parole auxdits policiers ; eh oui, mesdames et messieurs les magistrats, c’est ce que la police appelle une confrontation, où on ne peut pas parler aux témoins, au nom je le rappelle de… la recherche de la vérité).

Je dois cependant à l’honnêteté de rendre hommage au parquet, qui vient de donner de nouvelles instructions liées à l’entrée en vigueur de la loi sur la garde à vue, prévoyant la mise en place d’un planning des auditions et confrontations et prescrivant aux policiers d’attendre une heure l’arrivée de l’avocat avant de passer outre à son absence et commencer l’audition. Ces instructions ont été reçues par mes amis de Synergie Officiers et ses cousins Alliance Police Nationale chez les Gardiens de la Paix et SICP chez les commissaires avec leur enthousiasme habituel. Elles s’imposaient, car j’ai été confronté à des auditions inutiles organisées à 3h du matin dans un bureau avec un joli poster Alliance Police Nationale.

Retour vers le futur

La cause était donc entendue : la CEDH exigeait immédiatement la présence de l’avocat, pas question d’attendre le 1er juillet ni même le 1er juin, date d’entrée en vigueur de la loi sur la garde à vue, car le législateur a eu l’idée extraordinaire de prévoir une entrée en vigueur différée d’une loi mettant la France en conformité avec les droits de l’homme. Je vous le dis : chaque seconde de gagnée sur l’application des droits de l’homme est une victoire pour nos dirigeants bien aimés.

Mais se posait la question des auditions de garde à vue antérieures au 15 avril 2011. Les propos ont été recueillis sans présence de l’avocat, car c’était la procédure en vigueur. Demeuraient-elles valables ?

La réponse était évidemment non. Et pour qui a lu les arrêts du 15 avril, il ne pouvait en être autrement, puisque ces arrêts sanctionnaient des gardes à vue intervenues respectivement le 19 janvier 2010, le 22 janvier 2010, le 14 décembre 2009 et le 1er mars 2010. Il faut garder à l’esprit que la Cour de cassation est une juridiction, qu’elle ne fait pas la loi, ni ne décide de hâter son entrée en vigueur, mais juge des affaires. Par définition, elle ne pouvait statuer le 15 avril 2011 que sur des affaires antérieures au 15 avril 2011. Il n’y avait donc nulle raison de penser que sa jurisprudence ne s’appliquait qu’à compter du 15 avril 2011.

J’ai reçu beaucoup de questions sur l’annonce des arrêts du 31 mai 2011, me demandant comment cette jurisprudence pouvait être rétroactive. La réponse est simple : elle ne l’est pas. La Cour de cassation ne fait jamais qu’appliquer des textes en vigueur, les interpréter et résoudre des conflits de textes en vigueur. Ici, elle ouvre son arrêt en visant la Convention Européenne des Droits de l’Homme :

Vu l’article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

puis en livre son interprétation, qui est sans surprise au regard de ce qui a été rappelé :

Attendu qu’il se déduit de ce texte que toute personne, placée en retenue douanière ou en garde à vue, doit, dès le début de ces mesures, être informée de son droit de se taire et, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’espèce, pouvoir bénéficier, en l’absence de renonciation non équivoque, de l’assistance d’un avocat ;

Et ainsi qu’on l’a vu, la Convention Européenne des Droits de l’Homme est en vigueur en France depuis 1974, et son contenu connu depuis le 4 novembre 1950. C’est ce texte là qu’elle a appliqué. Pas rétroactivement : elle a au contraire réalisé tardivement que ce texte n’était pas appliqué.

“Passant, va dire à Strasbourg que nous sommes mortes ici pour respecter ses lois”

Quelles sont les conséquences concrètes de ces arrêts ?

Elles sont limitées, à mon sens. Ces auditions sont des actes de procédure. Leur nullité doit être constatée selon des règles très rigoureuses, et est enfermé dans des délais très stricts, à peine de forclusion, c’est à dire de perte du droit de les contester. Ces délais sont, si un juge d’instruction est saisi, de six mois à compter de chaque interrogatoire (art. 173-1 du Code de procédure pénale) ou en cas d’avis de fin d’instruction, dans un délai d’un mois si un mis en examen est détenu et trois mois dans le cas contraire (art. 175 du CPP). L’ordonnance de règlement mettant fin à l’instruction purge les nullités qui ne peuvent plus être soulevées par la suite.

S’il n’y a pas eu d’instruction, il faut soulever ces nullités devant le tribunal avant l’examen du fond de l’affaire, à peine de forclusion là aussi (art. 385 du CPP). Si aucune nullité n’a été soulevée devant le tribunal, on ne peut le faire pour la première fois en appel.

Comme vous le voyez, le nombre d’affaires où il est encore possible de soulever cette nullité est limité. Ce qui n’empêche qu’il peut y avoir quelques cas où ce sera spectaculaire. Pour une fois, je suis d’accord avec la Chancellerie.

Mais ça ne se limite pas à cela. La loi du 14 avril, entrée en vigueur le 1er juin, pose un principe général dans l’article préliminaire du CPP qui interdit de fonder une condamnation sur des propos de la personne accusée recueillies sans qu’elle ait pu être assistée d’un avocat. Donc quand bien même ces auditions ne sont pas nulles, elle sont privées en grande partie de leur force probante. Et cet article s’applique à toutes les procédures encore en cours, quel que soit leur stade procédural…

Est-ce la fin du combat pour la garde à vue ?

Certainement pas. Ce n’est que le début. En effet, la loi du 14 avril n’est pas conforme à la CSDH, en interdisant à l’avocat l’accès à l’intégralité de la procédure (c’est le nouvel article 63-4-1 du CPP). Ce qui n’a aucune justification, si ce n’est entraver encore un peu l’exercice de la défense. Qu’on m’explique pourquoi je peux m’entretenir 30 mn avec mon client avant une confrontation sans qu’on me communique la teneur des déclarations des témoins auxquels il va être confronté, puis aussitôt après, dès le début de la confrontation, on m’en donne connaissance en les lisant à haute voix pour que mon client puisse y réagir, sans que je puisse désormais lui demander des explications, répondre à ses questions ou lui donner des conseils en toute confidentialité ? Il n’y a aucune justification, sauf une : on ne veut pas que je puisse préparer cet interrogatoire avec mon client, ce qui est précisément un des droits reconnus par l’arrêt Dayanan.

Cet attitude est honteuse et stupide, car loin de régler le problème, elle laisse perdurer une violation de la CSDH, qui inévitablement va entraîner de nouvelles nullités de procédure. Plutôt des procédures nulles que des droits de la défense respectés, tel est le credo du législateur. Affligeant. Encore plus quand on sait que bien sûr les avocats ne vont pas laisser passer ça, et que c’est voué à l’échec. Mais chaque seconde gagnée sur les droits de l’homme est une victoire, dans notre pays.

Alors mes conclusions sont prêtes, et elles s’ouvriront sur cette citation biblique :

The path of the righteous man is beset on all sides with the iniquities of the selfish and the tyranny of evil men. Blessed is he who in the name of charity and good will shepherds the weak through the valley of darkness, for he is truly his brother’s keeper and the finder of lost children. And I will strike down upon those with great vengeance and with furious anger those who attempt to poison and destroy my brothers. And you will know that my name is Maitre Eolas when I lay my vengeance upon thee.

Ezechiel selon Tarantino, 25:17.

lundi 23 mai 2011

Post coïtum animal triste

Après une semaine haletante de ce qui restera comme une des plus spectaculaires affaires de la vie politique française, avec des audiences filmées, du suspense, des images choc, des théories du complot (mais ce siècle connaîtra-t-il un événement notable sans sa théorie du complot ?) et bien sûr, du sexe, ce qui fait toujours vendre, l’excitation va retomber, si j’ose dire, et une accalmie médiatique va s’imposer par la force des choses.

Or le juriste n’aime rien plus que le calme et la sérénité, qui sont propices à la réflexion.

Avec une semaine de recul, voici quelques commentaires que le traitement de cette affaire a suscités dans mon for intérieur.

Tout d’abord, la prédominance de cette affaire dans l’actualité va marquer une pause, par la force des choses. Enfin, diront certains masochistes qui en ont soupé de cette affaire mais lisent quand même cet article qui lui est consacré.

Dominique Strauss-Kahn a été remis en liberté (très) surveillée, ce dont je me réjouis au-delà de toute considération sur sa culpabilité éventuelle. Toute personne devrait en principe pouvoir attendre son procès en liberté, la détention devant être vraiment exceptionnelle, ce qu’elle n’est pas en France. Ce principe est mieux appliqué aux États-Unis qu’en France, particulièrement pour les affaires criminelles. Rappelons qu’avant 2000, l’accusé devant une cour d’assises qui était libre devait obligatoirement se constituer prisonnier la veille de l’audience.

Les conditions auxquelles cette liberté a été accordée (dépôt d’une caution d’un million de dollars, outre une garantie de 5 millions qui sera exigée si Dominique Strauss-Kahn ne se présentait pas à l’audience, interdiction de quitter la ville de New York, où il vivra dans un appartement vidéosurveillé, avec un garde armé devant la porte, payé par l’accusé lui-même, et portera en permanence un bracelet électronique, à ses frais là aussi) ont suscité des commentaires sur une justice de riches (l’accusé a dû mobiliser 6 millions de dollars et dépenserait environ 200.000$ par mois pour assurer sa propre surveillance. Une chose doit être bien comprise.

Si bien sûr, et aux États-Unis sans doute plus qu’ailleurs parmi les pays démocratiques ayant un système judiciaire indépendant, une personne qui pourra mettre les moyens nécessaires à sa défense sera forcément bien mieux défendue qu’une personne ne le pouvant point, ici, ce n’est pas la justice new yorkaise qui a imposé des conditions draconiennes à la libération de DSK. C’est la défense de DSK qui a proposé ce qu’on appelle un bail package en béton armé : elle est venue avec cette liberté surveillée clefs en main, en disant : “voilà ce qu’on vous propose”. Le juge s’est pour l’essentiel contenté de dire “D’accord, ça me va”. La défense a sorti l’artillerie lourde, très lourde, car elle savait que le bureau du procureur (District Attorney, DA) ferait tout son possible pour garder ce gros poisson très médiatique dans son vivier de Rikers Island. Le procureur étant élu à New York (contrairement aux juges, qui sont nommés, si quelqu’un pouvait le signaler à Alain Duhamel, merci), il a tout à gagner en montrant qu’il était sévère avec les puissants, surtout si ce puissant est étranger. Le bureau du procureur a joué à fond la carte Polanski : le flight risk, le risque de fuite (en droit français, on parle “d’absence de garanties de représentation”), en soulignant que l’accusé a été arrêté dans un avion au moment où il se préparait à quitter le territoire. La défense avait prévu cela et bien anticipé : elle a démontré que le billet avait été acheté bien avant les faits, et est arrivée avec une proposition qu’aucun juge n’aurait sans doute osé exiger tant elle est coûteuse et contraignante. Ajoutez à cela l’argument soulignant que le Directeur général du FMI peut être considéré comme un homme honorable, et la décision a été emportée.

On m’a souvent posé la question, alors je l’anticipe : cette somme sera rendue à DSK s’il est présent à l’audience jusqu’au jour du délibéré, peu importe qu’il soit déclaré coupable ou reconnu innocent.

À présent s’ouvre une phase qu’en droit français on appellerait “mise en état”, comprendre “mise de l’affaire en état d’être jugée”. En effet, le droit américain de manière générale et new yorkais en particulier ignore l’instruction criminelle menée par un juge, propre au système inquisitoire, c’est un système accusatoire, où le juge reste en retrait et a un rôle d’arbitre.

Ah, oui, une précision de vocabulaire : le système accusatoire anglo saxon n’a jamais voulu dire que c’était à l’accusé de prouver son innocence. Il ne s’oppose pas au système innocentoire, mais au système inquisitoire, où c’est le juge qui mène l’enquête et prend l’essentiel des inititiatives. Les systèmes ne sont pas incompatibles : en France, la procédure civile est accusatoire, et la procédure pénale, inquisitoire, avec des parties accusatoires (la procédure devant la chambre de l’instruction par exemple).

Les deux parties — je dis bien deux parties, car en droit américain, la plaignante n’est pas partie au procès pénal — vont présenter leurs motions au juge qui tranchera, essentiellement sur l’admissibilité de telle preuve qu’une partie veut produire et dont l’autre ne veut pas entendre parler (par exemple, si un test ADN désigne l’accusé, mais que la chain of custody a été brisée, c’est à dire qu’à un moment, l’intégrité de l’échantillon n’a pas été préservée avec certitude, s’il a été oublié une nuit dans la voiture de l’officier de police, ce qui a pu permettre sa contamination ou sa substitution, le juge écartera cette preuve, et l’accusation ne pourra en faire état). Ils ont 45 jours pour ce faire. Les audiences auront lieu dans le cabinet du juge, sans aucune publicité, pour que le jury n’ait pas connaissance de ces éléments. Si le DA faisait fuiter l’information qu’un test ADN a été écarté, la défense pourrait demander un mistrial, c’est-à-dire considérer que le droit de l’accusé à un procès équitable a été irrémédiablement compromis et que l’affaire doit être définitivement classée (dismissed). Et pour ceux qui se poseraient la question, si c’était la défense qui était à l’origine de cette fuite, cela permettrait au DA d’en faire état devant le jury. Ça rigole pas.

En somme, jusqu’à l’ouverture du procès, l’affaire va se préparer en secret, sans plus d’audience filmées ni de suspense haletant. Au revoir donc, ces scènes désopilantes d’envoyés spéciaux devant le palais de justice live from New York moins bien informés de ce qui se passe que les journalistes à Paris qui ont accès à Twitter. Ça me manquera.

À ce propos, un mot de déontologie journalistique, qui peut et doit s’appliquer aussi aux amateurs publiant sur l’internet. Mener une enquête sur un crime se justifie à mon sens dans deux cas seulement. Soit la justice se désintéresse de faits qu’elle estime non établis ou subit des pressions pour s’en désintéresser. Le journaliste fait alors éclater la vérité, prenant l’opinion publique à témoin, ce qui contraint la justice à agir. Soit la justice a statué mais s’est trompée ou a volontairement mal jugé. C’est la contre-enquête. Mais vouloir se livrer à une enquête parallèle quand l’affaire est en cours et que rien ne semble indiquer que la procédure soit dévoyée est dangereux : cela peut interférer avec le bon déroulement de l’enquête officielle, nuire à la défense ou à l’accusation, et expose au risque de manipulation par une des parties, quand ce n’est pas les deux. Les lecteurs sont intelligents, ils peuvent comprendre qu’on ne peut pas encore savoir si Untel est coupable et qu’on ne le saura pas avant plusieurs mois. L’explication du déroulement de la procédure est une information utile et suffisante. Il n’est que voir dans cette affaire le nombre de rumeurs, de fausses informations ensuite démenties, et d’approximations publiées pour se rendre compte que la course au scoop fait toujours des ravages dans le camp de la vérité. La sagesse s’impose.

J’ai entendu les déclarations optimistes d’un des avocats de DSK. J’avoue ma surprise. Ce type de déclarations, même prudentes, n’est pas fréquent de manière générale, et est une première pour cet avocat, qui a désormais beaucoup à perdre en cas de plaider coupable ou de condamnation. Je ne puis que supposer qu’il a dans la manche de quoi être aussi affirmatif.

Ce qui m’amène naturellement à la présomption d’innocence. J’ai tout entendu cette semaine, et cette affaire a d’ores et déjà fait une victime identifiée : la langue française.

J’ai déjà parlé ici de la présomption d’innocence. En résumé : c’est avant tout une règle de preuve (c’est à l’accusation de démontrer la culpabilité), auquel nous avons, en France, ajouté un aspect protection de la réputation : il est interdit de présenter une personne faisant l’objet d’une enquête ou de poursuites comme coupable tant qu’elle n’a pas été définitivement condamnée. Ce n’est pas facile, même un avocat comme l’actuel président de la République se plante régulièrement.

Le respect de la présomption d’innocence est donc à la fois un principe fondamental du procès, un pilier de notre république (il est posé par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, article 9, car ce principe, en 1789 n’avait rien d’évident) et une règle limitant la liberté d’expression.

Alors pour éviter de torturer la langue française et d’employer ce pauvre mot de “présumé” à toutes les sauces, mettons les choses au point.

Parler de Dominique Strauss-Kahn comme d’un suspect, d’un inculpé ou d’un accusé est tout à fait correct. Juridiquement, le terme le plus exact à ce stade est accusé, puisque l’indictment a été prononcé par le Grand Jury. Le désigner comme “violeur” serait une atteinte à la présomption d’innocence. Mais le désigner comme “violeur présumé” est lourd, inélégant et imprécis, le terme présumé, sans doute inspiré par présomption d’innocence, ayant le sens de “Qui est supposé par hypothèse, par conjecture”. Soit l’inverse de ce qu’on veut dire, en somme. Un violeur présumé n’est pas un innocent présumé.

Là où l’auditeur risque la migraine, c’est quand la victime devient à son tour présumée. Diable ! Si le violeur est présumé innocent, la victime est-elle présumée menteuse ? Non, bien sûr, mais on la rétrograde au rang de victime présumée. Ce qui fait beaucoup de présumés.

Le mot français pour “victime présumée” est “plaignante”. Le terme de “victime”, qui étymologiquement renvoie au religieux, puisqu’il désigne ce qui est offert en sacrifice aux dieux (victima en latin), n’est juridiquement adéquat qu’une fois que le crime est établi, soit après la condamnation. Bref, le terme de victime est incompatible avec la présomption d’innocence. Vous comprendrez pourquoi l’usage intensif qui est fait de ce terme par les gouvernements successifs pose problème.

Ce qui m’amène à ma remarque finale.

Dominique Strauss-Kahn est une personnalité de premier plan, qui a des amis qui peuvent être sincères dans l’affection qu’ils lui portent, peu importe qu’elle soit parfois mâtinée d’arrières pensées politiques. À chaque fois qu’une personne est accusée de quelque chose d’incroyablement grave, ses proches ont le réflexe naturel de refuser de croire que c’est seulement possible. Le premier réflexe est de protéger, de voler au secours, parfois maladroitement, telle cette épouse croyant voler au secours de son mari accusé de braquage et qui ne trouva rien de mieux à dire à la barre de la cour d’assises : “Assassin, peut-être, mais voleur, sûrement pas !”

Des réactions maladroites, voire complètement idiotes ont eu lieu. La plupart de ceux qui les ont tenues se sont rétractés ou ont exprimé leurs regrets en réalisant l’absuridté de leurs propos. Mais il y a une réaction à la réaction qui me paraît totalement déplacée et qui fleure bon son Tartuffe. C’est le refrain du “vous n’avez pas eu un mot pour la victime”. La palme revient sans doute à Laurent Joffrin, opportunément soutenu par Franz-Olivier Gisbert s’en prenant à Robert Badinter jeudi soir sur France 2. On sent les éditorialistes qui savaient que DSK avait un problème relationnel avec les femmes et qui tentent de se racheter une virginité en jouant les sycophantes.

Le terme de ‘politiquement correct” est souvent galvaudé, mais là on est plein dedans.

Oui, il est permis, quand on a des sentiments d’amitié pour quelqu’un qui est accusé d’un crime, de se soucier de lui, de rappeler qu’il est présumé innocent, et par conséquent de ne pas verser des larmes de crocodile sur la personne qui l’accuse. On peut être convaincu, irrationnellement puisque sans se reposer sur des éléments objectifs dont on ignore tout, de l’innocence d’un ami. Ce qui implique de penser que la plaignante n’est pas et ne sera jamais une victime. La décence invite uniquement à ne pas accabler cette personne dont on ne sait rien, parce qu’on peut se tromper sur un ami, et le mieux à faire pour cela est de ne pas parler d’elle. Cette attitude est tout à fait morale et même recommandable. Et le fait d’interpréter ce silence comme la preuve irréfutable d’un mépris ne mérite que ce dernier sentiment en retour.

Quand j’appelle une mère pour lui annoncer que son fils est à Fleury, elle n’a jamais un mot pour le plaignant éventuel. Elle ne se soucie que de son fils. Dois-je donc l’engueuler, monsieur Joffrin ?

Les avocats sont souvent confrontés à ce type de situation, on est même en première ligne, quand on plaide la relaxe ou l’acquittement de faits contestés qui supposent forcément que l’accusé ou la victime mente (faits de violences ou sexuels, essentiellement). J’ai obtenu des relaxes dans des affaires de violences conjugales, ce qui supposait de laisser entendre que la plaignante mentait. Je l’ai même démontré à plusieurs reprises. Heureusement que la pudeur ne m’a pas interdit de me lancer sur ce chemin difficile, j’aurais laissé condamner des innocents, et en matière de violences conjugales, les peines sont sévères. Je ne vous parle même pas des affaires de viol où il faut, devant une cour d’assises, confronter la plaignante avec ses contradictions, avec les incohérences du récit, avec la trouille au ventre de se tromper et d’accuser une femme violée de mentir.

Prendre position, c’est prendre le risque de se tromper, et cela implique d’être cohérent. Que penseriez-vous d’un avocat qui clamerait “mon client est innocent, mais toutes mes pensées vont bien sûr à la victime ?” Sans doute la même chose que j’ai pensé de ceux offrant ce désolant spectacle sur le plateau de France 2.


Nota : le titre de ce billet est tiré du titre du film éponyme de Brigitte Roüan (1996), lui même tiré d’une citation d’Ovide : post coitum anima tristis : “après le coït, l’ame est triste”.

lundi 16 mai 2011

De quelques aspects juridiques de l'affaire DSK

Nous sommes tous sous le choc après ce week end. Un coup de tonnerre dans un ciel bleu n’aurait pu nous plonger plus dans la sidération. Comme vous, je ne comprends pas. C’est d’ailleurs incompréhensible. Cette victoire de l’Azerbaïdjan à l’Eurovision ne trouvera jamais d’explication rationnelle.

Traitons donc un sujet plus léger, avec l’affaire DSK.

Il ne s’agit pas ici de démontrer la culpabilité ou l’innocence du directeur général du FMI : des confrères plus compétents que moi — et bien mieux payés — s’en chargent. Pas plus que de tenter de démontrer un hypothétique complot, dans un sens ou dans l’autre, mais de décrire et expliquer la procédure pénale dont il fait l’objet pour comprendre ce qui se passe et ce qui va se passer. Je précise que je n’ai pas la prétention d’être avocat au barreau de New York et prie de plus éminents spécialistes que moi de pardonner mes erreurs éventuelles et approximations probables, et je rectifierai le billet au besoin. La traduction de termes juridiques étant source de confusion, j’utiliserai le vocabulaire anglais dans la langue de Shakespeare : en effet, un mandat d’arrêt est une chose en droit français, un arrest warrant en est une autre. En outre, cela vous facilitera la lecture de la presse américaine.

Rappelons brièvement les faits : DSK est suspecté (à ce stade, il n’est pas encore accusé, vous allez voir) d’avoir surgi, nu, face à une femme de chambre qui était entrée, croyant la chambre vide, pour la remettre en ordre. Après avoir fermé la porte à clef, il lui aurait imposé une fellation, aurait tenté de lui ôter ses vêtements pour la connaître plus avant, mais celle-ci a réussi à s’échapper. La police, arrivée sur place, aurait constaté qu’il avait quitté les lieux, oubliant un de ses (sept) téléphones mobiles, et a retrouvé sa trace dans la liste des passagers d’un vol Air France pour Paris.

Il a été interpellé à bord par la Port Authority of New York and New Jersey, la police aux frontières locale, et remis à la police de New York, plus précisément à la Special Victims Unit, l’Unité Spéciale des Victimes, que les spectateurs de TF1 connaissent bien, mais on me signale que ceux-ci sont rares en ces lieux.

Aux États-Unis, comme en Angleterre, la police a un vaste pouvoir d’enquête, et d’initiative sur les enquêtes. Contrairement à la France où le parquet dirige l’enquête et donne des instructions à la police qui sont en réalité des ordres, le district attorney découvre le dossier quand la police le lui amène avec le suspect. Pour certains dossiers graves, il peut avoir un rôle de conseil de la police, lui indiquant les preuves dont il a besoin pour pouvoir engager les poursuites. Les deux autorités sont plus séparées qu’en France.

L’arrestation peut avoir lieu sans mandat (arrest warrant) dans deux cas : le crime a lieu en la présence de l’officier de police, ou si l’officiers à des indices suffisants pour arrêter la personne (sufficient grounds). De manière générale, une arrestation au domicile suppose qu’un juge délivre un arrest warrant.

La première phase est celle du booking et a lieu au poste de police. Prise d’empreintes, photo pour l’identité judiciaire, levée des antécédents judiciaires (criminal record, qui à New York s’appelle NYSID report ou “rap sheet”. Le suspect peut être interrogé, mais il a le droit de garder le silence (qui ne sera jamais retenu à charge contre lui, contrairement à la France, qui n’est pas encore sortie du moyen-âge judiciaire, on y travaille). Il peut être assisté d’un avocat qui a le droit d’intervenir pendant les interrogatoires (le parquet de Paris frissonne de terreur face à cette perspective). L’officier de police en charge du dossier (généralement le premier arrivé sur place) rédige un rapport, le criminal complaint, qui est la base des poursuites.

Les faits les moins graves donnent lieu rapidement à remise en liberté avec convocation directe devant le juge (Desk Appearence Ticket, DAT). Ici, nous sommes en présence d’une felony, en haut de l’échelle de gravité, donc pas de DAT, mais présentation à un juge. Cet état d’arrestation doit être le plus bref possible. La loi prévoit un délai de 48 heures en cas d’arrestation un week end, mais cette règle ne s’applique pas à New York City, où des audiences se tiennent 365 jours par an (366 les années bissextiles, de 09h00 à 01h00). Dans cette affaire, DSK a accepté que cette audience, qui pouvait avoir lieu dimanche (New York city’s justice doesn’t sleep), soit reportée à lundi pour permettre des tests ADN.

Une fois le booking terminé, le suspect est conduit sous escorte au Court Building, au tribunal compétent (ici, s’agissant de felonies,le New York City Criminal Court, mais uniquement pour la phase préliminaire). C’est là que se trouve DSK au moment où je tape ces lignes : sa fameuse sortie sous les flashs, que toute la presse publie en se demandant si elle peut la publier, est son transfert du poste de police à la Criminal Court.

Là, l’officier de police en charge du dossier et/ou la plaignante sont reçues par un substitut (Deputy District Attorney, DDA) qui décide s’il y a lieu d’engager des poursuites. Le DDA ne parle PAS au suspect, car aux États-Unis, ils ont compris que c’était la partie adverse (pour la France, on a un espoir pour le XXIIe siècle). Le DDA, s’il estime le dossier suffisant, formalise cela par un written complaint, qui est la plainte officielle du parquet.

Le suspect est alors conduit devant un juge pour une audience qui s’appelle l‘arraignment. Le juge informe le suspect des charges pesant contre lui (une copie lui en est remise), de son droit à un avocat (il doit pouvoir être assisté, au besoin par un commis d’office, lors de l‘arraignment), de son droit à une audience préliminaire (preliminary hearing s’il s’agit d’une felony comme c’est le cas pour DSK). On ne lui demandera pas à ce stade s’il plaide coupable ou non coupable, cette partie n’ayant lieu que pour des misdemeanors et des violations, l’équivalent d’un délit ou d’une contravention (mais le suspect a le droit de renoncer à ce droit et de plaider coupable devant la Criminal Court ; cette option est d’ores et déjà écartée par les avocats de DSK).

Le juge peut décider d’emblée de mettre fin aux poursuites s’il estime que l’infraction n’est manifestement pas constituée (case dismissed). S’agissant des felonies reprochées à DSK, la mise en accusation relève du Grand Jury.

Le juge va enfin décider ce qu’on fait de DSK en attendant que le Grand Jury statue. Il peut le libérer sur sa promesse de se présenter spontanément (Released on his Own Recognizance, ROR), libéré sous caution ou exceptionnellement remanded, maintenu en détention un maximum de 120 heures jusqu’à ce que le Grand Jury ait statué ou qu’un Preliminary Hearing se tienne si le suspect, qui est à présent défendeur, le demande (le parquet, lui, ne le demande jamais en pratique).

La différence essentielle entre le Preliminary Hearing et le Grand Jury est que la première est publique et se tient en présence du défendeur, alors que le Grand Jury siège à huis clos, en présence du seul District Attorney et des témoins amenés à déposer.

Le Grand Jury est composé de 23 personnes (un quorum de 16 personnes est requis pour qu’il puisse statuer). On lui expose les preuves réunies, et il délibère et vote soit un true bill : 12 jurés au moins estiment qu’il y a des charges suffisantes et on va au procès (indictment), soit un no bill, pas de procès, dossier dismissed.

En cas d‘indictment par le Grand Jury, une nouvelle audience d‘arraignment se tient devant la Superior Court compétente pour juger les crimes (felonies), ici la New York Supreme Court. S’ouvre alors la phase préparatoire du procès : les parties peuvent négocier un plea bargaining, c’est à dire un plaider coupable, ou ont 45 jours pour présenter des requêtes (motions) devant être tranchées avant la tenue du procès, par exemple pour écarter des preuves obtenues illégalement, ou ordonner certaines mesures. Une fois ces motions jugées, une date de procès est fixée. Le procès est public, et jugé par un juré qui ne vote que sur la culpabilité, la peine relevant du seul juge et étant prononcée à une audience ultérieure.

Enfin, les qualifications retenues à ce stade sont au nombre de 3 : criminal sexual act, attempted rape, unlawful imprisonment. Le système de peine encourue est un peu complexe. Les crimes sont divisés entre les catégories A-I, A-II, B, C, D et E. DSK semble relever de la catégorie B, donc un maximum de 25 ans d’emprisonnement et un minimum de 1 à 8 ans (Code pénal de l’État de New York, art. 70). Mais sous de grandes réserves, les charges n’ayant pas encore officiellement été notifiées.

Et pour en revenir au vrai scandale, voici la chanson de l’Azerbaïdjan ,qui a remporté le concours de l’Eurovision.

dimanche 17 avril 2011

La Cour des Miracles

Par jean Cattan, Allocataire de recherche, Faculté de droit d’Aix-en-Provence, Diplômé du Collège d’Europe


Un arrêt tombe, les commissariats s’effondrent. Les geôles à peine fermées sur tout type de contrevenants s’ouvrent sous un ciel ensoleillé. Les miracles peuvent pleuvoir et la Cour de cassation peut décider de l’application immédiate d’une loi à peine votée.

Non, mes très chers. La Cour de cassation n’a pas décidé de l’application immédiate de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue et devant entrer en vigueur, d’après son article 26, « le premier jour du deuxième mois suivant sa publication au Journal officiel et au plus tard le 1er juillet 2011 ». La Cour de cassation ne fait pas ce genre de choses. Ce qu’elle a fait dans ses quatre arrêts en date du 15 avril 2011 est tout à la fois bien plus classique et bien plus beau.

L’action entreprise par la Cour de cassation tient à son rôle de juridiction nationale devant exercer un contrôle des mesures internes au regard des conventions internationales à laquelle la France est partie. Une mission dévolue à toute juridiction nationale, dite contrôle de conventionnalité et dont le président de la Cour d’appel de Lyon, pour ne prendre que l’affaire le mettant en cause, avait cru pourvoir se défaire. En effet, celui-ci avait considéré d’une part, n’être pas lié par le arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme et d’autre part, que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme n’obligeait pas les États signataires à ce que toute « personne interpellée ne puisse être entendue qu’en présence de son avocat ». Ainsi, la procédure française de garde à vue n’aurait rien eu d’irrégulière. C’était oublier cette longue file d’arrêts rappelant ces droits fondamentaux impartis aux justiciables au titre de l’article 6, paragraphe premier de la Convention précitée.

Lorsque la Cour de cassation casse cette ordonnance au visa de ce même article 6, paragraphe premier, elle l’affuble de l’article 63-4 du code de procédure pénale toujours en vigueur jusqu’à ce que la loi du 14 avril prenne effet. En aucun cas, la Cour de cassation a décidé de l’application immédiate de cette dernière loi. Cela est tout autant valable pour les trois autres affaires concernées. La Cour de cassation n’a fait que ce qu’elle devait faire depuis longtemps. Si une circulaire vient ensuite dire qu’il convient de lire aux personnes interpellées des articles de loi qui n’existent pas encore et qui contiennent quelques uns des droits exigés par le principe du procès équitable, qu’il en soit ainsi. Mais gardons bien à l’esprit que ce texte administratif ne peut lui non plus avancer la date d’entrée en vigueur d’une loi.

Bien mieux que de faire de l’alchimie juridique, par ces quatre arrêts rendus au lendemain de l’adoption de la loi relative à la garde à vue, la Cour de cassation s’inscrit dans un rapport de pouvoirs dont le justiciable sort gagnant. Dans une décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 rendue sur question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel avait déclaré certains pans de notre procédure pénale ici mis en cause incompatible avec notre bloc de constitutionnalité. D’après l’article 2 de cette décision, le législateur avait jusqu’au 1er juillet 2011 pour mettre notre bloc législatif en conformité avec les règles constitutionnelles qui lui sont supérieures.

Cette pratique de diffusion dans le temps des décisions est connue de nombreuses cours constitutionnelles européennes. Le problème s’est d’ailleurs déjà posé de savoir ce qu’il advient pendant ce temps improbable où une disposition considérée comme contraire à ses règles supérieures doit tout de même s’appliquer dans l’attente de jours meilleurs. Comment nos droits reconnus peuvent-ils être garantis au cours de cette période ? Et c’est précisément ici que le contrôle de conventionnalité vient montrer toute sa force. Alors que le Conseil constitutionnel, par peur du vide, diffère dans le temps l’application de ses décisions, le législateur adopte ses maigres réformes. Pendant cet entre-deux, nous justiciables sommes protégés par nos conventions internationales et une fois de plus la Cour de cassation se pose en messagère du front européen de nos libertés.


Note d’Eolas :

le monde judiciaire est vaste, et il inclut la Faculté, dont le point de vue est toujours digne d’attention. Jean Cattan m’a proposé de publier cette tribune, ce que je fais volontiers tant elle me paraît apporter une précision utile sur ce qu’a fait la Cour de cassation, et plus précisément sur ce qu’elle n’a pas fait, à savoir anticiper l’entrée en vigueur de la loi n°2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue. Elle n’en n’avait ni la volonté ni la possibilité. C’est le gouvernement qui, ayant senti le coup venir (la Cour de cassation et la Place Beauvau ont le téléphone), a hâté la promulgation de la loi sur la garde à vue et donné pour instructions à la police d’en appliquer les dispositions pour avoir un cadre juridique.

La Cour de cassation n’a fait que rappeler une évidence que, sans vouloir diminuer son mérite, les avocats répétaient sans cesse depuis 2 ans et demi : la Convention européenne des droits de l’homme s’applique depuis 1974, et elle exige cette intervention immédiate de l’avocat, il n’est plus décemment possible de l’ignorer. Sauf dans les Deux-Sèvres.

Cet arrêt s’inscrit aussi dans ce qu’on appelle à la Faculté le dialogue des juges : une décision, au-delà de ce qu’elle tranche dans le cas particulier qui lui est soumis, contient un message adressé aux autres juges : “voici quelle est mon interprétation de la loi que j’applique, tenez-en compte dans vos décisions”.

Le message est ici fort clair, et repris dans la dernière phrase du communiqué de presse du Premier président :

Les droits garantis par la Convention devant être effectifs et concrets, le principe de sécurité juridique et les nécessités d’une bonne administration de la justice ne peuvent être invoqués pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable.

Message adressé à la chambre criminelle de la Cour de cassation qui, le 19 octobre dernier, avait constaté que la Convention exigeait bien en effet l’intervention d’un avocat tout le long de la garde à vue en France et pas seulement en Turquie, mais eu égard à la décision du Conseil constitutionnel, avait repoussé cette exigence au 1er juillet. Une pierre dans le jardin du Conseil constitutionnel aussi, par ricochet puisqu’il est à l’origine de la décision de repousser dans le temps l’effet des droits de l’homme - une première dans le monde.

Pour ma part, j’ai une belle collection de jugements rejetant mes conclusions de nullité en invoquant justement cet effet différé, suivant en cela les réquisitions du parquet. Cela fait une bonne centaines de juges, une trentaine de procureurs. Je ne tire aucune satisfaction d’avoir eu raison contre tout cet aréopage : il faudrait quand même que les magistrats s’interrogent sur ce qui les a fait passer à côté d’une telle évidence, afin qu’au moins, cela n’arrive plus par la suite. Au hasard, sur le problème de l’accès à l’intégralité du dossier en garde à vue, qui nous est toujours refusé à ce jour, et sur l‘habeas corpus : les arrêts Medvedyev c. France et Moulin c. France posent eux aussi des principes applicables immédiatement.

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