Journal d'un avocat

Ce lundi 1er mars 2010 fut un grand jour, un jour historique. La France est enfin devenue un État de droit.

— Qu’est-ce qu’un État de droit, maître ?

— Mon Jeannot, quelle surprise ! Tu es revenu de ton congé paternité ?

— Vous me manquiez. Et j’ai entendu dire que vous aviez une nouvelle stagiaire très jolie…

— Tu es marié, Jeannot.

— Rassurez-vous. J’ai un contrat de confiance qui me lie à mon épouse.

— Me voilà garanti. Donne moi donc cette bouteille de champagne que tu as amenée, et nous trinquerons à nos vies qui viennent de changer.

— Volontiers. Mais vous n’avez pas répondu à ma question.

— Je manque à tous mes devoirs. Un État de droit est un État auquel le respect du droit peut être imposé par la voie juridictionnelle.

— C’est à dire par un juge ?

— Oui, mais en France, cette expression est ambiguë, car notre pouvoir juridictionnel est bicéphale. Disons que tout citoyen à qui on veut appliquer une loi peut désormais demander à un juge de constater que cette loi est inapplicable car elle viole la Constitution.

— Rappelez-moi ce qu’est la Constitution ?

— Formellement, une loi, publiée au Journal Officiel. Juridiquement, elle est la norme suprême, la loi des lois, celle de laquelle découle toute autorité, y compris celle de la loi. Elle organise l’État, fixe sa nature (République, Monarchie), sa forme (régime parlementaire, présidentiel…), la répartition des pouvoirs et leur contrôle, la désignation de leur titulaire et la durée de leurs fonctions. C’est sa dimension organique. Elle en a aussi une symbolique : c’est la Constitution qui pose que le drapeau français est le drapeau tricolore et que l’hymne est la Marseillaise. Mais aussi et surtout, elle consacre des droits inaliénables, auxquels, de par leur nature constitutionnelle, la loi ordinaire ne peut toucher.

— Pourquoi cela ?

— Parce que la loi tient son pouvoir de la Constitution. Donc la loi ne peut porter atteinte à ce que la Constitution interdit de toucher. C’est ce que le grand juriste autrichien Hans Kelsen a appelé la hiérarchie des normes. Chaque norme ne peut violer une norme de nature supérieure. Cette hiérarchie est, de haut en bas : la Constitution, les Traités et Conventions internationales régulièrement ratifiées, les lois organiques, les lois ordinaires, et les décrets. Il existe des normes de rang encore inférieur, comme les arrêtés, mais ceux-ci ne sont habituellement pas inclus dans cette hiérarchie car ils tirent leur autorité non pas de la Constitution mais d’une délégation de la loi ou du décret. Un État de droit doit permettre à tout citoyen de contester la conformité d’une norme à une autre qui lui est supérieure.

— Ainsi, je puis contester qu’un décret soit conforme à la loi ?

— Absolument, depuis l’arrêt Cadot (CE, 13 décembre 1889). C’est là le rôle exclusif du juge administratif, Conseil d’État en tête, puisqu’il est la plus haute juridiction administrative.

— Je puis contester qu’une loi soit conforme à un Traité ?

— Oui, même si la loi est postérieure au Traité, depuis l’arrêt Jacques Vabre (24 mai 1975) pour le juge judiciaire, et Nicolo (20 octobre 1989) pour le juge administratif.

— Et je ne pouvais pas contester qu’une loi fût contraire à la Constitution ?

— Non. La Constitution en vigueur, celle du 4 octobre 1958, la cinquième adoptant la forme républicaine (encore que la première n’ait jamais été appliquée, et que la troisième n’en était pas vraiment une, mais passons), prévoyait un contrôle très restreint, conforme à la vision gaullienne du pouvoir : le président a une légitimité telle qu’il ne peut mal faire. En fait, dans l’esprit des rédacteurs de la Constitution, le Conseil Constitutionnel était là pour protéger les prérogatives du président. Il ne pouvait être saisi que par le président, le premier ministre, et les présidents des deux assemblées. Il faudra d’ailleurs attendre la mort du Général de Gaulle pour que le Conseil constitutionnel ose assumer une prérogative qui n’était pas prévue par le père de la Constitution —et de l’actuel président du Conseil constitutionnel.

— Un coup d’État ?

— Juridique, donc légal. Dans une décision du 16 juillet 1971, liberté d’association, le Conseil va examiner la conformité d’une loi au préambule de la Constitution, et non aux seuls articles d’icelle.

— Qu’est-ce que cela change ?

— Tout ! Le préambule de la Constitution de 1958 cite le préambule de celle de 1946, dite de la 4e république. Et ce préambule citait lui-même la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, proclamait plusieurs droits (droit de grève, liberté syndicale…) plus récents et posait l’existence de “principes fondamentaux reconnus pas les lois de la République”, catégorie qui permet au Conseil de donner une valeur constitutionnelle à des principes contenus dans des lois ordinaires.

— Un exemple ?

— La liberté d’association, posée par la loi du 1er juillet 1901. La loi censurée prévoyait de substituer au régime de déclaration en préfecture un régime d’autorisation préalable. Нет a dit le Conseil. Le Conseil a été récompensé de cette audace puisqu’en 1974, sa saisine va être élargie à 60 députés ou 60 sénateurs, permettant à l’opposition d’exercer un contrôle de constitutionnalité. La loi HADOPI en fit les frais il y a peu. Néanmoins, la situation n’était pas satisfaisante.

— Pourquoi ?

— Pour deux raisons. Tout d’abord, le contrôle reste aux mains de l’exécutif et du législatif. Le peuple est tenu à l’écart du contrôle de ceux qui légifèrent en son nom. Or la démocratie repose sur la méfiance du peuple envers ses gouvernants : c’est le despotisme qui repose sur la méfiance des gouvernants à l’égard du peuple. La France a 1500 ans de tradition monarchique, c’est un atavisme dont il est difficile de se débarrasser.

— Et quelle autre raison ?

— Ce contrôle ne pouvait se faire qu‘a priori. Il fallait que la loi fût examinée avant sa promulgation. Après, c’était trop tard.

— C’est contrariant.

— Oui. Et anti-démocratique. Le système du “pas vu pas pris” n’est pas républicain. Et enfin, enfin, après 52 ans d’errance, et pour la première fois de son histoire, la France permet à tout citoyen de soulever par voie d’exception l’inconstitutionnalité d’une loi.

— Gné ?

— Je décompose. On peut agir en annulation de deux façons, qu’on appelle voie : l’action et l’exception. L’action consiste à demander au juge d’annuler l’acte qu’on estime illégal. On est en demande. L’exception consiste à demander cette annulation quand on tente de nous appliquer l’acte qu’on estime illégal. On est en défense. La réforme constitutionnelle de juillet 2008, entrée en vigueur sur ce point le 1er mars 2010 (le temps que soit votée la loi organique appliquant cette réforme et que soient pris les décrets d’application) permet de soulever l’inconstitutionnalité d’une loi par voie d’exception seulement, en posant ce qu’on appelle une Question Prioritaire de Constitutionnalité, la voie d’action restant l’apanage des trois présidents (de la République, du Sénat et de l’Assemblée), du premier ministre et de 60 députés ou sénateurs.

— Les premières questions ont été posées ?

— Oui, dès lundi, l’Ordre des Avocats de Paris, en accord avec le Conseil National des Barreaux, l’organe qui représente la profession au niveau national, a posé une Question Prioritaire de Constitutionnalité sur la conformité à la Constitution de la garde à vue sans avocat. Dans trois mois, la question sera tranchée. Mais pour la petite histoire, la première Question Prioritaire de Constitutionnalité sera celle déposée lundi à 00h01 par mon confrère Henri Braun, sur le statut des gens du Voyage.

— Et concrètement, comment ça marche ?

— Ça, mon Jeannot, fera l’objet de la deuxième partie de ce billet, une fois que nous aurons dégusté cette bonne bouteille. Va donc chercher trois coupes, je m’occupe d’aller chercher Malika.

Les députés de la commission des lois ont abordé au cours de la réunion de la commission du 16 septembre dernier l’affaire de la suppression de la peine de dissolution des personnes morales coupables d’escroquerie.

Il ressort des explications du président de la commission, Jean-Luc Warsmann que c’est bien lui qui a introduit cette disposition, qui n’a pas été voulue par la Chancellerie. Au passage, on se demande naïvement de ce que la Chancellerie ait son mot à dire dans une proposition de loi qui est purement parlementaire, la Chancellerie pouvant déposer des projets de loi, et elle ne s’en prive pas. Évidemment, il faut y lire l’aveu de ce que cette proposition de loi a été pour l’essentiel rédigée par les services du Gouvernement.

Le président Warsmann réfute toute influence de l’Église de Scientologie dans cette affaire, et je veux bien le croire. Il explique avoir voulu rétablir une échelle des peines cohérente, ayant relevé huit infractions plus sévèrement punies que l’escroquerie pour lesquelles la dissolution était écartée par la loi. Sauf que la rédaction choisie écarte la dissolution pour l’escroquerie en bande organisée, qui est punie du maximum délictuel (10 ans de prison pour une personne physique). En fait, cette phrase trahit à mon sens ce qu’a été son erreur d’appréciation : après avoir rappelé que personne n’avait parlé de la Scientologie lors des débats (il faut dire que personne n’a parlé de cet article lors des débats), il ajoute

D’autre part, l’incrimination d’escroquerie porte généralement sur des affaires concernant le droit commercial ; quand il s’agit de personnes morales, ce sont plutôt des entreprises qui sont concernées, pas des associations.

Où l’on voit que la droite a toujours pour les entreprises commerciales les yeux de Chimène et pour la justice les yeux de Stevie Wonder.

Le président Warsmann a donc tremblé à l’idée qu’une entreprise condamnée pour une petite escroquerie puisse être dissoute, jetant à la rue des employés innocents. Où l’on voit que l’on peut faire la loi sans avoir une bonne idée de son application. Et que le législateur n’a décidément aucune confiance dans les juges.

La peine de dissolution est la peine de mort des personnes morales. Les juges savent parfaitement tout ce que cela implique. Liquidation du patrimoine qui est dévolu à l’État, licenciement économique du personnel, etc. C’est donc la peine la plus élevée applicable aux personnes morales. Et comme le principe de personnalisation des peines (chaque peine doit être adaptée entre autres à la personnalité et la situation personnelle du condamnée) s’applique aussi aux personnes morales, elle n’est prononcée que dans des cas extrêmes (8 fois ces 10 dernières années). Et qu’est-ce qu’un cas extrême ? C’est une personne morale qui n’a été constituée QUE dans l’objet de réaliser une ou des escroqueries, ou dont la seule activité consiste à réaliser ces escroqueries, qui n’ont aucune utilité sociale (étant entendu qu’une société commerciale a une utilité sociale). Aucun juge n’envisagera un seul moment de dissoudre une société commerciale florissante qui emploie de nombreux salariés parce que son PDG a fait des fausses fiches de paie pour permettre à sa nièce enceinte de bénéficier des indemnités journalières du congé maternité.

Voilà la conséquence tragique de cette défiance du législatif et de l’exécutif envers les juges. En voulant retirer une arme dangereuse aux juges, dont ils n’ont jamais fait un mauvais usage en 15 ans mais on sait jamais, on provoque des conséquences inattendues.

Heureusement, nos parlementaires croient à la vertu de l’exemple et assument courageusement leur responsabilité.

Vous avez deviné, je plaisante. Non seulement Jean-Luc Warsmann va dire que ce n’est pas sa faute, mais en plus il va dire que celui qui a fait une bourde, en fait, c’est le magistrat du parquet.

Vous ne me croyez pas ?

Chapitre un : ce n’est pas ma faute.

D’abord, la vertu outragée, ou, “j’ai peut-être merdé mais ce n’est pas une raison pour me parler comme ça”.

Pourriez-vous faire savoir à M. Ayrault, de ma part, qu’il a dépassé toutes les limites acceptables lors de la conférence de presse qu’il a donnée : suggérer que le président de la Commission des lois que je suis ait pu faire preuve de « complaisance » à l’égard de l’Église de scientologique est proprement écœurant.

Bon, on peut avoir ses susceptibilités, et je veux bien admettre que la violence de l’indignation causée par cette affaire a été disproportionnée à l’égard de Jean-Luc Warsmann, qui a dû en prendre plein la figure. Tout le monde, à commencer par un avocat, et même un député, peut commettre une erreur, ou faire quelque chose sans envisager toutes les conséquences, Que je sache, Jean-Luc Warsmann a une excellente réputation à l’assemblée : c’est un député honorable, actif et bosseur, respectueux de l’opposition et ouvert ; je ne pleurerais pas si l’Assemblée était composée de 577 Jean-Luc Warsmann. Mais commencer par se plaindre quand on est pris en faute n’est pas forcément ce qu’on peut attendre à ce niveau de responsabilité.

Ensuite : c’est pas vraiment moi, c’est plutôt tout le monde.

Comme je l’ai indiqué, la rédaction qui a été adoptée est celle de la proposition de loi que j’avais déposée – je l’assume totalement. Et je le répète : cette disposition n’a jamais fait l’objet de la moindre observation ou de la moindre remarque au cours du processus législatif. Étienne Blanc peut en attester, et c’est également ce que montrent les mails que j’ai de nouveau consultés depuis que cette polémique a été lancée par certaines personnes avant tout préoccupées de se faire de la publicité.

Arrêtez-moi ou je fais un malheur et ce sera votre faute, en somme.

Il est vrai que dans cette affaire, aucun garde-fou n’a fonctionné. Comme on l’a vu, personne n’a eu l’idée de démanteler l’article en question pour réaliser que le 33° pouvait avoir des conséquences sur cette affaire en cours, mais aussi mettre à l’abri tous les mouvements sectaires s’étant rendus coupables d’escroquerie. Mais l’absence de garde-fou effectif n’autorise pas à se comporter comme un fou. Et le fait que tout le monde soit fou à l’assemblée n’est pas non plus une excuse.

Bref, conclut le président Warsmann :

je voudrais remercier ceux qui ont évoqué la notion d’erreur collective et la nécessité d’être solidaire.

Tant il est vrai qu’en politique, on aime assumer les erreurs des autres.

Mais la meilleure défense, c’est l’attaque. Haro sur le baudet. En fait, c’est le procureur qui a fait n’importe quoi.

Chapitre II : Blâmez le procureur

Là, je m’insurge : c’est une atteinte au monopole de la profession d’avocat.

Le problème, vont dire les députés, ce n’est pas que la dissolution ait été supprimé comme un seul homme (un Monsieur Jourdain en l’occurrence), mais que le procureur l’ait requis ! Dame ! S’il avait requis autre chose, personne n’aurait relevé la disparition de la peine.

La première salve vient de Dominique Perben (UMP), ancien garde des sceaux :

Ne simplifions pas à l’extrême : si le Parquet n’a pas suivi l’évolution de la loi, ce n’est pas la faute de la Commission. Il aurait été tout à fait été possible de requérir une mesure d’interdiction. Notre commission n’a pas à endosser une responsabilité qui n’est pas la sienne.

Le Parlement a exercé sa responsabilité ; c’est maintenant à la chancellerie qu’il revient d’expliquer comment le Parquet a pu être conduit à requérir une sanction qui n’existait plus.

Et pourquoi pas saisir le CSM au disciplinaire, pendant qu’on y est ?

Ce n’est plus haro sur le baudet, c’est le coup de pied de l’âne. L’assemblée connaît ses classiques.

Jean-Luc Warsmann n’a plus qu’à jouer les grands seigneurs en volant au secours du parquetier, sans oublier quand même de froncer les sourcils : il a en effet horreur des erreurs des autres.

S’agissant des réquisitions du Parquet, on peut penser que le magistrat concerné s’est servi d’une version « papier » du code, qui n’était pas à jour, au lieu de consulter la version électronique. Sans cela, le Parquet aurait pu requérir une interdiction d’exercer directement ou indirectement toute activité en France à l’encontre de l’Église de scientologie. L’intérêt de cette mesure est qu’elle permet de viser les activités localisées dans d’autres pays que le nôtre, contrairement à la peine de dissolution. Si le Parquet avait requis cette mesure, aucune polémique n’aurait vu le jour ; la presse aurait sans doute trouvé, au contraire, que le Parquet y allait fort.

Comme Dominique Perben, je souhaiterais que la chancellerie nous explique ce qui s’est passé au Parquet de Paris : comment se fait-il qu’une peine n’existant plus ait été requise ?

Mais il n’y a qu’à demander, monsieur le président. Parce que les magistrats ne lisent pas mieux le JO que les députés ne lisent les propositions de loi. Les parquetiers n’ont pas le temps de prendre leur stylo et de griffonner en marge de leurs codes tous les changements géniaux que vous votez sans réfléchir. Le seul article 124, celui qui contenait la disposition funeste, modifie 53 articles du code pénal (et deux du code de procédure pénale). Et la version électronique met quelques semaines à être mise à jour. Enfin, vu que personne n’a réalisé ce qu’il votait, qui donc était censé avertir le procureur qu’une peine avait disparu à quinze jours de l’audience ? Rappelons que même l’avocat de la Scientologie n’avait pas soulevé dans sa plaidoirie que la peine requise était juridiquement impossible.

Là, je trouve Jean-Luc Warsmann gonflé, et je pèse mes mots.

Non seulement il n’assume pas sa responsabilité bien qu’il affirme le contraire puisque pour lui, c’est une responsabilité collective (et quand c’est la faute à tout le monde, c’est la faute à personne), mais en plus, il se scandalise que le parquet ne réalise pas immédiatement ce que lui même ne réalisera que quand la MIVILUDES sortira l’affaire.

C’est un peu comme l’affaire Hortefeux : la faute est lamentable mais excusable ; ce qui est pire que tout, ce sont les excuses invoquées. Un épisode qui ne grandit pas ceux qui y sont mêlés.

Et pour les fines bouches, il y a un chapitre 3.

Chapitre 3 : de toutes façons, il y a pire : il y a une peine moindre.

Plusieurs intervenants vont se rassurer en disant que de toutes façons, il reste la possibilité de prononcer la peine d’interdiction d’exercice, qui à la limite serait même mieux que la dissolution (on se demande alors pourquoi cet empressement à la rétablir).

Jean-Paul Garraud (UMP) :

Que le Parquet ait commis une erreur dans ses réquisitions, comme cela arrive parfois, cela n’empêchera nullement la juridiction de jugement de prononcer des peines d’interdiction à l’encontre de l’association en cause, ce qui aura à peu près le même effet.

“À peu près”. On appréciera la rigueur juridique du législateur en action.

Daniel Vaillant (SRC) :

Mais force est de reconnaître qu’il existe un véritable problème, lequel ne résume pas à une défaillance de vigilance sur ce texte. Le Parquet n’a pas fait les réquisitions qui convenaient. Nous devons également nous demander, sur le fond, si la dissolution est un meilleur instrument de lutte contre les sectes que l’interdiction.

Heureusement, toute raison n’a pas encore déserté le Palais-Bourbon :

Alain Vidalies (SRC) :

D’un point de vue juridique, on ne peut pas prétendre, comme l’a suggéré Jean-Paul Garraud, que l’interdiction emporte des effets identiques à ceux d’une dissolution. Si la loi faisait mention de deux peines distinctes, c’est qu’il y avait une différence de degré. J’aimerais savoir ce qu’en pensent les membres de l’UMP ici présents : sont-ils d’accord avec la garde des sceaux, qui affirmait hier la nécessité de réintroduire la dissolution dans l’arsenal pénal ? Il me semble que c’est notre devoir de le faire.

François Bayrou (non inscrit) :

Il me vient toutefois une question de Béotien : la dissolution n’emporte-t-elle pas une conséquence différente en matière patrimoniale ? Si tel est le cas, on voit quel est l’intérêt pour les entités relevant de la scientologie d’échapper à la dissolution.

Les critiques sont pertinentes. La dissolution et l’interdiction ne sont pas du tout la même chose.

C’est pourtant ce que vont tenter de démontrer Jean-Luc Warsmann et Étienne Blanc, les Laurel et Hardy de la séance :

Jean-Luc Warsmann :

Le Parquet aurait pu requérir une interdiction d’exercer directement ou indirectement toute activité en France à l’encontre de l’Église de scientologie.

Amusant d’ouïr le président fustiger ce procureur qui requiert des peines illégales avant de lui suggérer de requérir une peine illégale.

L’article 131-39, 2° du code pénal prévoit la peine d’interdiction, ainsi définie. le tribunal peut prononcer

2° L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;

Une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales. La loi ne permet pas de prononcer une interdiction de toute activité. Seulement de certaines, celles qui ont permis la commission de l’infraction. Et comment définit-on une activité sectaire ? Un tribunal ne peut pas interdire à l’Église d’enseigner la dianétique, l’enseignement de la parole de L. Ron Hubbard ou la fascinante vie et œuvre de Xenu, dictateur de la Confédération galactique qui a commis un génocide sur notre planète à coups de bombes nucléaires dans les volcans de Hawaï (je n’invente rien). Ce ne sont pas des activités professionnelles ou sociales, et la liberté de conscience s’y oppose.

Étienne Blanc : 

Les faits reprochés à l’Église de scientologie sont susceptibles de recevoir plusieurs qualifications juridiques. Elle est poursuivie pour escroquerie, mais elle pourrait également l’être pour abus de biens sociaux et pour vol.

Heu… Non. D’abord, la qualification des faits a fait l’objet d’un débat au cours de l’instruction, et si d’autres qualifications étaient possibles, elles auraient pu être relevées jusquà la clôture des débats. Ensuite, l’Église de scientologie étant une association, elle ne peut commettre d’abus de biens sociaux, réservé aux dirigeants de droit et de fait de sociétés commerciales de capitaux (S.A., SARL, SAS). Et ça donne des leçons aux parquetiers. 

S’agissant de l’Église de scientologie, organisation qui dispose de ramifications partout dans le monde – au Danemark, en Suisse ou encore en Belgique –, l’arme de la dissolution ne serait qu’un sabre de bois : nous ne pouvons pas dissoudre des associations ayant leur siège dans des pays étrangers. L’outil le plus opérant, c’est l’interdiction d’exercer ses activités.

Eh oui : on ne peut pas dissoudre des assocations situées à l’étranger mais on peut leur interdire toute activité. Magie vaudou. 

Argument à côté de la plaque : l’Église de Scientologie est composée en France d’associations loi 1901 toutes domiciliées sur le territoire de la République. Il suffit de lire le JO. 

Mais laissons travailler les députés. Ils doivent encore adopter définitivement la loi HADOPI 2, pour nous montrer que quand ils veulent, ils peuvent faire du bon travail. 

Heu, non, oubliez ce que je viens de dire.

Bonjour à tous.

Gascogne ayant été interné d’office dans un des sanatoriums d’urgence ouverts par le gouvernement à titre préventif (son discours fiévreux ayant été interprété comme un signe avant coureur de la maladie), je prends le relai pour vous exposer de la suite des opérations.

Car principe de précaution oblige, on ne va pas laisser des droits fondamentaux décider de ce qu’on peut faire ou non pour lutter contre la maladie. La Justice doit donner l’exemple de la docilité et de la collaboration.

C’est pourquoi, maintenant que j’ai plein de temps libre, mes clients étant incarcérés d’office sans condamnation, j’ai concocté la suite du plan d’urgence pour les deux autres branches de la République.

- Pour le législatif : il serait irresponsable de laisser 577 députés, qui pour la plupart passent les deux tiers de la semaine dans leurs mairies, leur conseil régional ou général des quatre coins de l’hexagone^[1] (sans parler des DOM), s’entasser dans un hémicycle ouvert aux quatre vents. Je ne vous parle même pas des sénateurs : à leur âge, un simple coryza peut libérer un siège. On se croirait au politburo de l’ex-URSS dans les années 80.

Je note avec satisfaction que l’absentésime en séance permet déjà une bienheureuse prophylaxie, mais ça ne saurait être suffisant à l’heure ou un éternuement de bambin ferme des écoles maternelles.

En conséquence, les travaux des assemblées sont suspendus sine die : le gouvernement rayera désormais les mots “projet de” avant le mot “loi” dans ses textes avant de les publier directement au Journal Officiel. Tout parlementaire approchant du siège des assemblées sera abattu à vue par principe de précaution.

- Pour l’exécutif : Je tremble encore en pensant à ces images du président de la République entouré de plébéiens d’une taille égale ou inférieure à la sienne. Cela implique que leurs méphitiques voies respitatoires sont au même niveau que les siennes. Et que dire de ce ministre de l’éducation, confronté aux pestilenciels postillons de militants UMP en embuscade dans un supermarché ? C’est la mort du Gouvernement que l’on veut.

Les déplacements sur le terrain sont donc désormais interdits. Ça libérera du temps dans les journaux télévisés, qui pourront en profiter pour faire de la vraie information (par exemple pour nous parler des catastrophiques inondations au Burkina Faso qui ont tout fait perdre à 160.000 personnes pendant que les télés française égrainent la liste des écoles qui ferment).

De même que le Conseil des ministres, de toutes façon, il n’en sort jamais rien de bon. Les ministres seront placés à l’isolement dans le centre de rétention administrative d’Hendaye, qui est tout neuf et vide. Leurs ministères seront désinfectés au napalm. On réfléchit à la nécessité d’évacuer ou non le personnel avant les opérations (c’est d’ores et déjà non pour la Chancellerie).

Quant au Président de la République, une grippe A pourrait lui être fatale, son malaise vagal a créé un terrain favorable. Il sera enfermé dans l’abri anti-atomique de l’Élysée, jusqu’à ce que plus aucun virus ne circule sur la planète. Principe de précaution. Et comme les virus peuvent aussi être informatiques, toute voie de communication électronique vers l’extérieur sera coupée. La HADOPI sera en charge de l’exécution de cette mesure, prise sans intervention du juge au nom de la séparation des pouvoirs.

Que diable : la Belgique nous démontre depuis deux ans qu’un pays peut très bien fonctionner sans gouvernement,

Pour ma part, je vais m’enfermer dans le cellier jusqu’à ce que l’alerte soit passée. Ne vous en faites pas pour moi, je ne risque pas de mourir de soif.

Adieu, et que votre agonie soit brève.

Pour me déten­dre sur mon yacht voguant vers les Sey­chel­les, je me mets à jour sur les débats sur la loi HADOPI 2, qui s’appel­lera loi rela­tive à la pro­tec­tion pénale de la pro­priété lit­té­raire et artis­ti­que sur inter­net (PPPLAI, ou “tri­ple plaie”).

Les tra­vaux légis­la­tifs ont été inter­rom­pus pour lais­ser la place aux tra­vaux de réfec­tion de la ver­rière de l’hémi­cy­cle. En vérité, un peu de clarté ne fera pas de mal à la repré­sen­ta­tion natio­nale.

Pro­fi­tons de cette trève pour faire un point d’étape. Que pré­voit cette nou­velle loi, en l’état ?

Elle tente de redon­ner quel­que pou­voir à la Com­mis­sion de Pro­tec­tion des Droits (CPD), le bras armé de la HADOPI, amputé par la déci­sion du Con­seil cons­ti­tu­tion­nel.

Je vous rap­pelle briè­ve­ment les épi­so­des pré­cé­dents : la loi HADOPI 1 vou­lait créer une machine admi­nis­tra­tive à sus­pen­dre les abon­ne­ments par paquets de 1000 (après deux aver­tis­se­ments), en créant une obli­ga­tion de sur­veillance de son abon­ne­ment qui rend fau­tif le titu­laire de tout abon­ne­ment ser­vant à télé­char­ger illé­ga­le­ment, peu importe que l’abonné ne soit pas l’auteur dudit télé­char­ge­ment. Le but étant de s’évi­ter de rap­por­ter une preuve trop lourde à four­nir de l’iden­tité rélle du télé­char­geur. La répres­sion mas­sive au nom de la péda­go­gie.

Le Con­seil Cons­ti­tu­tion­nel a sorti son car­ton rouge : il faut qu’une telle mesure, atten­ta­toire aux liber­tés d’expres­sion et de com­mu­ni­ca­tion (et non de con­som­ma­tion comme beau­coup, dont Alain Fin­kel­kraut, l’ont répété d’abon­dance) soit pro­non­cée par un juge et res­pecte la pré­somp­tion d’inno­cence.

Résul­tat : la CPD se retrouve ampu­tée de tous ses pou­voirs de sanc­tion.

La loi HADOPI 1 a été pro­mul­guée mais ce dis­po­si­tif n’est pas encore entré en vigueur faute des décrets d’appli­ca­tion. C’est volon­taire, la loi-patch étant en cours de codage au par­le­ment. Le gou­ver­ne­ment a jusqu’au 1er novem­bre pour cela, date d’entrée en vigueur de la loi HADOPI 1.

La CPD devien­dra une machine à réu­nir les preu­ves : ses agents, asser­men­tés, pour­ront se faire com­mu­ni­quer par les FAI tous les ren­sei­gne­ments uti­les et cons­ta­ter les télé­char­ge­ments par des pro­cès-ver­baux fai­sant foi jusqu’à preuve con­traire ne pou­vant être rap­por­tée que par écrit ou par témoin, pro­cès-ver­baux ser­vant de sup­port à une pro­cé­dure d’ordon­nance pénale, c’est à dire une con­dam­na­tion pénale pro­non­cée sans audience (le con­damné ayant un délai de 45 jours pour faire oppo­si­tion, ce qui annule auto­ma­ti­que­ment l’ordon­nance et donne lieu à sa con­vo­ca­tion en jus­tice pour une audience), la loi HADOPI 2 créant enfin une peine com­plé­men­taire de sus­pen­sion de l’abon­ne­ment inter­net que l’ordon­nance pénale pourra pres­crire. Le décret d’appli­ca­tion créera quant à lui une con­tra­ven­tion de négli­gence dans la sur­veillance de son accès à inter­net pas­si­ble elle aussi d’une peine com­plé­men­taire de sus­pen­sion d’accès à inter­net (mais par une pro­cé­dure de droit com­mun).

Nous voilà retom­bés sur nos pieds : c’est bien un juge qui pro­nonce la sus­pen­sion, et les droits de la défense sont res­pec­tés puis­que le Con­seil a jugé con­forme à la Cons­ti­tu­tion l’ordon­nance pénale, embal­lez, c’est pesé. Vous avez suivi ?

Un exem­ple pour vous mon­trer l’usine à gaz.

Les agents de la CPD cons­ta­tent que l’adresse IP 127.0.0.1 télé­charge un fichier pirate de l’immor­tel chef d’oeu­vre de Robert Tho­mas de 1982 Mon curé chez les nudis­tes. Ils en dres­sent pro­cès ver­bal. L’adresse IP en ques­tion cor­res­pond au FAI dev/null Tele­com. La CPD se fait com­mu­ni­quer par ce FAI quel abonné uti­li­sait cette adresse IP tel jour à telle heure. L’incons­cient est mon­sieur Übe­rich, un Alsa­cien. Or ce mon­sieur a déjà fait l’objet d’un envoi d’e-mail et d’un envoi de let­tre recom­man­dée (peu importe qu’il l’ait reçue : le légis­la­teur me lit assu­ré­ment et a con­tourné le pro­blème de la let­tre recom­man­dée qu’on ne va pas cher­cher en rem­pla­çant par un amen­de­ment à cette loi la récep­tion de la let­tre par sa sim­ple pré­sen­ta­tion). Le dos­sier est trans­mis au minis­tère public pour qu’il requière une ordon­nance pénale con­dam­nant mon­sieur Übe­rich soit pour con­tre­fa­çon soit pour négli­gence dans la sur­veillance de son accès selon les preu­ves réu­nies à une peine de sus­pen­sion de l’abon­ne­ment. Mon­sieur Übe­rich pourra faire oppo­si­tion pour con­tes­ter cette con­dam­na­tion et faire valoir sa défense.

Et croyez-moi, je sim­pli­fie beau­coup.

Heu­reu­se­ment, on peut rire dans cette affaire, en lisant le rap­port de M. Ries­ter, rap­por­teur de la com­mis­sion des affai­res cul­tu­rel­les.

Le rap­port jus­ti­fie ainsi le fait que les agents asser­men­tés de la Com­mis­sion de Pro­tec­tion des Droits (CPD) puis­sent dres­ser des pro­cès ver­baux fai­sant foi jusqu’à preuve con­traire.

Le der­nier ali­néa (de l’arti­cle 1er, NdA) pré­voit que les PV dres­sés à cette occa­sion font foi jusqu’à preuve con­traire. Il s’agit ici sim­ple­ment de l’appli­ca­tion du droit com­mun de la pro­cé­dure pénale, notam­ment de l’arti­cle 431 du code de pro­cé­dure pénale.

Rap­pe­lons que cette pré­ci­sion est pré­vue dans les mêmes ter­mes au deuxième ali­néa de l’arti­cle 450-2 du code du com­merce pour l’Auto­rité de la con­cur­rence ou à l’arti­cle L. 8113-7 du code du tra­vail pour les ins­pec­teurs du tra­vail.

Les Gen­dar­mes de Saint-Tro­pez décou­vrent la pro­cé­dure pénale.

Tout d’abord, l’arti­cle 431 n’est pas le droit com­mun en la matière puisqu’il est l’excep­tion.

Le prin­cipe, c’est l’arti­cle 430 , il n’était pas loin pour­tant.

Je graisse :

Sauf dans le cas où la loi en dis­pose autre­ment, les pro­cès-ver­baux et les rap­ports cons­ta­tant les délits ne valent qu’à titre de sim­ples ren­sei­gne­ments.

Et c’est ce sauf dans le cas où la loi en dis­pose autre­ment que vise l’arti­cle 431 :

Dans les cas où les offi­ciers de police judi­ciaire, les agents de police judi­ciaire ou les fonc­tion­nai­res et agents char­gés de cer­tai­nes fonc­tions de police judi­ciaire ont reçu d’une dis­po­si­tion spé­ciale de la loi le pou­voir de cons­ta­ter des délits par des pro­cès-ver­baux ou des rap­ports, la preuve con­traire ne peut être rap­por­tée que par écrit ou par témoins.

La loi HADOPI 2 vise donc à don­ner excep­tion­nel­le­ment cette force pro­bante excep­tion­nelle aux agents de la CPD, simi­laire à celle recon­nue aux ins­pec­teurs du tra­vail ou aux agents de l’Auto­rité de la Con­cur­rence cités par le rap­por­teur. Il aurait pu ajou­ter aux poli­ciers en matiè­res de con­tra­ven­tion rou­tière (art. 537 du CPP), ça par­le­rait plus aux Fran­çais en vacan­ces..

Vient ensuite le meilleur moment : Frank Ries­ter nous expli­que ce que cela signi­fie.

Cela signi­fie que la preuve de l’inexac­ti­tude des faits cons­ta­tés ne pourra pas résul­ter uni­que­ment d’une déné­ga­tion ulté­rieure de la per­sonne con­cer­née. Il fau­dra, aux ter­mes de l’arti­cle 431 pré­cité, que la per­sonne con­cer­née four­nisse une con­tre preuve par écrit ou par témoins – elle était par exem­ple hos­pi­ta­li­sée et dis­pose d’un cer­ti­fi­cat médi­cal ou était à l’étran­ger et quelqu’un peut en attes­ter.

J’adore “la preuve de l’inexac­ti­tude” résul­tant “uni­que­ment” d’une “déné­ga­tion ulté­rieure de la per­sonne con­cer­née”. Il faut dire à la décharge de M. Ries­ter qu’il y a en effet des pré­cé­dents fâcheux de déné­ga­tions ulté­rieu­res ayant abouti. Sans par­ler de ceux qui n’ont jamais avoué.

Comme quoi le gou­ver­ne­ment (et l’assem­blée natio­nale quand elle est ser­vie par un rap­por­teur trop empressé à jouer les sup­plé­tifs du Gou­ver­ne­ment) a du mal avec la pré­somp­tion d’inno­cence. Une déné­ga­tion ulté­rieure n’est pas une preuve de l’inexac­ti­tude mais un sim­ple refus de s’incri­mi­ner soi-même, ce qui est un droit de l’homme ardem­ment défendu par la Cour euro­péenne des droits de l’homme, et par­fois un sim­ple cri d’inno­cence. C’est aux auto­ri­tés d’appor­ter la preuve de la cul­pa­bi­lité, et non de faire par­ler le sus­pect pour lui dénier le droit de se rétrac­ter ensuite.

En fait, le Gou­ver­ne­ment tente une nou­velle fois de con­tour­ner la pré­somp­tion d’inno­cence, ce qui avait valu au pre­mier texte les déboi­res que l’on sait. La loi HADOPI 1 ne per­met­tait à l’abonné de con­tes­ter sa sanc­tion que de trois façons : démon­trer que son abon­ne­ment a été uti­lisé frau­du­leu­se­ment, ins­tal­ler un logi­ciel de sécu­ri­sa­tion (qui prou­vait que seul l’abonné pou­vait être le pirate) ou la force majeure. Niet a dit le Con­seil cons­ti­tu­tion­nel. Et ajoute-t-il, il faut que le juge y passe.

Parade du Gou­ver­ne­ment : aller cher­cher l’exis­tant, puis­que cela a déjà été validé par le Con­seil cons­ti­tu­tion­nel. Soit l’ordon­nance pénale et les PV fai­sant foi. Vous voyez le méca­nisme : obte­nir des con­dam­na­tions péna­les par un juge, sans audience puis­que de tou­tes façons le juge est lié par les pro­cès ver­baux des agents de la CPD. L’abonné ne pourra que démon­trer (sur oppo­si­tion à l’ordon­nance pénale) qu’il est impos­si­ble que ce soit lui qui ait télé­chargé illé­ga­le­ment tel fichier^[1].

Ce qui est exac­te­ment ce que le Con­seil cons­ti­tu­tion­nel a déjà cen­suré. Pas pour défaut d’inter­ven­tion du juge mais pour atteinte à la pré­somp­tion d’inno­cence. Je ne vois pas com­ment le Con­seil pour­rait ne pas cen­su­rer à nou­veau.

Mais me direz-vous, le Con­seil n’a-t-il pas déjà validé ces pro­cès ver­baux fai­sant foi et l’ordon­nance pénale ?

À ma con­nais­sance, il n’a jamais eu à sta­tuer sur les pro­cès ver­baux fai­sant foi jusqu’à preuve con­traire en matière pénale (les PV fai­sant foi ont été votés en 1957, un an avant la créa­tion du Con­seil). Voici qui lui en four­nira l’occ­ca­sion. Oh, il vali­dera le prin­cipe, mais en l’enca­drant, comme il a fait pour l’ordon­nance pénale. J’ y revien­drai. Car Frank Ries­ter nous régale d’une cerise sur son gâteau.

Selon les infor­ma­tions com­mu­ni­quées au rap­por­teur par le Gou­ver­ne­ment, aucun for­ma­lisme spé­ci­fi­que n’est appli­ca­ble à ces PV. S’appli­quent sim­ple­ment les dis­po­si­tions géné­ra­les de l’arti­cle 429 du code de pro­cé­dure pénale qui pré­voient un for­ma­lisme mini­mal : date, iden­tité de l’agent, signa­ture de l’agent et, si elle est enten­due, signa­ture de la per­sonne con­cer­née par la pro­cé­dure.

C’est bien d’écou­ter ce que dit le Gou­ver­ne­ment. C’est mieux d’aller lire soi-même ce que dit l’arti­cle 429 du CPP.

Tout pro­cès-ver­bal ou rap­port n’a de valeur pro­bante que s’il est régu­lier en la forme, si son auteur a agi dans l’exer­cice de ses fonc­tions et a rap­porté sur une matière de sa com­pé­tence ce qu’il a vu, entendu ou cons­taté per­son­nel­le­ment.

Bref, est fait dans les for­mes un pro­cès-ver­bal fait dans les for­mes. Voilà l’Assem­blée bien infor­mée. Et sur­tout, le rap­por­teur man­que le prin­ci­pal. Le pro­cès ver­bal ne se carac­té­rise pas par sa date, sa signa­ture et l’iden­tité du scrip­teur, mais par ce qu’il rap­porte, qui doit être ce qu’il a cons­taté per­son­nel­le­ment et qui relève de sa com­pé­tence. Ce qui se résume à : tel jour à telle heure , telle adresse IP a télé­chargé tel fichier. À ce PV s’ajoute les infor­ma­tions four­nies par le FAI sur l’iden­tité de l’abonné, qui elles ne font pas foi puis­que l’agent de la CPD ne l’aura pas cons­taté per­son­nel­le­ment, pas plus que le carac­tère d’oeu­vre pro­té­gée du fichier, point sur lequel la CPD est incom­pé­tente. C’est sur cette base là que le juge est censé pro­non­cer une peine délic­tuelle pour con­tre­fa­çon. En toute ami­tié, je sou­haite bon cou­rage aux pro­cu­reurs char­gés des ordon­nan­ces HADOPI.

Cela à sup­po­ser qu’HADOPI 2 fran­chisse sans encom­bre la rue Mont­pen­sier ce qui me paraît dou­teux.

Tout d’abord, comme je l’ai déjà dit, la loi tente mala­droi­te­ment de réta­blir une pré­somp­tion de cul­pa­bi­lité expres­sé­ment refu­sée par le Con­seil. Il devrait n’appré­cier que modé­ré­ment qu’on tente de lui repas­ser le plat.

De plus, le Con­seil a cer­tes accepté le prin­cipe de l’ordon­nance pénale, mais il a posé des con­di­tions. C’était lors de l’exten­sion de cette pro­cé­dure aux délits, lors de la loi Per­ben 1. Déci­sion n° 2002-461 DC du 29 août 2002. À la décharge du Gou­ver­ne­ment, l’aver­tis­se­ment ne se trouve pas dans la déci­sion elle même mais dans le com­men­taire aux Cahiers de juris­pru­dence du Con­seil Cons­ti­tu­tion­nel (pdf) :

Comme il a été dit à pro­pos de la pos­si­bi­lité don­née au juge de proxi­mité, par l’arti­cle 7 de la loi défé­rée, de ren­voyer une affaire au juge d’ins­tance en cas de dif­fi­culté sérieuse, l’éga­lité devant la jus­tice ne s’oppose pas à ce que le juge­ment de cer­tai­nes affai­res fasse l’objet d’une pro­cé­dure spé­ci­fi­que, à con­di­tion que cette pro­cé­dure soit défi­nie pré­ci­sé­ment, que le choix de cette pro­cé­dure repose sur des cri­tè­res objec­tifs et ration­nels ins­pi­rés par un souci de bonne admi­nis­tra­tion de la jus­tice et que cette pro­cé­dure ne lèse pas les droits des par­ties.

En l’espèce, le souci d’une bonne admi­nis­tra­tion de la jus­tice est tota­le­ment absent, seul le souci de la défense des inté­rêts patri­mo­niaux des artis­tes étant invo­qué. Quant aux cri­tè­res objec­tifs et ration­nels, eh bien, com­ment dire ça poli­ment… ?

Et sur­tout, car j’ai gardé le plus beau pour la fin :

Par ailleurs, le minis­tère public aura recours à la pro­cé­dure de juge­ment sim­pli­fiée non de façon sub­jec­tive et dis­cré­tion­naire, comme le sou­te­nait la sai­sine séna­to­riale, mais en fonc­tion de cri­tè­res objec­tifs et ration­nels : - Il s’agit des délits les plus sim­ples et les plus cou­rants pré­vus par le code de la route. Ainsi, la pro­cé­dure sim­pli­fiée ne peut être uti­li­sée si le pré­venu était mineur le jour de l’infrac­tion, ou si la vic­time a formé une demande de dom­ma­ges-inté­rêts…

Pas­sons sur le fait que la con­tre­fa­çon est un délit plus com­plexe à éta­blir qu’une vitesse ou un taux d’alcoo­lé­mie. Rete­nons que le fait que la vic­time ne puisse pas être par­tie était un cri­tère retenu par le Con­seil pour vali­der l’ordon­nance pénale.

Or, comme je l’avais dit lors­que l’idée de l’ordon­nance pénale a com­mencé à cir­cu­ler :

…cette loi est con­traire à l’inté­rêt des artis­tes, ce qui est un amu­sant para­doxe. En effet, l’ordon­nance pénale sup­pose que la vic­time ne demande pas de dom­ma­ges-inté­rêts (arti­cle 495 du CPP, al. 9). Donc les ayant droits ne pour­ront pas deman­der répa­ra­tion de leur pré­ju­dice. Ils doi­vent sacri­fier leur rému­né­ra­tion à leur soif de répres­sion. Quand on sait que leur moti­va­tion dans ce com­bat est de lut­ter con­tre un man­que à gagner, on cons­tate qu’il y a pire ennemi des artis­tes que les pira­tes : c’est l’État qui veut les pro­té­ger.

Or on sait main­te­nant qu’on me lit au Palais Bour­bon. Que croyez-vous qu’il arriva ? Rus­tine !

Arti­cle 2 du pro­jet de loi adopté par la Com­mis­sion :

II. - Après l’arti­cle 495-6 du même code, il est inséré un arti­cle 495-6-1 ainsi rédigé :

« Art. 495-6-1. – Les délits pré­vus aux arti­cles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la pro­priété intel­lec­tuelle, lorsqu’ils sont com­mis au moyen d’un ser­vice de com­mu­ni­ca­tion au public en ligne, peu­vent éga­le­ment faire l’objet de la pro­cé­dure sim­pli­fiée de l’ordon­nance pénale pré­vue par la pré­sente sec­tion.

« Dans ce cas, la vic­time peut deman­der au pré­si­dent de sta­tuer, par la même ordon­nance se pro­non­çant sur l’action publi­que, sur sa cons­ti­tu­tion de par­tie civile. L’ordon­nance est alors noti­fiée à la par­tie civile et peut faire l’objet d’une oppo­si­tion selon les moda­li­tés pré­vues par l’arti­cle 495-3. »

Le rap­por­teur en per­sonne a intro­duit (amen­de­ment 126 AC) la pos­si­bi­lité pour la vic­time de se cons­ti­tuer par­tie civile dans la pro­cé­dure sur ordon­nance pénale. Pas­sons sur le fait qu’il a oublié de pré­ci­ser com­ment la vic­time sera infor­mée de la pro­cé­dure d’ordon­nance pénale et mise à même de pré­sen­ter sa demande (pourra-t-elle envoyer son avo­cat plai­der ?). On a une pro­cé­dure où inter­vient le par­quet qui demande la con­dam­na­tion, la vic­time qui demande répa­ra­tion… mais pas le prin­ci­pal inté­ressé : l’éven­tuel con­damné (je ne peux décem­ment l’appe­ler le pré­venu puis­que pré­ci­sé­ment c’est le seul à ne pas être pré­venu de ce qui se passe).

Le Con­seil cons­ti­tu­tion­nel va avoir un malaise vagal en lisant ça. Com­ment disait-il, déjà ? Ah, oui, c’est valide à con­di­tion que le choix de cette pro­cé­dure repose sur des cri­tè­res objec­tifs et ration­nels ins­pi­rés par un souci de bonne admi­nis­tra­tion de la jus­tice et que cette pro­cé­dure ne lèse pas les droits des par­ties. Je crois que là, on a un sans faute dans l’incons­ti­tu­tion­na­lité.

De la mal­fa­çon légis­la­tive comme on aime­rait en voir moins sou­vent.

Mise à jour : l’assem­blée a retiré cette force pro­bante aux PV des agents de la CPD. Merci à Authueil, et sur­tout au député Lio­nel Tardy, à l’ori­gine de l’amen­de­ment.

Lors de sa récente session, la Cour suprême a rendu un arrêt important changeant de manière spectaculaire sa position sur la très délicate question de l'indépendance de fait des juges élus.

Les juges exercent en démocratie le troisième pouvoir, le pouvoir judiciaire : celui de trancher un différend selon la loi. Cette mission essentielle en démocratie suppose deux qualités essentielles : l'indépendance, et la compétence.

En démocratie, trois systèmes de désignation sont envisageables : la désignation par l'autorité publique (les modalités peuvent varier de la désignation discrétionnaire au concours, en passant par la désignation ratifiée), l'élection, et le tirage au sort.

La France a recours à un panaché des trois systèmes. La majorité des juges administratifs et judiciaires sont désignés par l'autorité publique sur la base d'un concours (c'est un décret signé par le président de la République en personne qui leur confère leurs fonctions ; Chirac pour Gascogne, Dadouche, Sub lege libertas, Paxatagore et Lulu, René Coty pour Anatole). Certains de ces juges sont désignés par l'autorité publique sans concours (les “sur titre” ; par exemple, Rachida Dati n'a jamais passé le concours d'accès à l'ENM— mais la plupart des “sur titre” sont de très bons magistrats ; citons aussi les membres du Conseil constitutionnel, nommés discrétionnairement par les trois présidents de la République, du Sénat et de l'Assemblée nationale). Les conseillers prud'hommes sont élus par les salariés et les employeurs, de même que les juges de commerce le sont par les commerçants. Le jury d'assises est quant à lui tiré au sort parmi le corps électoral.

Ce dernier système peut surprendre, mais il est selon Montesquieu le plus démocratique puisqu'il respecte l'égalité des chances (même si dans tous les systèmes de droit, le tirage au sort est toujours tempéré tant par des restrictions pour l'accès au tirage —conditions d'âge et de probité— que par une influence sur le tirage —droit de récusation d'un juré tiré au sort.

La désignation par l'autorité publique se fait en principe sur un critère de compétence technique. C'est le cas du concours, mode de désignation au mérite par excellence, mais aussi de la nomination par le pouvoir politique, qui si elle est encadrée par des contre-pouvoirs peut être satisfaisante. Ainsi les juges à la Cour Suprême des États-Unis sont-ils désignés par le président des États-Unis mais avec ratification par le Sénat ; les plus hauts postes de magistrats français sont soumis à l'avis (pour le parquet) ou à l'accord (pour le siège) du Conseil Supérieur de la Magistrature, ce qui rend particulièrement scandaleux le coup de force qui viendrait de se produire pour muter un procureur général, j'y reviendrai dans un prochain billet.

Notons que les nominations au Conseil constitutionnel n'étaient soumises à aucun contrôle ni contre pouvoir jusqu'à la révision constitutionnelle de juillet 2008, ce qui était une carence à mon sens mais a permis d'éviter la politisation du Conseil. On verra ce que donnera la nouvelle procédure, qui n'a pas encore eu à s'appliquer (les prochaines nominations sont pour février 2010 avec le départ d'Olivier Dutheillet de Lamothe, Dominique Schnapper et Pierre Joxe.

Aux États-Unis, qui vont nous occuper, 39 des 50 États de l'Union ont recours partiellement ou totalement à l'élection des juges et procureurs généraux. C'est donc un sujet sensible, qui reflète la méfiance traditionnelle du peuple américain envers l'État, et qui a ainsi voulu garder la mainmise sur la désignation de ceux chargés de dire le droit.

L'invonvénient d'un tel système de désignation est qu'il se politise forcément. Les campagnes électorales pour élire tel juge ne sont pas toujours compatibles avec la dignité inhérente à la fonction, et l'argument de la promesse de sévérité (promesse tenue, les États-Unis ont un taux d'incarcération dix fois supérieur au nôtre) est un des plus porteurs. Se pose aussi la question de l'indépendance du juge, dont la campagne est financée par des gens susceptibles un jour d'être justiciables devant lui. Or un principe constitutionnel aux États-Unis est celui du procès équitable, le due process of law.

Or la position de la Cour suprême a toujours été de dire que le juge ne doit pas voir son impartialité remise en cause à la légère : il prêtent serment de respecter la loi et la Constitution, et doivent bénéficier d'une présomption d'honnêteté. De fait, deux cas seulement constituent selon elle une situation objective où le juge doit se récuser : quand le juge a un intérêt financier dans le litige —Tumey v. Ohio, 273 U. S. 510, 523 (1927)— et quand le juge statue sur un délit d'audience (contempt of court) dont il a été la victime directe —Mayberry v. Pennsylvania, 400 U. S. 455 (1971). Ces décisions ont d'ailleurs été reprises dans des lois fédérales depuis lors. En dehors de ces cas, le demandeur en récusation doit prouver la partialité (bias) du juge, ce qui est très difficile, d'autant plus que généralement, il faut bien le dire, les juges se déportent volontiers quand ils estiment ne pas être neutres.

Intéressons-nous à présent à l'industrie du charbon en Virginie occidentale.

Ah, Charleston^[1], ton univers impitoya-able. Un géant du charbon y règne sur les Appalaches : Massey Energy®, sous la forme de sa succursale locale :A. T. Massey Coal Co., Inc. Massey est le 4e producteur de charbon des États-Unis avec 40 millions de tonnes par an (vous voyez que le réchauffement de la planète a de beaux jours devant lui), et le premier de la région des Apalaches. Face à Goliath, quatre David : Hugh Caperton, Harman Development Corp.,Harman Mining Corp., et Sovereign Coal Sales (que j'appellerai Caperton tout court, comme la Cour Suprême). Quatre petits exploitants de mines de charbon qui vont tous faire faillite à cause selon eux de manœuvres déloyales et illicites de Massey.

Si en France, tout finit par des chansons, aux États-Unis, tout finit par des procès. Et pour cause : ça marche. Le géant se prend la pierre judiciaire en plein front. En août 2002, un jury déclare A.T. Massey coupable de comportements commerciaux déloyaux et illicites et le condamne à payer à Caperton 50 millions de dollars. En juin 2004, la cour d'appel rejette le recours de A.T. Massey par un arrêt cinglant qui établit formellement sa culpabilité. Massey forme un pourvoi en cassation devant la Cour Suprême de l'État de Virginie Occidentale.

Or fin 2004 se tenaient les élections judiciaires à la Cour Suprême : le juge sortant était l'Honorable Justice McGraw, candidat à sa succession. Son principal adversaire était l'avocat Brent Benjamin.

Le Groupe Massey va décider de soutenir le candidat Benjamin, farouche partisan du libre marché. Et quand je dis soutenir, je dis soutenir. Outre les 1.000 dollars, don maximum au candidat selon la loi de Virginie Occidentale, Massey va faire un don de 2.500.000 $ à une association qui s'opposait à McGraw et soutenait Benjamin. Le nom de l'association est, pour la petite histoire « Pour le Bien des Enfants ». En fait, c'était plutôt pour le bien des mineurs.

Et pour faire bonne mesure, Massey va dépenser 500.000 $ en courriers et campagnes diverses appelant à faire des dons pour Benjamin. Hypocrisie de la législation américaine : on ne peut donner plus de 1000 dollars à un candidat mais on peut dépenser 500.000 $ pour encourager les gens à lui faire des dons plafonnés à 1000 $ chacun. Sachant que les comités de soutien des deux candidats ont dépensé à eux deux 2.000.000 $, Massey va dépenser 3 millions pour soutenir un candidat.

Qui sera élu avec 53,3% des votes. Ramené au nombre de suffrages exprimés, cela fait 8 dollars par vote pour Massey.

Une fois Brent Benjamin devenu Justice Benjamin, Massey forme son pourvoi en cassation en octobre 2005. Aussitôt, Caperton dépose une requête en suspicion légitime à l'encontre du Justice Benjamin, lui demandant de se déporter, le demandeur étant son principal soutien financier. En avril 2006, le Justice Benjamin rejette cette requête, s'estimant tout à fait impartial.

Et en novembre 2007, la cour suprême annule le jugement, par trois voix contre deux. Trois voix, dont celle de Benjamin : son vote fut donc décisif. Dans l'opinion dissidente du Justice Albright, cosignée par le Justice Cookman, on peut lire ces lignes impitoyables “Non seulement l'opinion de la majorité ne repose sur aucun fait établi ou un précédent jurisprudentiel, mais elle est fondamentalement injuste. Malheureusement, la justice n'a été ni honorée ni servie par la majorité". Ambiance. ”

Caperton n'en démordant pas, il porte son affaire devant la Cour Suprême.

Qui va se déchirer à son tour mais, par un vote de 5 contre 4, donner raison à Caperton. L'argument central est le suivant : même si aucun élément ne permet d'affirmer la partialité du Justice Benjamin, il existe ici une telle probabilité de partialité (probability of bias) qu'il aurait dû se récuser. la femme de César ne doit pas être soupçonnée même si elle n'a rien à se reprocher : il en va de même de ses juges. À l'argument de l'atteinte de la confiance publique dans les juges et le risque de raz-de-marée de recours en récusation Caperton, le Justice Kennedy, qui a rédigé l'Opinion de la Cour réplique que non, il s'agit d'un cas d'espèce eu égard aux circonstances extrêmes (un soutien “disproportionné” du demandeur)

Le Chief Justice Roberts, dissident, s'étouffe d'indignation, soutenu en cela par le bloc conservateur de la cour : les Justice Scalia, Alito, et Thomas (les usual Suspects). Le Chief Justice Roberts ne parvient pas à accepter cette décision ne reposant pas sur des critères objectifs (contrairement à Tumey ou Mayberry) mais sur l'appréciation du juge. Il soulève dans son opinion dissidente (page 28 et suivantes du pdf) 40 questions que cet arrêt laisse selon lui irrésolues. Certaines sont pertinentes (par exemple : et si le litige portait sur un enjeu de 10.000 $, soit bien moins que le soutien financier de la campagne, peut-on soupçonner Massey d'acheter son juge ?), tandis que d'autres sont teintées de mauvaise foi par une reductio ad absurdum classique : par exemple : “Et si un juge est élu sur une promesse de sévérité envers le crime, doit-il se récuser de toute affaire criminelle ?” ; et pourquoi pas l'obliger à se chauffer au gaz pour juger une entreprise de charbon (d'où le titre du billet).

Les règles objectives dégagées par la Cour dans ses arrêts Tumey et Mayberry ont été reprises dans des textes de loi, ce qui montre au passage le respect à la limite de la crainte révérencielle du législateur américain envers le juge, tandis que le législateur français vote sans vergogne des lois pour contourner les objections du juge, fût-il constitutionnel (Rétention de sûreté, HADOPI 2…). Gageons que cette fois, le législateur américain se gardera bien de s'aventurer sur ce terrain glissant.

Alors, Caperton, révolution jurisprudentielle ou cas d'espèce sans lendemain ?

Prochain épisode : les anti-inflammatoires permettent-ils de voir des jeunes filles nues ?

Et c'est un prix summa cum laude, s'il vous plaît. Du lourd, du très lourd.

Le Conseiller spécial, très spécial même précise l'Académie dans son communiqué, commentait la décision du Conseil Constitutionnel sur la loi HADOPI lors du Grand Rendez-Vous sur Europe 1, ce dimanche 14 juin. Et c'est un festival.

Écoutons-le. À ce niveau, ce n'est plus du Busiris, c'est de l'art. Tenez-vous bien c'est deux minutes de grand n'importe quoi non-stop.

Pendant que le SAMU réanime les Académiciens terrassés d'extase face à autant de sottises compressées en aussi peu de mot pour être diffusées à aussi haut débit, décomposons, et profitons-en pour éclairer ce pauvre Riton le Dérouté.

Tel les meilleures bières belges, le prix est ici triple. Tout d'abord, sur l'ironique remarque des révolutionnaires protégeant le droit d'accès à l'internet. Ensuite, sur le droit à l'internet mieux défendu que l'accès à l'eau et à l'électricité (ce qui accessoirement est faux, vous allez le voir) et enfin sur les principes de la déclarations des droits de l'homme et du citoyen, simples principes philosophiques et non juridiques.

Summa : les révolutionnaires n'ont pas entendu défendre l'accès à internet.

Personne ne l'a dit. Sauf un conseiller spécial de l'Élysée, ce qui revient au même.

Les Révolutionnaires ont entendu protéger la liberté d'expression, car elle est toujours la première attaquée. Par les despotes, bien sûr, mais aussi par tous les susceptibles qui trouvent qu'une langue occupée à autre chose qu'à lécher leurs bottes est une incongruité condamnable. Et même avec les meilleures intentions du monde, comme celle de ces artistes qui défendent leur gagne-pain et sont prêts au nom d'Euterpe à occire Polymnie.

La liberté de dire ce que l'on pense, c'est une chose. Mais la déclaration de 1789 ne se contente pas de cela. En effet, crier dans le désert ou être silencieux dans la multitude revient à peu près au même. La déclaration est donc plus précise. Ayons plus de curiosité que M. Guaino et lisons-là.

Article 11 : La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

La liberté d'expression s'entend comme la liberté de communiquer, ce qui suppose un émetteur et un récepteur. Elle recouvre le fait de parler, mais aussi d'écrire et d'imprimer librement. En 1789, imprimer s'entendait uniquement sur papier avant distribution. Aujourd'hui, imprimer s'entend directement de l'acte de publication, sans passer par la fixation sur papier (mais fixation il y a, sur un serveur d'abord, sur votre ordinateur ensuite). En quoi l'invention de l'informatique a-t-elle changé quoi que ce soit à cette situation ? Écrire sur internet ne serait pas écrire au sens de la déclaration de 1789 sous prétexte que ce beau jour de juillet 1789, on ne pouvait pas écrire sur un ordinateur ? Henri Guaino veut-il vraiment laisser entendre que la liberté d'expression ne saurait s'appliquer à l'internet car il n'existait pas à la fin du XVIIIe siècle, date à laquelle nos libertés auraient été à jamais figées en l'état ? Dois-je donc comprendre que je puis l'empêcher par la force de s'exprimer à la radio car les révolutionnaires n'ont pas précisé que la liberté de parler s'entendait aussi du droit de dire des sottises au micro d'Europe 1 ?

Henri Guaino commet ici une erreur classique : il ne peut pas concevoir que le droit s'adapte à son époque sans que le législateur n'ait besoin d'intervenir, lui qui en la matière tient plus souvent de la mouche du coche que de la colombe de Noé. Fort heureusement, les juges sont plus intelligents que M. Guaino, ce qui n'est guère les flatter, et eux ont compris depuis longtemps que la liberté de s'exprimer recouvrait toutes les formes, y compris les plus nouvelles. Et tout comme les révolutionnaires ont voulu défendre dans cet article 11 l'imprimerie, non par amour de l'encre pressée sur la feuille de papier mais parce que c'était l'outil qui permettait l'exercice de cette liberté qui sans lui ne serait qu'illusoire, le Conseil constitutionnel défend aujourd'hui le TCP/IP pour le même motif.

Puisque je ne risque plus la suspension de mon accès à internet en cas de piratage, je dirai que le problème de l’Élysée, c’est qu’elle vit trop le présent dans la nostalgie du paradis perdu de l’enfance, dans cet imaginaire où tout recommence toujours, il n’y a de place ni pour l’aventure humaine ni pour l’idée de progrès. À bon entendeur…

Cum : Le droit à l'internet, mieux défendu que le droit à l'eau ou à l'électricité.

Là, tous en chœur, poussons : “ Bouhou-ou ” aux journalistes présents qui laissent passer ce genre d'ânerie sans tiquer ou pire, en pouffant du bon mot. La moindre des choses, quand on est journaliste, c'est de s'offusquer quand on se paye votre tronche. Aliocha le fait très bien, d'ailleurs.

Comment l'eau et l'electricité arrive-t-elle chez vous ? Seule une personne ayant un jour vécu dans autre chose qu'un appartement de fonction, ce qui disqualifie visiblement M. Guaino, aura la réponse. Par un contrat d'abonnement. Oh ? Comme internet ? Eh ben oui, comme internet.

Que se passe-t-il si on ne paye pas sa facture d'eau ? On vous coupe l'eau. Que se passe-t-il quand on ne paye pas sa facture d'électricité ? On vous coupe l'électricité. Que se passe-t-il quand on ne paye pas sa facture internet ? On vous coupe internet. Admirez la différence de protection.

Allons plus loin dans le détail. Oubliez UNE facture d'internet et votre service sera coupé dans les 15 jours. J'ai testé. Oubliez une facture EdF et vous aurez une lettre de relance, puis une autre, puis un recommandé, et votre dossier sera transmis au service solidarité qui vous proposera un échéancier ou mille moyens d'éviter la coupure. Tous les avocats qui font du droit de la solidarité ont l'habitude de négocier avec EdF et savent qu'on trouve toujours une oreille attentive. La coupure d'électricité est rare, du fait des conséquences graves qu'elle peut emporter (plus de chauffage, plus de réfrigération des aliments et surtout plus d'accès à mon blog). Il en va de même de l'eau, qui a un rôle sanitaire essentiel. L'eau courante dans tous les quartiers évite bien des épidémies, et des factures d'eau impayées aboutissent chez l'assistant social plutôt que chez l'huissier.

Et revenons-en donc à la loi HADOPI. Que proposait-elle ? Qu'une autorité administrative puisse vous suspendre votre abonnement si vous n'empêchiez pas que celui-ci serve à télécharger, peu importe quel autre usage légal vous puissiez en avoir parallèlement. J'ai beau retourner mon journal officiel dans tous les sens, je n'ai pas trouvé de loi prévoyant comme sanction à un comportement illicite la suspension de l'abonnement à l'eau ou à l'électricité. Même pour les coupables de meurtre par noyade ou pire encore ces monstres à sang froid plus proches de la bête que de l'homme qui percent un trou dans leur mur à 8 heures un dimanche.

Conclusion : l'abonnement à l'eau ou à l'électricité est mieux protégé en France que l'abonnement internet, nonobstant la décision du Conseil constitutionnel sur la loi HADOPI.

Non seulement M. Guaino dit des sottises quand il critique la décision du Conseil constitutionnel, mais il en dit aussi quand il défend son point de vue. Et ce type conseille le président de la République, tout va bien.

Laude : En faisant référence à la déclaration des droits de l'homme et du citoyen on n'est pas dans l'ordre du juridique mais dans la philosophie du droit.

Comme dirait Hans Kelsen réfutant le jusnaturalisme hobbesien d'un Carl Schmitt : « Et ta sœur, elle fait de la philosophie du droit ? »

La déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 n'est pas un texte de philosophie du droit. J'en ai lu beaucoup et ai adoré cette discipline qui m'a réconcilié avec la philosophie après une brouille qui a duré toute mon année de terminale, et je puis vous le dire bien haut : les textes de philosophie du droit ne se divisent pas en articles précédés d'un préambule, et ne s'intitulent jamais « déclaration des droits ». Ce sont les déclarations des droits qui sont rédigées ainsi, et c'est à ça qu'on les reconnaît (j'ai eu mention à mon épreuve de repérage de déclarations de droits en maîtrise).

La déclaration des droits de l'homme et du citoyen est un texte juridique. Les plus subtils d'entre vous auront sans doute perçu un indice de par la présence du mot “ droits ” au pluriel dans le titre. Ce texte consacre des droits et des libertés, en en faisant des faisant des droits et libertés intouchables par le législateur sauf dans les limites qu'elle prévoit. Principe-exception, l'essence même du raisonnement juridique. Je rappelle que le droit crée une créance, c'est à dire permet à son titulaire d'exiger d'autrui un comportement respectant ce droit, tandis que la liberté s'entend d'une interdiction d'interdire. Les droits reconnus par la déclaration de 1789 sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression (article 2). Les libertés consacrées par ce texte sont la liberté de conscience (article 10), d'expression (article 11), et de manière générale la liberté de faire tout ce que la loi ne prohibe pas et qui ne nuit pas aux libertés d'autrui (article 5). Bien sûr, c'est un texte héritier direct de la philosophie des Lumières. Mais c'est un texte qui traduit les valeurs des Lumières en principes de droit, en posant des règles générales, courtes et claires et en prévoyant strictement les exceptions qu'elles admettent.

Cette déclaration fait d'ailleurs partie intégrante de notre Constitution depuis 1958. Amusant de la part de quelqu'un se disant gaulliste que de vouloir ainsi liquider l'héritage de 58.

Assurément, on peut affirmer sans crainte d'être démenti ou de devoir présenter des excuses que l'homme de l'Élysée est assez entré dans l'Histoire, grâce à ce prix mille fois mérité. Fini désormais les scènes de jalousie dans le Salon Doré, quand Claude Guéant le faisait bisquer avec son Busiris à lui. Plus de jaloux, chacun le sien.

Monsieur le Conseiller, l'Académie vous présente ses félicitations les plus spéciales (au cube, ça va de soi) pour ce feu d'artifice, un dimanche qui plus est.

Crédit photo : Reuters.

La loi HADOPI est donc allée devant le Conseil Constitutionnel comme César est allé aux Ides de Mars : pour y rencontrer sa fin.

Un rapide rappel de ce qu'est le Conseil constitutionnel pour mes lecteurs étrangers, car pour tout citoyen français, il va de soi que les articles 56 et suivants de la Constitution n'ont aucun secret.

Le Conseil constitutionnel est le gardien de la Constitution, la norme suprême, supérieure aux lois et aux traités, même européens^[1]. La Constitution est une loi adoptée dans des conditions très particulières qui rendent sa modification extrêmement difficile et qui fixe les grands principes de la République (la Constitution inclut ainsi la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, pose le principe de l'égalité sans distinction d'origine, de race ou de religion, etc…) et de son fonctionnement (c'est la Constitution qui établit le drapeau, l'hymne national, ainsi que les pouvoirs du président de la République, du Gouvernement, du Parlement, etc…).

Quand une loi est adoptée, elle peut (c'est facultatif, sauf trois exceptions : les lois soumises à référendum, les lois organiques et les règlements des assemblées parlementaires) être déférée au Conseil constitutionnel qui jugera de leur conformité à la Constitution. La décision de déférer une loi au Conseil constitutionnel peut être prise par le président de la République, le président du Sénat, le Président de l'assemblée nationale, ou un groupe de soixante députés ou soixante sénateurs (pas de panachage entre les deux assemblées). Cette décision, appelée recours, doit idéalement être motivée, c'est-à-dire indiquer en quoi cette loi violerait la Constitution. La qualité des recours est très variable, et je ne sais pas ce qu'attendent les groupes parlementaires pour se constituer une équipe d'avocats constitutionnalistes. Ils en ont les moyens et ce serait redoutablement efficace.

Survolons rapidement les arguments rejetés par le Conseil avant de nous attarder sur ceux qu'il a retenus, soit en formulant une réserve d'interprétation, soit en annulant purement et simplement.

(NB : les numéro après le symbole § renvoient aux numéros de paragraphe de la décision).

Les moyens rejetés.

► La procédure d'adoption de la loi : les parlementaires auteurs de la saisine affirmaient ne pas avoir reçu les informations suffisantes du gouvernement pour pouvoir légiférer en connaissance de cause. La Conseil estime que les assemblées ont disposé, comme l'attestent tant les rapports des commissions saisies au fond ou pour avis que le compte rendu des débats, d'éléments d'information suffisants (§3).

► L'obligation de surveillance de l'accès à internet : les requérants soutenaient que l'obligation faite aux abonnés à l'internet par l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle (créé par la loi HADOPI) de veiller à ce que cet accès ne serve pas à pirater^[2] ferait double emploi avec le délit de contrefaçon et serait formulée de façon trop générale, alors que la Constitution exige que la loi soit claire et accessible. Le Conseil rejette, estimant au contraire que la définition de cette obligation est distincte de celle du délit de contrefaçon ; qu'elle est énoncée en des termes suffisamment clairs et précis (§7). Je suis d'accord.

► Le renvoi à des décrets en Conseil d'État : les requérants critiquaient le renvoi à des décrets pour définir les modalités de délivrance du label HADOPi certifiant qu'une source de téléchargement est légale. Le Conseil rejette en rappelant qu'il s'agit d'une simple information du public et que l'HADOPI n'aura pas le choix et devra délivrer ce label à tout site en faisant la demande qui remplit les conditions légales. Dès lors, le législateur a bien rempli son rôle, le reste n'étant que de l'intendance, domaine du décret (§35).

Les réserves d'interprétation.

Une réserve d'interprétation est une façon inventée par le Conseil de corriger une inconstitutionnalité sans dégainer l'arme nucléaire de l'annulation. Le Conseil dit que si on applique le texte de telle façon, alors il n'est pas contraire à la Constitution. Ces réserves d'interprétation sont prises en compte par les juges, qu'ils soient administratifs ou judiciaires.

On commence à entrer dans les aspects intéressants de la décision. La loi HADOPI n'est pas, sur ces points, censurée, mais elle est modifiée dans son esprit.

► L'atteinte à la vie privée : Attention, c'est un peu subtil.

Les données relatives aux infractions de piratage sont relevées par des agents assermentés qui sont salariés des sociétés de gestion collective de droits d'auteur (essentiellement pour transférer le coût des ces opérations sur ces sociétés plutôt que les faire supporter par l'État). Ces données sont collectées dans un fichier informatisé géré par ces sociétés privées. Jusqu'à présent, ces données étaient soit communiquées au parquet au soutien d'une plainte, soit directement utilisées par ces sociétés pour poursuivre les internautes concernés en justice. Dans tous les cas, c'était l'autorité judiciaire qui ordonnait au fournisseur d'accès internet (FAI) la communication de l'identité du titulaire de l'abonnement suspect^[3]. Avec la loi HADOPI, la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet (HADŒPI) qu'elle crée acquiert le droit de se faire communiquer directement et sur simple demande par le fournisseur d'accès internet concerné, les coordonnées du titulaire de l'abonnement, pour mettre en jeu sa responsabilité. L'autorité judiciaire est court-circuitée. C'est cela que contestaient les requérants devant le Conseil constitutionnel : il y a une atteinte disproportionnée au droit des citoyens au respect de leur vie privée en permettant à une autorité administrative de se faire communiquer ces données personnelles sur simple demande.
Le Conseil donne raison aux requérants, mais sans aller jusqu'à interdire ce dispositif. Il précise que la loi HADOPI permettant l'identification des titulaires des abonnements correspondants aux adresses IP collectées par les agents assermentés a pour effet de rendre ces données nominatives, ce qu'elles n'étaient pas auparavant. Le Conseil rappelle donc que la Commission Nationale Informatique et Liberté (la CNIL) a pour vocation de surveiller les traitements informatiques de données nominatives, et qu'il lui appartiendra de s'assurer que les modalités de ce traitement sont proportionnées au but poursuivi. En clair, cela signifie que toute poursuite fondée sur ces relevés sera nulle tant que la CNIL n'aura pas donné son feu vert quant au fonctionnement de ce fichier (§29). Où comment la rue Montpensier venge la rue Vivienne. La CNIL est notamment invitée à veiller à ce que ces données ne servent que dans le cadre des procédures judiciaires liées au piratage supposé et ne soient pas conservées à d'autres fins, genre une liste noire des pirates.

► Les mesures judiciaires envers les FAI : l'article 10 de la loi ajoute au code de la propriété intellectuelle un article L. 336-2 qui permet aux ayant-droits d'une œuvre objet de piratage d'obtenir du tribunal de grande instance, au besoin en référé, toute mesure permettant de mettre fin à cette atteinte à leurs droits, auprès, là est la précision importante, « des personnes susceptibles de contribuer à y remédier », et non uniquement auprès des personnes auteurs de cette atteinte. Quelle périphrase, mes amis, pour dire simplement fournisseur d'accès internet et hébergeurs ! En clair, la loi permet aux ayant-droits d'une œuvre piratée d'obtenir du FAI qu'il puisse suspendre l'accès internet du pirate supposé, et de l'hébergeur qu'il supprime de son serveur le fichier ou le site illicite (mais sur ce dernier point, la loi n'invente rien, le droit commun le permet déjà). Suspension, il y a, mais ordonnée par l'autorité judiciaire, ce qui est une garantie. Insuffisante, estime le Conseil, qui souffle à l'oreille du juge le mode d'emploi : il appartiendra à la juridiction saisie de ne prononcer, dans le respect de cette liberté [la liberté d'expression, voir plus bas], que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause (§38). Bref, le juge devra se contenter d'ordonner le minimum minimorum pour mettre fin à cette atteinte au droit d'auteur sans porter atteinte de manière disproportionnée à la liberté d'expression, qui devient la marraine, comme on va le voir, de l'accès à internet. Autant dire que le seul abonnement qui pourra être suspendu est celui qui ne sert qu'à pirater à l'exclusion de tout blogging, twitting, facebooking, netsurfing et autres mot en -ing visant à précipiter les Académiciens vers une mort prématurée par apopléxie.

Le Conseil a posé ses banderilles. Vient le moment tant attendu de l'estocade. Cette fois, le Conseil frappe pour tuer.

Les annulations.

Les annulations portent sur toutes sur le même point : la répression des manquements à l'obligation de surveillance.

Rappelons d'une phrase le mécanisme de la loi HADOPI : tout abonné à internet a l'obligation de veiller à ce que son abonnement ne serve pas à pirater, peu importe qui pirate ; tout piratage constaté depuis un abonnement donné est une violation de cette obligation par le titulaire de cet abonnement, qui peut être sanctionné, après deux avertissements, par une suspension de l'abonnement décidée par une autorité administrative, la Commission de Protection des Droits (et non la HADŒPI), hors de toute procédure judiciaire.

Et c'est là que le bât blesse pour le Conseil constitutionnel. Au cours des débats, on a beaucoup entendu dire et répéter que, que diable, il n'y a pas de droit à l'abonnement à internet, et qu'internet n'est pas un droit fondamental^[4]. Le Conseil disconvient respectueusement (§12) :

Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services ;

Internet ne devient pas une liberté fondamentale, mais le voici le pupille de la liberté d'expression, ce qui le met sur un beau piédestal.

Mais le Conseil constitutionnel apporte aussitôt un tempérament (§13), en rappelant qu'on est ici dans un conflit entre deux droits fondamentaux : la liberté d'expression, dont internet est le prophète, et la propriété, dont le droit d'auteur est une variante immatérielle mais tout aussi protégée.

Face à ce conflit, le législateur a un certain pouvoir d'appréciation :

Le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu'en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines^[5] ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle (§14).

Là, on retient son souffle. HADOPI est-elle sauvée ? Une incise pendant que vous virez lentement au rouge puis au bleu : ce genre de conflits entre des principes d'égale valeur mais contradictoires est le cœur de ce qu'est le droit. C'est l'essence du travail du juriste que de résoudre ce conflit, non pas en disant lequel des deux l'emporte, mais en délimitant le territoire de chacun selon les hypothèses. Dans tels et tels cas, le premier l'emportera, mais avec ces limites ; dans telles autres, ce sera le second, mais là encore dans telles limites pour préserver le premier. Exemple typique : le juge pénal, qui doit concilier la nécessité de la répression d'un comportement interdit avec celle de réinsérer l'individu qui a commis ces faits. Punir le passé en tenant compte du présent sans insulter l'avenir. On n'est pas trop de trois (le juge, le procureur et l'avocat) pour y arriver.

Allez-y, vous pouvez respirer : ici, c'est la liberté d'expression qui l'emporte, et le couperet tombe aussitôt sur la loi.

Le Conseil rappelle d'abord que « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés » ; et « que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » (§15). Tous ceux qui ont lu la loi savent déjà que c'en est fini de son mécanisme répressif. Pour les autres, le Conseil continue :

les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction^[6], à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ;

En clair : la liberté d'expression ne s'efface pas pour protéger des intérêts économiques catégoriels aussi nobles soient-ils (rires).

Le coup est mortel mais alors que la bête titube encore, le Conseil porte une seconde estocade : la loi HADOPI piétine également la présomption d'innocence.

En effet, la loi HADOPI met en cause la responsabilité de l'abonné par la simple constatation du piratage, qui suffit à mettre en branle la machine à débrancher, sauf à ce que l'abonné démontre que le piratage est dû à la fraude d'un tiers (je laisse de côté la force majeure, qui exonère de toute responsabilité sans qu'il soit besoin de le prévoir dans la loi, et l'installation du logiciel mouchard, qui au contraire interdit de facto à l'abonné d'invoquer la fraude d'un tiers). Preuve impossible à rapporter.Ce renversement de la charge de la preuve aboutit à faire de l'abonné mis en cause un coupable jusqu'à ce qu'il prouve son innocence(§18). C'est prévu par le code pénal nord coréen, mais pas par le nôtre. Le législateur a imaginé ce mécanisme anticonstitutionnellement^[7]

La bête s'écroule et le Conseil prélève les deux oreilles et la queue : toutes les dispositions donnant un pouvoir de sanction à la Commission de Protection des Droits sont annulées.

Conclusion : la loi HADOPI est-elle morte ?

Elle est en coma dépassé : son corps vit encore mais son esprit a basculé dans le néant. Le reste de la loi étant validé, le président de la République a quinze jours pour la promulguer, ou demander au parlement une seconde délibération (art. 10 de la Constitution). La HADŒPI sera créée (mon petit doigt me dit qu'elle va fusionner avec l'Autorité de Régulation des Mesures Techniques créée par DADVSI), ainsi que la CPD. La HADŒPI se contentera donc de délivrer son label “ ici, on télécharge légalement, lol ” à qui en fera la demande, et remplira ses autres missions, purement consultatives.

Le Conseil constitutionnel tire d'ailleurs les conclusions de son annulation et de l'absence de jugeotte du parlement en donnant le mode d'emploi qui ne manque pas d'ironie (§28) :

…à la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; que son intervention est justifiée par l'ampleur des contrefaçons commises au moyen d'internet et l'utilité, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie ; qu'il en résulte que les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre par les sociétés et organismes précités ainsi que la transmission de ces données à la commission de protection des droits pour l'exercice de ses missions s'inscrivent dans un processus de saisine des juridictions compétentes ;

Traduction : la CPD existera bel et bien mais sera cantonnée à un travail d'avertissement sans frais (les mises en garde par courrier existent toujours, tout comme l'obligation de surveillance de sa ligne, mais elles ne peuvent aboutir à des sanctions), de filtrage et de préparation des dossiers pour l'autorité judiciaire, dans le but, et c'est là qu'on voit que le Conseil constitutionnel a le sens de l'humour, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie.

Bref la machine à punir 10.000 pirates par jour devient la machine à s'assurer qu'on ne poursuive pas trop de pirates, emporté par l'enthousiasme au mépris de la charge de travail des tribunaux au budget insuffisant.

On n'avait pas vu un tel succès législatif depuis la promulgation-abrogation du Contrat Première Embauche en 2006.

Voir aussi l'avis de Jules, toujours le plus rapide s'il n'a pas un verre de Chardonnay dans une main et la taille d'une jolie fille dans l'autre.

L'Académie Busiris a le plaisir de décerner à madame le ministre de la culture et de la communication, madame Christine Albanel, son deuxième prix Busiris.

Le prix a fait débat car le propos soumis aux Sages ne porte pas sur le droit en général, mais sur un texte en particulier, la loi HADOPI, vous aviez deviné. L'Académie est, selon le mot d'Anatole Turnaround, gardienne de l'utilisation du droit dans le discours public. Autant elle est enthousiaste dès lors que c'est le raisonnement juridique même qui est lâchement exécuté à des fins inavouables, autant dès lors qu'un politique fait montre de la simple mécompréhension d'un texte, elle renâcle. L'Académie n'a jamais exigé que ceux qui font la loi la comprissent, mais tout au plus qu'ils évitassent de l'invoquer pour celer leurs turpitudes.

Néanmoins, le vote a finalement été emporté par le spectaculaire contresens sur la disposition essentielle d'un texte que le ministre a porté à bouts de bras sur les fonts baptismaux, contresens qui ne peut être accidentel et montre bien que la torsion imposée par cette loi à des principes élémentaires du droit fait du déni de la réalité l'échappatoire la plus facile et ainsi préférée à l'explication pédagogique.

Le propos récompensé est le suivant (source : Lemonde.fr) :

Interrogée sur le problème du coût du logiciel de sécurisation (appelé abusivement “ le mouchard ”) censé prévenir toute utilisation abusive de la connexion ET tout téléchargement de contenu protégé, coût qui sera supporté par l'utilisateur comme l'a confirmé le rapporteur du texte, le ministre réplique que ce n'est pas un problème car… :

Si vous ne piratez pas, non seulement vous ne risquez pas de suspension, mais vous n'êtes pas obligés de mettre un logiciel de sécurisation.

Pour bien comprendre la beauté du propos, il faut rappeler ici brièvement le mécanisme mis en place par la loi.

La loi crée une présomption de responsabilité pesant sur le titulaire d'un abonnement internet servant à télécharger des œuvres protégées^[1]. Dès lors qu'un agent assermenté (salarié des sociétés de gestion collective des droits d'auteur, et non agent de l'État) constate que l'adresse IP correspondant à cet abonnement est utilisée pour télécharger un contenu protégé, la Commission de Protection des Droits, rattachée administrativement à la HADŒPI mais juridiquement indépendante, lance le processus d'avertissement (courrier électronique puis papier recommandé, étant précisé qu'à aucun moment l'abonné n'est informé du contenu protégé qu'il est supposé avoir téléchargé) avant de prononcer la suspension de l'abonnement.

Le simple constat par l'agent assermenté établit la responsabilité du titulaire de l'abonnement. Celui-ci ne peut s'exonérer de cette responsabilité qu'en établissant l'usage frauduleux de son abonnement par un tiers (preuve quasi impossible à rapporter), la force majeure (cause extérieure, irrésistible et imprévisible, difficile à concevoir ici) ou en installant un logiciel homologué censé prévenir aussi bien l'usage frauduleux de l'abonnement que le téléchargement de contenu illicite (ce qui suppose qu'il surveille la connexion à internet d'où le terme de mouchard). Tout ça est contenu dans le futur article L.336-3 du code de la propriété intellectuelle (sous réserve de sa validation par le Conseil constitutionnel).

Ainsi, comme vous le voyez, il y a bel et bien un risque de suspension d'abonnement pesant sur celui qui ne pirate pas. La loi le prévoit implicitement en lui indiquant comment il peut éviter cette suspension.

Là où la contre-vérité touche au sublime et donc au Busiris, c'est quand le ministre dit qu'il existerait un quatrième moyen de se prémunir contre le risque de suspension et dispensant d'installer le “ mouchard ” : en ne téléchargeant pas des contenus protégés. En effet, si le crime disparaît, plus personne n'a à redouter d'être puni.

Mais le mouchard vise expressément à protéger celui qui ne veut pas pirater contre celui qui voudrait pirater frauduleusement de chez lui. Dès lors, celui qui ne veut pas pirater non seulement a l'utilité de ce logiciel mais a même tout intérêt à l'installer. De fait, seul celui qui ne veut pas pirater a un intérêt à installer un tel logiciel, et non celui qui veut pirater, puisque ce logiciel l'en empêcherait. Le propos du ministre est donc un total contresens de la loi, et est aberrant en ce qu'il revient à dire que seuls les voleurs devraient installer des serrures à leur porte, et non les honnêtes gens.

Le propos est émis de mauvaise foi car ce serait faire injure à l'intelligence du ministre que de penser qu'elle ait pu croire un seul instant sérieusement que seuls les pirates seraient obligés d'installer un logiciel anti-piratage.

Quant à l'opportunité politique, il s'agit pour le ministre de répondre par une interprétation contra legem au souci des innocents se sentant floués par cette loi qui met à leur charge la lutte contre ce qu'ils ne pratiquent pas, par l'argument classique du : “ seuls les méchants ont à craindre les lois sécuritaires qui par leur nature ne concernent pas les honnêtes citoyens, qui n'ont rien à cacher ”.

Un ministre qui n'assume pas la loi que le gouvernement auquel il appartient a fait adopter aux forceps au point d'en cacher le contenu réel répond à tous les critères de l'opportunité politique et de la mauvaise foi.

Félicitations au ministre, qui ne partira pas les mains vides de la rue de Valois.

Le Ministre de la culture et de la communication avait avec la loi HADOPI un terreau fertile et pourtant, elle aura attendu avant d'obtenir ce prix bien mérité, grâce à cette loi, ça va de soi.

Le propos primé est le suivant, tenu dans un communiqué de presse à la suite de l'adoption cette nuit par une écrasante majorité de l'amendement 168 138 au « paquet telecom » posant le principe que toute suspension d'une connexion à l'internet doit être décidée par un juge :

Christine Albanel prend acte du vote intervenu ce matin au Parlement européen, amendement qui n'a aucun lien direct avec le projet de loi Création et Internet et qui a pour seul effet d'en retarder l'adoption définitive.

L'affirmation est déjà aberrante en soi : comment un acte législatif pourrait-il ne pas avoir de lien direct avec une loi dont il entraîne le report de l'adoption définitive (ce qui accessoirement est faux) ?

Mais elle est aussi juridiquement aberrante, ce qui caractérise le prix Busiris, qui récompense l'invocation à tort et à travers du droit pour justifier une position purement politique.

Voici en quoi.

D'abord, qu'est-ce que le « paquet telecom » ? Du jargon européen dont la suppression définitive devrait être la priorité de l'Union dans les mois à venir. L'UE est assez compliquée comme ça pour éviter d'employer des termes aussi peu clairs hormis pour les initiés. Il s'agit d'une révision simultanée de plusieurs directives visant des domaines différents mais concernés par la réforme projetée, afin de coordonner les modifications à apporter. On parle de “paquet” car les trois révisions sont solidaires : elles forment un tout indivisible. Le paquet telecom regroupe ainsi les directives sur les communications électroniques, les droits des utilisateurs d'internet et la création d'un nouvel Organe des régulateurs européens de télécommunications (ORET) (procédures COD/2007/247, 248 et 249).

Dès lors que l'Europe se penche sur les droits des utilisateurs d'internet, il est déjà osé de dire que ça n'a rien à voir avec la loi HADOPI qui vise à prévoir une sanction administrative des utilisateurs d'internet.

Mais quand en plus un amendement est déposé par un eurodéputé français, Guy Bono, et un autre eurodéputé, certes Allemand, mais du plus français des allemands puiqu'il s'agit de Daniel Cohn Bendit, et qu'il est candidat en France en juin prochain, et déposé spécifiquement pour contrer le projet de loi HADOPI, là, ça devient de l'aveuglement… Bessonnien.

D'ailleurs, le site du Parlement Européen ne s'y trompe pas et commente l'information en expliquant, dans son communiqué, après avoir rappelé que cet amendement avait été adopté par le parlement en première lecture, repoussé à l'unanimité par le Conseil^[1] et a à nouveau été adopté par 407 voix pour, 57 voix contre et 171 abstentions (dont beaucoup d'eurodéputés socialistes français, sans doute coincés derrière un rideau…) :

En France, la loi "Création et Internet", actuellement examinée par l'Assemblée nationale, a pour objectif de lutter contre la violation des droits d'auteurs. Elle prévoit notamment pour les personnes qui téléchargent illégalement une "riposte graduée" pouvant aller, en cas de récidive, jusqu'à couper l'accès à Internet. Le droit de suspendre un accès à Internet serait confié à une autorité connue sous le nom d'"Hadopi". Le texte qui suscite de nombreux débats devrait être soumis au vote le 12 mai.

Bref, ça n'a tellement rien à voir que le parlement trouve naturel d'expliquer pourquoi cet amendement a été déposé et adopté : pour contrecarrer l'initiative française HADOPI. Mais sinon ça n'a rien à voir.

Bon, sur ce point, Christine Albanel a une excuse : ce n'était pas elle qui siégeait au Conseil européen du 27 novembre 2008 ayant repoussé une première fois l'amendement HADOPI-killer, mais… Éric Besson. Décidément, dès qu'il s'agit de nier la réalité, il n'est jamais loin, celui-là.

Donc cette adoption a un lien direct avec la loi HADOPI, d'autant plus que l'adoption de cette directive révisée obligerait la France à mettre sa législation en conformité… et donc de supprimer le pouvoir de la Commission de Protection des Droits créée par cette loi de suspendre l'abonnement à internet des contrevenants présumés. Et là, plus rien n'est certain. Si la France a obtenu le rejet à l'unanimité de l'amendement Bono en novembre 2008, ses partenaires vont s'impatienter de voir traîner le paquet (je ne parle pas de Christine Albanel mais bien du paquet telecom), d'autant que le parlement ayant adopté deux fois cete position à une large majorité, il en fait donc une question de principe, et les 26 autres États membres peuvent passer outre l'opposition de la France pour adopter le texte incluant l'amendement Bono, puisqu'il s'agit d'un vote à la majorité qualifiée. Comme le dit Jean Quatremer sur son excellent blog :

les intérêts financiers en jeu dans cette affaire sont énormes, à la fois pour les États et les opérateurs, et dépassent très largement la seule loi Hadopi : nouveau régulateur européen, protection de la vie privée sur le web, ouverture des marchés des réseaux à grande vitesse et des spectres radios, réforme de la directive GSM. Un rejet retarderait l’adoption d’un nouveau paquet de trois à quatre ans… Les partenaires de la France pourraient donc estimer que le jeu n’en vaut pas la chandelle : le pouvoir de Paris est limité, ce paquet pouvant être adopté à la majorité qualifiée.

Et c'est là que nous touchons le second aspect juridiquement aberrant, mais qui relève peut-être d'une maladresse de rédaction.

L'adoption de l'amendement Bono n'a aucune conséquence sur l'adoption par le parlement français de la loi HADOPI mardi prochain, qui ne devrait pas poser de problème vu le nombre des députés UMP qui seront présents, sauf à ce que les députés socialistes maîtrisent d'ici là le Kage Bunshin no Jutsu . Il la condamne à brève échéance, mais le processus législatif n'est pas affecté.

La loi HADOPI sera adoptée, entrera en vigueur, et le restera jusqu'à ce que le paquet Telecom entre à son tour en vigueur et le cas échéant oblige la France à modifier la loi HADOPI en conséquence (c'est à dire en prévoyant l'intervention d'un juge avant la suspension). L'Union Européenne ne peut en aucun cas intervenir sur un processus législatif national en cours. C'est le Conseil constitutionnel qui veille à ce que les lois adoptées ne violent pas le droit européen.

Mais sur ce point, je pense qu'il s'agit d'une maladresse de rédaction. Le ministre voulait sans doute dire que l'amendement Bono adopté retardait l'adoption du paquet telecom, et non de la loi HADOPI : en effet, un vote conforme par le parlement européen aurait adopté le paquet ; au lieu de ça, le paquet doit aller en procédure de conciliation (notre commission mixte paritaire assemblée-Sénat, en quelques sortes), et devrait être examiné par le conseil européen du 17 décembre prochain.

En conclusion, Christine Albanel, lâchée par deux parlements, se réfugie derrière le droit européen qu'elle sait depuis le 29 mai 2005 largement incompris des Français pour nier deux revers politiques, le tout à proximité d'un remaniement ministériel dont elel risque de faire les frais.

Félicitations, madame le ministre, pour ce prix bien mérité, qui couronne presque une année d'efforts.

Désolé de jouer les rabats-joie, mais il est des événements dont on ne choisit pas la date. Maurice Druon, de l'académie française, vient de mourir.

Je ne vais pas dresser sa notice, d'autres le feront fort bien.

Si ce n'est déjà fait, courez lire les Rois Maudits, et découvrez comment un procès interminable pour la succession d'Artois a précipité la France dans un siècle de guerre et la couronne des capétiens dans la tourmente. Et à quel point l'histoire de France vaut n'importe quel roman.

Il était également l'auteur, avec son oncle Joseph Kessel, du Chant des partisans (musique d'Anna Marly), composé en Angleterre pendant la guerre. Il a toujours refusé de toucher un centime de droit d'auteur de cette chanson, expliquant que des Résistants étant allés au poteau d'exécution avec cette chanson sur les lèvres, il estimait que cette chanson était la leur et avait cessé d'être la sienne. C'était le temps d'avant HADOPI.

Le chant des partisans, par le Chœur de l'Armée Française.

1. Ami, entends-tu le vol noir des corbeaux sur nos plaines?
Ami, entends-tu les cris sourds du pays qu'on Enchaîne?
Ohé! Partisans, ouvriers et paysans, c'est l'alarme.
Ce soir, l'ennemi connaîtra le prix du sang et des larmes.

2. Montez de la mine, descendez des collines camarades !
Sortez de la paille les fusils, la mitraille, les grenades.
Ohé! Les tueurs à la balle et au couteau tuez vite!
Ohé! Saboteur, attention à ton fardeau, dynamite!

3. C'est nous qui brisons les barreaux des prisons pour nos frères!
La haine à nos trousses et la faim qui nous pousse, la misère!
Il y a des pays où les gens aux creux des lits font des rêves!
Ici, nous, vois-tu, nous on marche, et nous on tue, nous on crève.

4. Ici chacun sait ce qu'il veut, ce qu'il fait quand il passe.
Ami si tu tombes, un ami sort de l'ombre a ta place.
Demain du sang noir séchera au grand soleil sur les routes.
Sifflez, compagnons, dans la nuit la liberté vous écoute.

5. Ami, entends-tu ces cris sourds du pays qu'on enchaîne?
Ami, entends-tu le vol noir des corbeaux sur nos plaines?