Commentaire judiciaire

Une décision de justice et son explication détaillée.

Mercredi 18 août 2010

L'affaire StanJames.com (TGI Paris, 6 août 2010)

Le tribunal de grande instance de Paris a rendu un jugement le 6 août dernier qui a fait couler beaucoup de pixels sur l’internet, avec je le crains quelques approximations et incompréhension.

Il faut dire qu’il a de quoi provoquer une certaine émotion : ce jugement impose à tous les Fournisseurs d’Accès Internet (ou presque, en tout cas les principaux) d’empêcher par tout moyen l’accès à un site internet. Revoici le spectre de la censure avec la Justice comme son bras armé.

Voyons donc ensemble ce que dit ce jugement, à vous de voir ensuite s’il y a de quoi sonner le tocsin.

Tout d’abord, la distribution des rôles

Dans tout procès, il y a un demandeur, et un défendeur.

Le demandeur, ici, est le président de l’Autorité de Régulation des Jeux En Ligne (ARJEL), une autorité administrative indépendante (une de plus…) créée par la loi n°2010-476 du 12 mai 2010 sur les jeux en ligne, loi dont la présente décision est, comme vous le verrez, une application pure et simple. C’est le président de cette autorité qui est le demandeur, puisque l’ARJEL n’a pas la personnalité morale, comme c’est fréquemment le cas pour les autorités administratives indépendantes. Son président la représente donc, comme un tuteur représente son pupille, ce qui déjà en dit long sur l’indépendance de cette autorité.

Le défendeur est en fait une brochette de défendeurs. Il y a une société de droit anglais, NEUSTAR, présentée comme hébergeur de sites, les sociétés françaises Numéricable, Orange France, SFR, Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom, Auchan Telecom, auquel vient s’ajouter France Telecom comme intervenant volontaire (c’est-à-dire que bien que non assignée comme défendeur, cette société s’estime concernée par le débat et demande à y participer). Et comme plus on est de fou, plus on rit, le parquet de Paris va lui aussi s’inviter aux débats, comme il en a la faculté pour toutes les affaires jugées devant le tribunal. On dit qu’il est partie jointe, et joue dans ce cas un rôle très proche du rapporteur public devant la juridiction administrative, l’indépendance en moins. En l’occurrence, comme il s’agit de la première application d’une loi nouvelle mettant en cause la liberté de communication, on comprend qu’il ait voulu avoir son mot à dire.

Ce qui peut paraître curieux de prime abord, c’est que le principal intéressé par ce procès, la société de droit anglais Stan Gibraltar Limited (l’équivalent d’une SARL), n’est pas partie au procès, alors que vous allez voir qu’il ne sera pour ainsi dire question que d’elle. C’est que le législateur a eu l’idée d’une bien étrange procédure.

Ensuite, la forme de la procédure

C’est là la source d’une confusion que quasiment tout le monde a fait dans les commentaires que j’ai pu lire, et pour votre défense, sachez que nombre d’élèves avocats la font encore, et que même ce jugement l’a fait, en s’intitulant “ordonnance”. Il ne s’agit pas d’une ordonnance de référé, mais bien d’un jugement, qui a été rendu « en la forme des référés ». C’est peut-être un détail pour vous, mais pour un juriste ça veut dire beaucoup.

Une ordonnance de référé est rendue à juge unique après une audience unique dont la date est fixée dès l’assignation, et vise à ordonner des mesures par nature provisoires, essentiellement justifiées par l’urgence et l’évidence. Mettre fin à un trouble illicite, désigner un expert, accorder une provision sur une somme d’argent en attente d’être fixée, etc.

Une ordonnance de référé n’est pas couverte par l’autorité de la chose jugée qui interdit de remettre en cause un jugement définitif, c’est à dire qui n’est plus susceptible de recours. Une ordonnance de référé peut toujours être remise en cause, en cas de fait nouveau ou de modification des circonstances : il suffit d’assigner son adversaire devant le même juge des référés (pas la même personne, juge s’entend de la fonction) et demander que l’ordonnance initiale soit modifiée ou annulée (on dit rapportée).

Un jugement rendu en la forme des référés comme celui qui nous occupe est bien un jugement au fond. Le juge ayant statué ne peut revenir sur sa décision. Celle-ci a vocation à acquérir l’autorité de la chose jugée, sauf si elle est réformée en appel. Simplement, la procédure qui lui est applicable est celles des référés : juge unique, pas de représentation obligatoire par avocat, une audience unique (en principe) dont la date est fixée dès le stade de l’assignation. La procédure ordinaire, elle, suppose que chaque partie ait un avocat (on dit constituer avocat), et n’a pas de date fixée à l’avance. L’assignation informe simplement le défendeur qu’un procès lui est intenté devant le tribunal de telle ville, à charge pour elle de constituer avocat. La date de jugement ne sera fixée qu’au terme d’une procédure préalable de mise en état, comprendre mise de l’affaire en état d’être jugée, où un juge (le juge de la mise en état) va s’assurer que toutes les diligences sont accomplies et va régler seul les questions de pure procédure, de sorte que l’affaire viendra devant la juridiction collégiale prête à être jugée, sans qu’aucune mauvaise surprise ne puisse en principe s’y opposer.

Prévoir qu’une affaire est jugée en la forme des référés est une possibilité offerte au législateur pour les affaires les plus simples, où l’office du juge se borne à vérifier que les conditions d’application de la loi sont remplies, ses effets étant parfaitement prévisibles et bornés par la loi. C’est le domaine des actions en exequatur, qui consistent à donner force exécutoire à un jugement étranger. Une convention bilatérale entre la France et le pays concerné peut prévoir que cet exequatur se donne en la forme des référés, quand la Convention prévoit que le juge se borne à vérifier que les parties ont bien été convoquées, que le juge étranger était compétent, et que le jugement a bien été notifié aux parties, et bien sûr que ce jugement ne viole pas l’ordre public français (pas d’exequatur d’une répudiation, par exemple).

Et c’est précisément ce cadeau qu’a fait le législateur à l’ARJEL en lui permettant d’agir en la forme des référés pour faire empêcher l’accès à un site de jeu en ligne non agréé.

L’article 61 de la loi du 12 mai 2010

Avant de nous attarder à cet article 61, qui est le cœur de cette décision, rappelons brièvement que la loi du 12 mai 2010 réglemente le secteur des jeux en ligne, en réservant cette activité aux seules sociétés préalablement agréées par l’ARJEL. Cet agrément vise moins à protéger le consommateur que l’État, en lui assurant que les revenus générés par cette activité n’échapperont pas au fisc. La protection des joueurs se résumera à une phrase écrite en caractères illisibles sur les publicités invitant les joueurs irresponsables à se prendre en main, et dont on peut attendre la même efficacité que les phrases préventives contre l’alcoolisme, le tabagisme et le surpoids. Mais c’est une façon de se payer une bonne conscience à peu de frais, ce qui est une des activités préférées du législateur.

Afin de faire respecter ce monopole, la loi a donné à l’ARJEL un pouvoir assez particulier, qui se situe à l’article 61 de la loi. C’est ce pouvoir qui est utilisé pour la première fois dans cette affaire, et c’est ce qui lui donne tout son intérêt.

L’article 61 donne en effet pouvoir à l’ARJEL — enfin, son président— de demander en justice toute mesure permettant de faire obstacle à l’accès effectif à un site de jeu en ligne non agréé par elle.

Cette procédure suppose un préalable : l’ARJEL doit mettre en demeure l’opérateur du site non agréé de cesser d’offrir ses activités vers la France en lui expliquant comment se mettre en conformité, et ce sous huit jours, délai pendant lequel il peut présenter ses observations. Je précise que la loi n’impose nullement l’usage d’une autre langue que le Français pour cette notification, qui par définition s’adresse à des sociétés étrangères. Ça leur apprendra à parler étranger, à ces étrangers (et en plus pas tous le même étranger !).

Si au bout de 8 jours, le service n’a pas cessé, le président de l’ARJEL peut saisir le président du tribunal de grande instance de Paris, qui a seul compétence, pour voir ordonner « l’arrêt de l’accès à ces services », sans autre précision, aux personnes mentionnées au 2 du I et, le cas échéant, au 1 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Vous reconnaîtrez là le goût du législateur pour la simplicité et la lisibilité de ses lois, qui sont incompréhensibles sans un accès à l’intégralité de son œuvre.

Les “personnes mentionnées au 2 du I et, le cas échéant, au 1 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique” sont, en français courant, respectivement, les hébergeurs et les FAI.

Vous voyez donc toute la bizarrerie de la procédure : l’opérateur étranger est en faute, donc on fait un procès aux hébergeurs et FAI, que la LCEN précitée rendait précisément irresponsables du contenu des sites auxquels ils donnaient accès. Procès auquel l’opérateur étranger n’est pas partie. La logique est simple et efficace : on prend ceux qu’on a sous la main.

Mais cette situation ne devant pas nuire à des tiers qui n’ont commis aucune faute (les FAI), le même article 61 prévoit dans son dernier alinéa que ceux-ci seraient indemnisés du coût engendrés pour eux par ces blocages, selon des modalités prévues par un décret.

Décret qui, vous l’avez deviné, n’a pas été pris. Et qui, vous allez le voir, risque fort de ne jamais l’être, après cette décision.

Bon, si vous avez suivi jusqu’ici, vous connaissez la procédure, vous connaissez le droit applicable, bref, la suite va vous apparaître d’une clarté diaphane.

Moteur, action !

Tout commence avec une société anglaise située à Gibraltar, Stan Gibraltar Ltd, qui exploite le site de jeux en ligne Stanjames.com. Ce site est accessible depuis la France, existe en version française, et il n’a pas l’agrément de l’ARJEL.

Le 24 juin 2010, un huissier mandaté par l’ARJEL se connecte à Stanjames.com et place un pari (le jugement ne dit pas si c’était sur Slovaquie - Italie ou Paraguay – Nouvelle-Zélande). Cela caractérise l’infraction à la loi du 12 mai 2010.

Le 25 juin 2010, l’ARJEL va adresser à la société Stan Gibraltar une lettre via courrier électronique via la page de contact en français du site plus par télécopie plus par courrier FedEx acheminé le 25 et livré le 30 juin (5 jours pour un Paris-Gibraltar en FedEx ??), la mettant en demeure de cesser de proposer ses services vers la France, faute pour elle d’être en conformité avec la loi française.

Face à ce spam, Stan Gibraltar ne va rien faire, puisque le 5 juillet, le même huissier va placer un nouveau pari accepté sur le site Stanjames.com (le jugement ne dit pas si l’huissier a gagné ou non).

Le 7 juillet, le président de l’ARJEL fait donc assigner les FAI précités ainsi que la société Neustar en tant qu’hébergeur du site Stanjames pour voir condamner tout ce petit monde à empêcher par tout moyen l’accès au site Stanjames.com depuis la France. Il demande en outre que la société Neustar soit condamnée aux frais de l’instance, évalués à 5000 euros. J’avoue que les raisons de cette condamnation m’échappent, l’hébergeur n’étant pas responsable du contenu illicite d’un site.

Hélas, cette question n’aura pas de réponse, puisque la société Neustar n’a pas comparu, et l’ARJEL n’a pu prouver que son assignation l’avait effectivement atteinte (cette question a fait l’objet d’un renvoi à une audience du 2 septembre prochain), et en tout état de cause ne devrait pas recevoir de réponse puisqu’il semblerait, à en croire le site Numerama, que la société Neustar ne soit que le registrar du nom de domaine Stanjames.com, et non l’hébergeur, le site étant hébergé sur un serveur propriété de la société Stan Gibraltar Ltd. L’erreur, si elle était avérée, serait du fait de l’ARJEL, et aboutirait nécessairement à la mise hors de cause de Neustar, l’article 61 de la loi du 12 mai 2010 ne permettant pas (encore) la mise en cause des bureauxw d’enregistrement de nomùs de domaine (registrar)

Restent donc face à face le président de l’ARJEL d’un côté, le front des FAI de l’autre.

Voyons les arguments soulevés.

En joue ! Feu !

La société Darty va d’abord essayer de se carapater en arguant être fournisseur d’accès à des « services » et non à des réseaux dont elle n’est pas propriétaire et ne pas être concernée. Le président va rapidement écarter l’argument : cette distinction fournisseur d’accès à des services / des réseaux n’existe pas juridiquement. On est fournisseur d’accès à internet, point.

Les FAI vont ensuite soulever une série d’arguments plutôt intéressants.

► Le premier argument était que le dispositif de l’article 61 n’était pas entré en vigueur faute pour le décret prévu par le 3e alinéa, prévoyant les modalités de l’indemnisation des FAI, d’avoir été pris.

L’argument était pertinent. Le législateur a fait peser sur des tiers la charge du blocage de l’accès aux sites non agréés, quand bien même ils ne sont ni fautifs ni même responsables, à charge pour lui de les indemniser du coût de cette nouvelle obligation qui relève du fait du Prince. On pouvait arguer comme l’ont fait les FAI que ce système forme un tout, et qu’il ne peut fonctionner sans le volet d’indemnisation, donc que son entrée en vigueur dépendait de la promulgation de ce décret.

Le juge ne va pas suivre cet argument. Il va estimer que les deux premiers alinéas se suffisent à eux même, le volet « indemnisation » étant un simple plus pour les FAI, qui sont d’ores et déjà tenus à leurs obligations légales nouvelles. Sans contrepartie.

Vous comprenez donc pourquoi ce décret risque de traîner, traîner, traîner, voire ne jamais être pris, puisque l’État jouit de cette obligation gratuitement pour le moment.

Rien que pour cela, les FAI ont tout intérêt à faire appel, pour espérer obtenir une autre interprétation de la Cour d’appel. Car si elle décidait qu’au contraire, les FAI n’étaient tenus à rien tant que le décret d’indemnisation n’était pas pris, on verrait l’État se réveiller et prendre ce décret avec une célérité rare, semblable à celle qui l’a pris quand il a fallu prendre les décrets d’applications indispensables à l’entrée en vigueur de cette loi avant la coupe du monde de football (loi promulguée le 12 mai, les trois premiers décrets d’application ont été signés le même jour, et en tout pas moins de neuf décrets d’application ont été signés dans la semaine qui a suivi la promulgation, cinq autres moins urgents ayant suivi par la suite). Dans cette frénésie de décrets, celui fixant l’indemnisation des FAI a mystérieusement été oublié… Pas de bol, hein ?

Deuxième argument soulevé de conserve par les FAI : cette curieuse procédure de l’article 61, qui vise tout le monde sauf le principal intéressé, est contraire à l’article 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH) qui prévoit le droit à un procès équitable. En effet, la procédure vise à frapper la société Stan Gibraltar Ltd qui n’a pas été mise en cause (au sens juridique : mis dans la cause, c’est à dire rendue partie au procès) puisqu’elle n’a même pas été assignée et n’est pas au courant de ce qui se trame pour rendre inaccessible son site depuis la France. La moindre des choses serait de lui permettre de se défendre.

Bon, ne soyons pas dupes. Les FAI, en défendant les droits fondamentaux de Stan Gibraltar Ltd, n’ont pas les droits de l’homme comme préoccupation. Mais si Stan Gibraltar Ltd était partie au procès, il suffirait de la condamner à rendre son site inaccessible depuis la France, sans que les FAI aient à faire quoi que ce soit, et surtout se prennent un procès chaque fois que l’ARJEL voudra empêcher l’accès à un site non agréé alors qu’ils n’y sont pour rien.

Le juge va aussi écarter cet argument en estimant que la société Stan Gibraltar, en tant que société d’un État membre de l’UE, peut solliciter de l’ARJEL l’agrément prévu par la loi du 12 mai 2010, et qu’un éventuel refus peut être contesté devant le juge administratif, ce qui préserve le droit de cette société à un procès équitable. Il en déduit que la procédure de l’article 61 de la loi, qui ne la met pas en cause, est conforme à l’article 6 de la CSDH.

C’est peut-être un peu court. Car il demeure qu’hormis l’invitation à présenter ses observations sous huit jours faite lors de la mise en demeure par l’ARJEL, dans une langue qui n’est pas celle de l’intéressé, pour justifier en quoi son activité, au demeurant légale dans le pays où elle est installée, est conforme à une loi française que cet opérateur n’est pas censé connaître puisque ne résidant pas en France, la société Stan Gibraltar n’est pas mise en mesure de présenter sa défense dans le procès qui va conduire à rendre son site inaccessible depuis la France, avec comme conséquence d’engager sa responsabilité civile à l’égard de ses clients ayant placé des paris sur son site avant cette mise à l’Index. Relisez cette phrase à voix haute, je sais qu’elle est longue.

Je ne suis pas sûr que la Cour Européenne des Droits de l’Homme verra cette procédure avec les yeux de Chimène qu’a eus le président du tribunal de grande instance de Paris.

Ces deux arguments visant à faire échec à l’application de la loi ayant été écartés, il ne reste au juge qu’à fixer les obligations des FAI. Et il va faire le choix du a maxima.

Tout d’abord, il va estimer que le fait que l’hébergeur supposé, la société Neustar, n’ait pas valablement été cité à comparaître est indifférent. Simplement, le juge ne prononcera aucune condamnation à son égard, repoussant cela à une nouvelle audience le 2 septembre pour permettre à l’ARJEL de prouver que cette société anglaise a reçu sa citation en justice.

Pour les FAI, c’est simple. Ils ont une obligation de résultat, donc doivent mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires, telles que « blocage du nom de domaine, de l’adresse IP connue, de l’URL, ou par analyse du contenu des messages, au besoin cumulativement ». Le tout à leurs frais, faute de décret d’indemnisation, et ce dans un délai de deux mois, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard au-delà, avec exécution provisoire, c’est-à-dire qu’un éventuel appel ne sera pas suspensif.

Tout au plus le président rejette-t-il la demande de publication du jugement demandée par le président de l’ARJEL (mais je le fais gracieusement au pied de ce billet, qu’il ne me remercie pas), puisque cette mesure n’est pas prévue par l’article 61 et ne s’impose nullement.

Conclusion provisoire

Nous avons donc bel et bien un jugement au fond, j’insiste là dessus qui condamne les principaux FAI à empêcher l’accès à un site, par tout moyen, sur le mode du « demmerdez-vous, c’est à vos frais ».

C’est regrettable en soi, et le fait qu’une telle mesure n’est, à ce jour, susceptible de concerner que des sites de jeu en ligne n’est pas à mon sens de nature à rendre la chose insignifiante sous prétexte que je ne joue pas aux jeux d’argent.

Car cela révèle que l’État, pour parvenir à ses fins (ici protéger un marché réglementé, et on ose appeler ça la libéralisation du secteur des jeux en ligne !) est prêt à inventer des procédures abracadabrantesques, où l’on fait un procès à tout le monde sauf au principal intéressé parce que ce serait trop compliqué à faire exécuter, que les juges appliquent sans tiquer malgré des objections très sérieuses (celle de l’indemnisation n’étant pas la moindre, car aujourd’hui, il n’y a guère que l’argent qui arrête l’État).

Comment l’en blâmer, puisque ça marche. Au-delà des intérêts de Stanjames.com, dont je n’ai que faire, n’étant pas son avocat, il y a là pour la première fois la tentative de créer un internet franco-français, d’établir une frontière numérique autour de la France, en s’attaquant au goulot d’étranglement : les fournisseurs d’accès internet, passages obligés et en nombre limités.

La possibilité d’abus est considérable, et je ne suis pas sûr que les contre-pouvoirs existent pour les prévenir.

Ce billet, écrit à 18:36 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

193 commentaires une annexe

Lundi 5 juillet 2010

L'affaire Bettencourt et l'affaire Woerth

— Bonjour Maître.

— Ah, bonjour mon petit Raymond, entre, entre, prends une tasse de thé. Chers lecteurs, et très chères lectrices, je vous présente Raymond, mon nouveau stagiaire. Après une brillante carrière dans le milieu associatif, Raymond envisage un changement d’orientation professionnelle. Défenseur un jour, défenseur toujours. Je l’accueille donc avec plaisir. Mais qu’y a-t-il, Raymond ? Je te trouve le visage bien chafouin. Ta visite à l’assemblée nationale ne s’est pas bien passée ?

— Non, tout va bien. C’est mon expression naturelle. Mais il est vrai que je suis perdu dans des abîmes de perplexité. J’ai essayé de comprendre l’affaire Bettencourt - Woerth, mais… Comment dire ? Je ne trouve pas les mots.

— Il va falloir que tu les trouves, je crois savoir que tu n’aimes pas lire ceux des autres.

— Ben je ne comprends pas, voilà.

— Je comprends, c’est d’un abord un peu compliqué. Au départ, il y a une affaire familiale très banale, dans une famille qui, elle, ne l’est pas. Elle concerne la première fortune de France, Liliane Bettencourt, qui, âgée de 87 ans, semble aux yeux de sa fille dilapider cette fortune sous l’influence de son entourage. Celle-ci essaie de placer sa mère sous tutelle, mais n’y parvient pas car sa mère s’y oppose : elle refuse d’être rencontrée par un médecin, ce qui fait obstacle à tout placement sous tutelle. Sa fille dépose alors plainte pour abus de faiblesse (art. 223-15-2 du Code pénal) au préjudice de sa mère. Le parquet de Nanterre diligente une enquête préliminaire, qui a abouti à un classement sans suite, le parquet estimant l’infraction non constituée.

— Pourquoi les choses ne se sont-elles pas arrêtées là ?

— Parce que le parquet n’est pas une juridiction, son avis n’est qu’un avis et n’a pour conséquence qu’une seule chose : il ne saisit pas le tribunal. Mais Françoise Bettencourt, la fille de Liliane Bettencourt, n’a pas baissé les bras. Le droit français permet à la victime de lancer elle-même les poursuites, et Françoise Bettencourt a saisi le tribunal correctionnel de Nanterre pour abus de faiblesse sur sa mère. Ce qui pose un problème sur lequel je reviendrai. L’audience devait se tenir du 1er au 6 juillet. Soit dit en passant, une semaine d’audience pour un abus de faiblesse, c’est du jamais vu, mais les sommes en jeu, et sans doute le nombre de témoins cités, expliquaient cela. L’audience réunissant trois ténors parmi les ténors du barreau parisien (Georges Kiejman défend Liliane Bettencourt, Olivier Metzner défend Françoise Bettencourt-Meyers — ces deux-là s’entendant aussi bien que leurs clientes— et Hervé Témime défend François-Marie Banier, le photographe. Quel casting ! C’est le choc des Titans. Mais avant l’audience, les choses ont pris un tour aussi imprévu que spectaculaire.

— C’est là que l’affaire Bettencourt devient l’affaire Woerth.

— Absolument, Raymond. Le maître d’hôtel de Liliane Bettencourt a trahi son employeuse et a enregistré en cachette des conversations de celle-ci avec Patrick de Maistre (prononcer de maître), qui est en charge d’administrer sa fortune. Ces enregistrements ont fini chez le journal en ligne Médiapart (€), et leur contenu est surprenant. On apprend ainsi que Liliane Bettencourt, qui soutient financièrement plusieurs personnalités de l’UMP, dont le ministre du budget de l’époque, Éric Woerth, a grâce à l’Élysée des informations sur l’enquête préliminaire pour abus de faiblesse ; ainsi, elle a su qu’un non lieu allait être rendu plusieurs jours avant l’annonce officielle. Ces révélations dans la presse font grand bruit.

— C’est dur d’être trahi par ses subalternes, je sais ce que c’est.

— Je n’en doute pas. Dans ces enregistrements, on apprend aussi que la société qui gère les biens de Liliane Bettencourt a embauché l’épouse de ce même ministre du budget de l’époque — semble-t-il sur la suggestion de ce dernier. Ces enregistrements ont été produits par Françoise Bettencourt lors du procès pour abus de faiblesse, car ils établiraient selon elle que sa mère a du mal à comprendre ce qu’on lui dit et fait tout ce que Patrick de Maistre lui demande de faire. Par voie de conséquence, ses importants dons à son ami photographe seraient dus à cet état de faiblesse due à l’injure du temps.

— Mais ces enregistrements sont illégaux, ils ne peuvent pas être produits en justice?

— Ils sont illégaux : ils constituent un délit de captation de conversation privée, puni par le Code pénal d’un an de prison et 45 000 euros d’amende (art. 226-1 du Code pénal). Mais ils peuvent être produits en justice, du moins en matière pénale. C’est une bizarrerie, appelons-ça comme ça, du système français. Pour la Cour de cassation, seules les preuves obtenues par la police ou un juge d’instruction doivent l’être de manière totalement légale. Mais un particulier, lui, peut produire des preuves obtenues illégalement (des documents volés par exemple) : le juge ne peut les écarter de ce fait, il doit examiner leur force probante (crim. 15 juin 1993, bull. crim., n°210).

— Décidément, que ce soit un vestiaire de stade, une commission parlementaire ou son salon, il n’y a plus d’endroits secrets.

— O tempora, o mores se plaignait déjà mon confrère Cicéron. Disons que le défaut de précaution est le seul luxe que ne peut se permettre un milliardaire. Cela dit, aussi regrettables soient-ils dans la façon dont ils ont été réalisés, ces enregistrements existent, et leur contenu peut même justifier leur existence.

— Quoi ? Harald Schumacher avait raison, la fin justifie les moyens ?

—Certainement pas, et l’auteur de ces enregistrements, contrairement au Boucher de Cologne, encourt des poursuites. Tout comme d’ailleurs ceux qui en font usage dans un procès pourraient se voir reprocher des faits de recel (art. 321-1 du Code pénal). Mais l’importance de leur contenu pour l’intérêt général (en ce qu’ils révèlent les mœurs de la République et la façon dont les gouvernants accomplissent leur mandat) justifie cependant leur mise à disposition du public. C’est ce qu’a jugé le juge des référés de Paris saisi d’une demande de Lilianne Bettencourt de voir ces documents retirés du site du journal en ligne Médiapart.

— Eric Woerth a-t-il commis un délit, d’après ces enregistrements ?

— Je n’ai pas tous les éléments du dossier, je ne sais que ce que publie la presse. Mais en l’état, j’aurai tendance à dire que non. Le piston de son épouse ne devient répréhensible que s’il y a eu une contrepartie convenue, qui caractériserait le pacte de corruption ou le trafic d’influence.

—Quelle est la différence ?

— La corruption (Art. 433-1 du Code pénal…)

— Ah, vous aussi, vous avez un 4-3-3 ?

— On se concentre, Raymond. La corruption disais-je suppose que le corrompu convienne avec le corrupteur de faire, ou au contraire de s’abstenir de faire un acte lié à ses fonctions, en échange de la contrepartie convenue : de l’argent, généralement, mais pas forcément. Le trafic d’influence (art. 432-11 du Code pénal) consiste à user de son influence pour obtenir d’une autre personne, extérieure au pacte de corruption et qui n’aura généralement pas conscience de participer à une action illicite, qu’elle fasse ou au contraire s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction.

— Par exemple, si j’ai bien compris, un fonctionnaire qui reçoit une bouteille de whisky pour faire sauter une contravention commet un délit de corruption s’il a le pouvoir de classer sans suite le dossier, et un trafic d’influence s’il demande au fonctionnaire qui a ce pouvoir de le faire.

— Exactement, mon petit Raymond. J’ajoute que le corrupteur commet une corruption active (art. 433-1 du Code pénal) tandis que le corrompu commet une corruption passive (art. 432-11, 1° du Code pénal). Les deux sont punis des mêmes peines que le trafic d’influence : 10 ans de prison, 150 000 euros d’amende. Un simple service rendu, pour être agréable à un personnage clef du gouvernement ne suffit pas à qualifier la corruption. Les arrières-pensées ne sont pas illégales en soi. Et ici rien ne laisse supposer qu’Éric Woerth ait convenu d’une quelconque contrepartie à l’embauche de son épouse. On peut même ajouter que la réputation du ministre rend cette hypothèse peu crédible.

— Donc il n’y a pas d’affaire Woerth ?

— Pas d’affaire pénale, non. Mais politique, oui. Que la loi ait été respectée ne veut pas dire que ces faits sont dignes d’éloge. Acheter 12 000 euros de cigares est aussi légal. Les avocats sont sensibilisés à une situation qu’il nous faut éviter à tout prix : le conflit d’intérêt. Et là, on a un parfait exemple d’un mélange des genres dont l’existence même est anormale, au sens moral du terme — éthique, si tu préfères le grec.

— C’est-à-dire ?

— On peut être surpris d’apprendre ainsi que le ministre du budget, en charge notamment du recouvrement de l’impôt, demande un service au premier contribuable de France, au risque de se retrouver dans une position délicate si ce contribuable s’avérait frauder, ce qu’à Dieu ne plaise. Surtout quand ce service consiste à faire embaucher son épouse dans la société en charge de gérer cette fortune évanescente. Et on peut l’être tout autant quand on réalise que ce même ministre cumulait ses fonctions avec celles de trésorier de l’UMP, recevant de ce chef les dons faits par Mme Bettencourt, et même les sollicitant ! Tout comme il en recevra en sa qualité de candidat aux régionales dans la région Picardie.

— Les montants en question sont conformes aux maximum légaux prévus par le Code électoral ?

— Oui, absolument. Il ne manquerait plus que le trésorier de l’UMP acceptât des dons illégaux. Mais encore une fois le problème n’est pas la violation de la loi (dans ce cas, il y aurait lieu à saisine de la Cour de Justice de la République) mais de la façon dont elle est appliquée. Le service de la chose publique (qui en latin se dit res publica) suppose une rigueur de celui qui a reçu mandat, et le peuple a le droit d’exiger qu’on lui en rende compte (article 15 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen). La femme de César ne doit pas être soupçonnée, et il en va de même de ses ministres. Or ce mélange des genres, assez typiquement français, qui voit le ministre en charge du recouvrement de l’impôt aller solliciter des dons pour son parti à des exilés fiscaux, ne peut que faire naître des soupçons de collusion et d’indulgence coupable, ce qui suffirait à le rendre politiquement condamnable en temps normal. Mais en ces temps de rigueur et de dure réforme des retraites, cela devient politiquement désastreux, quand on apprend en plus que les services du même ministre ont versé 30 millions d’euros à la femme la plus riche de France. Et la défense du ministre, entre dénis démentis par les faits et théorie du complot contre la réforme des retraites, n’est pas ce qui se fait de mieux en termes de damage control. À croire que depuis l’affaire Gaymard, aucune leçon n’a été tirée.

— Ah, ça, j’ai appris qu’avec une mauvaise défense, il n’est pas besoin que l’attaque soit bonne pour perdre…

— L’expérience, il n’y a que ça de vrai. Mais revenons sur le terrain du droit, avec l’affaire Bettencourt, qui elle est purement juridique. Encore que je m’avance peut-être un peu. Il y a d’autres considérations qui polluent là aussi cette affaire.

— La rivalité entre avocats ?

— Le choc des égos peut faire des dommages, mais ce travers n’est pas réservé à la profession d’avocat. D’autant que le code de procédure pénale veille depuis longtemps à ce que les avocats aient le moins de capacité de nuisance possible. Car cette affaire est échue à une magistrate, Isabelle Prévost-Desprez, présidente de la 15e chambre (celle de la délinquance économique et financière, qui dans les Hauts de Seine a trouvé un Eden) avec qui le procureur de la République de Nanterre, Philippe Courroye, est en mauvais termes. Et ça n’a pas manqué de s’exprimer à l’audience du 1er juillet.

— Que s’est-il passé ? Le parquet a fait grève ?

— Non, les magistrats n’ont pas le droit de grève.

— Décidément, ce métier me plaît de plus en plus. Mais alors, que s’est-il passé ?

— Une partie d’échec procédural entre le parquet et le tribunal pour retirer ce dossier à cette présidente, et je crains que le parquet n’ait fait échec au roi.

—Vous m’intriguez, maître, et pourtant je suis d’un naturel blasé.

— Concentre-toi, il va falloir suivre. D’abord, rappelons quelques principes essentiels. 1 : Le juge ne peut juger que ce dont il est saisi, et doit juger tout ce dont il est saisi. Ce sont les deux limites essentielles à son pouvoir : il ne peut décider de juger une affaire de son propre chef (c’est notre équivalent du hors-jeu), et ne peut refuser de juger une affaire, ce serait un déni de justice, le carton rouge assuré. 2 : On ne peut retirer un dossier à un tribunal qui en est saisi avant qu’il ne rende une décision. Généralement un jugement de l’affaire, mais pas forcément, et cela aura son importance ici.

— Jusque là, je suis.

— Un tribunal qui va examiner une affaire va dès le début de l’audience, après avoir vérifié l’identité du prévenu, sa compétence et la validité de sa saisine, s’assurer que l’affaire est en état d’être jugée, ou si elle doit être renvoyée à une date ultérieure. Cela se fait généralement à la demande des parties, mais peut être ordonné d’office par le tribunal, qui peut en outre ordonner des mesures d’investigation (on parle en procédure d‘instruction) complémentaires. Le tribunal confiera le suivi de cette mesure à un de ses membres qui se comportera comme un juge d’instruction, à ceci près qu’il pourra néanmoins juger l’affaire par la suite, ce qui est interdit à un juge d’instruction. Si le tribunal estime au contraire que l’affaire est en état d’être jugée, il va juger l’affaire.

— Je suis toujours, mais ça se complique.

— Rassure-toi, nous en aurons terminé une fois que je t’aurai précisé qu’on ne peut en principe faire appel d’un jugement que s’il a mis fin à la procédure, c’est à dire dé-saisi le tribunal en statuant sur le dossier.

— En principe ?

— Oui, Raymond, le droit est la science des exceptions. Si un jugement est rendu qui ne met pas fin à la procédure, on peut en faire appel, mais cet appel restera en sommeil jusqu’à ce qu’intervienne la décision sur le fond. Mais, exception à l’exception, l’appelant peut joindre à son appel une requête demandant à ce que cet appel soit examiné immédiatement. Dans ce cas, le président de la chambre des appels correctionnel a un mois, pendant lequel le jugement est suspendu, pour décider d’examiner immédiatement cet appel ou s’il devra attendre que le tribunal achève son office. C’est une décision discrétionnaire, non susceptible de recours.

— Et si le président fait droit à la requête ?

— On se retrouve comme dans le cas où le tribunal a mis fin à la procédure. Le dossier est transféré à la cour, puisque l’appel a un effet dévolutif : la cour d’appel est saisie de l’intégralité du dossier, deux juridictions ne pouvant en aucun cas être saisies du même dossier, pour éviter des décisions contradictoires.

— Et le dossier ne revient jamais au tribunal ?

— Dans une seule hypothèse : si le tribunal n’a pas tranché sur le fond, et que la cour confirme le jugement. Dans ce cas, elle ne peut évoquer et renvoie le dossier au tribunal. Par exemple, le tribunal refuse une demande d’expertise. Le prévenu fait appel de ce refus et demande un examen immédiat. Le président y fait droit, la cour d’appel examine l’appel et estime que le tribunal a eu raison de refuser l’expertise. Il confirme le jugement et fait retour de la procédure au tribunal. Si la cour au contraire estime que cette mesure d’expertise s’imposait, elle infirme le jugement, évoque l’affaire et ordonne elle même l’expertise. L’affaire ne retournera jamais au tribunal.

— On m’avait dit que la procédure pénale était plus compliquée que la règle du hors-jeu mais je ne voulais pas y croire.

— Ça va, Raymond ? Tu es en état de continuer ?

— Disons que ça va plus mal que si j’allais mieux mais mieux que si j’allais plus mal. Continuez donc, maître, je vous en prie.

— Brave Raymond. Transportons-nous dans la salle d’audience de la 15e chambre du tribunal correctionnel de Nanterre ce 1er juillet au matin. L’ambiance est électrique. Trois avocats pour trois parties, donc une de trop, et un procureur qui veut que cette affaire ne soit pas jugée, ce qui est assez paradoxal.

— Pourquoi une partie de trop ?

— Si le prévenu est à sa place, il y a une partie civile de trop. La victime de l’abus de faiblesse supposé est Lilianne Bettencourt. Or elle n’est pas à l’origine du procès : elle est présente à l’instance et dit que non, le prévenu n’a pas abusé de sa faiblesse. Elle se constitue partie civile pour voler au secours du prévenu. Mais l’action a été mise en mouvement par la fille de la victime, qui dit qu’eu égard à son état de faiblesse, sa mère ne réalise pas qu’elle a été victime d’un délit. Cette question de recevabilité de la citation de Françoise Bettencourt-Meyers, qui n’est pas victime directe de l’infraction, mais agit à la place de quelqu’un qu’elle estime hors d’état d’agir, devra être tranchée par le tribunal. Là-dessus apparaissent les enregistrements, versés aux débats par Françoise Bettencourt-Meyers. Leur apparition in extremis fait que l’affaire n’apparaît pas en état d’être jugée : il faut s’assurer de la véracité de ces preuves. Ainsi, le parquet a demandé un sursis à statuer du tribunal, le temps pour lui de diligenter une enquête sur ces enregistrements.

— Qu’est ce qu’un sursis à statuer ?

— Un jugement par lequel le tribunal estime que vu les circonstances, il ne peut légalement juger cette affaire tant qu’un point de droit qu’il ne peut trancher lui-même n’aura pas été jugé. Par exemple, si se pose une question de nationalité, ou une question de propriété immobilière, qui échappent à la compétence des juridictions pénales. Ici, le parquet demande au tribunal de lui laisser le temps de faire son enquête, à charge pour lui de citer à nouveau tout le monde à une nouvelle audience quand il aura fini. Le tribunal va rejeter cette demande, préférant garder pour lui cette question, en expliquant, ce qui montre la bonne ambiance régnant dans ce tribunal, que cette enquête, par sa nature même, ne serait pas soumise au principe du contradictoire, qu’en outre le parquet pourrait choisir, en toute hypothèse, de ne pas verser ces pièces au tribunal qui doit juger l’affaire, puisqu’il revient au parquet de décider de l’opportunité des poursuites.

— Peste. J’ai connu un bus avec ce même genre d’ambiance.

— Le tribunal va donc ordonner une mesure d’instruction, qu’il confiera à sa présidente, ancienne juge d’instruction, donc tout à fait qualifiée pour y procéder. Mais là, le tribunal va à mon sens commettre une erreur.

— Laquelle ?

— Il va renvoyer cette affaire sans fixer de nouvelle date d’audience. Ce sera à la partie civile de citer à nouveau le photographe quand la mesure d’instruction aura eu lieu.

— En quoi était-ce une erreur ?

— Parce que la jurisprudence assimile à un jugement sur le fond immédiatement susceptible d’appel, sans même devoir faire une requête d’examen immédiate, le jugement qui ordonne le renvoi d’une affaire dont le tribunal est régulièrement saisi, sans fixer de date et en laissant à la partie poursuivante le soin de délivrer une nouvelle citation (Cass. crim. 20 juill. 1993, Bull. crim., n° 249). Faute de date d’audience fixée, le tribunal est déssaisi de ce dossier : l’appel est recevable. Que crois-tu donc qu’il arriva ?

— Le parquet courut au cinquième étage faire appel de ce jugement !

— Exactement, mon petit Raymond. La cour d’appel de Versailles est désormais saisie de ce dossier, pas besoin que le président de la chambre des appels correctionnels rende une ordonnance en ce sens. Même si mes taupes m’ont appris que le parquet avait fait une telle requête en examen immédiat, tout en ayant parfaitement conscience de son inutilité juridique.

— Pourquoi le parquet fait-il quelque chose d’inutile ?

— De juridiquement inutile, Raymond. Tactiquement, c’est autre chose. D’une part, cette requête a un effet suspensif immédiat, ce qui interdit à la présidente de commencer son supplément d’information. D’autre part, d’ici un mois, le président de la chambre des appels correctionnels constatera que cette requête est inutile puisque l’appel est recevable de plein droit, ce qui interdira définitivement à la présidente de procéder, et permettra au parquet de se réfugier derrière une décision du siège pour justifier de ce déssaisissement. Un coup de maître, si je puis me permettre.

— Quelle sera la suite ?

— De deux choses l’une : soit la cour infirme le jugement en quoi que ce soit, et devra évoquer (donc juger) l’affaire, soit elle confirme purement et simplement le jugement et le rendra alors à la 15e chambre du tribunal de Nanterre.

— En attendant, la présidente Prévost-Desprez ne peut absolument pas mener son enquête ?

— Non. L’effet suspensif de l’appel s’y oppose, et tout acte d’instruction serait nul (crim. 19 mai 1980).

— Le parquet de Nanterre gagne donc la première manche.

— Oui, et haut la main : il a obtenu ce qu’il voulait : retirer ce dossier à cette présidente. Reste à savoir si la cour le lui rendra. Les fameux enregistrements contiennent peut-être un élément de réponse… En tout état de cause, on peut parier que le parquet de Nanterre aura bouclé son enquête à temps pour l’audience devant la cour d’appel, ce qui permettra au parquet général — le parquet de la cour d’appel, Raymond— de soutenir que la mesure ne s’impose plus. Ça plus une motivation cinglante à l’égard du parquet, voilà deux bonnes raisons pour la cour d’appel d’infirmer le jugement du 1er juillet…

— Et donc de devoir évoquer l’affaire.

— Te voilà un expert en procédure pénale, Raymond.

— Ce serait quand ?

— Ce ne sera pas avant six mois ; je dirais entre six mois et un an.

— Quelle erreur de la part du tribunal.

— À sa décharge, les juges n’ont pas l’habitude de voir dans le parquet un ennemi dont il faut se garder. Ils ont déjà du mal à voir en lui une simple partie. Un parquet normal dans une affaire normale n’aurait pas fait appel et aurait laissé la présidente procéder, malgré qu’il en ait. Mais n’oublions pas Liliane Bettencourt, qui a commis de son côté une erreur tout aussi incompréhensible.

— Et laquelle ?

— Il ne faut jamais refuser une augmentation à son maître d’hôtel.

Ce billet, écrit à 10:56 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Samedi 12 juin 2010

Le jugement condamnant Brice Hortefeux pour injure raciale

Voici le texte, commenté par votre serviteur, du jugement rendu par la 17e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris le 4 juin 2010 condamnant Brice Hortefeux pour injure raciale, en la requalifiant d’injure raciale non publique (qui n’est pas un délit mais une simple contravention).

Il commence tout d’abord la synthèse des arguments des parties.

On apprend ainsi que l’action a été lancée par le Mouvement contre le Racisme et pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP), et que se sont jointes à son action (on appelle cela intervenir) les associations Soutien Ô Sans-papiers (SOS), l’association AVER “Centre de Recherche et d’Action sur toutes les Formes de Racisme” (AVER), et l’association Les Indigènes de la Républiques (LIR).

La loi permet en effet aux victimes directes d’une infraction de mettre elle-même en mouvement l’action publique concurremment au Parquet, ainsi que, pour toute une série de délit, à des associations dont c’est l’objet social et qui ont au moins cinq années d’ancienneté. S’agissant des délits de diffamation, d’injure et d’incitation à la haine raciale, c’est l’article 2-1 du Code de procédure pénale (CPP). La partie civile qui met en mouvement l’action publique doit préalablement verser une consignation, une somme fixée par le juge saisi pour garantir le paiement d’une éventuelle amende civile pour action abusive. Faute de quoi, son action est irrecevable. Art. 392-1 du CPP. Les parties civiles intervenantes, elles, n’ont pas à consigner.

Les demandes du MRAP

…Le tribunal a entendu :

Le conseil du MRAP qui, développant ses conclusions écrites, a sollicité la condamnation du prévenu à payer au MRAP une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec versement provisoire, outre la publication intégrale du dispositif du jugement à intervenir dans trois quotidiens ou périodiques de son choix aux frais de Brice Hortefeux, et une somme de 3 588 euros sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale,

La position du parquet

Le ministère public en ses réquisitions, d’avis que l’un des deux propos visés à la prévention relevait de l’incrimination d’injure à raison de l’origine, mais que la responsabilité pénale de Brice Hortefeux ne saurait être engagée, faute que soient établis, compte tenu notamment de la valeur probante incertaine des documents vidéos dont se prévaut la partie civile et des circonstances dans lesquels l’échange entre personnalités de l’UMP et militants a été capté puis diffusé, l’élément de publicité qui caractérise le délit et, en tout état de cause, l’intention de leur auteur que les propos reprochés soient entendus au-delà du cercle restreint et amical de sympathisants liés entre eux par une communauté d’intérêts,

La position de la défense

la défense qui a souligné l’insuffisante valeur probante des documents audiovisuels versés aux débats au soutien de la prévention, l’absence de caractérisation du délit, compte tenu notamment de l’aspect décousu de l’échange tel qu’il peut être perçu et dans lequel Brice Hortefeux n’évoque à aucun moment un groupe de personnes déterminées par leur origine, l’absence de toute publicité, les propos ayant été tenus entre militants d’un même mouvement politique qu’une caméra dissimulée a subrepticement surpris, l’absence, en tout état de cause, de toute intention de publicité, eu égard au “comportement trouble et déontologiquement tendancieux” du cameraman, et qui s’est prévalue de nombreux témoignages ou déclarations récusant toute tendance ou tentation raciste de Brice Hortefeux et faisant état de nombreuses initiatives de sa part aux fins de lutter contre toute forme de racisme ou de discrimination, pour solliciter la relaxe.

La défense de M. Hortefeux estime que les preuves sont insuffisantes, ce qui ne mange pas de pain, tout l’objet de l’audience est précisément d’apprécier les preuves produites ; qu’en tout état de cause, les propos litigieux sont décousus et en somme ne voudraient rien dire, ce qui n’est pas un délit ; que les propos n’ont pas été tenus publiquement au sens de la loi de 1881 sur la presse (j’attire votre attention sur ce point, car la défense va l’emporter sur cet argument), et que M. Hortefeux ne serait pas raciste comme en témoignerait ses amis et actions. Ce dernier argument est inopérant juridiquement mais peut être important pour le prévenu. La loi ne sanctionne aucune idée ou opinion, aussi abjecte fût-elle. C’est l’expression de cette opinion qui est sanctionnée. Un raciste authentique peut échapper à la condamnation en pesant ses mots, tandis qu’un anti-raciste tout aussi authentique peut malgré tout être condamné, comme l’a découvert à ses dépens l’humoriste Patrick Sébastien, condamné en 1995 pour un sketch où il imitait Jean-Marie Le Pen chantant un pastiche de la chanson de Patrick Bruel “Casser la voix”, rebaptisée “casser du noir”.

En outre, elle soulève deux arguments de procédure que nous allons voir tout de suite.

Sur l’exception de nullité

La défense excipe de la nullité de la citation directe au motif qu’elle a été délivrée au ministère de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales, place Beauvau à Paris et non, comme l’exigent les dispositions des articles 550 à 558 du code de procédure pénale, au domicile personnel du prévenu situé dans le Puy-de- Dôme.

La loi de 1881 sur la liberté de la presse pose des règles de procédure très strictes qui sont autant de protection à a liberté d’expression. L’une d’entre elle est que l’auteur des propos poursuivis soit cité, c’est à dire reçoive la convocation par huissier à son domicile personnel et non en un autre lieu, par exemple sur son lieu de travail. Or le MRAP a fait délivrer sa citation Place Beauvau, au ministère de l’intérieur. La défense ajoute que cela créerait une ambigüité sur le point de savoir si Brice Hortefeux était cité en tant que ministre ou en tant que personne privée, ce qui nuirait à sa défense. Réponse du tribunal, qui écarte l’argumentation :

C’est à juste titre cependant que la partie civile poursuivante, qui justifie au demeurant par une note en délibéré -qui n’a pas été factuellement contestée- que Brice Hortefeux dispose d’un logement de fonction au sein du ministère de l’Intérieur, où il réside habituellement, soutient que ce dernier pouvait régulièrement être cité à cette adresse, laquelle, compte tenu des fonctions qui sont les siennes, constitue une résidence revêtant les caractères de certitude et de stabilité qui lui confèrent, durant tout le temps d’exercice de ses fonctions ministérielles, la qualité de domicile, au sens de l’article 556 du code de procédure pénale.

Il sera au demeurant relevé que l’article 555 du même code fait obligation à l’huissier de “faire toutes diligences pour parvenir à la délivrance de son exploit à la personne même de son destinataire”, ce qui pouvait naturellement justifier, s’agissant d’un ministre en fonctions, que l’acte fût délivré à l’adresse du lieu d’exercice de la charge publique qui lui a été confiée -où il a été remis à son chef de cabinet-, le prévenu ayant d’ailleurs établi le pouvoir, appelé à être remis au tribunal, autorisant son conseil à le représenter aux audiences sur papier en-tête du ministère de l’Intérieur, place Beauvau à Paris, attestant ainsi la réalité de cette domiciliation.

Ça, c’est un beau #FAIL, comme on dit sur Twitter. Quand on prétend que son domicile n’est pas le ministère de l’intérieur (ce qui est possible, on sait qu’aujourd’hui, le domicile réel est distinct du logement de fonction, qui n’est pas forcément occupé par le titulaire de la fonction), on évite d’utiliser du papier à en-tête du ministère de l’intérieur pour sa correspondance privée.

Enfin, le grief allégué en défense tenant à l’ambiguïté, qu’aurait suscitée la délivrance de l’acte au ministère de l’Intérieur, sur la qualité en laquelle Brice Hortefeux était poursuivi devant le tribunal correctionnel est inopérant, cette juridiction étant dépourvue de compétence pour statuer sur des poursuites engagées contre des ministres à raison de faits commis en cette qualité dans l’exercice de leurs fonctions.

Aussi, le moyen de nullité sera-t-il rejeté.

Le tribunal rappelle que la Constitution a crée la Cour de Justice de la République pour juger les ministres pour les faits commis dans l’exercice de leurs fonctions. Donc le fait que M. Hortefeux soit cité devant un tribunal de droit commun lève toute ambigüité : c’était forcément en qualité de personne privée. L’auteur approuve.

Sur le moyen d’irrecevabilité opposée à la partie civile poursuivante :

La défense soulève un deuxième argument : l’article 48-1 al. 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse impose aux associations anti-racistes exerçant les droits de la partie civile dans le cadre d’une infraction visant un individu isolément de justifier avoir reçu l’accord de ce dernier. Or, Amine, le militant UMP un peu trop auvergnat, n’a pas donné son accord pour de telles poursuites.

Réponse du tribunal :

C’est vainement que la défense se prévaut des dispositions de l’article 48-1, deuxième alinéa, qui subordonnent la recevabilité des associations légalement habilitées à exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne, notamment, l’infraction d’injures publiques envers des personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, à la justification de l’accord des personnes concernées, alors qu’une telle condition n’est faite que lorsque ” l’infraction poursuivie a été commise envers des personnes considérées individuellement” et non lorsque l’injure alléguée est poursuivie, comme en l’espèce, pour avoir été commise à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine.

Les arguments procéduraux étant écartés, le tribunal est valablement saisi et doit statuer sur la prévention. Place aux arguments de fond, tels qu’annoncés.

Sur la valeur probante des enregistrement audiovisuels produits au soutien des poursuites et la matérialité des propos poursuivis

L’argumentation du tribunal est longue mais se passe de tout commentaire. C’est le tribunal qui graisse.

Deux extraits vidéos ont été versés aux débats de la scène litigieuse, d’une durée inégale, mais manifestement tous deux issus de la même source et provenant des mêmes prises de vues et de son.

Le MRAP a, par ailleurs, fait constater par huissier, le 15 avril 2010, la présence sur le site internet “le monde.fr” de la vidéo dont la chaîne télévisée Public Sénat a revendiqué la paternité en la diffusant dans son intégralité le 11 septembre 2009, laquelle, intitulée “18h00: Hortefeux, la vidéo de Public Sénat”, a été gravée par l’huissier sur CD Rom, versée aux débats et visionnée à l’audience.

On y voit la présentatrice du journal de la chaîne Public Sénat annoncer la diffusion de ce document en ces termes : “Public Sénat a été témoin de cette scène. Nos équipes l’ont enregistrée …Nous vous proposons ce soir de voir la scène en intégralité” avant de préciser : ” D’après nos journalistes qui ont assisté à la scène, Brice Hortefeux vient d’arriver à Seignosse sur le site du Campus de l’UMP pour le cocktail qui lance la traditionnelle soirée du samedi soir… Il est aux environs de 20h” et d’ajouter, en commentant les images où l’on voit Brice Hortefeux deviser avec Jean-François Copé : “Une discussion inaudible par notre caméra”.

L’authenticité de ce document, il est vrai de qualité d’image et de son médiocre, n’est pas sérieusement contestable, compte tenu de la nature et de la qualité de la source et des précisons livrées par la chaîne Public Sénat aux téléspectateurs sur les circonstances du tournage par ses propres journalistes.

Il sera relevé, en outre, que la chaîne Public Sénat n’a jamais contesté l’authenticité des copies de son reportage disponibles en ligne sur plusieurs sites internet, parmi lesquels “lemonde.fr” -depuis lequel la version produite à l’audience a été gravée par huissier, à la diligence du MRAP-, excluant ainsi l’hypothèse, évoquée en défense et plus allusivement par le ministère public, d’une manipulation du son ou des images qui rendrait incertaine la matérialité des propos tenus.

La scène filmée a lieu lors de la rencontre annuelle organisée par les “Jeunes du Mouvement Populaire”, dénommée “Le Campus de l’UMP”, le samedi 5 septembre 2009, à Seignosse dans les Landes.

Brice Hortefeux bavarde, sur le campus, avec Jean-François Copé, sans que la conversation entre les deux hommes ne soit audible. Quelques personnes s’approchent de ces derniers et un jeune homme se détache d’un groupe pour demander au ministre s’il accepterait de poser à son côté pour une photographie.

Brice Hortefeux répond plaisamment “Non, parce que passé vingt heures, je ne suis plus payé”, ce qui provoque cette réflexion amusée de >Jean-François Copé : “N’oubliez jamais un truc, il est Auvergnat”, qui est suivie par l’échange suivant :
Brice Hortefeux : Je suis Auvergnat.
Jean-François Copé : Il est Auvergnat, c’est un drame. C’est un drame.
Brice Hortefeux : Enfin, bon, je vais faire une exception!

Le jeune homme prend alors place entre les deux hauts responsables de l’UMP, tandis que son prénom, ” Amine” , fuse à plusieurs reprises au sein du groupe, plusieurs personnes, munies d’appareils photos, profitant manifestement de l’instant pour prendre elles-mêmes un cliché de la scène.

C’est alors qu’un des participants s’exclame “Ah, ça Amine, c’est l’intégration, ça, c’est l’intégration” tandis qu’on entend une voix d’homme féliciter le jeune homme “Oh, Amine, bravo !” et une voix de femme dire “Amine, franchement …”

Le ministre, de dos à la camera, fait une remarque sur la taille du militant (“Il est beaucoup plus grand que nous en plus”), puis un homme précise “Lui, il parle arabe, hein”, déclenchant quelques rires qui font dire à Jean-François Copé, blagueur, “Ne vous laissez pas impressionner, ce sont des socialistes infiltrés”.

La caméra contourne le groupe qui paraît se disloquer, une fois les photographies prises, et dorme à voir très distinctement, en un plan plus rapproché, une main de femme qui caresse affectueusement la joue du jeune hommes tandis qu’une autre, qui se trouve immédiatement à côté du ministre, ce dernier à cet instant de trois quarts dos à la caméra, précise : “Il est catholique, il mange du cochon et il boit de la bière”, à quoi Amine B… (c’est le nom du militant en question) réplique : “Ben oui”, avant que Brice Hortefeux lance à la cantonade: “Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C’est pas du tout ça”, déclenchant à nouveau des rires.

Passons pudiquement sur l’injure à la langue française, le ministre confondant prototype et archétype.

La même militante, qui se trouve face au ministre, celui-ci toujours de trois quarts dos à la caméra, lui dit en le regardant : “C’est notre… c’est notre petit arabe”, ce à quoi Brice Hortefeux réplique, en regardant son interlocutrice : “Il en faut toujours un. Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes”, avant de prendre congé du groupe par ces mots “Allez, bon, courage, hein”.

Seuls les propos ci-dessus reproduits en caractères gras sont poursuivis.

En dépit de la médiocre qualité de cet enregistrement, où Brice Hortefeux se trouve toujours de trois quarts dos, ignorant manifestement la caméra, l’enchaînement des propos échangés, comme la teneur de ceux qui sont proférés par les différents acteurs de la scène, ne sont susceptibles de contestation ni sur leur matérialité ni sur leur imputabilité.

Le tribunal porte ici une appréciation catégorique : tout argument visant à prétendre que ces propos n’ont pas été réellement tenus est sans fondement, car ils ne font aucun doute dans leur teneur et dans leur contexte. Demeure une question : sont-ils injurieux en raison de l’origine des personnes visées ? Voilà le cœur de la décision, et l’analyse est minutieuse.

Sur le caractère injurieux à raison de l’origine des propos poursuivis

Il sera rappelé que l’injure est définie, par l’article 29 , alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, comme “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait” et qu’elle est plus sévèrement punie lorsqu’elle est commise envers une personne ou un groupe de personnes “à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou encore, dans un autre registre, à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.

La vidéo diffusée par la chaîne Public Sénat établit à l’évidence qu’en s’exclamant “Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C’est pas du tout ça”, Brice Hortefeux réplique à une militante qui venait de préciser que le jeune Amine, dont il avait été précédemment indiqué qu’il parlait arabe, était catholique, mangeait du cochon et buvait de la bière.

L’emploi du mot “prototype” appliqué à une personne - en l’espèce le jeune militant de l’UMP dont le groupe qui entoure Brice Hortefeux souligne l’origine arabe supposée-, déjà malheureux et incongru en lui-même [Ah, merci de relever d’office - NdEolas], laisse entendre que tous les Arabes de France seraient semblables, nécessairement musulmans et qu’ils se conformeraient tous aux prescriptions de l’Islam, seul le jeune Amine faisant exception.

Le propos peut surprendre par la généralisation à laquelle il procède et choquer, au regard du principe républicain de laïcité, par l’assignation qu’il opère entre un groupe de personnes défini par leur origine et telle religion ou telles pratiques religieuses déterminées, supposées constituer un élément d’identification du groupe en tant que tel et, nécessairement quoique implicitement, de différenciation de ce groupe du reste de la communauté nationale.

De nature à flatter le préjugé ou à favoriser les idées reçues, il est à tous égards contestable. Mais il ne saurait être regardé comme outrageant ou traduisant du mépris à l’égard des personnes d’origine arabe, auxquelles seule une pratique religieuse, de libre exercice, est imputée, le serait-elle abusivement ou inexactement.

S’agissant du second propos reproché, il n’est pas douteux, en dépit des premiers éléments d’explication qui ont pu être donnés tant par Brice Hortefeux que par le jeune militant de l’UMP, Amine B…, le premier ayant un temps soutenu qu’il évoquait les Auvergnats, le second que seuls les photographes de presse étaient visés, que la phrase “Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes” se rapporte aux personnes d’origine arabe.

L’enregistrement de Public Sénat est sans ambiguïté sur ce point : l’échange provoqué par l’initiative du jeune Amine qui souhaite poser pour une photo aux côtés du ministre suscite depuis quelques instants les exclamations du groupe qui hèle son prénom, précise qu’il parle arabe, qu’il n’est pas comme les autres, jusqu’à ce qu’une militante s’adressant à Brice Hortefeux lui glisse la phrase “C’est notre… c’est notre petit arabe”, laquelle suscite aussitôt la réplique du ministre, qui ne se rapporte à rien d’autre.

L’affirmation ainsi proférée, sous une forme lapidaire qui lui confère un caractère d’aphorisme, est incontestablement outrageante, sinon méprisante, pour les personnes concernées, qui -à la différence du propos précédent- ne se voient pas seulement exclusivement définies par leur origine, indépendamment de ce que postule le libre arbitre ou de ce qui fait une individualité, la singularité d’un parcours, les qualités ou les défauts d’un caractère, mais sont présentées comme facteur de “problèmes”, soit négativement, du seul fait de leur origine, laquelle révélerait une essence commune dans les limites de laquelle il conviendrait de les enfermer.

Ainsi exprimé, le propos ne se réfère à aucun fait précis, il souligne sinon une menace, du moins une difficulté ou une préoccupation d’ordre général, en ne l’imputant à rien d’autre qu’à l’origine réelle ou supposée des personnes, et à leur nombre.

Il est punissable aux termes de la loi, dès lors qu’il vise indistinctement un groupe de personnes non autrement identifiées que par un des éléments énoncés par l’article 33, alinéas 3 ou 4, de la loi du 29 juillet 1881 : origine, appartenance ou non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou encore sexe, orientation sexuelle, handicap. Il le serait, sous cette forme (“Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes”), pour tout autre groupe de personnes défini par un quelconque des critères, énoncés par la loi, de détermination du groupe des personnes à protéger (les juifs, les noirs, les catholiques, les femmes, les homosexuels, les non-voyants, etc.). Il l’est, en l’espèce, pour toutes les personnes d’origine arabe,

Je ne pense pas que cette partie du jugement appelle de commentaire. Elle est aussi claire que solidement étayée.

Point suivant, où la défense va enfin remporter une victoire ; la question de la publicité. Le tribunal l’explique fort bien lui même. Laissons-lui la parole.

Sur le caractère public ou non public du propos en cause

Il n’est d’injures publiques, aux termes de l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, que si les propos ont été “proférés dans des lieux ou réunions publics“et si la preuve est rapportée de l’intention de leur auteur qu’ils soient entendus au-delà d’un cercle de personnes unies entre elles par une communauté d’intérêts, laquelle est exclusive de toute publicité.

À défaut, la loi punit les injures non publiques de peines contraventionnelles. Enfin, les propos revêtant un caractère confidentiel ne sont pas punissables.

Voilà la règle rappelée, le tribunal va à présent l’appliquer aux faits.

Il sera relevé, en l’espèce, que le propos reproché a été tenu lors d’un échange informel de Brice Hortefeux et Jean-François Copé, au ton badin et décontracté, avec des militants, seuls invités au Campus de l’UMP, lequel était toutefois ouvert à des équipes de journalistes manifestement autorisées par les organisateurs à œuvrer à leur guise pour rendre compte de ces rencontres. La scène se déroule dès lors en un lieu “privatisé” mais ouvert à la presse.

Les images témoignent d’une atmosphère manifestement à la détente, et le groupe d’une quinzaine de personnes qui fait cercle autour du ministre, lorsque le jeune militant UMP sollicite d’être pris en photo à ses côtés, est manifestement un groupe de connaissances : plusieurs d’entre elles se munissent d’appareils photos pour immortaliser l’événement, nombreuses sont celles qui appellent Amine par son prénom, ou évoquent tel ou tel aspect de sa personnalité.

Aucun élément résultant de ces images - seules produites au soutien des poursuites- n’atteste la présence d’un tiers étranger à la communauté d’intérêts que constitue à cet instant ce regroupement de militants qui partagent les mêmes convictions et témoignent de leur sympathie pour le ministre, hors la caméra, que manifestement ce dernier ne voit pas, l’ensemble de la scène le montrant de dos ou de trois quarts dos à l’objectif.

Au demeurant, ce dernier s’exprime sur le ton de la conversation et, s’agissant en particulier du propos retenu comme injurieux, à une militante à laquelle il répond en se tournant vers elle. Ni le niveau de la voix, ni l’attitude de Brice Hortefeux ne révèlent alors l’intention d’être entendu par d’autres que ce cercle de proches, ce dont témoigne d’ailleurs le fait que les auteurs du reportage ont dû incruster la transcription littérale du propos en bas d’image pour qu’il soit parfaitement compréhensible.

En cet état, l’élément de publicité qui caractérise le délit d’injure publique à raison de l’origine ne saurait être regardé comme établi.

Pour autant, l’échange était exclusif de tout caractère confidentiel, et sa révélation dépourvue de toute immixtion fautive dans un domaine protégé, s’agissant du propos d’un responsable politique de premier plan, tenu lors d’un échange avec des militants, dans une enceinte où des journalistes peuvent être présents.

Il sera relevé à cet égard, compte tenu des commentaires dont ce point a fait l’objet à l’audience, qu’il ne saurait être reproché à un journaliste invité à suivre une rencontre de nature politique de faire son travail et de souhaiter informer le public de la teneur des propos échangés en une telle occasion par l’un des principaux responsables d’un parti avec des sympathisants, dès lors que, par leur nature ou par leur tonalité, leur relation contribue à la légitime information du public sur ce dirigeant, exempte de toute immixtion attentatoire à ses droits de personne privée.

La meilleure défense, c’est l’attaque, disent les mauvais stratèges. La défense de Brice Hortefeux a donc tenté de faire le procès des journalistes suivant le ministre et ayant rapporté les propos tenus. Cela dit, elle n’a pas tort : tout le problème vient du fait, non pas que les propos aient été tenus, mais que les journalistes les aient rapporté. Fichue presse libre.

Le prévenu ne saurait cependant, en un tel cas, être pénalement comptable de la publicité faite à un propos non destiné à être rendu public.

Là aussi, rien à redire. Il est certain que le ministre ne voulait pas que ces propos fussent rapportés au public

Par conséquent, le délit reproché d’injure publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine sera requalifié en contravention d’injure non publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine, incriminée par l’article R 624-5 du code pénal qui la punit de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe.

Le tribunal ayant qualité pour requalifier l’infraction poursuivie et disposant de la compétence territoriale pour le faire, compte tenu de ce qui a été dit de la “résidence”, au sens de l’article 522 du code de procédure pénale, de Brice Hortefeux à Paris, ce dernier sera retenu dans les liens de la prévention et condamné à la peine d’amende de 750 euros.

C’est à dire au maximum, ce qui n’est pas innocent, sans jeu de mot. D’ailleurs, le tribunal a gardé un clou pour enfoncer dans le cercueil, vous allez voir.

Place aux parties civiles.

Sur l’action civile

L’article 48-1 de la loi sur la liberté de la presse réserve les droits reconnus à la partie civile, s’agissant des infractions d’injures envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, aux seules associations qui se proposent par leurs statuts d’assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse” régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits.

Le MRAP [Fondé en 1949 - NdEolas] est dès lors recevable en sa constitution de partie civile.

C’est vainement que les parties civiles intervenantes font valoir que la condition d’ancienneté exigée des associations pouvant se constituer partie civile serait contraire à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en ce qu’elle limiterait leur accès au juge, alors que ce dernier se trouve au contraire facilité par la reconnaissance à certaines associations, aux côtés du ministère public et des victimes directes de l’infraction, du droit de mettre en mouvement l’action publique et d’intervenir au procès alors même qu’elles ne justifieraient d’aucun préjudice personnel autre qu’une atteinte à l’intérêt collectif qu’elles représentent, la condition d’ancienneté contestée n’ayant d’autre objet, compte tenu de la nature de telles prérogatives, que de s’assurer de la réalité et du sérieux de leur objet social.

Il en résulte que les associations “Soutien ô sans papiers”, déclarée en préfecture le 17 octobre 2007, et “Les Indigènes de la République”, déclarée en préfecture le 20 décembre 2005, soit moins de cinq ans avant les faits poursuivis, sont irrecevables.

L’objet social du “Centre de Recherche et d’Action sur toutes les Formes de racisme”, déclaré en préfecture le 19 juin 2000 et satisfaisant donc à la condition d’ancienneté de 5 ans exigée par la loi, est insuffisamment précis et univoque (“observer, répertorier, documenter et analyser les manifestations de discrimination fondée sur l ‘appartenance ethnique, sociale ou autre … ceci afin d ‘établir les fondements d’une recherche systématique sur les mécanismes en jeu et de tenter de dégager des contre-mécanismes de défense et de prévention à l’intention des personnes susceptibles d’être victimes de ces diverses formes de racisme”) pour satisfaire aux prescriptions de l’article 48-1 de la loi, lequel exige seulement que l’association ait, notamment, pour objet statutaire d’assister les victimes de discrimination, ce que ces statuts ne prévoient pas explicitement. Aussi sera-t-elle déclarée irrecevable.

Faites rédiger vos statuts par un avocat. Ça vaut les honoraires, je vous assure. Là, c’est moi qui graisse.

Voici le dernier clou dans le cercueil dont je vous parlais. Lisez bien ce paragraphe, et demandez vous dans combien de pays démocratiques un ministre en exercice qui se verrait condamné en ces termes pour des faits commis alors qu’il était déjà en fonction pourrait rester en fonction.

Compte tenu de la nature du propos en cause qui instille l’idée auprès de militants politiques que le seul fait d’être “arabe” constitue un problème tout au moins quand “il y en a beaucoup”, contrevient directement à l’objet social d’une association telle que le MRAP, et eu égard à l’autorité susceptible de s’y attacher, au vu de la qualité de responsable politique de premier plan de son auteur, par ailleurs en charge d’éminentes fonctions ministérielles, Brice Hortefeux sera condamné à payer à la partie civile une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

L’effet délétère sur le lien social d’un tel propos, quand il est tenu par un responsable de si haut niveau, justifie qu’il soit fait droit à une mesure de publication judiciaire dans les termes retenus au dispositif.

Il sera fait droit, en outre, à la demande d’indemnité pour frais de procédure présentée par le MRAP.

La messe est dite.

Un petit mot car visiblement, des éléments de langage ont été distillés aux militants UMP pour rappeler sans cesse qu’il a été fait appel de cette décision et de rappeler l’existence de la présomption d’innocence du ministre.

La présomption d’innocence est avant tout une règle de preuve en matière pénale : ce n’était pas à Brice Hortefeux de démontrer son innocence, mais au MRAP de démontrer la culpabilité de celui-là. Point. L’appel de M. Hortefeux empêche ce jugement de devenir définitif, et cette même règle de preuve s’appliquera en appel, mais à ceci près que pour espérer triompher, il devra également combattre l’argumentation du tribunal qui sera au cœur des débats. Ce n’est pas gagné. Le meilleur terrain est celui de la publicité, mais politiquement, c’est une bien piètre défense : “Oui, je l’ai dit, mais vous n’étiez pas censé l’entendre”. Un peu comme “Oui, j’ai piqué dans la caisse, mais ça ne compte pas, vous n’étiez pas censé le découvrir”…

L’article 9-1 du Code civil protège la réputation des personnes en invoquant la présomption d’innocence, et interdit de présenter une personne faisant l’objet d’une enquête ou de poursuites comme étant coupable, mais seulement avant toute condamnation. Je ne sais pas par quel perversion du raisonnement (même si c’est un peu la définition du militantisme) certains en arrivent à affirmer doctement qu’il serait interdit de dire qu’un condamné serait coupable, la présomption d’innocence devenant ainsi une présomption d’erreur judiciaire, et interdirait de faire état des éléments, ici accablants, ayant mené à cette condamnation. Épargnez-vous le ridicule, l’anonymat sur internet n’a jamais empêché quiconque de passer pour un idiot.

Laissez-ça aux ministres.

Ce billet, écrit à 17:48 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Mardi 30 mars 2010

And there is no Winner

La Cour européenne des droits de l’homme statuant en Grande Chambre (qui est la formation d’appel de la cour) a rendu hier son arrêt Medvedyev c. France, dans l’affaire dite du “Winner”, du nom du navire cambodgien arraisonné par la marine française au large du Cap-Vert dans le cadre de la lutte contre le trafic international de stupéfiants. Et oui, je sais, Medvedyev n’est pas un nom cambodgien ; ce sont les joies du droit maritime, où marins et navires n’ont jamais la même nationalité (les marins du bord étaient ukrainiens, roumains, grecs et chiliens).

Le problème soulevé par les requérants était leur privation de liberté treize jours durant, confinés à bord de leur navire sous la garde de la marine française, avant leur arrivée à Brest où ils seront placés en garde à vue, Si la privation de liberté que constitue la garde à vue n’était pas contestée en soi (l’absence de l’avocat n’ayant malheureusement pas été soulevée), restait cette détention 13 jours durant. L’article 5 de la CSDH stipule en effet ceci :

Article 5 Droit à la liberté et à la sûreté

§1 Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :

a) s’il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent ;

b) s’il a fait l’objet d’une arrestation ou d’une détention régulières pour insoumission à une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal ou en vue de garantir l’exécution d’une obligation prescrite par la loi ;

c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci ;

d) s’il s’agit de la détention régulière d’un mineur, décidée pour son éducation surveillée ou de sa détention régulière, afin de le traduire devant l’autorité compétente ;

e) s’il s’agit de la détention régulière d’une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d’un aliéné, d’un alcoolique, d’un toxicomane ou d’un vagabond ;

f) s’il s’agit de l’arrestation ou de la détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours.

§2 Toute personne arrêtée doit être informée, dans le plus court délai et dans une langue qu’elle comprend, des raisons de son arrestation et de toute accusation portée contre elle.

§3 Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1.c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure. La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l’intéressé à l’audience.

§4 Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d’introduire un recours devant un tribunal, afin qu’il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale.

§ 5 Toute personne victime d’une arrestation ou d’une détention dans des conditions contraires aux dispositions de cet article a droit à réparation.

On se souvient qu’en première instance, la cour européenne des droits de l’homme avait précisé, alors même que le débat ne portait pas sur ce point, que la garde à vue française ne satisfaisait pas aux conditions de l’article 5 car cette privation de liberté n’était pas placée sous la surveillance de l’autorité judiciaire (je vous rappelle qu’en effet, un gardé à vue n’a AUCUN moyen légal de saisir un juge de sa situation : il ne pourra la contester qu’une fois cette mesure terminée, et encore, seulement s’il est poursuivi), car selon elle le parquet français ne saurait être une telle autorité au sens de la Convention faute pour ledit parquet d’être indépendant.

Autant dire qu’à la veille d’une réforme de la procédure pénale faisant du parquet le moteur unique des poursuites, c’était un caillou dans la chaussure du Garde des Sceaux, un caillou de la taille d’un pavé, même. Cet arrêt de grande chambre était donc attendu impatiemment.

Et il faut bien le dire, on en est un peu pour ses frais. La grande Chambre ne dit pas un mot sur la question, mais n’en pense pas moins vous allez voir, tout en confirmant la solution de première instance : la détention en mer de 13 jours viole l’article 5§1 de la Convention faute de base légale à une telle privation de liberté (bref, la France s’est livrée à un acte de piraterie…) mais une fois arrivés à Brest, la détention ne viole pas l’article 5§3. C’est sur les raisons de cette absence de violation que cet arrêt est néanmoins intéressant, car d’une part, la cour adresse un message discret mais clair à la France, et surtout, surtout l’argumentation déployée par le Gouvernement français est d’un cynisme qui laisse pantois. Vous allez voir, il fallait oser.

La différence de raisonnement des deux formations se situe sur un pur élément factuel, une preuve qui n’avait pas été apportée en première instance.

En première instance en effet, la cour avait décidé que le moment où la privation de liberté redevenait légale était la présentation au juge d’instruction, après deux jours de garde à vue sous la surveillance du parquet, estimant que le placement en garde à vue dont avaient fait objet les marins ne satisfaisait pas aux exigences de la Convention, car “le procureur de la République n’est pas une « autorité judiciaire » au sens que la jurisprudence de la Cour donne à cette notion : comme le soulignent les requérants, il lui manque en particulier l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif pour pouvoir être ainsi qualifié” (Arrêt Medvedyev I, §61).

En appel, le Gouvernement va apporter un élément nouveau qui change tout : en fait, dès le jour de leur arrivée à Brest, les marins ont été présentés à des juges d’instruction (Arrêt Medvedyev II, §19 et 127) entre huit et neuf heures après l’accostage. Note pour le Gouvernement : une audience devant la CEDH, ça se prépare.

La cour estime donc au vu de ces faits nouveaux que ce délai était tout à fait raisonnable, et que l’article 5§3 n’a pas été violé. Mutisme sur le statut du parquet, puisqu’en fait il n’est pas intervenu. Et communiqué triomphal du Garde des Sceaux :

La CEDH dans sa décision ne remet pas en cause le statut du parquet français. Cela met fin aux interprétations que certains ont voulu donner depuis le premier arrêt de la Cour, le 10 juillet 2008.

La Cour rappelle uniquement les principes qui se dégagent de sa jurisprudence s’agissant des caractéristiques que doit avoir un juge ou un magistrat habilité pour remplir les conditions posées par la convention européenne des droits de l’Homme, en matière de détention.

Qu’il soit permis à certains d’objecter que le ministre voit midi à sa porte. Car il est des mutismes fort bavards, et des arguments qui, s’ils permettent de gagner un procès, font perdre en cohérence.

La Cour n’a pas statué sur le statut du parquet puisque la question n’était plus pertinente. Mais néanmoins, le Garde des Sceaux a raison sur ce point, “la Cour rappelle uniquement les principes qui se dégagent de sa jurisprudence s’agissant des caractéristiques que doit avoir un juge ou un magistrat habilité pour remplir les conditions posées par la convention européenne des droits de l’Homme, en matière de détention.”

Et si nous les lisions ensemble, ces principes, puisque la cour prend la peine de les rappeler, comme si elle voulait que le Gouvernement en prenne connaissance avant de, par exemple, changer la procédure pénale, hmm ?

C’est le §124 de la décision. Je me permets de graisser les passages intéressants, à la Chancellerie, on a la vue basse, ces derniers temps.

124. Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention (voir, parmi beaucoup d’autres, Assenov et autres c. Bulgarie, arrêt du 28 octobre 1998, Recueil 1998-VIII, §§ 146 et 149). Concernant la portée de ce contrôle, la formulation à la base de la jurisprudence constante de la Cour remonte à l’affaire Schiesser précitée (§ 31) : « (…) A cela s’ajoutent, d’après l’article 5 § 3, une exigence de procédure et une de fond. A la charge du « magistrat », la première comporte l’obligation d’entendre personnellement l’individu traduit devant lui (voir, mutatis mutandis, Winterwerp précité, § 60) ; la seconde, celle d’examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l’existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d’ordonner l’élargissement (Irlande contre Royaume-Uni, 18 janvier 1978, série A no 25, § 199) », soit, en un mot, que « le magistrat se penche sur le bien-fondé de la détention » (T.W. et Aquilina, précités, respectivement § 41 et § 47).

Je la fais en plus court : la cour dit expressément que la privation de liberté doit être placée sous le contrôle d’un magistrat indépendant de l’exécutif et des parties, ce qui exclut le parquet puisqu’il n’est pas indépendant à l’égard de l’exécutif et quand bien même le serait-il, il sera partie poursuivante au procès pénal contre le gardé à vue, or on ne peut être juge et partie. Vous, je ne sais pas, mais moi, ça me paraît clair. Le contrôle de la garde à vue par le parquet est contraire à la Convention européenne des droits de l’homme. Encore une gifle pour la procédure pénale française. Vous comprenez pourquoi je la qualifie de médiévale ?

Et hâtons-nous de rire de peur de nous mettre à pleurer quand nous lisons l’argumentation du Gouvernement.

Je vous rappelle que le Gouvernement est en train de mettre en route une réforme de la procédure qui va supprimer le juge d’instruction pour confier ses prérogatives au parquet. Cette suppression est acquise, la Chancellerie oppose d’emblée une fin de non recevoir à toute proposition le maintenant en place (c’est ce qu’on appelle une “concertation”, aujourd’hui).

Et pourtant, voilà ce qu’il va soutenir devant la Cour : c’est le paragraphe 114. Attention, c’est d’un cynisme violent.

114 Le Gouvernement estime, s’agissant des caractéristiques et pouvoirs du magistrat, que si la Cour a jugé qu’un procureur ou un autre magistrat ayant la qualité de partie poursuivante ne pouvait être considéré comme un « juge » au sens de l’article 5 § 3 (Huber précité), une telle hypothèse ne correspond aucunement au juge d’instruction. Ce dernier est un juge du siège, totalement indépendant, qui a pour mission d’instruire à charge et à décharge sans pouvoir, ni exercer des actes de poursuite, ni participer au jugement des affaires pénales qu’il a instruites. En outre, le juge d’instruction français surveille toutes les mesures privatives de liberté prises dans les affaires dont il a la charge et il peut y mettre fin à tout moment, qu’il s’agisse de garde à vue ou de détention provisoire. S’il doit saisir le juge des libertés et de la détention lorsqu’il envisage un placement en détention provisoire, il dispose en revanche de tout pouvoir pour remettre une personne en liberté ou la placer sous contrôle judiciaire. Le Gouvernement rappelle que la Cour a déjà jugé que le juge d’instruction remplit les conditions posée par l’article 5 § 3 (A.C. c. France (déc.), no 37547/97, 14 décembre 1999).

Oui, vous lisez bien. Le Gouvernement ne tente même pas de contester que le parquet ne remplit nullement les conditions posées par la jurisprudence de la Cour. Mais, dit-il triomphalement, pas de problème : en France, on a le juge d’instruction, qui remplit, lui, les conditions exigées par la Convention ! D’ailleurs, la Cour l’a déjà jugé dans un arrêt de 1999. Tout va pour le mieux dans le meilleur des mondes judiciaires. Et vous noterez que la cour donne raison au Gouvernement sur ce point en disant qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5§3 du fait de la prompte présentation au juge d’instruction, magistrat indépendant.

En shorter : pour le Gouvernement, le juge d’instruction, contrairement au parquet, remplit les conditions posées la Convention européenne des droits de l’homme. Il faut donc le supprimer pour le remplacer par le parquet.

Car l’avant projet non négociable soumis pour concertation à condition qu’on soit d’accord sur tout précise dans son futur article 327-8 que c’est bien le procureur et le procureur seul qui aura la haute main sur la garde à vue.

Pour ceux qui avaient des doutes, vous voilà fixés : le Gouvernement sait que sa réforme n’est pas conforme à la Convention européenne des droits de l’homme, mais la passera aux forceps. De toutes façons, quand les condamnations tomberont, les ministres actuels seront loin, et le président de la république siégera au Conseil constitutionnel. En attendant, ce sont vos libertés individuelles qu’on flanque à la poubelle, en vous demandant d’applaudir, puisque c’est pour vous protéger des juges indépendants.

” Tout à coup une porte s’ouvre : entre silencieusement le cynisme appuyé sur le bras de la trahison. Mme Aliot-Marie marchant soutenue par M. Besson ; la vision infernale passe lentement devant moi, pénètre dans le cabinet du Président de la République et disparait. Aliot-marie venait jurer foi et hommage à son seigneur ; la docteure en droit, à genoux, mit les mains qui firent tomber les droits de la défense entre les mains qui étranglèrent le CSM ; le ségoléniste apostat fut caution du serment.”

Maître Eolas, Mémoires d’Outre Blog (d’après Chateaubriand).

Ce billet, écrit à 11:30 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Lundi 2 novembre 2009

Un moment de justice

Je ne suis pas le dernier à critiquer la justice quand j’estime qu’elle faillit à sa mission, aussi difficile soit-elle. Je me dois donc aussi de saluer ses réussites, surtout quand elles sont inattendues.

Je craignais le pire avec le procès de Francis Évrard devant la cour d’assises de Douai, la semaine dernière. Tous les ingrédients étaient réunis pour faire dérailler le procès.

La médiatisation à outrance : on se souvient que la disparition de la victime, en août 2007, peu de temps après les élections présidentielles et législatives, a été suivie en direct par la France entière, à l’occasion d’une Alerte Enlèvement.

Les faits, qui sont de nature à déchaîner les passions : un pédophile, le prédateur absolu de notre temps, récidiviste, alors que le parlement discutait la loi sur les peines planchers, une victime âgée de 5 ans.

Certains hommes politiques n’ont d’ailleurs pas hésité longtemps à surfer sur la vague médiatique de l’abject. Castration chimique obligatoire ici, quand bien même on sait qu’elle a des effets secondaires très lourds sur la santé et qu’elle est inadaptée dans bien des cas (dont celui d’Évrard), et castration physique de l’autre ; les testicules de Francis Évrard on eu droit à l’attention des plus hautes autorités de l’État.

Et pourtant, ces vents mauvais se sont arrêtés à la porte de la salle d’audience. Conjonction du père de la victime qui a fait preuve d’une grande dignité depuis le début de cette affaire, d’un accusé qui reconnaît sa responsabilité, d’un président, Michel Gasteau, d’un avocat général, Luc Frémiot, et de deux avocats, Emmanuel Riglaire pour la partie civile et Jérôme Pianezza pour la défense qui ont su donner à ce procès la sérénité dont il avait besoin.

Avec comme résultat l’impossible équilibre qui a été trouvé, une décision qui satisfait tout le monde : 30 ans de réclusion criminelle dont 20 de période de sureté, ce qui signifie que Francis Évrard ressortira au mieux à 81 ans. La défense combattait la peine d’élimination de perpétuité qui était requise, et la victime voulait simplement être sure que plus jamais il ne pourrait nuire. On est loin des surenchères politiques sur cette affaire. Je tenais à rendre modestement hommage aux acteurs de ce procès.

Ce qui ne signifie pas que la Justice doit s’enorgueillir de cette affaire. Du procès oui, de l’affaire, non. Le père de la victime a annoncé son intention d’attaquer l’État en responsabilité et il a mille fois raison. Car ce drame a été rendu possible non par l’incurie de quelques-uns, cette fois, pas de juge d’instruction tête-à-claque pour servir d’exhutoire, mais par le fonctionnement normal de l’institution, normal au sens de : ce dossier a été traité comme tous les autres.

Vous m’entendez et m’entendrez régulièrement ici pester contre le manque de moyens de la Justice. C’est tellement habituel pour les acteurs de la justice que la réponse consiste le plus souvent à soupirer que décidément, on ne pense qu’à ça et que de toutes façons on en aura jamais assez (donc autant ne pas nous en donner du tout, on fait des économies).

Alors si vous voulez voir ce que ça donne, ce fonctionnement à l’économie de bouts de chandelles, à l’anémie de personnel et aux réformes bricolées sans recul, installez-vous confortablement.

Au cours des sept années qui ont précédé la libération de Francis Évrard, il a pu avoir trois rendez-vous par an avec un psychiatre. Un tous les quatre mois. Je vous laisse deviner quels résultats on peut espérer avec ce genre de prise en charge, si on peut appeler ça ainsi.

La CIP (Conseillère d’insertion et de Probation) qui suivait son dossier en prison a été incapable de lui trouver un logement pour sa sortie de fin de peine, après 20 années de détention (il a pour le moment passé 37 des 63 ans de sa vie en prison). Quelques structures existent, mais le genre de profil de Francis Évrard est refusé. Donc à sa sortie de prison, il est à la rue avec une liste d’hôtels, le 115 à appeler en cas d’urgence, et 4000 euros de pécule, 20 années d’économies. C’était en juin 2007, 2 mois avant son passage à l’acte. Voilà comment il a été libéré.

À sa libération, Francis Évrard est allé à Caen, puis à Rouen. Son dossier doit le suivre : il est libre de ses mouvements, mais doit les signaler au juge d’application des peines car il fait l’objet d’une “surveillance judiciaire”, création de la loi Clément, dite “Récidive I”, du 12 décembre 2005. Problème : le système informatique ne prévoit pas ce dispositif, le logiciel n’a pas été mis à jour de la loi. Cette loi si indispensable est d’ailleurs tellement appliquée que jamais le service pénitentiaire d’insertion et de probation (SPIP) de Rouen n’en avait eu un auparavant. Quant au dossier papier, il n’est jamais parvenu au service pénitentiaire d’insertion et de probation car il a été envoyé au juge d’application des peines. Résultat : le 10 juillet 2007, le SPIP de Rouen reçoit Francis Évrard… en ignorant tout de son dossier et notamment de l’obligation de suivre un traitement anti-hormonal auquel il est censé être astreint. La question de ses obligations ne sera pas abordée lors de cet entretien.

J’ajoute que ce genre de problème, je le constate quotidiennement. Dans mes dossiers devant le Juge d’application des peines, c’est toujours moi qui fournis au juge la copie du jugement de condamnation, et les pièces pénales du dossier qui peuvent éclairer le juge sur la personnalité du condamné et l’aider à prendre sa décision. Comment fait-on pour les condamnés qui, c’est la majorité, n’ont pas d’avocat au stade de l’exécution de la peine ?

Le dossier papier arrivera finalement quelques jours plus tard sur le bureau du juge d’application des peines (JAP), qui ignorait que le SPIP avait déjà convoqué l’intéressé (le JAP siège au palais de justice, car il a souvent d’autres fonctions judiciaires à exercer, le SPIP a ses propres locaux, car il relève de la Pénitentiaire). Mais il arrivera le jour de son départ en vacances. La période des services allégés fera que le collègue JAP de permanence, qui n’avait aucun moyen d’être alerté de ce dossier spécial, n’y touchera pas : il a déjà assez à faire avec les délais à respecter, les audiences à tenir, et les collègues à remplacer pour aller vérifier par curiosité le courrier non signalé de sa collègue. Le juge de l’application des peines ne découvrira ce dossier qu’à son retour de congés, mi-août… au moment où Francis Évrard récidive.

Voilà. Pas de juge fainéant, pas de fonctionnaire inattentif ou démissionnaire : Francis Évrard a été traité comme n’importe quel autre justiciable, et même plutôt mieux : il a été reçu par le Service Pénitentiaire d’Insertion et de Probation de Rouen dans des délais très brefs, mais par un service matériellement incapable de faire quoi que ce soit. Et les personnes en charge de ce dossier, qui sont allées témoigner devant la cour d’assises, devront vivre avec la culpabilité d’avoir failli sans avoir pu faire quoi que ce soit.

C’est le fonctionnement ordinaire, quotidien de votre justice. Voilà, concrètement, ce qu’est le manque de moyens. Donc oui, j’encourage le père de la victime dans son action en responsabilité de l’État, que ce dernier paye le prix de ne pas vouloir donner à la justice les moyens qu’elle mérite. Et la prochaine fois que ces mêmes causes produiront les mêmes effets, on vous distraira encore en vous promettant de couper la tête du juge d’instruction ou les c… aux violeurs d’enfants. Ça, ça ne coûte rien : comptez sur le Gouvernement pour être généreux là-dessus.

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Vendredi 30 octobre 2009

Quelques mots sur l'affaire Chirac

Ainsi, Jacques Chirac est renvoyé en correctionnelle dans l’affaire dite des chargés de mission de la ville de Paris. La machine à com’ s’est mise en route et les « éléments de langage » comme la novlangue appelle les arguments à répéter comme des perroquets dès qu’un micro apparaît commencent à circuler, de manière surprenante des deux côtés de l’échiquier politique.

Alors un peu de décryptage s’impose.

De quoi s’agit-il ?

Les faits remontent à l’époque où Jacques Chirac était maire de Paris. Il est soupçonné d’avoir recruté des “chargés de mission”, trois mots pour ne rien dire, rémunérés par la mairie mais qui en réalité travaillaient à plein temps pour le parti politique que dirigeait Jacques Chirac. C’est pourquoi on parle d‘“emplois fictifs” : ce n’était pas des gens payés à ne rien faire, ils étaient payés par la mairie sans travailler pour elle.

Quelle est la qualification retenue est les peines encourues ?

Abus de confiance (article 314-1 du Code pénal), 3 ans et 375000 euros d’amende, et détournement de biens publics (article 432-15 du Code pénal) : 10 ans de prison et 150000 euros d’amende.

Ça veut dire que Jacques Chirac va être condamné à 15 ans de prison ?

Non. D’abord, rien ne dit qu’il sera condamné : une relaxe est possible, ou un non lieu prononcé par la cour d’appel. Et en cas de culpabilité, d’une part, les peines seront confondues et d’autre part ne pourront dépasser le maximum prévu pour le délit le plus grave. Donc au pire, ce sera les dix ans de prison du détournement, et les 375000 euros d’amende de l’abus de confiance.

Mais s’il est coupable, il va faire de la prison ?

Non, les chances sont nulles. Jacques Chirac est un prévenu comme les autres et sera jugé comme les autres. En supposant qu’il est coupable, le tribunal devra prononcer une peine selon les critères fixés par l’article 132-24 du Code pénal : « La nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l’insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions. » Le tribunal doit de plus motiver spécialement le choix d’une peine de prison ferme : article 132-19 du Code pénal (cette règle ne s’applique pas en cas de récidive, mais ce n’est pas le cas ici).

En supposant Jacques Chirac coupable (ce n’est qu’une hypothèse pour l’intérêt de la discussion, bien sûr), la société n’a plus besoin d’être protégée et le renouvellement des infractions est impossible, M. Chirac n’ayant plus de mandat électif lui permettant de décider de l’engagement de dépenses. La réinsertion du condamné est acquise, car outre sa retraite de l’Inspection du Trésor la Cour des Comptes (et on ne peut reprocher à Jacques Chirac son désintérêt pour les comptes), il a un travail stable au Conseil constitutionnel et préside une fondation portant le nom d’un ancien président de la République. Enfin, son casier judiciaire ne porte mention d’aucune condamnation. Outre une trajectoire professionnelle assez hors du commun et passée, ne serait-ce qu’en partie, au service de la chose publique.

Au vu de ces éléments, je n’envisage pas un seul moment un tribunal correctionnel prononcer une peine ferme.

Pourquoi la justice a-t-elle été si lente ?

L’argument est souvent entendu, et même à gauche : pourquoi maintenant, et pas, au hasard, au moment de la campagne présidentielle 2002, quand le scandale avait un intérêt politique ? Poursuivre un retraité populaire ne présente plus le même charme pour les ennemis d’hier qui ont trouvé une nouvelle tête de turc hongroise.

La Justice n’a pas été lente ! L’article 67 de la Constitution, modifiée en cours de route pour assurer une meilleure protection du président de la République, l’empêchait de témoigner, et prohibait toute action, acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Cette protection prend fin un mois après la cessation du mandat présidentiel. Et à peine ce délai écoulé en juillet 2007, Jacques Chirac a été mis en examen. L’instruction est clôturée et l’ordonnance de renvoi rendue à peine deux ans plus tard. C’est un rythme très honorable. Si les politiques souhaitent qu’elle soit plus rapide, je leur suggère de lever les obstacles qu’eux même ont mis, je n’ose leur suggérer de lui donner les moyens de faire son travail.

En attendant, la Justice est une dame patiente. Si on lui dit d’attendre, elle attend. Mais elle n’oublie pas.

Le parquet n’avait-il pas requis un non lieu ?

Oui. Cela montre l’urgence qu’il y a à supprimer le juge d’instruction. Si cette réforme avait été réalisée, le dossier serait déjà au pilon. C’est ce qu’on appelle une justice moderne et entrée dans le 21e siècle.

Mais du coup, le parquet ne va-t-il pas refuser de soutenir l’accusation à l’audience et requérir la relaxe ?

Ça reste à voir. Dans l’affaire Clearstream, le parquet a montré qu’il savait effectuer des virages au frein à main dans ses opinions : le non lieu requis pour Dominique de Villepin s’est mué en réquisitions aussi sévères que créatives, puisqu’on imputait au prévenu une complicité passive qui a dû plonger bien des étudiants en droit dans des abîmes de perplexité.

Et est-ce que cela a encore un sens de poursuivre un homme âgé aussi longtemps après ?

La question n’est pas juridique mais morale. Je vais donc ici donner mon opinion. Qui est oui, sans hésiter. Le président de la République n’est qu’un citoyen ordinaire à qui est confié par ses concitoyens une charge extraordinaire, à titre temporaire. Une fois cette charge terminée, il redevient un citoyen ordinaire, et la parenthèse qui justifiait une protection extra-ordinaire est refermée. Cette charge comme cette protection sont conçues non pour son intérêt personnel mais pour le bien de la fonction. Il ne doit donc pas pouvoir en profiter pour ne pas avoir à rendre de comptes sur ses éventuelles turpitudes.

J’ajoute qu’il est sain que l’illusion de l’impunité, qui est extrêmement criminogène, se dissipe aux yeux de quiconque exerce une charge publique. Un peu plus de vertu ne fait jamais de mal en république disait l’oncle Charles-Louis, qui avait oublié d’être sot.

D’autant que le prévenu ne risque pas de connaître la paille humide des cachots que lui promettaient des troubadours dans un excès d’enthousiasme. Au pire risque-t-il une tache sur la statue du commandeur qu’il était en train de sculpter à sa propre gloire.

Et pour des hommes qui ont embrassé une carrière nécessitant d’être un peu narcissique, c’est peut-être un châtiment bien pire.

Ce billet, écrit à 13:13 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Mercredi 28 octobre 2009

Angolagate : une plume et du vitriol

Pascale Robert-Diard publie sur son blog des extraits choisis du jugement rendu hier dans l’Angolagate, procès qu’elle avait abondamment couvert sur son blog (si cette affaire vous intéresse, ses archives sont un trésor).

La plume, très élégante, du président Parlos a été trempée dans le vitriol. Je ne résiste pas au plaisir de vous livrer deux extraits du jugement, concernant la relaxe de Jacques Attali et Georges Fenech. Souvent une personne bénéficiant d’une relaxe vient parader devant les micros en disant que son innocence a été reconnue et son honneur lavé par la justice. La vérité n’est pas toujours mon alliée, alors de temps en temps, je me dois de lui rendre ce qui lui appartient. Les gras sont ajoutés par moi.

Sur la relaxe de Jacques Attali :

“Pris isolément ou considérés ensemble, ni les éléments qui fondent la poursuite, ni ceux qui la combattent n’emportent la conviction, après avoir rappelé que la réprobation que peut susciter un comportement ne saurait être un critère d’appréciation des preuves ou un motif de culpabilité. Dès lors, le tribunal n’a pu se départir d’un doute sur l’existence d’une contrepartie convenue préalablement aux interventions de M. Attali auprès du ministre des affaires étrangères pour le compte de M. Guilloux [l’avocat fiscaliste de MM. Gaydamak et Falcone]”

Sur la relaxe de Georges Fenech :

“Après dix-sept ans d’expérience professionnelle, M. Fenech s’est certainement aperçu que la société Brenco France ne disposait pas du volume d’activité ou de la notoriété des bailleurs de fonds comme l’IUMM ou le groupe AXA, qui avaient estimé utile d’apporter leur appui à l’association professionnelle des magistrats [APM].

Ayant eu à connaître d’infractions économiques et financières, la plus simple des arithmétiques lui a sûrement fait remarquer que la somme de 100.000 francs allouée [par M. Falcone] représentait environ la moitié du budget annuel de son association (…) Même dans l’enthousiasme d’une collecte fructueuse, il n’a pu s’abstraire des interrogations de bon sens que pouvait susciter la conversion de cette somme en cinquante abonnements à une revue d’intérêt relatif [Enjeu Justice, la revue éditée par l’APM, dont je confirme l’intérêt relatif], destinés à une société dont il disait presque tout ignorer.

Il n’est toutefois pas possible de déduire (…) que ce qui relève, au moins, d’un manque patent de prudence et de discernement caractérise l’intention constitutive d’un délit de recel.

Faute d’éléments objectifs apportant la preuve de l’intention délictueuse et permettant de forger une conviction qui, pour être intime, ne saurait valablement reposer sur des présomptions, si fortes soient-elles, M. Fenech doit être relaxé”.

Après ça, vous viendrez le parler du corporatisme des magistrats.

L’intégralité des motifs individuels est sur le billet de Pascale Robert-Diard, à qui vous pouvez dire merci de ce travail de retranscription fait dans l’urgence, pour vous informer. Merci, chère Pascale.

Ce billet, écrit à 11:18 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Lundi 26 octobre 2009

Explication de peine

Ce vendredi 23 octobre, le tribunal correctionnel a rendu son jugement dans une affaire dont j’avais déjà parlé au moment où les faits étaient survenus.

Rappelons-les brièvement : le 23 juin 2007, un gardien de la paix stagiaire, c’est à dire sorti il y a peu de l’école de police et dans la période probatoire qui suit, période à l’issue de laquelle il est titularisé ou déclaré inapte, se rendait à l’hôpital Nord de Marseille où il allait, avec son équipe, relever des collègues. Il n’y avait aucune urgence, mais il circulait néanmoins à vive allure en agglomération — je crois que l’instruction a retenu une vitesse de 74 km/h au lieu de 50. En chemin, il a fauché un jeune garçon de 14 ans, Nelson, qui traversait la rue à vélo sur un passage piéton. Le jeune garçon succombera le lendemain. Hasard du calendrier, Nelson aurait eu 17 ans aujourd’hui.

Déjà, une certaine émotion avait eu lieu à l’époque quand le juge des libertés et de la détention de Marseille avait décidé de laisser en liberté le policier stagiaire, âgé de 24 ans. J’avais à l’époque manifesté mon approbation de cette décision, et deux ans plus tard, je n’ai pas changé d’avis.

Ce vendredi, le policier, depuis titularisé, a été condamné pour homicide involontaire à un an de prison avec sursis, son permis de conduire est annulé avec un délai d’un an avant de pouvoir le repasser. peine conforme aux réquisitions du parquet. Le chef d’équipe, qui se trouvait à l’arrière du véhicule, et qui avait été renvoyé lui aussi pour homicide involontaire, a été relaxé.

Plusieurs personnes m’ont écrit pour me demander ce que je pensais de ce jugement, soupçonnant que la Justice ait eu pour les policiers les yeux de Chimène, eu égard à la légèreté de la peine prononcée.

Il n’en est rien.

Ce niveau de condamnation correspond à la fourchette ordinaire pour ce type de délit et un tel profil de prévenu : pas de casier, intégré, un travail stable (il a été titularisé entre l’accident et le jugement). Cela peut susciter une certaine incompréhension, ce qui rend d’autant plus nécessaire une explication.

Nous mettons ici le doigt sur l’aspect le plus délicat et le plus difficile à comprendre pour le grand public des infractions involontaires, dont je vous avais déjà parlé ici : la faute est légère et le résultat terriblement grave. Or la peine vient sanctionner la faute, tandis que les dommages-intérêts viennent réparer les conséquences.

C’est cette terrible injustice qui se retrouve dans chaque accident de la circulation. Certes, celui qui roule trop vite, qui prend le volant en ayant bu un verre — ou une bouteille— de trop, qui grille un feu, prend en connaissance de cause un risque, ce qui justifie sa condamnation, mais il espère et même est convaincu que ce risque ne se réalisera pas tant il est peu probable, ce qui justifie que sa place ne soit pas en prison. De fait, vous l’aurez noté, la faute est rigoureusement la même qu’il y ait un accident ou non.

Un autre aspect de la situation peut être difficile à comprendre. Malgré cette faute commise pendant son service et ayant entraîné la mort d’un enfant, il a été titularisé dans son poste, et n’a semble-t-il pas fait l’objet de poursuites disciplinaires. Son chef d’équipe, seul policier titulaire à bord, a quant à lui été relaxé, mais a fait l’objet de poursuites disciplinaires et a écopé d’un blâme.

Là encore, il faut examiner la situation froidement. Le policier au volant a certes commis une faute. Mais il était sous la responsabilité de son chef d’équipe, et il n’a jamais été prétendu que c’était lui qui de son propre chef avait mis le deux-tons et foncé à travers les rues. Son chef d’équipe, interrogé lors du procès, a reconnu que c’était une habitude à Marseille (et pas qu’à Marseille…).

Le problème est que le droit pénal, pour déclarer coupable, exige un lien de causalité directe entre la faute et le dommage. Le fait de conduire à 73km/h en ville, sans qu’une urgence ne le justifie, est une faute, et si elle n’avait pas été commise, Nelson soufflerait 17 bougies aujourd’hui et je me demanderais bien quel billet écrire. Cela constitue le lien de causalité.

Quant au chef d’équipe, il était derrière et n’a pas dit à son collègue de lever le pied. Le tribunal a estimé que cette faute n’avait pas directement causé le dommage, probablement faute pour le chef d’équipe d’avoir le moindre contrôle sur le véhicule. Il est fautif (ce qui justifie son blâme, qui n’est pas une sanction légère, toute sa carrière s’en ressentira), mais pas au point d’être pénalement responsable. Je ne connais pas assez le dossier pour contredire le tribunal ou l’approuver, mais le raisonnement ne paraît pas en lui-même vicié.

Enfin, sur la peine elle même. Une peine ne doit pas insulter l’avenir. Les malheurs s’additionnent toujours, ils ne se soustraient point. Certaines victimes, de peur de succomber au désespoir, se réfugient dans la colère ; comment les en blâmer ?

Mais fallait-il envoyer en prison et refuser la titularisation de ce fonctionnaire de police, dont le parcours a été en dehors de cet accident dramatique sans accroc pendant 21 ans ? Briser sa carrière avant qu’elle ne commence, faire en sorte qu’un drame qui s’est joué en quelques secondes anéantisse ce qu’il a mis des années à préparer, le condamner à vivre avec le poids d’avoir tué un enfant, et lui ajouter la sensation d’avoir gâché sa vie à 21 ans, est-ce là justice ? Croyez-vous que les victimes verront leur chagrin allégé en quoi que ce soit à la pensée que le responsable de leur malheur souffre presque autant qu’eux ? Les malheurs s’additionnent, ils ne se soustraient point.

Souvent, la colère des victimes à l’annonce d’un jugement est due à ce que j’appelle la grande chimère : l’espoir irrationnel que l’audience a une vertu thaumaturgique qui, par la magie d’une peine, va faire disparaître d’un coup leur insupportable souffrance. Même quand c’est la peine maximum qui est prononcée, ça n’arrive pas. La douleur est toujours là, car rien ne peut combler le vide laissé par la mort d’un enfant. La justice est ici impuissante, et on ne le lui pardonne pas.

On ne peut revenir sur le malheur une fois qu’il est survenu. Il faut rétablir le lien social un temps abimé par l’infraction. Ici, il faut compatir avec la peine et la souffrance des parents de Nelson, mais il n’y a rien d’obscène non plus à offrir son soutien moral à ce jeune policier qui toute sa vie sera suivi par l’Ombre de Nelson, ou à son chef d’équipe qui sait la part de responsabilité qu’il porte dans la mort de cet enfant et qui n’oubliera jamais le bruit du corps sur le capot de la voiture qu’il commandait.

Moi-même, bien que je n’y ai été pour rien, et malgré les années qui ont passé, je n’ai toujours pas oublié la petite A…

Ce billet, écrit à 09:45 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Jeudi 22 octobre 2009

La décision HADOPI 2 expliquée à mon stagiaire

« Eh bien mon Jeannot, tu en fais une tête ? Tu t’es encore fait voler ton scooter ?

— Non maître, je viens de renoncer à l’iPod que mon papa voulait m’offrir. C’était le dernier modèle, à 1 Gigaeuros de budget.

— Je comprends ta frustration. Comment puis-je te consoler ?

— En m’expliquant la décision du Conseil constitutionnel de ce jour sur la loi HADOPI 2.

— Fayot. Mais tu fais ça très bien, alors soit. Commençons par un rappel des épisodes précédents.

— D’accord. Au commencement était la loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Elle crée une autorité administrative indépendante nommée la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HAdœpi, usuellement désignée la HADOPI). Cette Haute Autorité a un bras armé, la Commission de Protection des Droits (CPD). Le schéma devait être le suivant. Cette commission était saisie par des procès-verbaux dressé par des agents assermentés salariés des diverses société de perception de droit (SACEM, SACD, etc), des organismes de défense professionnelle et du Centre national de la cinématographie constatant des téléchargements d’œuvres protégées par telles adresses IP. La CPD se faisait alors communiquer par les fournisseurs d’accès internet (Orange, Free, Neuf…) le nom du titulaire de l’abonnement correspondant à cette adresse IP. La CPD lui envoyait alors, errarre humanum est, un premier avertissement par mail, puis, perseverare diabolicum, en cas de nouveau constat une lettre recommandée, et enfin, obstinare desconectum, pouvait prononcer une suspension d’un an de l’accès internet du titulaire de l’abonnement fautif.

— Fort bien résumé, et simplifié. Mais hélas…

— Fatalitas…

— Le bel édifice chancela.

— Il s’effondra sous les coups de boutoir du Conseil constitutionnel, qui censura toute la partie obstinare desconectum, rappelant que l’internet étant fils légitime de la liberté d’expression et de communication, il fallait que toute atteinte à ces principes passât par le juge. Dès lors, il ne restait que l’e-mail et la lettre recommandée, et puis… plus rien.

— Fort bien, tu as bien lu mes premiers billets sur la question.

— Certes. Mais que se passa-t-il ensuite ?

— Le président actuel est d’un naturel obstiné. Il préféra changer de ministre et de loi plutôt que d’idée. Puisque le Conseil voulait un juge, il allait en avoir un, mais dans la version service minimum : le juge qui tient le stylo. L’idée était de remplacer la machine administrative à suspendre les accès internet par une machine judiciaire à suspendre les accès internet.

— En transférant bien sûr les moyens budgétaires prévus pour la CPD à la justice afin qu’elle fasse face à ce surcroît de travail ?

— Ah ! Ah ! Ah ! Sacré Jeannot ! Mais restons sérieux, veux-tu ?

— Désolé, je ne recommencerai plus.

— L’idée du législateur fut donc d’utiliser une procédure jusque là cantonnée essentiellement aux délits et contravention routiers. Après tout, ne parle-t-on pas d’autoroutes de l’information ? Il s’agit de l’ordonnance pénale. On présente au juge le dossier avec toutes les preuves réunies. Si le président estime que la culpabilité est ainsi démontrée, il rend une ordonnance déclarant le prévenu qui en l’espèce ne l’est pas, prévenu, coupable et prononce une peine. Le condamné se voit notifier la décision et a 45 jours pour faire opposition, ce qui anéantit l’ordonnance et entraîne la citation de l’opposant devant le tribunal correctionnel où il peut, enfin, présenter sa défense. Au passage, la loi HADOPI 2 étend cette procédure à la contrefaçon, et prévoit en outre que ce délit relève désormais du juge unique pour que les oppositions, qui promettent d’être systématiques, n’engorgent pas trop les tribunaux, et crée une peine complémentaire de suspension de l’accès internet d’une durée d’un an.

— En somme, un patch.

— Exactement. La loi prévoit enfin que cette peine complémentaire peut être prononcée en cas de contravention prévoyant cette peine, si une négligence caractérisée peut être retenue contre le condamné.

— Mais de quelle contravention s’agit-il ?

— Pour le moment, aucune. Les décrets d’application créeront cette contravention.

— Je n’en vois pas l’utilité.

— Elle est pourtant évidente. Imagine que ton petit frère Loulou télécharge l’intégrale de Pocoyo® avec l’abonnement de ton papa. La CPD lui écrit un courriel d’avertissement.

— Papa ne sait pas ce qu’est qu’un e-mail.

— Peu importe. La loi ne lui demande pas de le lire, elle demande à la CPD de l’envoyer. Puis, la saison 2 y passant, c’est la lettre recommandée. Enfin, les agents assermentés constatent que c’est désormais l’intégrale de Caillou® qui est téléchargée : c’est la transmission au parquet. Il reçoit l’ordonnance, transmet à son redoutable avocat le dossier, qui accroche l’ordonnance à un croc de boucher en faisant opposition. À l’audience, il démontre que le jour des téléchargements, il était à une réunion de copropriété dans le Var, et que c’est son fils mineur qui est à l’origine de ces téléchargements.

— C’est la relaxe assurée.

— Et l’ordonnance pénale devient impossible pour punir le vrai coupable, puisque cette procédure est inapplicable aux mineurs : art. 495 du CPP.

— Par Portalis ! Mais la plupart des téléchargeurs sont des mineurs !

— Une grande partie, c’est sûr. Mais s’agissant d’une activité clandestine par nature, il n’existe pas de statistique fiable. D’où les pincettes géantes qu’il faut prendre avec les chiffres brandis par les premiers intéressés à l’affaire de 500.000 œuvres téléchargées par jour, qui tient plus de l’haruspice que du mathématicien, soit dit en passant. Une parade facile était de blâmer ses enfants mineurs et tout tombait à l’eau.

— Ne pouvait-on saisir les juges des enfants ?

— Tu es vraiment désopilant, Jeannot. Les juges des enfants traitent des dossiers d’enfants battus, violés, martyrisés, ou sombrant dans la drogue, le vol, le recel, la violence, ou le trafic de stupéfiants, aucune de ces hypothèses n’excluant les autres. Ils sont déjà surchargés de travail et privés de greffier par dessus le marché. Déposer sur leur bureau des dossiers pénaux parce que Kévin a téléchargé le dernier Black Eyed Peas les fera éclater d’un rire nerveux, pour les plus polis.

— Oui, dadouche serait plus grossière.

— Et qui l’en blâmerait ? D’où la solution de La Fontaine revisité : “si c’est toi, c’est donc ton père”. Le Gouvernement va créer une contravention de défaut de surveillance de l’accès internet qui permettra de condamner à une amende le titulaire de l’abonnement utilisé par un tiers (mineur vivant sous le toit ou même un tiers non identifié), cette contravention…

—…faisant encourir la peine complémentaire de suspension de l’accès internet ! C’est… comment dire ?

— Kafkaïen. Coûteux, mais kafkaïen.

— Venons-en alors à cette décision du Conseil.

— Tu as raison, le décor est planté, place à la tragédie. Elle se joue en un (second) acte et 5 scènes.

— Je bois vos paroles.

— Scène 1 : l’article 1er de la loi. Cet article pose la nouvelle procédure devant la CPD. Désormais, les agents de la CPD peuvent constater les infractions faisant encourir la peine complémentaire de suspension de l’abonnement. Étrange définition de la compétence relevant de la seule peine complémentaire.

— Quels sont les griefs soulevés ?

— J’ai presque honte de le dire. La loi ne serait pas intelligible, argument bateau qui ne tient pas ici, l’article étant parfaitement clair, et les parlementaires demandent au Conseil d’interpréter les termes “les faits susceptibles de constituer une infraction” comme impliquant nécessairement un complément d’enquête.

— Interpréter ? Mais le Conseil n’interprète pas la loi, il en vérifie la conformité à la Constitution !

— Article 61 de la Constitution. Le Conseil renvoie donc les parlementaires à leurs chères études sans examiner plsu avant le contenu de l’article 1er. Ah, quousque tandem abutere, Legislator, patientia nostra ? Quand l’opposition chargera-t-elle un cabinet d’avocats constitutionnalistes de lui préparer ses recours plutôt que se ridiculiser en bricolant ce genre d’argumentation ?

— Et la scène 2 ?

— C’est l’article 6, qui confie au juge unique le jugement des infractions entraînant la suspension de l’accès internet.

— Qu’est-ce qui chiffonne nos 60 députés au moins ?

— Ils invoquent une atteinte à l’égalité devant la justice, puisque certains auteurs seront poursuivis par ordonnance pénale et les autres devant le juge unique.

— Et que dit le Conseil ?

— Qu’eu égard à l’ampleur du phénomène, des mesures dérogatoires étaient justifiées, et que les règles ainsi instituées ne crée pas de différence de traitement entre les personnes se livrant à ces activités illicites.

— Est-ce tout ?

— Non. L’ordonnance pénale constituerait “une régression des garanties procédurales”, argument non juridique mais politique, et serait incompatible avec la complexité du délit de contrefaçon.

— Tiens ? Il me semble avoir déjà lu ça quelque part…

— Je l’avais en effet soulevé dès que l’idée de l’ordonnance pénale a été invoquée. J’en concluais, et je maintiens, que la plupart des demandes d’ordonnances pénales seront rejetées. Mais l’inefficacité du procédé ne signe pas son inconstitutionnalité. Le Conseil rejette donc à raison.

— N’y a-t-il donc aucun argument qui trouve grâce aux yeux du Conseil ?

— Si, mais presque par accident. Les députés soulevaient le fait que la loi permette à la victime de présenter une demande de dommages-intérêts dans le cadre de cette procédure méconnaitrait le droit à un procès équitable.

— La Convention européenne des droits de l’homme, invoquée à l’appui d’une violation de la Constitution ?

— Original, n’est-ce pas ? L’argument est balayé par le Conseil : rien n’interdit au législateur de permettre à la victime d’intervenir dans la procédure d’ordonnance pénale, qui du coup prend un tour franchement cocasse puisque c’est une condamnation qui est prononcée après que le parquet ait soutenu l’accusation, la victime demandé réparation… mais sans que le prévenu ne soit seulement informé de ce qu’on allait le juger (je ne parle même pas de présenter sa défense). Mais le Conseil a déjà validé tout ça en août 2002…

— Alors, où le bât blesse-t-il ?

— Le législateur peut permettre à la victime de présenter sa demande, à condition de fixer tout le régime procédural de cette demande. Il s’agit de procédure pénale, domaine exclusif de la loi. Le législateur ne pouvait renvoyer au décret comme il l’a fait. Le Conseil censure cette partie du texte car elle est inapplicable faute de précision. le Conseil donne même le mode d’emploi : il faut prévoir les formes selon lesquelles cette demande peut être présentée, les effets de l’éventuelle opposition de la victime, et le droit du prévenu de limiter son opposition aux seules dispositions civiles de l’ordonnance pénale ou à ses seules dispositions pénales. Ce sera pour HADOPI 3 ?

— En attendant ?

— Pour me citer moi même : les ayant droits ne pourront pas demander réparation de leur préjudice. Ils doivent sacrifier leur rémunération à leur soif de répression. Quand on sait que leur motivation dans ce combat est de lutter contre un manque à gagner, on constate qu’il y a pire ennemi des artistes que les pirates : c’est l’État qui veut les protéger.

— Que dit d’autre cette décision ?

— Brisons le suspens : le Conseil ne censurera rien d’autre. Sur l’article 7, qui prévoit la peine complémentaire de suspension de l’accès, le Conseil valide l’obligation de payer le prix de l’abonnement (qui résulte d’un contrat dont la suspension est due au fait du débiteur, ce qui est cohérent et logique), et écarte la rupture d’égalité due au fait que pour les zones où il est impossible de suspendre l’accès internet sans couper le téléphone et la télévision, cette peine complémentaire ne peut être prononcée, car il s’agit d’un obstacle technique et provisoire.

— En effet. Et pour l’article 8 qui prévoit la peine complémentaire en matière contraventionnelle ?

— Les auteurs de la saisine critiquaient son imprécision, notamment la référence à une “négligence caractérisée”.

— Mais il s’agit de la définition d’une peine complémentaire, l’infraction principale restant à définir ?

— C’est exactement ce que répond le Conseil. Il appartiendra à qui le voudra d’attaquer le décret définissant cette contravention devant le Conseil d’État et au juge de rechercher une négligence caractérisée. À mon sens, avoir un wi fi non sécurisé est une telle négligence, mais le fait d’avoir mis une clé, WEP ou WPA, suffira à écarter une négligence caractérisée.

— Que reste-t-il ?

— Rien ou presque : l’article 11 institue un délit consistant à souscrire un nouvel accès internet malgré une peine de suspension judiciaire. Il est puni de deux ans de prison et de 30.000 euros d’amende.

— Et que trouvaient à y redire les parlementaires ?

— Que cette peine était manifestement disproportionnée.

— Disproportionnée ? Deux ans encourus pour violer intentionnellement une peine prononcée par un juge ?

— Vi.

— Et que répond le Conseil ?

— Que la peine n’est pas disproportionnée. Et rideau, c’est la fin de la décision.

— C’est donc une victoire pour le Gouvernement ?

— Politique, sans nul doute. L’affront du mois de juin est lavé, et le Gouvernement peut feindre de déposer aux pieds des artistes la dépouille de leur Némesis.

— Et vous maintenez votre pessimisme sur l’efficacité de cette loi ?

— Absolument. C’est une journée des dupes. J’en veux pour preuve que la loi se fait seppuku à l’article 9, non soumis au Conseil, et pour cause !

— Que dit-il, cet article ?

— “Pour prononcer la peine de suspension prévue aux articles L. 335-7 et L. 335-7-1 et en déterminer la durée, la juridiction prend en compte les circonstances et la gravité de l’infraction ainsi que la personnalité de son auteur, et notamment l’activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que sa situation socio-économique. La durée de la peine prononcée doit concilier la protection des droits de la propriété intellectuelle et le respect du droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile”. Autant dire que face à autant d’obstacles à franchir pour prononcer une simple peine complémentaire que rien ne l’oblige à prononcer, la hargne répressive du juge sera mise à rude épreuve. Ajoutons à cela que les pirates auront désormais un sentiment d’impunité puisque tant qu’ils n’auront pas reçu le recommandé du deuxième avertissement, ils se sentiront à l’abri du risque de condamnation pénale (et de fait, ils n’auront pas complètement tort), et vous comprendrez que les torrents vont continuer à s’écouler et les mules à être chargées. Les artistes auraient bien tort de célébrer cette apparente victoire. Elle a été remportée à leurs frais.

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Mercredi 15 juillet 2009

Appel dans l'affaire Halimi : la faute de MAM

Ainsi, à la demande de la famille d'Ilan Halimi, le Garde des Sceaux a demandé au parquet de faire appel du verdict dans l'affaire Fofana. Cela a surpris plusieurs de mes lecteurs qui m'ont écrit pour me dire leur étonnement face à cette ingérence du pouvoir politique dans les affaires de la Justice.

C'est qu'évidemment, à force d'entendre les politiques esquiver toute question qui les dérangent ayant trait avec la justice en invoquant la séparation des pouvoirs et une mystérieuse prohibition de commenter l'action de la justice, on est surpris quand, l'opportunité politique l'exigeant, ils s'en affranchissent avec la même vigueur qu'ils l'invoquaient la veille.

Le Garde des Sceaux est tout à fait dans son droit. Ce qui ne veut pas dire qu'elle a raison.

Rappelons donc les règles de l'appel en matière criminel.

Première règle : l'appel n'est possible qu'une fois.

La loi prévoit qu'une cour d'assises d'appel statue alors, la différence étant qu'elle est composée d'un jury de 12 jurés au lieu de 9, les règles de majorité pour les votes de culpabilité changeant aussi (8 voix en première instance, 10 voix en appel, mais le seuil reste strictement le même : deux tiers des voix). Le verdict de la cour d'assises d'appel ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation. Ça aura son importance dans notre affaire, vous allez voir.

Deuxième règle : chacun fait appel pour ce qui le concerne.

Il y a trois parties (au sens de partie prenante, acteur) au procès : deux obligatoires et une facultative.

À tout seigneur tout honneur, le ministère public, sans qui on ne serait pas là. C'est lui qui est à l'origine des poursuites, et si l'affaire vient pour être jugée, c'est que l'instruction a renforcé sa conviction de la culpabilité de l'accusé. À l'audience, il est l'avocat de la société, qui seule a le droit de punir, doit se protéger des individus dangereux et sanctionner les comportements contraires à la loi. D'où son titre d'avocat général, par opposition à l'avocat particulier qu'est celui de la défense. Son rôle est de démontrer la culpabilité et de requérir la peine qui lui semble adaptée à la gravité du crime. Ce dernier point relève de sa totale liberté de parole. Là aussi, cela aura son importance. Évidemment, si les débats révèlent l'innocence de l'accusé, rien n'interdit à l'avocat général de requérir l'acquittement, et il est même de son devoir de le faire (Ce fut le cas lors du procès de Richard Roman en 1992, qui a vu un avocat général, Michel Legrand, qui porte bien son nom, initialement convaincu de la culpabilité de Roman, requérir l'acquittement après le spectaculaire effondrement du dossier à l'audience).

La défense ensuite, incarnée d'abord par l'accusé, et ensuite par son avocat. L'avocat de la défense est le contradicteur de l'avocat général. Selon les affaires, sa stratégie peut être soit de viser l'acquittement, en démontrant l'innocence ou du moins en instillant le doute dans l'esprit de la Cour, soit, si les faits sont établis et reconnus, de proposer une peine qui naturellement mettra en avant la réinsertion de l'accusé sur les considérations purement répressives.

Enfin, éventuellement, la partie civile, qui est la victime ou, dans le cas où celle-ci est décédée, ses héritiers (c'est le cas ici : Ilan Halimi étant décédé sans enfants, ce sont ses parents qui sont ses héritiers). Elle demande l'indemnisation de son préjudice, et pour cela doit comme indispensable préalable démontrer la culpabilité. Il n'est pas d'usage que la partie civile s'aventure sur le terrain de la peine à prononcer, prérogative du parquet, mais ce n'est pas formellement interdit.

Je dis que la partie civile est une partie éventuelle car rien ne l'oblige à se constituer partie civile, et parfois, il n'y en a tout simplement pas (ex : trafic de stupéfiant criminel).

Le parquet peut faire appel sur la culpabilité et la peine (article 380-2 du CPP). Son appel ne vise qu'à renverser un acquittement ou à l'aggravation de la condamnation. Si seul le parquet est appelant, le mieux que puisse espérer la défense est la confirmation pure et simple. C'est un appel a maxima.

Le condamné peut faire appel (un acquitté ne peut pas faire appel de son acquittement). Cet appel vise à la diminution de la peine voire à l'acquittement. Si seul le condamné fait appel, le pire qu'il puisse lui arriver est la confirmation pure et simple; C'est un appel a minima. (article 380-6 du CPP)

La partie civile peut faire appel des dommages-intérêts qui lui ont été accordés. Si seule la partie civile fait appel, l'appel est jugé par la chambre des appels correctionnels (art. 380-5 du CPP). La partie civile peut faire appel d'un acquittement, mais si le parquet ne fait pas appel, l'accusé est définitivement acquitté, il ne peut faire l'objet d'une peine. La chambre des appels correctionnels peut toutefois constater que l'infraction était constituée et prononcer des dommages-intérêts.

L'usage veut que le parquet fasse systématiquement appel quand le condamné fait appel, afin de donner à la cour d'assises d'appel les plein-pouvoirs : aller de l'acquittement jusqu'à la peine maximale. De même, quand le parquet fait appel, l'accusé se dépêche de faire un appel incident afin de pouvoir espérer voir sa peine réduite en appel.

Cet appel provoqué par l'appel de l'autre partie s'appelle un appel incident, par opposition à l'appel principal. L'appel principal doit être formé dans les 10 jours de la condamnation (art.380-9 du CPP), l'appel incident, dans un délai de cinq jours à compter de l'appel principal (art.380-10 du CPP). Ce délai de cinq jours est indépendant et peut expirer au-delà des dix jours de l'appel principal ; exemple : j'ai un client condamné le 1er du mois — C'est un exemple bien sûr, dans la vraie vie, il aurait été acquitté—, je peux faire appel principal jusqu'au 11, comme le parquet. Si je fais appel le 11, le parquet a jusqu'au 16 pour faire appel incident.

La décision du parquet de faire appel se prend en interne. Elle est toujours concertée car ce n'est pas une décision à prendre à la légère : l'avocat général, mécontent du verdict, ne peut aller former un appel ab irato, sous peine de se retrouver convoqué chez son chef le procureur général qui va lui chanter pouilles. De manière générale, les appels d'une condamnation sont très rares. Le parquet a tendance à considérer que la Cour savait ce qu'elle faisait en prononçant telle peine, et qu'il n'a pas à imposer sa vision des choses au jury populaire qui n'est autre que le peuple souverain. Il n'en va autrement que si un acquittement a été prononcé alors que le parquet est convaincu de la culpabilité (le parquet n'aime pas les erreurs judiciaires...) ou qu'il y a une disproportion telle entre la gravité des faits et la légèreté de la peine qu'il estime qu'un appel est nécessaire.

Autant dire que dans cette affaire, les probabilités d'un appel spontané du parquet étaient nulles.

MAM avait-elle le droit de demander au parquet de faire appel ?

Oui. Elle tire ce pouvoir de l'article 5 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. A l'audience, leur parole est libre.

C'est à dire qu'on peut tout à fait imaginer que dans cette affaire, l'avocat général conclure l'audience d'appel en disant que les peines prononcées en première instance lui paraissent satisfaisantes et demander à la cour de les confirmer.

Alors, si tout cela est conforme au droit, d'où vient mon chagrin ?

Il se situe sur le terrain non pas du droit mais politique, ce qui réjouira mon ami Authueil, dévoré d'angoisse à l'idée que je ne pense qu'en juriste.

C'est qu'en agissant ainsi, MAM ne s'est pas comportée en garde des sceaux, mais en valet des victimes, s'inscrivant dans la droite ligne de sa prédécesseuse, les robes Dior en moins.

L'action publique ne doit pas être inféodée aux déceptions des victimes. Elle en est autonome, et ce n'est pas pour rien. Ce n'est pas la victime qui demande la punition, c'est la société. La victime est dépouillée de son droit de vengeance depuis que tout citoyen a renoncé à son droit de se faire justice à lui même, et plus largement de recourir à la violence, en confiant le monopole de la justice à l'État, en charge de la protection des citoyens. Et la société doit garder son droit de dire à la victime : non, ça suffit. Ce n'est pas lui faire violence, et je crois même que c'est le plus souvent pour son bien. Car il est des cadeaux faits avec la meilleure volonté du monde qui sont en fait des cadeaux empoisonnés. Et ici, nous risquons d'en avoir un triste exemple.

Ainsi, l'instruction donnée au parquet est de faire appel des condamnations inférieures aux réquisitions du parquet. Philippe Bilger, dont mes lecteurs savent l'estime non feinte que je lui porte, rougira de la confiance qui lui est ainsi portée, puique ses réquisitions sont pour la Chancellerie l'Alpha et l'Oméga, en ce qu'elle estime que la Cour s'est nécessairement trompée chaque fois qu'elle ne les a pas suivies. Passons cependant sur l'incohérence consistant à ne pas tenir compte du fait que le même avocat général s'estime satisfait du verdict. Il serait bon de se tenir à jour, place Vendôme.

Mais personne ne semble s'être interrogé sur les conséquences de ce choix.

Il signifie que, sauf à ce qu'il fasse appel, Youssouf Fofana ne sera pas présent en appel (enfin, si : il viendra comme témoin), de même qu'une bonne moitié des accusés (13 sur 27). C'est donc l'ombre du premier procès qui sera rejouée.

De plus, les 13 accusés concernés vont tous faire appel incident (ils n'ont rien à perdre et tout à gagner à le faire). Et les absents ayant toujours tort, ils vont pouvoir à l'envi charger Fofana pour se décharger de leur fardeau de la culpabilité. Et un accusé provocateur comme Fofana ayant tendance à enfoncer ses co-accusés, il est parfaitement possible que les peines soient réduites en appel. La défense a un coup à jouer et elle le jouera. Je ne dis pas que cette tactique sera mensongère ou trompeuse : si ça se trouve, certains accusés ont réellement été enfoncés par Fofana, dont l'absence leur permettra d'être jugés plus équitablement, et condamnés plus légèrement.

La mère de la victime semble considérer comme une évidence qu'un procès en appel lui donnera satisfaction, considération qui semble chez certain l'emporter sur toute autre. Croyez-vous qu'un échec en appel allégera sa douleur ? Car ce nouveau verdict sera définitif : pas de nouvel appel, pas de désistement pour revenir à la première décision. Il ne restera que le pourvoi en cassation pour faire annuler le verdict, mais uniquement si le droit n'a pas été respecté (or le quantum de la peine est une question de pur fait que la cour de cassation se refuse à examiner). Et c'est MAM qui en portera la responsabilité.

Demeure ensuite la question du huis clos. Deux des accusés étant mineurs au moment des faits, le huis clos était de droit à leur demande (art. 306 du CPP) . Et l'un d'entre eux est concerné par l'appel (il a été condamné à 9 ans quand le parquet en requérait... 10 à 12) : donc l'appel aura lieu à huis-clos, alors qu'il aurait suffit de ne pas faire appel de sa condamnation pour obtenir la publicité des débats. Pour un an de différence entre les réquisitions et la peine. Voilà ce qui se passe quand un ministre agit dans la précipitation médiatique.

Là où l'affaire tourne à la farce, c'est quand l'avocat de la partie civile rêve à voix haute d'une modification de la loi pour permettre la publicité des débats (encore une fois, voyez à quoi elle tient ici...). Voici que la victime demande qu'on fasse appel pour elle et qu'on change la loi par la même occasion. Je passerai sur le fait que l'avocat en question était l'avocat du RPR dont le garde des sceaux fut la dernière présidente, car je me refuse à croire qu'en République, des choix publics tinssent à ce genre de considération. Mais je tremble quand même que ce souhait soit suivi d'effet, deux députés qu'on ne peut soupçonner d'être indifférents à l'opinion publique ayant déposé une proposition de loi dans ce sens (Messieurs Barouin et Lang). Si le législatif aussi se met à jouer les larbins des victimes, il ne reste que le judiciaire pour garder la tête froide.

Je me contenterai donc de regretter que ce ministre ait raté sa première occasion de se comporter en vrai Garde des Sceaux plutôt qu'en valet des victimes, ait manqué de réfléchir avant d'agir, et que visiblement personne dans cette affaire ne se soit interrogé à la Chancellerie pour savoir ce qu'on avait à reprocher à ce procès, remarquablement conduit de l'avis général par une formidable présidente, Nadia Ajjan, et ce qui leur permettait d'estimer que leur opinion valait mieux que celle de neuf jurés et trois juges qui ont assistés aux 29 jours de débat et ont délibéré trois jours durant pour fixer ces peines, très légèrement inférieures aux réquisitions du parquet (à croire que les plaidoiries de la défense servent à quelque chose...).

La mémoire d'Ilan Halimi méritait mieux que ce cirque.

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Mardi 30 juin 2009

Une terrible leçon

Il s'appelle Vamara Kamagaté (kamagaté est son nom de famille). Il est ivoirien, SDF, sans papiers, mais en France depuis 20 ans, il traîne à Paris. Il a établi ses pénates du côté de Bastille. Oh, ce n'est pas un SDF discret et poli. Il se fait remarquer quand il est ivre en insultant les femmes qui passent.

Elle s'appelle Alexandra G. Elle est étudiante en médecine. Son petit ami est policier à Paris, et ne s'intéresse pas assez à elle à son goût.

Un soir de février 2008, elle lui raconte qu'elle a été agressée le 6 février précédent dans la rue, par un homme noir d'une soixantaine d'années pourtant un bob sur la tête. Après l’avoir injuriée, il l’aurait saisie par le cou, aurait passé sa main sous ses vêtements pour lui pincer les seins avant de passer sa main au niveau de ses hanches en lui rentrant les doigts dans les côtes des deux côtés, en la pinçant, puis de mettre sa main dans sa culotte sous son jean et de lui frotter le sexe avec la main, et enfin de la repousser en hurlant.

Le 25 février 2008, son compagnon la conduit sur son lieu de travail pour prendre sa plainte. Munie d'une réquisition à cet effet, elle se rend aux Urgences Médico-Judiciaires pour qu'un certificat médical établissant les violences soit établi. Là, mesdames et messieurs les magistrats, j'attire votre attention : un certificat médical lui est délivré, ne relevant pas de doléances physiques mais un état de stress post-traumatique majeur avec une ITT^[1] de dix jours, tout en relevant une « rumination psychologique » et des « antécédents victimologiques ».

L'enquête est rondement menée. La police fait passer l'info qu'on recherche « un SDF africain d’âge mûr ». Muni de cette description détaillée, le bureau de coordination des opérations signale qu'il a ça en magasin, au centre de rétention de Vincennes. Vous l'avez deviné, c'est Vamara Kamagaté. 46 ans, c'est moins que 60, mais il est noir et a un chapeau : son compte est bon.

On présente la photo de Monsieur Kamagaté au milieu de huit autres à Alexandra G., qui l'identifie en précisant être « pas absolument formelle » mais précisant reconnaître sa casquette rasta, « très caractéristique ». Vamara Kamagaté est extrait du centre de rétention et placé en garde à vue 28 heures, pendant lesquelles il nie absolument les faits.

La procédure est transmise au parquet, le rapport de synthèse précisant que le « bonnet noir » du suspect aurait été identifié par la victime et que « quelques incohérences [dans les déclarations de Monsieur Kamagaté] étaient toutefois relevées, mettant en évidence sa vision particulière de la vérité ». Retenez bien cette dernière phrase.

Le parquet estime en avoir assez pour une comparution immédiate, et notre ivoirien est jugé le 8 mars 2008 par la 23e chambre correctionnelle du tribunal de Paris, pour agression sexuelle, violences suivies d’une incapacité totale temporaire de plus de huit jours, injures publiques envers un particulier en raison de sa race, de sa religion ou de son origine, et infraction à la législation sur les étrangers. Si tel est le cas, et ma source est fiable, il y avait une superbe double nullité, la procédure de comparution immédiate n'étant pas applicable à un délit puni de six mois d'emprisonnement sauf flagrance (art. 395 du CPP), et on était là un mois après les faits, ce qui exclut la flagrance (art. 53 du CPP), et elle est en tout état de cause inapplicable aux délits de presse, ce qu'est l'injure raciale (art. 397-6 du CPP).

Malgré ses dénégations à l'audience, il est déclaré coupable pour le tout et condamné à 18 mois d'emprisonnement avec placement en détention, et trois ans d'interdiction du territoire, accessoirement en violation de l'article 131-30-1, 3° du code pénal faute de motivation spéciale. La victime ne se présente pas à l'audience mais est représentée par un avocat. Elle obtient 3000 euros de provision sur dommages-intérêts, l'affaire étant renvoyée sur intérêt civils pour qu'une expertise évalue son préjudice, susceptible d'être pris en charge par la Commission d'Indemnisation des Victimes d'Infraction (faits d'agression sexuelle, art. 706-3 du CPP).

Monsieur Kagamaté ne fait pas appel. Justice est faite.

Sauf que.

Sauf que voilà, Alerxandra G. a tout inventé. Tout.

Le 14 mai 2008, rongée par le remord (elle croyait, naïve, que M. Kamagaté ne pouvait se faire condamner sur une accusation fantaisiste), elle écrit une lettre que son avocat transmet au tribunal exposant qu'elle avait bien été victime d'une telle agression, mais à l'âge de 13 ans, agression dont elle avait le sentiment qu’elle n’avait pas été suffisamment prise en compte par ses parents, puis à la fin de ses études secondaires, elle avait été victime d’un viol qu’elle avait gardé secret, et que, « fréquentant un policier, elle avait été touchée de sa réaction face à l’agression dont avait été victime une de ses amies » et du coup que, traversant une crise d’angoisse, elle lui avait déclaré qu’elle s’était fait agresser et lui avait en réalité décrit ses agressions antérieures.

Le parquet fait diligenter une enquête qui établit qu'en effet, tout le récit était inventé. Merveilleuse police qui à la demande, établit dans la même affaire, la culpabilité puis l'innocence. C'est la polyvalence des services. Voilà le problème : la vision particulière de la vérité de monsieur Kamagaté, c'est juste la vérité, en fait. On dissertait hier sur “ qu'est ce que la vérité ?” Voilà. C'est ça.

Problème : monsieur Kamagaté n'a pas fait appel. On se demande d'où vient son peu de confiance dans la justice. La condamnation est donc définitive.

C'est le garde des Sceaux de l'époque, Rachida Dati (il aura fallu qu'elle parte pour que je trouve enfin une raison de lui rendre hommage…) qui débloquera la situation en saisissant la Commission de révision de la cour de cassation, seule habilitée à revenir sur une condamnation définitive. Vamara Kamagaté pouvait le faire lui-même, mais pour des raisons que j'ignore, il n'a semble-t-il pas été informé par son avocat d'alors, qui n'est pour rien dans la procédure de révision. C'est l'avocat de la partie civile et le président du tribunal qui ont lancé la procédure grâce au Garde des Sceaux. C'est la même commission qui a statué dans l'affaire Seznec. (NB : paragraphe mis à jour.)

Et le 24 juin dernier, la cour de révision a cassé le jugement du 8 mars 2008 et renvoyé l'affaire pour être à nouveau jugée devant la 23e chambre. Pourquoi juger à nouveau ? Dame ! Il reste le séjour irrégulier. Car même si eu égard à sa situation, 20 ans de séjour en France, il a droit à une carte de séjour (art. L.313-14 du CESEDA), il n'a pas demandé cette carte, ce qui suffit à constituer le délit.

Cette affaire ne doit pas être l'occasion de pointer du doigt tel ou tel magistrat. C'est facile, c'est commode, et ça ne change rien. Vous voyez à quoi je fais allusion. Dans cette affaire, le président qui a prononcé la condamnation a aidé l'avocat de ~~M. Kamagaté~~ mise à jour :d'Alexandra G. à lancer la procédure de révision. C'est la moindre des choses ? Mais rien ne l'y obligeait.

Ce qu'il faut en tirer, c'est une grande leçon pour nous tous, du monde judiciaire.

Dans cette affaire, il y avait un certificat médical des UMJ qui arrêtait 10 jours d'ITT. Sur la base d'un récit imaginaire. La religion du certificat médical est pernicieuse dans le prétoire. Il faut prendre ce document avec des pincettes : ce n'est pas une preuve, c'est un document d'un médecin, pas d'un haruspice, qui dit : “ si ce récit est vrai, alors l'ITT est de… ”, et même quand il constate des blessures, il ne peut garantir que ces blessures aient été causées comme le déclare la victime. À trop vivre dans une société victimaire, où on n'a pas assez de larmes à verser sur leur épaule, on oublie que les victimes mentent, calculent, ont des intérêts, ou simplement soif d'attention. Bref, elles sont terriblement humaines.

Le témoignage de la seule victime ne peut, ne doit JAMAIS être considéré comme suffisant pour emporter condamnation. Un certificat des UMJ ne peut pas suppléer à l'absence de preuves objectives ou de témoignages fiables. Et quand on est avocat, qu'on a un SDF alcoolique qui traite les femmes de salope quand Bacchus lui ouvre les bras, qui n'est peut-être pas sympathique et sent la vinasse, et qui dit qu'il est innocent et parle de victime qui ment et de police complice, il faut se demander s'il n'y a pas un fond de vérité. Je n'aurais pas la prétention d'affirmer que, si monsieur Kagamaté était entré dans mon box de la section P12 parquet ce jour-là, j'aurais réalisé que j'avais affaire à un innocent.

Un innocent condamné, c'est une défaite pour tout le monde.

Et cette affaire sera maudite jusqu'au bout, puisque je lis dans Libération :

Pendant ce temps, Vamara Kamagate est en prison. Il y restera au total six mois, sans que personne ne l’informe de la procédure qui s’est enclenchée. «Un matin, les surveillants sont venus me chercher et ils m’ont dit : vous sortez.» Seul devant les portes de Fresnes, un papier qu’il ne sait pas lire à la main, il regagne son ancien quartier, où, enfin, un travailleur social lui explique ce que «révision» veut dire.

Laissons le mot de la fin à Monsieur Kamagaté :

« La justice, c’est humain, ça peut se tromper comme tout le monde ».

Monsieur Kamagaté, je suis profondément désolé de ce qui vous est arrivé. Puisse ce modeste billet aider à rétablir votre honneur.

Notes

[1] Incapacité totale de travail, l'unité de mesure des blessures en droit pénal.

Ce billet, écrit à 11:01 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Lundi 15 juin 2009

Six mois de prison pour un vol de cinq euros

C'est un article de la Voix du Nord, relayé par mon excellent confrère Gilles Devers sur son non moins excellent, quoi que provincial, blog, qui révèle ce jugement rendu il y a peu par le tribunal correctionnel de Dunkerque, statuant en comparution immédiate.

« Dans la nuit du 8 au 9 juin, il force avec des outils la porte du modeste magasin de vêtements d'occasion Méli-Mélo, rue du Sud à Dunkerque. La police, qui effectue une patrouille, trouve suspect la porte de la boutique ouverte en pleine nuit. Les fonctionnaires entrent et distinguent un homme derrière un comptoir. Avec ses outils, il s'affaire à ouvrir une mallette. La fouille révélera que Farid a volé une paire de lunettes de soleil 5 € sur un présentoir.

« Je voudrais un travail d'intérêt général, un énorme sursis pour me calmer », demande Farid au tribunal. Il sort tout juste de prison. « Mais la prison, ça ne me réinsère pas. Ce qu'il me faut c'est un truc où on m'oblige à travailler. » La substitut du procureur abonde dans ce sens. Une peine plancher de deux ans d'emprisonnement pour un vol de lunettes à 5 €, ça paraît excessif. « Comme il ne peut pas déroger à cette peine, je demande 24 mois de prison assortis dans leur totalité d'un sursis mise à l'épreuve, avec obligation de soin et de travail. » La défense insiste sur la possibilité d'individualiser la peine et plaide pour un sursis-TIG : « Il peut trouver le courage de travailler. » Le tribunal a été plus sévère en condamnant Farid à deux ans de prison dont dix-huit mois assortis du sursis mise à l'épreuve. Il est ainsi parti en détention pour six mois. »

L'information, dont je ne doute pas de l'authenticité, a de quoi surprendre, voire scandaliser, ce qui est le cas de mon confrère. Et les accusations de justice de classe de rejaillir promptement.

Si je comprends l'indignation que cette affaire peut susciter, une explication doit être apportée. Car le tribunal de Dunkerque avait les mains liées par le législateur.

Relisons l'article. Nous apprenons que Farid sort de prison. Ça sent donc la récidive. Et même, la prison ferme pour un premier vol étant rare, une probable récidive de récidive, c'est à dire que notre Farid a déjà été condamné au moins deux fois pour vol. Et la dernière fois, à de la prison ferme.

Il était poursuivi pour vol (la paire de lunette) et tentative de vol (le contenu de la malette) : le vol n'a pas pu s'accomplir car il a été interrompu par une cause extérieure à la volonté de l'auteur, savoir : l'arrivée de la police. On peut supposer qu'il ne se serait pas arrêté en si bon chemin et que le reste du contenu de la boutique était susceptible d'être volé. Mais il ne peut être poursuivi pour cela : il s'agit d'un vol purement éventuel, le vol n'étant pas entré dans sa phase d'exécution, il n'y a pas encore tentative punissable faute d'élément matériel de l'infraction.

Le vol et la tentative étaient tous deux aggravés car commis dans un local d'habitation ou dans un lieu utilisé ou destiné à l'entrepôt de fonds, valeurs, marchandises ou matériels, en pénétrant dans les lieux par ruse, effraction ou escalade (article 311-4, 6° du code pénal).

Donc la peine encourue était de cinq ans, doublés par la récidive (article 132-10 du code pénal), soit dix ans maximum. S'agissant d'une récidive d'un délit puni de cinq ans, les peines planchers s'appliquent : le minimum est en principe de deux ans (article 132-19-1 du code pénal).

Mais ça ne s'arrête pas là.

Farid ayant fait de la prison ferme il y a moins de cinq ans, il n'a plus droit au sursis simple : article 132-30 du code pénal.

Farid étant en récidive, il ne peut bénéficier que de deux sursis avec mise à l'épreuve (SME) sur l'intégralité de la peine, et un seul s'il a déjà été condamné pour des faits de violence (information non contenue dans l'article) : article 132-41 du code pénal. Vu que Farid en est à la prison ferme, on pourrait supposer que les possibilités de sursis avec mise à l'épreuve ont été épuisées (deux, ça vient vite). Mais contre cette hypothèse, il y a le fait que le parquet a requis un sursis intégral assorti d'un travail d'intérêt général (sursis-TIG), que la loi assimile au sursis avec mise à l'épreuve pour les règles de cumul de condamnations (article 132-56 du code pénal). Cela dit, il n'est pas impossible que le parquet se soit trompé en requérant une peine impossible, ça arrive, vu la complexité des règles, vous allez voir.

Donc, la juridiction n'avait probablement pas d'autre choix que de prononcer une peine de deux ans, dont une partie devait être ferme, sauf à motiver sa décision en relevant des éléments liés aux circonstances de l'infraction, à la personnalité de son auteur ou aux garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci article 132-19-1 du code pénal. Je ne sais pas si Farid avait un domicile et un emploi ; mais le fait qu'il commette un vol peu après une sortie de prison rend de toutes façons difficile de plaider les garanties de réinsertion. Le parquet a d'ailleurs relevé que les deux ans s'imposaient : donc il n'y avait visiblement aucun de ces éléments permettant d'écarter la peine plancher.

Le parquet a requis une peine de sursis assorti d'un travail d'intérêt général. Le prévenu était d'accord, ce qui est une condition sine qua non (les travaux forcés sont interdits en France depuis 1974). Mais la loi interdit de cumuler l'emprisonnement ferme avec un sursis-TIG (article 132-56 du Code pénal). Il fallait donc, pour que le tribunal pût aller dans ce sens, que Farid n'eût déjà été condamné qu'à un seul SME, et ce pour des faits sans violence. Ça me paraît très douteux pour quelqu'un sortant de prison. Le fait que le tribunal était, selon mon hypothèse, obligé de prononcer de la prison ferme excluait donc le sursis-TIG. Les réquisitions du substitut à l'audience n'étaient dans ce cas pas adaptées, ce qui n'a pas échappé au tribunal, et il « s'est fait dépasser », c'est-à-dire que le tribunal a prononcé une peine plus grave que ce qui était requis, ce qui est déplaisant pour le parquetier et pousse l'avocat à geindre sur la sévérité du président Machin, alors que le seul reproche qu'on pourrait lui faire dans ce cas est d'avoir bien lu son Code pénal, lui.

Poursuivons dans mon hypothèse, que je maintiens être la plus probable (mais je reconnais que tel un All-Black, je ne suis pas infaillible^[1]).

Le président Machin était-il vraiment pieds et poings liés ? Oui ; mais même dans ce cas, il reste l'orteil du juge qui peut encore bouger (en attendant la prochaine loi sur la récidive qui le coulera dans le béton au nom de la sécurité). Il lui restait l'article 132-57 du Code pénal. Il pouvait prononcer deux ans dont six mois fermes, mais sans placement en détention. Farid ressortait libre, avec une convocation chez le juge d'application des peines (JAP) qui, lui, a le pouvoir de commuer six mois ferme (c'est le maximum) en sursis-TIG. Ce n'est pas automatique, et il aurait fallu que Farid préparât un dossier solide ; et notamment qu'il eût un domicile et des ressources légales (travail, rSa,…). Ça oblige à se prendre en main.

Pourquoi le tribunal n'a-t-il pas eu recours à cette voie ? Je l'ignore. Soit qu'il n'y ait pas pensé (le parquet et la défense s'étant malheureusement semble-t-il fourvoyés sur une voie sans issue, le tribunal n'a guère été aidé dans sa prise de décision), soit que Farid n'ayant aucun domicile, donc aucune adresse où recevoir les convocations des services du JAP, le pari de la prison sans sursis était illusoire à ses yeux, soit tout simplement que le tribunal ait estimé que la clémence était inutile ici et que seule la prison s'imposait. Ce dont je doute, car le tribunal, dans ce cas, aurait prononcé les deux ans de peine plancher ferme, et n'aurait pas laissé la porte ouverte à un sursis avec mise à l'épreuve.MISE À JOUR : On m'indique que la cour de cassation refuse l'application de l'article 132-57 aux peines mixtes ferme + sursis, ce qui dans ce cas est une autre excellente explciation.

Six mois fermes, pour un récidiviste, c'est trente jours de réduction de peine (cinq jours par mois dans la limite d'un mois, article 721 du code de procédure pénale, or ces six mois fermes sont pile-poil ce qui lui permet de profiter du maximum de la réduction de peine) soit cinq mois, libération conditionnelle possible au bout de trois mois et 10 jours (deux tiers de la peine pour un récidiviste, au lieu de la mi-peine pour les condamnés ordinaires). Ça lui laisse un trimestre pour préparer son projet de sortie.

Vous voyez, quoi qu'il y paraisse, le tribunal a fait preuve d'une certaine clémence. Et ce malgré tous les obstacles que le législateur y a mis.

Notes

[1] Bravo les petits !

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Lundi 30 mars 2009

Libres propos sur le procès Colonna

— Bien le bonjour cher maître.

— Ma lectrice bien-aimée, quelle joie de vous revoir ! Chacune de vos absence est pour moi comme un exil…

— Vous avez toujours la langue aussi bien pendue. Puis-je vous soumettre comme à l'accoutumée quelques questions que je me pose, et vos autres lecteurs probablement aussi ?

— Faites, faites, je fais chauffer l'eau à 95 °C pour un Margaret's Hope Second Flush FTGFOP, c'est bien le moins. Sur quel sujet portent vos interrogations ?

— Sur ce bien étrange procès Colonna.

— Je reconnais bien là votre délicatesse : vous avez attendu qu'il soit fini pour venir m'interroger, devinant que je m'étais interdit d'en parler tant qu'il était en cours. Voici : le thé infuse, laissons-le en paix pour le moment, et pour tromper mon impatience, je boirai vos paroles.

— Merci. Tout d'abord, est-il bien terminé ce procès ?

— Le procès, oui :l'arrêt rendu vendredi a déssaisi la cour spéciale, qui a perdu tout pouvoir pour statuer sur ce dossier. Mais l'affaire, non. Un pourvoi en cassation va être formé dans les cinq jours, et s'il devait ne pas aboutir à l'annulation de cet arrêt, le dossier sera soumis à la cour européenne des droits de l'homme.

— Vous avez dit « cour spéciale ». Qu'a-t-elle de spécial, cette cour d'assises?

— Comme vous, elle est unique et ne siège qu'à Paris (pour les affaires de terrorisme du moins). De plus, elle ne comporte pas de jury populaire mais est composée d'un président et six assesseurs (huit en appel) qui sont des magistrats professionnels.

— Et pourquoi doit-elle être spéciale ? Je n'aime guère les cas particuliers et autres dérogations quand ils portent sur des dossiers aussi sensibles…

— En effet, la cour d'assises spéciale a une mauvaise réputation car elle est la légatrice universelle d'une juridiction qui n'a pas laissé de bons souvenirs : la Cour de Sûreté de l'État (CSE). La CSE, composée de trois magistrats et deux officiers supérieurs, a été créée par deux lois du 15 janvier 1963, les lois 63-22 et 63-23 (pdf), pour succéder elle-même aux juridictions d'exceptions crées pendant la guerre d'Algérie : le Haut Tribunal Militaire et la sinistre Cour de Justice Militaire, créée par le Général de Gaulle de manière illégale et qui va néanmoins condamner à mort plusieurs personnes.

— Une pénible ascendance, en effet.

— François Mitterrand, à l'époque où un cœur d'avocat battait encore dans le corps de pierre du politicien, avait juré la perte de ce tribunal d'exception dans son livre Le coup d'État permanent (Ed. Plon, 1964). Il tint parole et la CSE fut supprimée par une loi n°81-737 du 4 août 1981 (pdf).

— Et remplacée par ?

— Par rien du tout, du moins au début. Mais il apparut rapidement nécessaire de créer une dérogation à la compétence ordinaire pour les affaires mettant en cause les atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, en raison de leur complexité technique et des informations confidentielles pouvant apparaître dans le dossier. Un tribunal de grande instance à une chambre n'est pas capable de juger une affaire d'espionnage international. Ainsi, dans chaque cour d'appel, un tribunal de grande instance (le plus grand, généralement) est compétent pour juger de ce type d'affaires, ainsi qu'une cour d'assises spéciale. C'est la loi n°82-621 du 21 juillet 1982 relative à relative à l'instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l'Etat et modifiant les codes de procédure pénale et de justice militaire.

— Quel type d'affaires sont concernées ?

— La livraison de tout ou partie du territoire national, de forces armées ou de matériel à une puissance étrangère, l'intelligence avec une puissance étrangère, la livraison d'informations à une puissance étrangère, le sabotage, la fourniture de fausses informations^[1] et la provocation à ces infractions.

— Nous sommes loin du terrorisme.

— Nous en sommes à quatre ans. En 1986, la majorité a changé de côté, et une vague d'attentats frappe la France depuis 1985^[2]. Une loi Chalandon n°86-1020 du 9 septembre 1986 créera une section antiterroriste au parquet de Paris, à compétence nationale (ce qui fait que la cour d'assises spéciale jugeant les affaires de terrorisme ne siège qu'à Paris), ainsi que des cabinets d'instruction spécialisés (confiés entre autres à Gilles Boulouque, qui mérite un hommage à sa mémoire), créera le principe d'une compétence générale du parquet de Paris pour les affaires de terrorisme et étendra le jugement de ces affaires à la cour d'assises spéciale, qui retrouvera son caractère de juridiction d'exception. D'autant plus que trois mois plus tard à peine, une loi viendra donner un effet rétroactif à cette loi, qui ne devait au début s'appliquer qu'aux affaires jugées postérieurement à son entrée en vigueur.

— Que s'est-il passé ?

— Lors du procès de Régis Schleicher, membre d'Action Directe, celui-ci a proféré des menaces de mort sur les jurés. Il faut savoir que l'accusé, devant une cour d'assises, se voit obligatoirement notifier la liste des membres du jury, avec leur nom, prénom, date et lieu de naissance et profession (mais pas leur adresse personnelle). Cinq d'entre eux avaient par la suite produit un certificat médical expliquant qu'ils étaient terrassés par une maladie aussi brutale qu'imprévisible, et le procès avait dû être renvoyé. La santé des magistrats professionnels est beaucoup plus solide que celle des simples citoyens, et le procès de renvoi, devant une cour d'assises spéciale, a pu se tenir sans difficultés : Régis Schleicher a été condamné à la réclusion criminelle à perpétuité avec une peine de sûreté de 15 ans. Notons qu'à l'époque déjà, la défense criait au procès politique écrit d'avance (je ne me souviens pas si elle est partie en cours de route ou pas).

— Aujourd'hui, la cour d'assises spéciale juge donc les affaires d'espionnage et de terrorisme ?

— Pas seulement : sa compétence a encore été élargie en 1992 aux affaires de trafic de stupéfiant en bande organisée. Là aussi, la possible pression sur les jurés explique la réforme.

— Combien d'affaires par an sont-elles jugées par la cour d'assises spéciale ?

— Une dizaine environ.

— Revenons en à notre berger corse, si vous le voulez bien.

— Mais je vous suivrai jusqu'au bout du monde, une tasse de thé à la main.

— Contentons-nous du Vestibule de Harlay, où siégeait la cour. Ce procès a été remuant…

— Doux euphémisme. Nous entrons en effet sur le terrain accidenté de la défense de rupture. Tout était réuni pour que le procès soit explosif, il n'y fallait plus qu'une étincelle, et il y en eut à profusion.

— Tout ? Pourriez vous entrer dans le détail ?

— Certainement. Premier élément : la gravité extrême des faits. L'assassinat se situe au sommet de l'échelle des peines. Mais en plus, la victime était préfet en exercice d'une région connaissant la violence armée depuis 33 ans. Deuxième élément : l'absence de preuves, j'entends objectives, certaines, irréfutables. Aucune empreinte, aucune trace d'ADN, aucune image de vidéosurveillance ne démontraient la présence d'Yvan Colonna sur les lieux. Ajoutons à cela des témoins qui ne reconnaissaient pas l'accusé, mais on sait hélas qu'en Corse, les témoignages sont aussi fiables qu'une promesse électorale. L'accusation reposait sur les aveux des autres membres du commando, aveux rétractés depuis. La combinaison de ces deux éléments est d'une simplicité dramatique : c'est tout ou rien. Yvan Colonna devait être acquitté ou condamné au maximum. Troisième élément : l'accusé se réclame de l'idéologie nationaliste corse et s'estime en lutte contre un État colonial illégitime. En tout état de cause, il ne comptait pas offrir un procès serein à l'État qu'il honnit.

— La désertion de la défense était donc inévitable ?

— Je ne le pense pas. Les incidents d'audience, oui. La défense était une défense de combat et n'allait laisser passer aucune possibilité de déstabiliser la cour. Mais quitter les bancs de la défense est une option dangereuse : c'est opter pour le mutisme, et renoncer à faire acter des incidents, à pouvoir déposer des demandes. Les avocats de la défense étant loin d'être des sots, je suppose qu'ils n'ont eu recours à cette extrêmité qu'une fois convaincus d'avoir en main des éléments permettant d'obtenir l'oreille de la cour européenne des droits de l'homme (la cour de cassation est un passage obligé mais je doute qu'elle casse cet arrêt eu égard à sa jurisprudence). L'avenir dira si elle a eu raison.

— Si c'était évitable, pourquoi est-ce arrivé ?

— Le conflit entre la défense et le président de la cour a atteint un point de non-retour. La goutte d'eau qui a fait déborder le vase a été un refus par la cour d'une reconstitution demandée par la défense, mais le vase était déjà plein. Cette reconstitution n'avait en effet guère de raison d'être, dès lors que la moitié des membres du commando avaient annoncé leur refus d'y participer ; or reconstituer un crime avec un accusé qui affirme n'être pas là, et ceux qui étaient là qui refusent de participer est d'un intérêt douteux. Sachant qu'un tel transport, qui concerne toute la cour, coûte pas loin d'un million d'euros. Un million pour un acte manifestement inutile, on peut comprendre le rejet. Mais ce refus a été pris par la défense comme la preuve finale d'un parti-pris de la cour qui ferait tout pour entraver la défense. Ce fut l'aboutissement d'incidents à répétition où la défense a gravement mis en cause le président de la cour d'assises.

— Et avait-elle raison de penser cela ?

— Je n'ai pas assisté au procès, je me garderai bien d'émettre une opinion définitive. Disons que dans cette affaire, chacun verra son préjugé consolidé par le déroulement des faits. Ce qui en soit signe l'échec de ce procès.

— Décelè-je une certaine amertume ?

— Oui, et ce n'est pas que que ce délicieux Darjeeling. Encore une fois, Colonna est-il ou non coupable ? Je n'ai aucune certitude personnelle sur la question, dans un sens ou dans l'autre. Si une cour d'assises, fût-elle spéciale, a décidé par deux fois que oui, cela signifie qu'au moins neuf juges sur seize en ont eu l'intime conviction. Ce que je ne comprends pas, c'est ce que les débats en appel ont mis en évidence qui a justifié que la cour d'assises spéciale aggrave la peine prononcée en première instance en prononçant la période de sûreté maximale.

— Cela pourrait-il signifier que le verdict était écrit d'avance ?

— Non : je n'adhère clairement pas à cette théorie. Rappelons ce qu'est un vrai procès politique. Lors de son procès devant une juridiction dont la création avait été jugée illégale jusqu'à ce qu'un loi votée en catastrophe par un parlement docile fasse échec au juge administratif, l'avocat de Jean-Marie Bastien-Thiry, poursuivi pour tentative d'assassinat sur la personne du chef de l'État, a mis en cause l'indépendance de cette cour. La cour a demandé et obtenu que cet avocat, le grand Jacques Isorni, soit suspendu trois ans. Gageons que cela ferait rêver le président de la cour d'assises spéciale, mais relevons que la pire mesure de rétorsion qu'il a exercée est… de suspendre l'audience. Sylvie Véran, qui a suivi au quotidien cette audience et a fait d'excellents compte-rendus sur son blog, trouve dans cette sévérité un arrière-goût de vengeance. Je crains de ne pas parvenir à la contredire.

— Cher maître, la théière ne contient plus que le souvenir de cet excellent thé, et j'entends bruisser la salle d'attente des commentateurs impatients. Souffrez que je vous laisse, en vous remerciant une nouvelle fois de votre hospitalité.

Notes

[1] Ce délit ne vise pas les journalistes du Figaro mais le fait de fournir, en vue de servir les intérêts d'une puissance étrangère, d'une entreprise ou organisation étrangère ou sous contrôle étranger, aux autorités civiles ou militaires de la France des informations fausses de nature à les induire en erreur et à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation.

[2] 23 février 1985, magasin Marks & Spencer : 1 mort, 14 blessés ; 9 mars 1985, cinéma Rivoli Beaubourg : 18 blessés ; 7 décembre 1985, double attentat des magasins "Galeries Lafayette" et "Printemps Haussmann", 43 blessés ; 3 février 1986, attentat à la galerie marchande de l'Hôtel Claridge situé sur les Champs-Elysées, 8 blessés ; le même jour un attentat était déjoué à la Tour Eiffel ; 4 février 1986, librairie Gibert Jeune à Paris, 5 blessés ; 5 février 1986, FNAC Sport du Forum des Halles, 22 blessés ;17 mars 1986, date de la nomination de Jacques Chirac comme Premier ministre, un attentat vise le TGV, alors qu'il circulait à hauteur de Brunoy, et fait 9 blessés ; 20 mars 1986, galerie Point Show des Champs-Elysées, 2 morts dont le poseur de bombe et 29 blessés ; le même jour, un attentat est déjoué de justesse à la station Châtelet du RER ; 4 septembre 1986, un attentat échoue à la station RER Gare de Lyon ; le 8 septembre, bureau de poste de l'Hôtel de ville de Paris, 1 mort et 21 blessés ; 12 septembre 1986, Cafétéria Casino au Centre commercial de la Défense, 54 blessés ; 14 septembre 1986, Pub Renault sur les Champs-Elysées, 2 policiers et 1 serveur sont tués et un autre serveur blessé par l'explosion de l'engin déplacé ; le 15 septembre,Service des permis de conduire de la préfecture de police à Paris, 1 mort et 56 blessés ; dernier attentat le 17 septembre,magasin Tati, rue de Rennes clos la série, et se révèle le plus meurtrier de tous : 7 morts et 55 blessés. Avec les compliments de l'Iran.

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Mercredi 4 février 2009

L'étron et la plume

La 17e chambre du tribunal correctionnel de Paris, dite chambre de la presse, juge toutes les affaires d'atteinte aux droits de la personnalité, ce qui recouvre les délits d'injure, de diffamation, de droit à l'image, mais aussi de discrimination sexuelle ou raciale, entre autres.

Des délits peu sévèrement sanctionnés, mais à la charge symbolique très importante. C'est donc là que sont affectées les meilleurs plumes de la magistrature. La 17e ne délibère jamais sur le siège, mais rend quelques semaines plus tard un délibéré, toujours disponible en copie de travail pour les avocats, où chaque mot est pesé, chaque phrase choisie, dans le plus grand respect conjoint du droit et de la langue française. C'est la seule chambre qui peut prendre le temps de motiver réellement chacune de ses décisions.

En voici un exemple récent, du 4 décembre 2008.

Les faits sont les suivants.

Une virulente dispute a opposé l’écrivain et philosophe Stéphane Zagdanski, qui a notamment publié un essai sur Antonin Artaud, “La mort dans l’oeil”^[1] et Serge Malausséna, neveu et ayant droit d'Antonin Artaud. L'élément déclencheur a été un conflit judiciaire entre Serge Malausséna et Marc Dachy, historien d'art, spécialiste du mouvement Dada et directeur de la revue Luna Park, qui avait publié sans autorisation du premier, pourtant ayant-droit d'Antonin Artaud, un inédit de cet écrivain accompagné d'un enregistrement audio d'un entretien de celui-ci avec le docteur Gaston Ferdière, qui avait dirigé le service psychiatrique où Artaud avait été interné. Artaud a beaucoup reproché à Ferdière l'usage d'électrochocs, d'où une allusion dans le texte litigieux.

Cette dispute a culminé avec la publication sur le site tenu par Stéphane Zagdanski, Paroles des jours (attention, site web 0.2) d'un courrier électronique adressé par lui à Serge Malausséna au vocabulaire fleuri et au champ sémantique réduit, que voici .

Pauvre étron,

Tout lecteur d’Artaud te méprise au plus haut point, sachant que tu es l’ultime chiure électrochoquante que Ferdière a déféquée avant de mourir en vue d’importuner l’âme limpide de ton oncle Antonin.

Non content d’être un impotent crétin chicaneur, tu gigotes en pure perte : cela fait longtemps que des milliers d’anonymes peuvent se procurer en quelques secondes sur internet l’intégralité des enregistrements d’Artaud, gratuitement et sans avoir à rendre le moindre compte à ta malsaine caboche monomane, ainsi qu’en témoigne la photo ci-dessus.

Contemple-la et souffre, sous-fifre.

Si l'assonance finale mérite hommage, on ne peut que regretter le tutoiement discourtois.

S'estimant injurié publiquement du fait de cette publication sur internet, Serge Malausséna a cité Stéphane Zagdanski devant le tribunal.

Voici la partie du jugement consacrée à la question : y a-t-il injure au sens de la loi ? Le tribunal va d'abord rappeler ce que dit la loi, puis résumer l'argumentation de la défense, avant de la réfuter à partir du troisième paragraphe.

Admirez le style.

Constitue une injure, au sens de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d‘aucun fait”.

Pour sa défense, le prévenu invoque tout à la fois la tradition pamphlétaire française, le style “incontestablement littéraire” du libelle et son caractère de pastiche d’évidence - en se prévalant notamment sur ce point d’un projet de lettre d’Artaud à Balthus (“Tu n‘es devant moi que l’ombre d’un morpion, ta gueule est verte et puante comme ta sueur [...] Tu n‘as jamais été pour moi que la roulure d’un excrément”)-, ajoutant que le choix de métaphores qui renvoient pour l’essentiel à la thématique excrémentielle d’Antonin Artaud était de nature à ôter toute charge outrageante aux expressions poursuivies.

La familiarité avec un vitupérateur de génie -fut-elle assumée- n’exonère pas de toute intention maligne, ni la satisfaction du pastiche réussi, son auteur de ses responsabilités propres.

Le style s’assume comme les propos, en l’espèce intrinsèquement outrageants pour la partie civile qui s’est vue ainsi publiquement injuriée en réponse à une correspondance privée, sans que les éventuels lecteurs du texte litigieux puissent aisément se convaincre qu’il ne s’agirait que d’un exercice littéraire sans portée ou de métaphores vides de sens.

A cet égard, l’expression “ultime chiure électrochoquante que Ferdière a déféquée avant de mourir” constitue une invective particulièrement virulente que les allusions à certains épisodes de la vie d’Antonin Artaud n’atténuent en rien quand elles sont de surcroît opposées de la sorte à son neveu.

Le mot “étron” ne perd rien de sa force outrageante à se situer dans un registre scatologique qu’Antonin Artaud a pu quelquefois explorer.

Les expressions “impotent crétin chicaneur”, “malsaine caboche” et “sous-fifre”, qui ne paraissent d’une moindre intensité que par comparaison, sont incontestablement empreintes de mépris et sont de ce fait, comme les précédentes, injurieuses à l’égard de la partie civile.

Stéphane Zagdanski ne saurait sérieusement invoquer l’excuse de provocation alors qu’il a répondu publiquement et en de tels termes à une correspondance privée qui mettait principalement en cause Marc Dachy, et non lui-même.

Enfin, ni la nature essentiellement littéraire du site sur lequel ce texte a été mis en ligne, ni la qualité d’écrivain du prévenu ne confèrent à ce dernier une immunité particulière.

Jugement : Stéphane Zagdesky est condamné à 500 euros d'amende avec sursis et à 1000 euros de dommages-intérêts, compte tenu du fait que le texte litigieux a été retiré et que le site paroles des jours a une audience limitée (du moins jusqu'à aujourd'hui), outre 1500 euros au titre des frais de procédure.

Notes

[1] Stéphane Zagdanski, La mort dans l'oeil : Critique du cinéma comme vision, domination, falsification, éradiction, fascination, manipulation, dévastation, usurpation, Maren Sell Editeurs (2004).

Ce billet, écrit à 11:31 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Samedi 29 novembre 2008

Reportage de terrain

Libération sonne le tocsin au sujet du traitement subi aujourd'hui par l'ancien PDG de ce journal, Vittorio de Filippis, dont l'édifiante matinée est narrée par le menu dans cet article. Le récit est intéressant, car détaillé et raconté par quelqu'un qui a l'habitude de rapporter des faits. Un reportage de terrain à son corps défendant, en quelque sorte. Si je ne puis en garantir l'authenticité dans les moindres détails (je n'y étais pas, et je n'oublie pas que le témoin est partie prenante), je reconnais qu'ils sonne vrai à mes oreilles : tout ce qu'il raconte m'a déjà été raconté par des clients, que ce soit des abonnés des comparutions ou des gens tout à fait insérés qui un jour ont eu le malheur de prendre de haut un policier que ce n'était pas le jour de contrarier. Bienvenue dans le quotidien du pénal. Vous allez découvrir pourquoi nous, avocats de la défense, sommes des indignés permanents, et que ce n'est pas si difficile de le rester si longtemps.

Chaussons un instant les lunettes du juriste et voyons ce qui s'est passé.

Le prélude est une banale affaire de diffamation s'inscrivant dans un contentieux nourri entre le journal et Xavier Niel, PDG de Free SAS. Xavier Niel a attaqué Libération en diffamation à son encontre à de nombreuses reprises et a, d'après Libération, perdu toutes les procédures, exceptée une toujours en cours, qui est à l'origine de notre affaire.

Entre juin et novembre 2006, Libération a publié un article ayant provoqué à nouveau l'ire du probablement meilleur PDG qu'on ait vu depuis bien longtemps. Je donne cette fourchette car c'est durant ces 5 mois que Vittorio de Filippis a été PDG de la société Libération et directeur de la publication, c'est-à-dire pénalement responsable de tout ce qui y était publié. C'est pour ça qu'il est poursuivi. Il n'est pas l'auteur de l'article.

Une plainte avec constitution de partie civile est donc déposée contre la société Libération et contre le directeur de la publication.

Lorsqu'un juge d'instruction est saisi d'une plainte pour un délit de presse, son rôle est très limité. Il doit s'assurer que la prescription est interrompue tous les trois mois (une simple demande de réquisitoire interruptif au parquet suffit, ce qu'on appelle un soit-transmis), et vérifier la réalité des faits de publication : cet article a bien été publié ? Il contenait ces propos ? Qui est le directeur de la publication ? Et ça s'arrête là. Le reste, y compris et surtout l'offre de preuve et l'exception de bonne foi doit faire l'objet des débats devant le tribunal. Une instruction en diffamation se résume souvent à une enquête de police et une mise en examen devant le juge d'instruction.

Ce qui s'est passé ici. L'instruction a suivi son petit bonhomme de chemin, un peu tranquillement sans doute puisqu'elle traîne depuis deux ans déjà sans que quiconque ait été mis en examen.

Finalement, le juge d'instruction change, et le nouveau a envie de boucler rapidement. Il convoque donc Monsieur de Filippis en vue d'un interrogatoire de première comparution (IPC), le nom technique de la mise en examen. Que s'est-il passé exactement ? Je l'ignore, mais il y a eu un raté. Visiblement, une au moins, vraisemblablement plusieurs convocations (en recommandé) ont été envoyées à M. de Filippis, au siège de Libération, où il ne travaille plus. Ces convocations ont été transmises aux avocats de Libération, qui d'après l'un d'entre eux ont même pris contact avec le juge pour indiquer qu'ils assisteraient le journal et son ancien directeur de la publication. Mais pour une raison que j'ignore, M. de Filippis n'a visiblement pas répondu aux convocations par courrier. Ce qui a eu l'heur d'agacer le juge d'instruction qui a décidé d'appliquer le Code de procédure pénale dans toute sa rigueur.

Quand un juge d'instruction a très envie de voir quelqu'un qui ne défère pas à ses convocations, il peut demander à la force publique d'aller s'enquérir des nouvelles de ce monsieur et de s'assurer qu'il ne se perde pas en chemin en le conduisant immédiatement devant lui dans les plus brefs délais (24 heures max, 48 heures s'il est arrêté à plus de 200 km du siège du tribunal, 6 jours s'il est dans les DOM TOM). C'est ce qu'on appelle un mandat d'amener.

L'article 122 du CPP définit le mandat d'amener : « Le mandat d'amener est l'ordre donné à la force publique de conduire immédiatement devant lui la personne à l'encontre de laquelle il est décerné.»

L'article 134 précise que « L'agent chargé de l'exécution d'un mandat d'amener, d'arrêt et de recherche ne peut s'introduire dans le domicile d'un citoyen avant 6 heures ni après 21 heures. »

Et en effet, d'après l'intéressé, cité par Libé :

« J’ai été réveillé vers 6h40 ce matin par des coups frappés sur la porte d’entrée de ma maison, raconte-t-il. Je suis descendu ouvrir et me suis trouvé face à trois policiers, deux hommes et une femme portant des brassards, et j’ai aperçu dans la rue une voiture de police avec un autre policier à l’intérieur. »

L'article 123 du CPP précise que « Le mandat d'amener (…) est notifié et exécuté par un officier ou agent de la police judiciaire ou par un agent de la force publique, lequel en fait l'exhibition à la personne et lui en délivre copie. »

Et l'article 125 dit quant à lui que « Le juge d'instruction interroge immédiatement la personne qui fait l'objet d'un mandat de comparution.

« Il est procédé dans les mêmes conditions à l'interrogatoire de la personne arrêtée en vertu d'un mandat d'amener. Toutefois, si l'interrogatoire ne peut être immédiat, la personne peut être retenue par les services de police ou de gendarmerie pendant une durée maximum de vingt-quatre heures suivant son arrestation avant d'être présentée devant le juge d'instruction ou à défaut le président du tribunal ou un juge désigné par celui-ci, qui procède immédiatement à son interrogatoire ; à défaut, la personne est mise en liberté. »

Là, première anomalie procédurale :

«Habillez-vous, on vous emmène», répliquent-[les policiers] en lui interdisant de toucher à son portable dont l’alarme-réveil se déclenche. (…) Les policiers emmènent le journaliste au commissariat du Raincy.

7h10. Au commissariat, des policiers lui lisent les motifs de son interpellation. (…) Après lecture du document, Vittorio de Filippis demande à plusieurs reprises la présence des avocats du journal.

Le juge d'instruction n'étant pas en état de recevoir l'intéressé à 6h40 du matin en raison d'une confrontation en cours avec son oreiller, il est légitime que la police le conduise au commissariat. Néanmoins, c'est dès son interpellation que le mandat aurait dû être notifié et délivré en copie, puisque c'est en vertu de l'obéissance due à ce mandat que M. de Filippis devait suivre les policiers. Or ce ne serait donc qu'une fois arrivé au commissariat que M. de Filippis a eu connaissance et s'est vu délivrer copie du mandat d'amener. Il y a là un hiatus d'une demi heure qui est anormal.

Après lecture du document, Vittorio de Filippis demande à plusieurs reprises la présence des avocats du journal. Réponse: «Ils ne seront pas là.»

La réponse complète étant : l'article 133-1 du CPP ne vous permet que de faire prévenir vos proches ou de voir un médecin. Donc nous laisserons vos avocats dormir. Ils seront convoqués à la diligence du greffier du juge d'instruction.

Nous voici au riant dépôt du palais, à 8h30. M. de Filippis raconte :

«On contrôle mon identité puis on m’emmène dans une pièce glauque, avec un comptoir en béton derrière lequel se trouvent trois policiers dont un avec des gants (…). Derrière eux, un mur de casiers qui contiennent les effets des personnes «en transit». On me demande de vider mes poches, puis de me déshabiller. Dans mes papiers d’identité, ils isolent ma carte de presse et la mentionnent dans l’inventaire de mes effets. A aucun moment, jusqu’alors, je n’avais mentionné ma qualité de journaliste».

«Je me retrouve en slip devant eux, ils refouillent mes vêtements, puis me demandent de baisser mon slip, de me tourner et de tousser trois fois.»

Deuxième irrégularité. Cette fouille corporelle est, je le crains aussi illégale qu'usuelle en ces lieux.

Car devinez quoi ? La loi est aussi sourcilleuse sur l'inviolabilité du domicile que des orifices corporels même si, pudique, elle se contente d'être muette là-dessus. Mais c'est en vain que vous chercheriez un quelconque texte normatif donnant aux forces de l'ordre le pouvoir de s'assurer quand elles le désirent que vous n'avez vraiment mais alors VRAIMENT rien à cacher.

Hormis des cas expressément prévus par la loi (douanes, détenus…) qui ne s'appliquent pas ici, le seul support textuel est une circulaire (article C.117 de l'instruction générale relative à l'application du code de procédure pénale), mais ce texte n'a aucune valeur normative. La jurisprudence assimile quant à elle la fouille corporelle à une perquisition, qui suppose une enquête de flagrance, une commission rogatoire ou le consentement écrit de l'intéressé (art. 56, 92 et 76 du CPP respectivement), que la fouille soit réalisée par un officier de police judiciaire (art. 56 du CPP) ou par le juge d'instruction en personne, le cas échéant accompagné du procureur (art. 92), ce qui serait cocasse dans notre hypothèse, et que la perquisition vise à découvrir des éléments relatifs au délit poursuivi (art. 56 du CPP), et j'avoue que j'ignore comment on peut cacher une diffamation à l'endroit qui nous intéresse — Heu, en tout cas qui intéresse la police— ; quant au moyen de commission de l'infraction, ce serait faire injure à l'intelligence de la police que d'insinuer qu'elle pourrait penser qu'une rotative de presse a été dissimulée à cet endroit.

Précisons que la jurisprudence exclut du domaine de la perquisition la palpation de sécurité, qui consiste à s'assurer que l'individu n'est porteur d'aucun objet dangereux pour lui même ou pour autrui. Mais la palpation de sécurité exclut que le slip du palpé se trouve au niveau de ses chevilles (sauf s'il est porteur d'un baggy).

Le journaliste s’exécute puis se rhabille, mais on lui a retiré ses lacets, sa ceinture, la batterie de son portable. Et tous ses papiers et effets.

Soit les objets susceptibles d'être dangereux pour lui même ou pour autrui.

Deux heures passent au cours desquelles il est à nouveau fouillé des fois qu'une arme de poing ait poussé à cet endroit là.

«Je signale alors que j’ai déjà été fouillé d’une manière un peu humiliante deux heures plus tôt et je refuse de baisser mon slip à nouveau. Bien que comprenant l’absurdité de la situation et mon énervement, ils me répondent que c’est la procédure et qu’ils doivent appeler la juge devant mon refus. Celle-ci leur répond que soit je respecte la procédure et dans ce cas-là elle m’auditionnera et je serai libéré; soit j’assume mes actes».

Si cela est avéré, je crains que le juge ne se soit trompé. La procédure n'impose nullement cette inspection poussée et qui plus est itérée, et donc ne prévoit nulle sanction en cas de non respect. Assumer ses actes ne pouvait donc qu'être la menace de poireauter au dépôt les 24 heures de rétention au maximum avant de devoir être remis en liberté ; mais ce délai n'a jamais été prévu pour être une sanction en cas de soumission insuffisante ni une marge de manœuvre laissée à l'appréciation du juge. La procédure prévoit même que le juge doit entendre « immédiatement » la personne amenée devant lui sauf impossibilité. La volonté de garder son slip au même niveau que sa dignité (qui se porte haut) ne caractérise pas à mon sens une telle impossibilité. D'autant plus que la diffamation n'est punie que d'une peine d'amende : la détention provisoire est donc impossible. Le juge n'avait pas d'autre choix que de remettre M. de Flilippis en liberté à l'issue de l'interrogatoire qui devait avoir lieu dès que possible.

10 h 40. Dans le bureau de la juge, les gendarmes lui retirent les menottes.

Art. D.283-4 du code de procédure pénale.

La juge, qui «au départ», selon Vittorio de Filipis, «a l’air un peu gêné», lui signifie qu’elle l’a convoqué parce qu’elle a déjà procédé à de nombreuses convocations par courrier dans le cadre de l’affaire Niel et qu’il a toujours été «injoignable».

Le journaliste lui répond alors que, comme pour chacune des affaires qui concernent des articles écrits par des journalistes de Libération, il transmet les courriers aux avocats du journal. Et il demande alors à parler à ceux-ci. «La juge me demande leur adresse, puis me lit une liste d’adresses d’avocats dans laquelle j’identifie celles de nos avocats».

Puis Vittorio de Filippis refuse de répondre à toute autre question. La juge s’énerve, hausse le ton. Mais, en l’absence de ses avocats, le journaliste refuse tout échange verbal avec elle.

Way to go.

Le juge a dû lui proposer l'assistance d'un avocat commis d'office, c'est obligatoire. Mais si le déféré demande à être assisté d'un avocat, celui-ci doit être convoqué et attendu le temps nécessaire à sa venue. C'est aussi obligatoire.

La juge lui fait signer le procès-verbal de l’entretien et lui notifie sa mise en examen pour «diffamation». Elle lui demande s’il sera joignable d’ici à la fin du mois de décembre.

Ça sent le mandat d'amener le soir de Noël… (Just kiddin').

Ensuite, les deux gendarmes reconduisent Vittorio de Filipis à travers les méandres des couloirs du TGI — «mais cette fois je ne suis plus menotté». Ils lui rendent ses papiers et ses effets. Et le libèrent.

Bien obligés, il faut dire.

Ce genre de traitement, aux limites de la légalité et parfois au-delà, nos clients les subissent tous les jours. Nous protestons, sans relâche. Nous rappelons que la loi ne prévoit pas un tel traitement, que l'article 803 du code de procédure pénale rappelle que le principe est : pas de menottage, sauf pour entraver une personne dangereuse ou prévenir un risque d'évasion (devinez quoi ? Tous présentent un risque d'évasion), que rien ne permet aux policiers de soumettre des gardés à vue à ce genre d'humiliation indigne.

Sans le moindre effet.

Cette affaire, frappant un journaliste, uniquement parce qu'il a été pendant six mois directeur de la publication d'un quotidien ayant publié un article qui a déplu et qui si ça se trouve n'était même pas diffamatoire, et qui s'il l'était l'expose au pire à une amende de 12.000 euros, va attirer un temps l'attention des médias sur ce scandale quotidien qui ne provoque qu'indifférence parce que d'habitude, le monsieur qui tousse avec son slip autour des chevilles, il s'appelle Mohamed, ou il a une sale tête.

À quelque chose malheur est bon : cela rappelle que ces lois qu'on ne trouve jamais assez dures quand elles frappent autrui, elles s'appliquent à tout le monde. Et un jour, elles peuvent aussi s'appliquer à vous. Vous verrez comme elles vous protègent, ce jour là.

Ce billet, écrit à 00:44 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Mercredi 26 novembre 2008

RIP Wizzgo

Un juge pas gogo guillotine tout de go l'escargot logo de Wizzgo.

Je disais que ça sentait le sapin pour Wizzgo. C'est fait, le certificat de décès vient d'être publié.

Le coup de grâce est venu d'un jugement de la 3e chambre du TGI de Paris, rendu au fond le 25 novembre 2008, après deux ordonnances de référé déjà assassines. Voici les motifs sur la question : copie privée ou contrefaçon ?

Sur l’atteinte aux droits d’auteur et droits voisins:

Le raisonnement juridique de la société Wizzgo tendant à démontrer la licéité de son activité repose sur l’existence de deux copies réalisées successivement par deux personnes distinctes : la société demanderesse puis l’utilisateur.

Il est constant que l’utilisateur demande à la société Wizzgo de procéder pour lui à l’enregistrement des programmes des chaînes de TNT qu’il a sélectionnés, que c’est donc la société Wizzgo qui va procéder à cet enregistrement puis qui va le transmettre à l’utilisateur sous une forme cryptée. Celui-ci doit ensuite procéder à son décryptage s’il veut visionner le programme.

Cependant, le fait de procéder à un décryptage ne constitue pas une opération d’enregistrement et de copie mais une opération technique qui rend accessible dans un langage clair, des informations pré-existantes, en leur restituant leur forme première.

Ainsi, la copie décryptée n’est pas une copie distincte de la copie réalisée par la société Wizzgo et l’opération de décryptage accomplie par l’utilisateur ne fait pas de lui un copiste. Il convient d’ailleurs de relever que les débats n’ont pas fait apparaître la nécessité technique de ces opérations de cryptage et de décryptage dans la transmission de la copie et que celles-ci paraissent davantage répondre à un besoin de confidentialité allégué par la demanderesse.

Dès lors, la copie réalisée par la société Wizzgo ne présente pas de caractère transitoire puisque décodée, elle pourra être conservée de manière définitive par son utilisateur.

Cette copie est, par ailleurs, dotée d’une valeur économique propre puisqu’elle constitue l’assise de l’activité commerciale de la société Wizzgo laquelle repose sur la création et le développement d’un groupe d’utilisateurs de ce service d’enregistrement en ligne, réceptifs à des annonces publicitaires.

Par ailleurs, la société Wizzgo étant le créateur de la copie mais n’en étant pas l’utilisateur, l’exception de copie privée n’est pas applicable et la réalisation de la copie, même si elle ne génère pas directement une recette, ne présente donc pas de caractère licite.

Ainsi, ce n’est que surabondamment que le présentjugement reprendra les développements de l’ordonnance de référé du 6 août 2008 sur les atteintes à l’exploitation normale des programmes et aux intérêts légitimes des défenderesses par une activité qui élude le paiement des droits de propriété intellectuelle et qui perturbe l’équilibre économique de la création et de la production des oeuvres audiovisuelles.

La société Wizzgo étant mal-fondée à se prévaloir des exceptions de copie transitoire et de copie privée, son activité doit être déclarée contrefaisante à l’égard de:

- des sociétés Métropole télévision, Edi TV, M6 Web, Studio 89 productions et C productions, pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur les deux chaînes de télévision M6 et W9 sans les autorisations qu’elles auraient dû accorder en leurs qualités de cessionnaires des droits d’auteur et d’artistes-interprètes, de producteurs et d’entreprises de communication audiovisuelle,

- des sociétés TFI, TF1 vidéo et e-TF1 pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur la chaîne de télévision numérique TF1 et sur les sites www.tf1.fr et www.tf1vision.com sans les autorisations qu’elles auraient dû consentir en leurs qualités titulaires des droits d’exploitation des oeuvres, de producteur et d’entreprise de communication audiovisuelle,

- des sociétés NT1 et Panorama pour avoir reproduit et communiqué au public les programmes diffusés sur la chaîne de télévision NTI sans les autorisations qu’elles auraient dû consentir en leur qualité d’entreprise de communication audiovisuelle pour la première et de cessionnaire de droits d’auteur et de producteur de vidéogrammes pour la seconde.

Le clou du cercueil vient du mode de calcul des dommages-intérêts. Alors que la société Wizzgo revendiquait 1 294,76 euros de recettes publicitaires; et admettait avoir ainsi mis à disposition de ses clients 119329 copies de programmes de M6 et 95380 copies de programmes de W9, le tribunal a fixé le montant des dommages intérêts au prix moyen d'une vidéo à la demande commercialisée par ces chaînes, multiplié par le nombre de copies. Soit de l'ordre de 2 euros par copie, ce qui fait pour M6 230 478 euros et W9 190 760 euros. Sans compter les contrefaçons des marques (Wizzgo utilisait les logos des chaînes sans autorisation), TF1 devant encore se faire fournir les éléments de calcul de son préjudice.

Autant dire que Wizzgo est en cessation de paiement. La société a aussitôt suspendu son service.

Avant de hurler contre ces méchants juges qui ne voient pas qu'un magnétoscope de salon ou une photocopieuse à La Poste, et une SARL qui diffuse des enregistrements par internet, c'est exactement la même chose, et donc ne savent pas calculer des dommages intérêts, précisons que les juges n'ont fait qu'appliquer l'article L.331-1-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, issu de la loi du 29 octobre 2007 relative à la lutte contre la contrefaçon, qui prévoit une indemnisation forfaitaire sur la base du manque à gagner théorique et non du préjudice réel ou du gain réalisé par le contrefacteur. Ils n'avaient absolument pas le choix, le lobby des ayants-droits ayant bien fait son travail en amont.

Resquiescat In Pace.

Ce billet, écrit à 12:44 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Lundi 24 novembre 2008

Affaire Fuzz.fr contre Olivier Martinez : la cour d'appel donne raison à Fuzz.

…et tort à votre serviteur qui se demandait si le juge des référés n'avait pas eu raison, mais ça, je commence à avoir l'habitude.

Pour mémoire, l'ordonnance de référé est commentée ici. Je tiquais à l'époque sur le caractère délibéré selon le tribunal du choix de la société Bloobox, éditrice du site Fuzz (ces deux noms sont donc parfaitement synonymes dans le billet qui va suivre).

L'arrêt de la cour est très clair, dans la mesure où la loi qu'elle applique, et son terrible article 6, le permettent. Je n'aurai donc qu'à le commenter, et non à l'expliquer.

Je saute le chapeau de l'arrêt, qui ne contient rien qui nous intéresse, hormis l'adresse personnelle d'Olivier Martinez à New York, que je ne puis communiquer qu'à Fantômette, Dadouche et Lulu. Relevons simplement que le demandeur résidant à New York a assigné à Paris une société dont le siège est à Lyon. Magie de l'internet.

Voici donc les motifs de l'arrêt, in extenso^[1]. La cour commence par le rappel des faits.

LA COUR

Considérant que la SARL BLOOBOX-NET, qui a pour objet social la conception web et multimédia, édite sur internet un site accessible à l’adresse www.fuzz.fr ; qu’elle diffuse sur ce site des informations, dont certaines dans une rubrique “people” ont trait à l’actualité et à la vie privée d’artistes et de personnalités du spectacle ;

Que le 31 janvier 2008, ce site a publié une “brève” rédigée en ces termes : Kylie Minogue et Olivier Martinez réunis et peut-être bientôt de nouveau amants” accompagnée d’un titre “Kylie Minogue et Olivier Martinez toujours amoureux, ensemble à Paris” lui-même assorti d’un lien renvoyant à un article publié le 30 janvier 2008 sur le site www.celebrites-stars.blogspot.com :

« La chanteuse Kylie Minogue qui a fait une apparition aux NRJ Music Awards a ensuite été vue avec son ancien compagnon l'acteurfrançais, Olivier MARTINEZ.

« La star a été vue à Paris promenant son chien .... et alors qu'elle allait avec son ancien fiancé chez Yves St Laurent puis au café de Flore où elle aimait déjà se rendre lorsqu'elle habitait Paris afin de recevoir le traitement pour soigner sa gastro entérite ;

« L'actrice âgée de 39 ans a créé bien malgré elle une petite émeute... alors qu'elle promenait son chien avec Olivier MARTINEZ dans les rues de Paris.

« Rappelons que les deux célébrités se sont séparées au mois de février 2007 lorsque l’acteur a été surpris en charmante compagnie et alors que Kylie Minogue suivait un lourd traitement contre la gastro-entérite.

« La star australienne est ensuite allée à la gare pour prendre un train Eurostar en direction de Londres mais elle pourrait d’après ses proches bientôt revoir Olivier Martinez régulièrement. »''

Qu’invoquant une intrusion intolérable dans la sphère de son intimité, M. Olivier MARTINEZ a saisi le juge des référés aux fins de voir constater cette atteinte à la vie privée et obtenir réparation de son préjudice moral, notamment voir ordonner le retrait immédiat de l’article sous astreinte, condamner la société BLOOBOX.NET au payement d’une provision de 30000 € en réparation du préjudice moral et ordonner la publication de l’ordonnance sur la page du site internet sous astreinte ;

Fin du rappel des faits. La cour rappelle ensuite la teneur de l'ordonnance de référé qui lui est soumise par cet appel.

Que c’est dans ces conditions que l’ordonnance entreprise a été rendue ; que le premier juge a dit qu’en renvoyant au site www.célébrités-stars.blogspot.com en agençant différentes rubriques telles que celle intitulée “people” et en titrant en gros caractères “Kylie Minogue et Olivier Martinez toujours amoureux, ensemble à Paris”, la société BLOOBOX.NET a opéré un choix éditorial ; qu’il l’a considérée comme un éditeur de service de communication en ligne au sens de l’article 6, III, 1, c de la loi susvisée [loi du 21 juin 2004, la LCEN] renvoyant à l’article 93-2 de la loi du 21 juillet 1982 et par suite, responsable de la diffusion de propos portant atteinte à la vie privée de M. MARTINEZ ;

Enfin, rappel succinct de l'argumentation de l'appelante, la société Bloobox.net ; les argumentations des parties ont été reprises en détail dans le chapeau de l'arrêt :

Considérant qu’en cause d’appel, la société BLOOBOX.NET revendique le statut d’hébergeur au sens de l’article 6, I, 2° de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique pour rejeter toute responsabilité tandis que M.MARTINEZ lui attribue le rôle d’un éditeur ;

Maintenant, la cour va exposer sa réponse. D'abord, en rappelant les textes qu'elle doit appliquer.

Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 rappelé à l’article 1er de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, le respect de la vie privée constitue une limite à la communication au public par voie électronique ;

Considérant que l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 distingue les différents prestataires de cette communication en ligne ; que l’éditeur est, selon l’article 6, I, 1°, défini comme la personne ou la société qui “édite un service de communication en ligne” à titre professionnel ou non, c’est à dire qui détermine les contenus mis à la disposition du public sur le service qu’elle a créé ;

Qu’en revanche, aux termes de l’article 6, I, 2°, l’hébergeur est la personne ou la société qui assure “même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services” ; que l’article 6-I-7° de la même loi précise que les hébergeurs ne sont pas soumis “à une obligation générale de surveillance des informations qu’ils stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites” ;

Jusque là, ce n'est que de la paraphrase de la loi, je n'ai donc aucun commentaire à faire. À partir de maintenant, la cour expose son interprétation de la loi. L'office du juge commence : il dit le droit.

Qu’au vu de ce qui précède, le “prestataire technique” au sens de l’article 6 de la loi susvisée assure, en vue de leur communication au public en ligne, le stockage de données fournies par des tiers, et n’est pas, contrairement à l’éditeur, personnellement à l’origine des contenus diffusés ;

Voici le critère que la cour entend appliquer, en donnant au passage une leçon de clarté et de concision au législateur de 2004.

Considérant qu’il convient d’apprécier si, au regard des dispositions de la loi du 21 juin 2004, la société BLOOBOX NET détermine les contenus qui sont mis en ligne et si elle a la maîtrise du contenu éditorial des informations proposées sur son site et des titres résumant les informations ;

Voilà, la cour a exposé le droit tel qu'elle va désormais l'appliquer aux faits. Étudiants en droit, la cour d'appel de Paris vous offre une démonstration de la méthode de cas pratique.

Considérant qu’il n’est pas contesté que la société BLOOBOX NET est éditrice du site www.fuzz.fr ;

Retenez cette première affirmation, j'y reviendrai.

Que ce site interactif offre aux internautes, d’une part la possibilité de mettre en ligne des liens hypertextes en les assortissant de titres résumant le contenu des information, et d’autre part le choix d’une rubrique telle que “économie”, “média”, “sport” ou “people”, etc, dans laquelle ils souhaitent classer l’information ; qu’ainsi, le 31 janvier 2008, un internaute a rédigé et déposé sur la rubrique “people” du site www.fuzz.fr un lien hypertexte renvoyant vers le site www.célébrités-stars.blogspot.com en ces termes: “Kylie Minogue et Olivier Martinez réunis et peut-être bientôt de nouveau amants” et l’a assorti du titre suivant: “Kylie Minogue et Olivier Martinez toujours amoureux, ensemble à Paris” ;

Que c’est l’internaute qui, utilisant les fonctionnalités du site, est allé sur le site source de l’information, www.célébrités-stars.blogspot.com, a cliqué sur le lien, l’a recopié sur la page du site de la société BLOOBOX NET avant d’en valider la saisie pour le mettre effectivement en ligne sur le site www.fuzz.fr et a rédigé le titre ; qu’ainsi, l’internaute est l’éditeur du lien hypertexte et du titre ;

La cour prend le contrepied de l'ordonnance d'appel, dont désormais les minutes sont comptées (si vous avez pouffé, vous savez que vous êtes un juriste). Car en qualifiant d'éditeur l'utilisateur du site qui poste une info, elle rétrograde Fuzz au rang d'hébergeur, qui ne peut voir sa responsabilité engagée qu'à deux conditions cumulatives : de s'être vue notifier le caractère illicite d'un contenu selon les formes rigoureuses de la LCEN^[2], et ne pas avoir promptement réagi (la jurisprudence fixant le promptement à 24 heures à compter de la notification).

Il lui faut encore réfuter l'argumentation retenue par l'ordonnance de référé :

Que le fait pour la société BLOOBOX NET, créatrice du site www.fuzz.fr de structurer et de classifier les informations mises à la disposition du public selon un classement choisi par elle permettant de faciliter l’usage de son service entre dans la mission du prestataire de stockage et ne lui donne pas la qualité d’éditeur dès lors qu’elle n’est pas l’auteur des titres et des liens hypertexte et qu’elle ne détermine pas les contenus du site, source de l’information, www.célébrités-stars.blogspot.com que cible le lien hypertexte qu’elle ne sélectionne pas plus ; qu’elle n’a enfin aucun moyen de vérifier le contenu des sites vers lesquels pointent les liens mis en ligne par les seuls internautes ;

Voilà le cœur de la décision. Si la première partie, qui réfute l'affirmation du caractère délibéré du choix de mise en ligne de la société Bloobox, me convient, cette dernière affirmation me semble contestable. Fuzz peut mettre les billets en attente le temps de les valider après avoir vérifié le contenu des liens. Bloobox est une SARL, une société commerciale, et en tant que tel un professionnel. La réponse : “ Il y a des milliers de liens publiés chaque jour, je ne peux pas tout vérifier ” n'est pas recevable : un professionnel n'est pas dispensé de se comporter en professionnel s'il dit ne pas avoir les moyens matériels de le faire (concrètement, y consacrer le temps ou le personnel nécessaire), or cette mise en ligne de liens est le cœur même de l'activité de Fuzz, pour ne pas dire son rôle exclusif ; et en tout état de cause, il est faux de dire que Bloobox n'a aucun moyen de vérifier le contenu des sites vers lesquels pointent les liens mis en ligne.

De plus, une question se pose alors : en quoi consiste l'activité d'éditrice du site Fuzz.fr, que l'arrêt rappelait au début de son raisonnement ? À choisir l'intitulé des rubriques ? Il faut reconnaître que l'activité d'éditeur est réduite à la portion congrue, puisque de fait, tout le contenu du site est hébergé et non édité au sens de la LCEN. Même les publicités sont, de fait, hébergées, puisqu'elles sont insérées par un tiers (Google Ads, blogbang ou autre…). D'où un motif contradictoire :

Qu’au vu de ce qui précède, il résulte que la société BLOOBOX.NET ne peut être considérée comme un éditeur au sens de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, sa responsabilité relevant du seul régime applicable aux hébergeurs ;

…alors que la cour affirmait plus haut que la société Bloobox était éditrice du site Fuzz.fr. Pas sûr que ça tienne en cassation, si un pourvoi est formé.

La cour rappelle ensuite le régime de responsabilité applicable aux hébergeurs :

Considérant qu’à l’exception de certaines diffusions expressément visées par la loi relatives à la pornographie enfantine, à l’apologie des crimes contre l’humanité et à l’incitation à la haine raciale que l’hébergeur doit, sans attendre une décision de justice, supprimer, sa responsabilité civile ne peut être engagée du fait des informations stockées s’il n’a pas effectivement eu connaissance de leur caractère illicite ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer les données ou en rendre l’accès impossible ;

C'est là que l'argumentation de la cour apparaît bancale : comment justifier que Fuzz soit responsable de plein droit de liens vers des sites faisant l'apologie de crimes de guerre alors que la cour admet qu'il n'a aucun moyen de vérifier le contenu de ces sites ?

Qu’il appartient à celui qui se plaint d’une atteinte à ses droits d’en informer l’hébergeur dans les conditions de l’article 6, I, 5° de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 ; que dès cette connaissance prise, l’article 6-I-2° de la loi impose à l’hébergeur d’agir “promptement” ; qu’en l’espèce, M Olivier MARTINEZ n’a adressé à la société BLOOBOX NET aucune mise en demeure en ce sens avant de l’assigner ;

Que dans ces conditions, les demandes de M. Olivier MARTINEZ doivent être rejetées et l’ordonnance infirmée

;

Précisons que Fuzz a retiré le billet incriminé dès réception de l'assignation ; or cette assignation valait notification au sens de la LCEN car elle répond à ses conditions. C'est donc parce que Fuzz a réagi promptement qu'il est mis hors de cause.

La cour répond ensuite aux demandes restantes : Bloobox (ou Fuzz, comme vous préférez) demandait la condamnation d'Olivier Martinez a une amende civile (art. 32-1 du CPC^[3]) :

Considérant que la société BLOOBOX NET n’est pas recevable à solliciter la condamnation de M.MARTINEZ au paiement d’une amende civile, cette décision relevant du seul office du juge ;

Traduction : c'est pas à toi de le demander, c'est moi seul qui décide.

Fuzz demandait aussi des dommages-intérêts pour abus du droit d'agir en justice. Vu qu'Olivier Martinez avait gagné en première instance, la demande avait peu de chance d'aboutir.

Considérant que la société BLOOBOX NET rie justifie pas des circonstances ayant fait dégénérer en abus le droit pour M.MARTINEZ d’agir en justice ; que la demande en payement de dommages et intérêts pour procédure abusive doit être écartée ;

Restent les frais d'avocat, le fameux article 700 :

Considérant que l’équité commande de ne pas prononcer de condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Bref chacun paye son avocat.

Considérant que M.MARTINEZ qui succombe en ses prétentions doit supporter les dépens de première instance et d’appel ;

Cela ne signifie pas que la cour estime qu'Olivier Martinez est prétentieux à mort. Les prétentions en droit sont les demandes que l'on forme. Succomber, c'est être débouté ou condamné selon qu'on demande ou on défend, l'adversaire, lui, triomphant. C'est épique, le vocabulaire juridique, non ?

Voilà, tout cela, c'était les motifs. Voici enfin le dispositif, qui est bref, sec, et clair : voici ce qu'ordonne la cour.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise ;

L'ordonnance est juridiquement réduite à néant.

Déboute M. Olivier MARTINEZ de toutes ses demandes ;

La cour lui dit “non” à tout.

Déclare irrecevable la demande de la société BLOOBOX NET en payement d’une amende civile ;

Cela veut dire que la cour ne l'examine même pas.

Déboute la société BLOOBOX NET de sa demande en payement de dommages et intérêts ;

Là, la cour l'a examiné, et dit “non”.

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Chacun garde sa facture d'avocat.

Condamne M Olivier MARTINEZ aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

Les dépens recouvrent : les frais d'huissier pour l'assignation en référé, la signification de l'ordonnance, la signification de l'arrêt et les émoluments des avoués des deux parties, outre les droits de plaidoirie et les frais d'huissier audiencier pour les significations d'écritures. Je dirais au pifomètre que ça devrait faire environ 2500 euros. L'article 699 permet à l'avoué de Bloobox de présenter directement sa facture à Olivier Martinez.

C'est donc une décision a priori très favorable aux sites participatifs, qui se situe dans la droite ligne de la jurisprudence du TGI de Paris (affaires Dailymotion 1, Dailymotion 2, Dailymotion 3 Wikipédia), à ceci près qu'un récent jugement, sur lequel je reviendrai bientôt, vient de considérablement, et de manière à mon sens contestable, alourdir les obligations des hébergeurs.

Le droit issu de la LCEN n'en est décidément qu'à ses balbutiements. Période passionnante pour les avocats, un peu moins pour leurs clients.

PS : Merci à mon confrère Olivier Iteanu, avocat de la société Bloobox, pour la communication des motifs de cette décision.

Notes

[1] Afin de respecter la vie privée de la maladie citée dans l'arrêt, son nom a été changé.

[2] La notification doit contenir, sous peine d'être privée d'effet : - la date de la notification ; si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ; les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ; la description des faits litigieux et leur localisation précise ; les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ; la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.

[3] « Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.»

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Vendredi 21 novembre 2008

L'arrêt de la cour d'appel de Douai du 17 novembre 2008, annulant l'annulation du mariage de Lille qui a eu lieu à Mons en Baroeul

Je ne sais pas si mon titre est bien clair.

Voici le commentaire de la décision rendue par la cour d'appel de Douai dans la fameuse affaire du mariage annulé, la mariée n'étant pas ce que son mari pensait qu'elle était.

C'est une gageure de rester clair dans cette affaire, qui est un ménage à trois puisque le parquet est appelant principal (c'est lui qui demande que cette décision soit réformée), l'épouse est appelante incident (c'est à dire qu'elle a fait appel parce que le parquet a fait appel : elle souhaite essentiellement que le jugement soit confirmé mais s'il ne l'était pas, elle a des arguments à faire valoir ; et si l'appel du parquet tombe, son appel tombera automatiquement) et l'époux n'est pas appelant : on dit qu'il est intimé. Et c'est pourtant lui qui sera le plus prolixe en arguments. Notez bien la position de chacun dans la procédure, ça aidera à la compréhension : le parquet veut que le jugement soit annulé, l'épouse qu'il soit confirmé mais subsidiairement qu'il soit modifié, et l'époux veut que tout reste comme avant.

L'arrêt aborde successivement quatre questions de droit : le parquet est-il recevable à faire appel ? L'épouse est-elle recevable à faire appel incident ? La réponse à ces deux questions préalables étant “oui”, la cour aborde les questions de fond : faut-il réformer le jugement ? Et l'époux doit-il des dommages-intérêts à son épouse pour toute cette affaire ?

Les extraits de l'arrêt que je cite ne respectent pas l'ordre de la rédaction. Vous trouverez un lien vers la décision in extenso à la fin de ce billet.

Première question : le parquet était-il recevable ?

Tant l'époux que l'épouse opposent une série d'arguments tirés de ce que cette affaire regarderait strictement leur vie privée, juridiquement protégée, et non l'ordre public, et que le parquet n'aurait donc pas à y mettre son nez.

Réponse de la cour :

L’intervention du ministère public au procès opposant au principal Monsieur X. à Madame Y. puis son appel relèvent du contrôle de l’ordre public et ne portent pas une atteinte disproportionnée au respect dû à Madame Y.. de sa vie privée protégée par l’article 9 du code civil ou l’article 8 CEDH non plus qu’à son droit au libre mariage tel que posé à l’article 12 CEDH.

L'argument tient : le mariage est une affaire mixte, mêlant ordre privé et ordre public (il y a célébration publique dans la maison commune par l'officier d'état civil, à peine de nullité, et le mariage entraîne des conséquences personnelles et patrimoniales).

Autre argument, plus intéressant : le parquet serait irrecevable en ce qu'il ne demande pas la modification du dispositif du jugement (qui annulait le mariage…) mais ses motifs (… pour le problème lié au défaut de virginité de l'épouse). Or l'appel, et toute voie de recours de manière générale, vise à contester le dispositif, pas les motifs, qui ne sont que le moyen de contester le dispositif. Par exemple, vous demandez que votre voisin soit condamné à vous payer 10.000 euros de dommages-intérêt pour abus de son droit de chanter du Tokio Hotel sous la douche à 6 heures du matin. Le tribunal le condamne à vous payer 10.000 euros (c'est le dispositif), en estimant qu'il s'agit d'un trouble anormal du voisinage (c'est le motif). Vous ne pouvez pas faire appel pour demander la confirmation de la condamnation mais que ce soit pour abus de droit de chanter du Tokio Hotel à 6 heures du matin et non trouble anormal de voisinage. C'est faire perdre son temps à la justice.

La cour ne répond pas directement à cet argument, qui sera sans doute repris dans un éventuel pourvoi (on me dit dans l'oreillette qu'il est très probable). Elle y répond indirectement plus loin en infirmant le jugement et en déboutant le mari de sa demande en nullité.

Sur le délai pour faire appel, la question n'est pas abordée dans l'arrêt. On me dit dans l'oreillette (mes taupes sont toutes équipées de Bluetooth) que le jugement n'avait pas été signifié au parquet, ce qui n'est en effet pas l'usage.

À ce propos, la qualité à agir du parquet est remis en cause en invoquant un acquiescement tacite (c'est à dire que le comportement du parquet démontre de manière univoque qu'il a accepté le jugement, perdant ainsi le droit de faire appel : article 546^[1] et 410 du code de procédure civile (CPC)^[2]), par les déclarations à la presse du procureur de la République et du Garde des Sceaux et des Bagues Chaumet approuvant ce jugement avant d'en faire appel. L'argument n'est pas tant juridique que politique : c'est une façon cinglante de mettre le parquet, et en premier lieu sa Majestueuse Parquitude face à ses contradictions.

La cour se cantonne au plan du droit :

Les déclarations publiques qu’ont pu faire la garde des sceaux ou le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Lille après le prononcé dujugement ne valent pas acquiescement à cette décision au sens de l’article 410 du code de procédure civile. En effet, un acquiescement au jugement doit, pour être certain, être soit exprès (c’est à dire ressortir d’un acte écrit précis exprimant l’acquiescement) soit implicite (c’est à dire résulter d’actes démontrant avec évidence et sans équivoque l’intention de la partie à laquelle est opposé le jugement d’accepter le bien-fondé de l’action, ou d’actes incompatibles avec la volonté d’interjeter appel). Tel n’est pas le cas en l’espèce, les déclarations en cause ne révélant pas une intention non équivoque de ne pas relever appel.

La cour démontre une très fine compréhension de la politique : ce n'est pas parce que le Garde des Sceaux dit qu'elle approuve le jugement que cela signifie qu'elle ne va pas en demander l'annulation. J'avoue que ce niveau de subtilité est inaccessible à mes facultés intellectuelles limitées.

Autre argument contre la recevabilité de l'appel, très pertinent : le parquet se se serait pas opposé à la demande en première instance, ayant simplement apposé une mention « Vu et s'en rapporte », sous-entendu “ à justice ”, c'est à dire qu'il n'a rien à dire ni à y redire. Il n'aurait donc pas qualité pour contester ce qu'il ne trouvait pas contestable en première instance. Sauf que la cour ne le comprend pas ainsi.

Dès lors que le ministère public, à qui la cause avait été communiquée en première instance, y est intervenu, fût-ce comme partie jointe, et s’en est rapporté à justice ce qui constituait une contestation, il est recevable à former appel du jugement qui est susceptible de mettre en jeu des principes d’ ordre public.

**Tousse ! Tousse !** Pardon ? Autant la réponse sur la question de l'ordre public me semble incontestable, lire que s'en rapporter à justice constitue une contestation me laisse dubitatif. S'en rapporter à justice, ce n'est ni contester ni approuver, c'est dire en termes élégants : je n'ai pas d'opinion et je me fiche un peu de cette histoire pour tout vous dire.

La cour évacue à mon sens un peu vite un des plus solides arguments en faveur de l'irrecevabilité de l'appel. Le parquet ne s'était pas opposé à cette demande, n'avait émis aucune réserve, en fait il n'avait rien dit. Pourquoi faire appel d'une demande à laquelle il n'a rien trouvé à redire ? La réponse de la cour revient à dire que ce silence vaut contestation. Dans la même logique, le parquet n'avait alors pas besoin d'exercer de recours : son silence devait valoir déclaration d'appel.

Le parquet a une qualité à agir largement compris, mais elle ne s'étire pas à l'infini.

Je suis donc réservé sur cette réponse de la cour.

Mise à jour : On me signale dans l'oreillette que la jurisprudence interprète effectivement le fait de s'en rapporter à justice comme une contestation. Dont acte.

Conclusion de la cour : l'appel principal du parquet est recevable et sera examiné.

Deuxième question: Mme Y. est-elle recevable à faire appel après avoir acquiescé ?

Premier argument, de pure procédure : l'épouse aurait dû contester son acquiescement devant le conseiller de la mise en état lors de la phase préparatoire du procès ; maintenant, il serait trop tard (article 771 du CPC)

Réponse de la cour :

Le jugement déféré a fait droit à l’action engagée par Monsieur X. en accueillant ses moyens de droit et de fait mais sans donner acte à Madame Y. de son acquiescement à la demande : ce n’était donc pas un “incident mettant fin à l’instance” qui aurait relevé de la compétence exclusive du juge de la mise en état (en vertu de l’article 771 du code de procédure civile).

Joli cas pratique de procédure civile, étudiants qui me lisez. Ici, relève la cour, l'acquiescement n'a pas été constaté par le jugement, et pour cause, comme je l'avais expliqué à l'époque, l'épouse ne pouvait acquiescer sur une question d'état des personnes. Nous y reviendrons. Donc faute de constatation exprèsse d'un acquiescement, cette question est une question de fait et de droit, qui relève de l'appréciation de la cour et non une fin de non recevoir relevant du Conseiller de la mise en état.

En outre,

L’acquiescement de Madame Y. à la demande, qu’il fût ou non possible et recevable, est sans portée quant à la recevabilité de l’appel par le ministère public : cet acquiescement formulé par une partie au procès (Madame Y.) n’a pu en toute hypothèse priver une autre partie au procès (le ministère public) de son droit de relever appel.

Là encore, pure procédure civile. Peu importe le débat sur la possibilité pour l'épouse d'acquiescer ou non : le fait qu'un appel principal a été formé par une partie ferait de toutes façons tomber l'acquiescement afin de permettre à l'épouse d'argumenter librement devant la cour : c'est ce qu'on appelle l'effet dévolutif de l'appel ; les parties se retrouvent dans le même état que devant le premier juge.

Conclusion : l'appel de l'épouse est aussi recevable, ses arguments seront aussi examinés.

Troisième question : bon, ce mariage, il est nul ou pas ?

Vous êtes encore là ? La procédure civile ne vous a pas frappé de la torpeur qui gagne les étudiants en droit de troisième année quand on leur parle de litispendance et de contredit ? Bravo. Nous voici au cœur de la controverse : la validité du mariage.

Mais malheureusement, vous allez voir que la controverse va tourner court, l'époux tentant de se dérober au débat.

Il va en effet changer de tactique devant la cour, ce qui est parfaitement possible.

Dans un premier temps, Monsieur X., sollicite de voir “prononcer la nullité sur double déclaration des parties sans conséquence pécuniaire”, comprendre : on est tous les deux d'accord pour que le mariage soit annulé etque chacun paye sa part de la procédure. La cour écarte sèchement l'argument :

Une telle demande, dans cette matière d’ordre public où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits, est sans portée.

C'est le prolongement de ce qui a été dit sur l'ordre public permettant au parquet d'agir. Pour parler comme Loisel : quand mariage il y a eu, pour que mariage il n'y ait plus, il faut que le juge y passe.

L'époux va alors soulever deux arguments : une nullité fondée sur l'article 146 du Code civil, défaut d'intention matrimoniale, et une fondée sur l'article 180, la fameuse erreur sur les qualités essentielles.

Sur ce premier point, l'époux invoque les visions différentes des parties sur la vie matrimoniale ainsi que l’absence de cohabitation révélatrice de ce que les époux n’auraient pas eu de véritable intention matrimoniale. En somme, le problème n'est pas que la mariée était en blanc et qu'elle n'aurait pas dû l'être, c'était que le mariage était blanc et n'aurait pas dû l'être.

Réponse de la cour :

Il ne ressort cependant pas des éléments de la cause que, quelles qu’aient pu être leurs divergences sur la conception du mariage, les époux se seraient prêtés à la cérémonie dans un but étranger à l’union matrimoniale dès lors que chacun d’eux manifestait alors la volonté de fonder une famille.

Ils avaient bien l'intention de se marier, c'était juste qu'il y avait un malentendu sur qui ils épousaient.

D’autre part, les propres attestations produites à son dossier par Monsieur X. révèlent que c’est lui-même qui, faisant une question de principe de la “trahison” dont il s’estimait victime, a décidé de ne pas poursuivre l’union et a demandé à ses proches de raccompagner l’épouse chez ses parents.

Dans cette situation, la demande n’est pas fondée.

Le défaut d'intention matrimoniale cause de nullité doit exister des deux côtés, ou être invoqué par celui des époux qui avait l'intention de se marier contre celui qui ne l'avait pas. En l'occurrence, l'épouse l'avait, ce qui fait échouer cette demande.

Deuxième argument, l'erreur sur les qualités essentielles. Et là, il y a une volte-face de l'époux, qui sentait que le débat sur la virginité, qualité pour lui essentielle était un terrain défavorable. Il va donc modifier sa position, escamotant le débat. Il va ainsi expliquer que « la qualité érigée au rang d’essentielle par Monsieur X. n'est pas la présence de la virginité mais l’aptitude de l’épouse à dire la vérité sur son passé sentimental et sur sa virginité ”, ajoutant que “ Il n'a jamais posé comme condition la virginité de son épouse. Il ne s'agissait chez lui que d’une espérance et non d’une exigence ”.

L'époux ne voulait pas une épouse vierge mais une épouse qui dise la vérité. Il avait donc des exigences encore plus folles que celles qu'on lui prêtait.

En outre, rappelle-t-il, son épouse a acquiescé ; même si cet acquiescement ne produit pas d'effet de droit, il constitue une preuve du bien-fondé des demandes de l'époux puisqu'elle ne trouvait rien à y redire (ce qui implique donc qu'elle avait été sincère devant le tribunal, mieux vaut tard que jamais…).

Réponse de la cour :

Ainsi la virginité de l’épouse n’est-elle pas, devant la cour, invoquée comme une qualité essentielle recherchée par Monsieur X. lors du mariage et elle n’a pas été une condition qu’il aurait posée à l’union.

Le moyen d’annulation invoqué par Monsieur X. tient à ce que Madame Y. lui aurait, dans la période précédant le mariage, menti sur sa vie sentimentale antérieure et sur sa virginité et que ce mensonge aurait provoqué chez lui une erreur sur la confiance qu’il pouvait avoir en sa future épouse et sur la sincérité de celle-ci, tous éléments — confiance et fidélité réciproques, sincérité— relevant des “qualités essentielles” attendues par chacun des conjoints de l’autre.

Devant la cour, Madame Y... conteste avoir menti à son futur époux dans la période précédant le mariage, affirmant que sa vie sentimentale passée n’avait pas été abordée.

La position adoptée en première instance par Madame Y.. —elle était alors défenderesse et s’était contentée d’acquiescer à la demande en nullité sans s’exprimer sur le motif juridique fondant l’action ni passer aveu des faits allégués par le demandeur— n’est pas en contradiction fondamentale avec celle adoptée devant la cour —elle est à ce stade du procès défenderesse et intimée, sur l’appel formé par le ministère public, et elle conteste la demande tout en sollicitant la nullité du mariage sur un autre fondement.

Madame Y. est en conséquence recevable, devant la cour, à présenter sa propre version des faits.

Les éléments apportés aux débats par Monsieur X. sont insuffisants à prouver le mensonge prétendu, alors que : l’attestation rédigée par le pèle de Monsieur X... ne relate aucun fait propre à éclairer le débat, les deux attestations rédigées par des proches de Monsieur X. (son frère, son témoin de mariage), qui ne relatent aucun fait que les témoins auraient constaté personnellement et directement pendant la période ayant précédé le mariage, ne font état que de propos que les époux auraient tenus ou de confidences qu’ils auraient faites après le mariage : ces attestations sont trop indirectes pour avoir valeur probante.

Ainsi Monsieur X. ne fait-il pas la preuve -qui lui incombe- du mensonge prétendu.

Bref : c'est bien gentil, mais vous ne prouvez pas ce que vous prétendez. Mais attendez, on a une deuxième couche à passer.

Il sera ajouté qu’en toute hypothèse le mensonge qui ne porte pas sur une qualité essentielle n’est pas un fondement valide pour l’annulation d’un mariage.

Tel est particulièrement le cas quand le mensonge prétendu aurait porté sur la vie sentimentale passée de la future épouse et sur sa virginité, qui n’est pas une qualité essentielle en ce que son absence n’a pas d’incidence sur la vie matrimoniale.

Ainsi la prétendue atteinte a la “confiance réciproque” est-elle sans portée quant a la validité de l’union.

En conséquence de ces considérations, il y a lieu de débouter Monsieur X. des fins de son action.

Nous y sommes. Le mensonge de l'épouse aurait pu fonder la nullité, s'il avait porté sur une qualité essentielle, mais ni la vie sentimentale passée ni la virginité, l'absence de celle-ci découlant de la présence de celle-là, ne sont une qualité essentielle, parce qu'elles n'ont pas d'incidence sur la vie matrimoniale.

I respectfully dissent.

La jurisprudence a jugé que l'existence d'un premier mariage qui avait été caché à l'époux par le conjoint était une cause de nullité. Certes, c'était le tribunal civil de Bordeaux le 9 juin 1924, mais la question n'est presque jamais allée jusqu'à la cour de cassation. Ont été également considérées comme qualités essentielles fondant une nullité le fait d'être une ancienne prostituée (TGI de Paris, 13 février 2001), d'avoir un casier judiciaire (TGI Paris, 8 février 1971), la nationalité (Tribunal civil de la Seine, 2 janvier 1920), ou le fameux arrêt de la cour d'appel de Paris qui fait le délice des étudiants en droit faisant une qualité essentielle l'aptitude à avoir des relations sexuelles normales, les étudiants en droit se demandant ce qu'est une relation sexuelle normale pour des conseillers de cour d'appel (Paris, 26 mars 1982).

L'exigence d'une incidence de la qualité essentielle sur la vie matrimoniale est rajoutée au texte et aboutit à restreindre considérablement le champ de l'article 180. En outre, il soumet la validité de la formation du mariage à une condition affectant son futur, alors que les conditions de formation s'apprécient au jour de la formation. À mon sens, le critère pertinent est celui de la qualité ayant déterminé le consentement de l'époux errans^[3], la difficulté étant de prouver le caractère essentiel de cette qualité. L'article 180 protège le consentement de l'époux, et c'est lui qui est vicié par cette erreur sur une qualité essentielle. La cour semble opter pour le caractère objectif de la qualité essentielle, celle qui est commune à toute union matrimoniale. Je critique cette théorie car elle aboutit à vider l'article 180 de sa substance : quelles sont les qualités essentielles de tout conjoint ? C'est se lancer des des controverses sans fin aboutissant toutes à dire que reconnaître telle qualité comme essentielle est contraire à la dignité de l'époux concerné.

Voici ce qui sera le cœur du débat en commentaire, je vous y attends.

Mais la cour n'en a pas fini.

Car si le mari est débouté, reste l'épouse qui elle aussi demande la nullité. Et ne l'obtiendra pas non plus.

Quatrième question : l'épouse peut-elle obtenir la nullité de ce mariage ?

Ce qui suppose d'abord de se demander si elle peut la demander : est-elle recevable ?

Comme il a été relevé ci-avant, le fait que Madame Y. a en première instance formulé son “acquiescement à la demande en nullité du rnariage présentéepar son époux” ne valait pas adoption du moyen juridique soutenu en vue de l’annulation ni aveu des faits ainsi que relatés par le demandeur,

En dépit de son acquiescement au jugement, elle a retrouvé devant la cour l’entière possibilité de se défendre dès lors qu’une autre partie (le ministère public) a formé régulièrement un recours.

Sa demande reconventionnelle est ainsi recevable.

L'acquiescement n'était pas valable, plus l'effet dévolutif : madame, nous sommes toute ouïe.

L'épouse invoque la nullité pour défaut de volonté de s'engager à l'obligation de respect que les époux se doivent du fait du mariage : art. 212 du Code civil^[4]. Le respect a été ajouté par la loi du 4 avril 2006 : j'en déduis donc que j'avais avant cette date le droit de mépriser, moquer et rabaisser mon épouse, damned, que d'opportunités perdues.

Madame Y. fait valoir que Monsieur X. n’avait pas la volonté d’accepter voire la capacité de concevoir l’obligation de respect entre les époux édictée à l’article 212 du code civil et qu’il a manifesté dès le premier soir de l’union à son égard une violence morale et physique en divulguant auprès de tiers son état intime et en la faisant reconduire chez ses parents.

Cependant, ces éléments, qui sont susceptibles de constituer des manquements aux obligations du mariage, ne permettent pas de caractériser l’erreur de l’épouse sur les qualités essentielles du mari, d’autant que Madame Y... ne produit aucune pièce de nature à établir que Monsieur X... n’aurait pas eu la volonté de s’unir effectivement et durablement.

La demande doit donc être rejetée.

Et oui, l'argument ne tient pas. La nullité du mariage s'apprécie au moment de sa formation ; or l'obligation de respect naît du mariage, elle en est la conséquence. La violation de cette obligation est une cause de divorce, pas de nullité.

L'époux est débouté, l'épouse est déboutée, et le parquet ne peut demander la nullité du mariage sous peine de se voir déclaré irrecevable.

Bref, les voilà remariés.

Reste une dernière question, la demande de dommages-intérêt de l'épouse.

Elle demande un euro symbolique de dommages intérêts pour préjudice moral. Come d'habitude, la cour répond en deux temps : êtes-vous recevable ? Et si oui, êtes-vous bien fondée ?

En ce qu’elle fonde sa réclamation sur l’atteinte continue à sa vie privée que constitue le présent procès, y compris devant la cour, et sur le retentissement public qui a été donné, postérieurement au jugement, à cette affaire au détriment de son intimité, il s’agit d’une demande qui, même nouvelle en appel, est recevable.

En principe, on ne peut faire de demandes nouvelles en appel : art. 564 du CPC^[5]. Il y a toutefois des exceptions, et la cour estime que cette demande, qui est la conséquence directe de la procédure d'appel, fait partie de celle-ci.

Cependant, il ne peut être considéré que Monsieur X. aurait porté atteinte à sa vie privée par le seul procès qu’il a engagé et auquel elle a entendu acquiescer en première instance ; par ailleurs, Monsieur X... n’est pas responsable de la publicité qui a été donnée à ce dossier et il n’est pas appelant.

La demande doit donc être rejetée.

Chassez l'acquiescement par la porte, il revient par la fenêtre. Il aura quand même eu un effet, c'est d'interdire à l'épouse de se plaindre d'un préjudice née d'une action qu'elle a approuvée. Quant à l'appel, la cour lui fait remarquer que c'est le parquet et elle qui ont fait appel, pas l'époux, donc il ne peut être regardé comme responsable du traumatisme que lui a causé cet appel fait pour protéger sa dignité, et de la célébrité nationale qu'a acquis son hymen, car ce n'est pas l'époux qui a voulu ni causé cette célébrité.

L'époux est néanmoins condamné aux entiers dépens, de première instance et d'appel : c'est lui qui devra acquitter les factures des huissiers et des avoués et avocats de première instance, y compris de ceux de son épouse.

Le bilan est donc simple : deux années de procédure et de frais d'avocat et d'avoué pour rien, retour à la case départ avec deux époux qui sont remariés contre leur gré à tous deux, alors qu'ils n'ont plus la moindre parcelle d'intention matrimoniale. Bref, la République a remis le mariage forcé au goût du jour, au nom du respect des femmes, félicitations.

Ils vont donc pouvoir faire la procédure de divorce qui va satisfaire tous les tartuffes, puisque les raisons du divorce, que tout le monde connaît, ne seront pas évoquées.

Tout est perdu, sauf la pudeur.

Champagne.

L'arrêt en intégralité, format pdf, 1,5 Mo.

Notes

[1] Le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé.

[2] L'acquiescement peut être exprès ou implicite. L'exécution sans réserve d'un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n'est pas permis.

[3] Terme latin désignant celui qui s'est trompé.

[4] Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance.

[5] Les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Ce billet, écrit à 12:19 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Mercredi 12 novembre 2008

Christian Vanneste définitivement relaxé

Christian Vanneste, triomphant, s'exclame : “Prochaine étape : je dis Casse toi pov'con au MBA de Dati. Je suis chaud, là.”

Pour sa fête, la cour de cassation a fait un joli cadeau au député le moins gai de l'hémicycle : la chambre criminelle de la cour de cassation a cassé sans renvoi, c'est à dire annulé l'arrêt de la chambre des appels correctionnels de Douai le condamnant pour injure envers un groupe de personnes en raison de leur orientation sexuelle (que j'appellerai ci-dessous “injure homophobe” pour économiser de la bande passante).

Rappelons que le député était poursuivi pour avoir tenu les propos suivants le 26 janvier 2005 dans le journal la Voix du Nord , sous le titre « Indignation et mobilisation après les propos du député UMP sur l’homosexualité. Christian Vanneste persiste et signe.»

Est-ce que j’ai appelé à une quelconque violence? Mes propos ne sont pas discriminatoires car je ne m’en prends pas à une ethnie ou une race mais à un comportement. Je porte un jugement moral que j’ai parfaitement le droit d’émettre. L’homosexualité n’est pas une fatalité. L’homme est libre. C’est un comportement qu’il faut soit quifier, soit assumer. Si on l’assume, ça doit être dans la discrétion et non en s’affichant comme membres d’une communauté réclamant des droits particuliers et une reconnaissance particulière sur le plan social. J'accepte le cornportement, je refuse l’identité de groupe. C’est une ineptie de prétendre qu’il y a comportement de groupe. Je précise encore que je n’ai aucune agressivité à leur encontre. Simplement, je considère qu’ils ne forment ni un groupe ni une communauté. Ce sont des comportements individuels qui ne doivent pas jouir d’une reconnaissance à travers les termes intégrés de la loi. Je n’interdis rien, je ne demande aucune stigmatisation aucune punition. Simplement que ça reste un comportement individuel, le plus discret possible... Je n’ai pas dit que l’homosexualité était dangereuse, j’ai dit qu'elle était inférieure à l’hétérosexualité. Si on l'a poussait à l’universel, ce serait dangereux pour l’humanité. Il y a un modèle social qui est celui du mariage hétérosexuel et de l’éducation des enfants” … “S’ils étaient représentants d’un syndicat, je les recevrais volontiers. Mais là, ils ne représentent rien, aucun intérêt social. Pour moi, leur comportement est un comportement sectaire”.

Ajoutons ce passage, cité dans Nord-Éclair le 4 février 2005 :

“Je critique les comportements, je dis qu’ils sont inférieurs moralement..”.

À la suite de la publication de ces propos, le député qui aime les oncles mais pas les tantes avait été poursuivi par les associations Act'Up, SOS Homophobie et le Syndicat national des entreprises gaies (SNEG), célèbre pour sa lutte impitoyable contre les pompes funèbres.

Le tribunal correctionnel de Lille avait condamné le député le 26 janvier 2006, condamnation confirmée par la cour d'appel de Douai le 25 janvier 2007.

Le sang du député ne fit qu'un tour : « Accepter cette condamnation ? Il faudrait être fol !» a dit le député têtu qui aime s'exprimer en vieux français. Et quand il est dans la galère, le député pas gai aime à dire qu'on n'est pas jamais trop aidé. Il a donc invoqué l'auspice de la Convention européenne des droits de l'homme. Et bien lui en a pris. La cour de cassation, après avoir rapidement écarté le moyen tiré de l'immunité parlementaire, les propos n'ayant pas été tenus dans l'exercice des fonctions de député, et celui tiré de la violation de l'article 14 de la CSDH prohibant la discrimination^[1], va examiner le dernier argument.

Il est fondé sur l'article 10 de la CSDH, protégeant la liberté d'expression. Et c'est là que le député va triompher.

Vu les articles 29 de la loi du 29 juillet 1881 et 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Attendu qu’en matière de presse, il appartient à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur le sens et la portée des propos poursuivis; que les restrictions à la Liberté d’expression sont d'interprétation étroite;

Attendu que, pour dire la prévention établie, l’arrêt retient que Christian Vanneste a proféré des propos offensants et contraires à la dignité des personnes visées en ce qu’ils tendaient à souligner l’infériorité morale de l’homosexualité alors que les fondements Philosophiques de ce jugement de valeur ne s'inscrivaient pas dans un débat de pensée ;

Mais attendu qu’en statuant de la sorte, alors que, si les propos litigieux, qui avaient été tenus, dans la suite des débats et du vote de la loi du 30 décembre 2004^[2] ont pu heurter la sensibilité de certaines personnes homosexuelles, leur contenu ne dépasse pas les limites de la liberté d’expression, la cour d’appel a méconnu le sens et la portée des textes et principe ci-dessus susvisés ;

D’où il suit que la cassation est encourue ; que, n’impliquant pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond, elle aura lieu sans renvoi, ainsi que le permet l’article L.411-3 du code de l’organisation judiciaire ;

Et la condamnation se dissout dans l'éther, oh, comme ils disent.

Malgré ma désapprobation des propos tenus par le député, j'approuve cette décision. Dire des âneries n'est pas forcément un délit en France.

Au-delà du peu d'intérêt que l'exégèse de ces propos suscite, cet arrêt, qui me dit-on dans l'oreillette, est le premier de la cour de cassation statuant sur le délit d'injure homophobe issu de la loi du 30 décembre 2004 pose une limite bienvenue à ce délit. Des propos critiques, même s'ils peuvent choquer les homosexuels, ne sont pas nécessairement injurieux pour cette raison.

Notez bien le visa de l'article 29 de la loi de 1881 : c'est la définition de l'injure. Une expression outrageante ne contenant l'imputation d'aucun fait. Outrageante, pas choquante, pas dérangeante.

Dire que l'homosexualité est moralement inférieure à l'hétérosexualité est une absurdité^[3], et dans la bouche d'un diplômé de philosophie, une énormité^[4]. La cour d'appel a eu raison de dire que les propos n'étaient pas tenus dans un débat de pensée, celle-ci avait déserté il y a longtemps. Mais ce n'est pas outrageant à l'égard des homosexuels ; à l'égard de l'intelligence, c'est une autre question.

Je ne pense pas qu'on puisse déduire de cette décision que le délit d'injure homophobe est en soi contraire à l'article 10 et de facto abrogé. Ce serait aller trop loin. La cour dit bien que les propos, s'ils pouvaient choquer, ne dépassent pas les limites de la liberté d’expression. A contrario, s'ils les dépassaient, ils tomberaient sous le coup de la loi. Que seraient des propos dépassant ces limites ? Le propos qui ne véhicule que l'expression de la haine et du mépris. Mais pas la sottise.

À l'heure où l'on poursuit des bâtonniers pour le contenu de leur plaidoirie, des quidams pour un simple carton offensant le chef de l'État, ce n'est pas plus mal qu'un vent de liberté souffle du quai de l'Horloge. Puisse cette considération alléger l'amertume des vaincus de ce jour.

Après tout, la morale est avec eux.

Notes

[1] Le député estimait que l'incrimination d'injure homophobe était… une discrimination à l'égard des hétérosexuels. Qui a dit que Christian Vanneste n'avait pas d'humour ?

[2] C'est cette loi qui a créé le délit d'injure et de diffamation homophobe, en même temps qu'elle créait une circonstance aggravante de certains délits, comme les violences volontaires, commis en raison de l'orientation sexuellle de la victime. Bien que dans la majorité, Christian Vanneste s'était vigoureusement opposé au vote de cette loi ; c'est dans les semaines qui ont suivi ce vote que le député avait tenu les propos qui lui étaient reprochés.

[3] L'orientation sexuelle n'étant pas un choix moral, et la fécondité potentielle d'une union n'étant pas un argument moral, mais biologique.

[4] La morale est en philosophie la science qui a pour objet les règles de la conduite et les fins de l'action humaine, la recherche de ce qui est bon.

Ce billet, écrit à 19:05 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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Ça sent le sapin pour Wizzgo…

Après M6 et W9, ce sont les chaînes du groupe France Télévision qui viennent d'obtenir une très lourde condamnation de la société Wizzgo, qui exploite le logiciel iWizz, présenté comme « un magnétoscope numérique en ligne ».

Le 6 novembre dernier, le tribunal de grande instance de Paris a en effet fait interdiction à cette société de mettre à disposition les programmes des chaînes du groupe France Télévision (France 2, 3, 4 et 5, pas France Ô, qui n'était pas partie à l'instance) sous huit jours et d'utiliser les marques France 2, France 3, France 4 et France 5, et condamné cette société à produire les justificatifs de ses recettes publicitaires, le tout assorti d'une condamnation de 10.000 euros d'article 700 (Pour un simple référé-mesure urgente ? Champagne, les tarifs montent !)

Cette ordonnance se situe dans le droit fil de l'ordonnance du 6 août 2008 concernant les chaînes du groupe Métropole Télévision, mais est bien mieux rédigée.

La société Wizzgo, pour sa défense invoquait le droit à la copie privée et fait qu’elle se contenterait de mettre à disposition une plate-forme technologique générant une copie transitoire conforme aux prévisions des articles L. 122-5, 6° et L. 211-3, 5° du code de la propriété intellectuelle.

Le tribunal fait litière de ses arguments ; pour la copie privée, il estime d'une manière cette fois limpide que :

Il convient de rappeler que les exceptions sont d’interprétation stricte.

La copie doit être réservée à l’usage du copiste. Elle doit être faite par le copiste pour son propre usage.

Dès lors, l’exception de copie privée ne saurait être applicable à une société qui offre un service de copie à des tiers, le copiste et l’usager n’étant pas la même personne. Il est constant que la société WIZZGO effectue elle-même les copies, qu’elle capte directement pour ce faire le signal à copier et qu’elle les met à disposition des internautes.

C'est limpide, et difficilement contestable.

S'agissant de la copie transitoire :

En l’espèce, et contrairement à ce qu’elle prétend, la copie générée par WIZZGO n’est pas transitoire puisqu’elle est téléchargée et conservée par l’utilisateur, qu’il importe peu à ce sujet que cette copie soit cryptée puisqu’elle est décryptable par l’utilisateur et que la copie dans sa version cryptée et décryptée forme un tout. Par ailleurs, cette copie “n’a pas pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’oeuvre ou sa transmission entre tiers […]" puisque la copie réalisée est illicite dans la mesure où elle n’est pas couverte par l’exception de copie privée. En outre, la reproduction réalisée a “une valeur économique propre” puisque sa réalisation et sa mise à disposition constitue l’objet même du service de WIZZGO, service qui se présente comme gratuit mais est en fait rémunéré par la publicité.

La copie transitoire, c'est par exemple la mise en mémoire tampon d'une bande annonce que vous regardez licitement en ligne, par exemple sur le site officiel du film. Afin de vous assurer un visionnage fluide, votre ordinateur va réaliser une copie de la vidéo contenue sur le serveur du site du film dans votre mémoire vive, et sur une espace de votre disque dur (la mémoire tampon). Ce processus vous échappe complètement, il a lieu dès lors que vous avez demandé à visionner la vidéo et lui est nécessaire. C'est ça, une copie transitoire. Elle n'est pas destinée à être récupérée par l'utilisateur et n'est pas censée l'être, ce qui ne veut pas dire qu'elle ne l'est pas. Plus pratiquement encore, une copie transitoire est réalisée quand vous utilisez un service de Video On Demand (VOD). Vous n'achetez pas une copie de l'œuvre (ça, c'est l'achat d'un DVD, qui est un plus cher que la VOD) mais un droit limité de représentation (généralement limité dans le temps). L'œuvre va être copiée à tout le moins partiellement soit sur un disque dur soit en mémoire vive, alors que vous n'avez pas payé le droit de reproduction. La loi vous en donne quitus, et interdit à l'auteur de s'y opposer : c'est la copie transitoire.

Dès lors, les services proposés par la société WIZZGO sont illicites et constituent des contrefaçons des droits d’auteur et des droits voisins^[1] des demanderesses.

Wizzgo avait déjà cessé de proposer les programmes de M6 et W9. La voilà contrainte d'ôter les programmes de France 2 à 5. De plus, il est établir désormais que son modèle économique repose sur une base illicite : la contrefaçon des droits d'auteur et des droits voisins.

Donc soit Wizzgo négocie promptement avec ces chaînes un accord pour diffuser leurs programmes, en admettant que ces chaînes soient disposées à donner leur accord (je reformule : en admettant que la SARL Wizzgo ait les moyens de les rémunérer pour leur accord) ce qui est douteux pour une société dont le modèle économique repose sur une matière première considérée à tort comme gratuite, soit il est à craindre que le magnétoscope numérique en ligne aille bientôt rejoindre au rebut son ancêtre VHS.

Notes

[1] Un droit voisin n'est pas un droit qui habite à côté de chez vous ; c'est un terme qui désigne les droits voisins du droit d'auteur et qui protègent ceux qui, sans être les auteurs de l'œuvre, lui ont apporté un aspect essentiel : les interprètes (le chanteur ou l'acteur est généralement plus connu que l'auteur du texte) et les producteurs de phonogramme.

Ce billet, écrit à 17:30 par Eolas dans la catégorie Commentaire judiciaire a suscité :

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