Journal d'un avocat

Ce lundi 1er mars 2010 fut un grand jour, un jour historique. La France est enfin devenue un État de droit.

— Qu’est-ce qu’un État de droit, maître ?

— Mon Jeannot, quelle surprise ! Tu es revenu de ton congé paternité ?

— Vous me manquiez. Et j’ai entendu dire que vous aviez une nouvelle stagiaire très jolie…

— Tu es marié, Jeannot.

— Rassurez-vous. J’ai un contrat de confiance qui me lie à mon épouse.

— Me voilà garanti. Donne moi donc cette bouteille de champagne que tu as amenée, et nous trinquerons à nos vies qui viennent de changer.

— Volontiers. Mais vous n’avez pas répondu à ma question.

— Je manque à tous mes devoirs. Un État de droit est un État auquel le respect du droit peut être imposé par la voie juridictionnelle.

— C’est à dire par un juge ?

— Oui, mais en France, cette expression est ambiguë, car notre pouvoir juridictionnel est bicéphale. Disons que tout citoyen à qui on veut appliquer une loi peut désormais demander à un juge de constater que cette loi est inapplicable car elle viole la Constitution.

— Rappelez-moi ce qu’est la Constitution ?

— Formellement, une loi, publiée au Journal Officiel. Juridiquement, elle est la norme suprême, la loi des lois, celle de laquelle découle toute autorité, y compris celle de la loi. Elle organise l’État, fixe sa nature (République, Monarchie), sa forme (régime parlementaire, présidentiel…), la répartition des pouvoirs et leur contrôle, la désignation de leur titulaire et la durée de leurs fonctions. C’est sa dimension organique. Elle en a aussi une symbolique : c’est la Constitution qui pose que le drapeau français est le drapeau tricolore et que l’hymne est la Marseillaise. Mais aussi et surtout, elle consacre des droits inaliénables, auxquels, de par leur nature constitutionnelle, la loi ordinaire ne peut toucher.

— Pourquoi cela ?

— Parce que la loi tient son pouvoir de la Constitution. Donc la loi ne peut porter atteinte à ce que la Constitution interdit de toucher. C’est ce que le grand juriste autrichien Hans Kelsen a appelé la hiérarchie des normes. Chaque norme ne peut violer une norme de nature supérieure. Cette hiérarchie est, de haut en bas : la Constitution, les Traités et Conventions internationales régulièrement ratifiées, les lois organiques, les lois ordinaires, et les décrets. Il existe des normes de rang encore inférieur, comme les arrêtés, mais ceux-ci ne sont habituellement pas inclus dans cette hiérarchie car ils tirent leur autorité non pas de la Constitution mais d’une délégation de la loi ou du décret. Un État de droit doit permettre à tout citoyen de contester la conformité d’une norme à une autre qui lui est supérieure.

— Ainsi, je puis contester qu’un décret soit conforme à la loi ?

— Absolument, depuis l’arrêt Cadot (CE, 13 décembre 1889). C’est là le rôle exclusif du juge administratif, Conseil d’État en tête, puisqu’il est la plus haute juridiction administrative.

— Je puis contester qu’une loi soit conforme à un Traité ?

— Oui, même si la loi est postérieure au Traité, depuis l’arrêt Jacques Vabre (24 mai 1975) pour le juge judiciaire, et Nicolo (20 octobre 1989) pour le juge administratif.

— Et je ne pouvais pas contester qu’une loi fût contraire à la Constitution ?

— Non. La Constitution en vigueur, celle du 4 octobre 1958, la cinquième adoptant la forme républicaine (encore que la première n’ait jamais été appliquée, et que la troisième n’en était pas vraiment une, mais passons), prévoyait un contrôle très restreint, conforme à la vision gaullienne du pouvoir : le président a une légitimité telle qu’il ne peut mal faire. En fait, dans l’esprit des rédacteurs de la Constitution, le Conseil Constitutionnel était là pour protéger les prérogatives du président. Il ne pouvait être saisi que par le président, le premier ministre, et les présidents des deux assemblées. Il faudra d’ailleurs attendre la mort du Général de Gaulle pour que le Conseil constitutionnel ose assumer une prérogative qui n’était pas prévue par le père de la Constitution —et de l’actuel président du Conseil constitutionnel.

— Un coup d’État ?

— Juridique, donc légal. Dans une décision du 16 juillet 1971, liberté d’association, le Conseil va examiner la conformité d’une loi au préambule de la Constitution, et non aux seuls articles d’icelle.

— Qu’est-ce que cela change ?

— Tout ! Le préambule de la Constitution de 1958 cite le préambule de celle de 1946, dite de la 4e république. Et ce préambule citait lui-même la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, proclamait plusieurs droits (droit de grève, liberté syndicale…) plus récents et posait l’existence de “principes fondamentaux reconnus pas les lois de la République”, catégorie qui permet au Conseil de donner une valeur constitutionnelle à des principes contenus dans des lois ordinaires.

— Un exemple ?

— La liberté d’association, posée par la loi du 1er juillet 1901. La loi censurée prévoyait de substituer au régime de déclaration en préfecture un régime d’autorisation préalable. Нет a dit le Conseil. Le Conseil a été récompensé de cette audace puisqu’en 1974, sa saisine va être élargie à 60 députés ou 60 sénateurs, permettant à l’opposition d’exercer un contrôle de constitutionnalité. La loi HADOPI en fit les frais il y a peu. Néanmoins, la situation n’était pas satisfaisante.

— Pourquoi ?

— Pour deux raisons. Tout d’abord, le contrôle reste aux mains de l’exécutif et du législatif. Le peuple est tenu à l’écart du contrôle de ceux qui légifèrent en son nom. Or la démocratie repose sur la méfiance du peuple envers ses gouvernants : c’est le despotisme qui repose sur la méfiance des gouvernants à l’égard du peuple. La France a 1500 ans de tradition monarchique, c’est un atavisme dont il est difficile de se débarrasser.

— Et quelle autre raison ?

— Ce contrôle ne pouvait se faire qu‘a priori. Il fallait que la loi fût examinée avant sa promulgation. Après, c’était trop tard.

— C’est contrariant.

— Oui. Et anti-démocratique. Le système du “pas vu pas pris” n’est pas républicain. Et enfin, enfin, après 52 ans d’errance, et pour la première fois de son histoire, la France permet à tout citoyen de soulever par voie d’exception l’inconstitutionnalité d’une loi.

— Gné ?

— Je décompose. On peut agir en annulation de deux façons, qu’on appelle voie : l’action et l’exception. L’action consiste à demander au juge d’annuler l’acte qu’on estime illégal. On est en demande. L’exception consiste à demander cette annulation quand on tente de nous appliquer l’acte qu’on estime illégal. On est en défense. La réforme constitutionnelle de juillet 2008, entrée en vigueur sur ce point le 1er mars 2010 (le temps que soit votée la loi organique appliquant cette réforme et que soient pris les décrets d’application) permet de soulever l’inconstitutionnalité d’une loi par voie d’exception seulement, en posant ce qu’on appelle une Question Prioritaire de Constitutionnalité, la voie d’action restant l’apanage des trois présidents (de la République, du Sénat et de l’Assemblée), du premier ministre et de 60 députés ou sénateurs.

— Les premières questions ont été posées ?

— Oui, dès lundi, l’Ordre des Avocats de Paris, en accord avec le Conseil National des Barreaux, l’organe qui représente la profession au niveau national, a posé une Question Prioritaire de Constitutionnalité sur la conformité à la Constitution de la garde à vue sans avocat. Dans trois mois, la question sera tranchée. Mais pour la petite histoire, la première Question Prioritaire de Constitutionnalité sera celle déposée lundi à 00h01 par mon confrère Henri Braun, sur le statut des gens du Voyage.

— Et concrètement, comment ça marche ?

— Ça, mon Jeannot, fera l’objet de la deuxième partie de ce billet, une fois que nous aurons dégusté cette bonne bouteille. Va donc chercher trois coupes, je m’occupe d’aller chercher Malika.

— Bonjour maître.

— Ah ! Malika, ma nouvelle stagiaire. Entre, mon petit.

— Merci. C’est un honneur pour moi que d’avoir été acceptée dans votre prestigieux cabinet.

— Mais de rien, Miss ; c’est moi qui suis ravi de recevoir en stage une étudiante en droit qui se destine au journalisme. Avec Aliocha, vous illuminerez les conférences de presse rien qu’en entrant dans la salle. En quoi puis-je t’être utile et surtout agréable ?

— Eh bien je me posais quelques questions sur la campagne de vaccination contre la grippe porcine, ou A, ou H1N1 menée par le Gouvernement…

— Et tu n’es pas la seule. Mais souffre que je te reprenne.

— Faites, je suis ici pour apprendre.

— Le nom de cette grippe a muté plus vite que son ARN, et c’est heureux. On a d’abord parlé de grippe mexicaine car elle est apparue au Mexique. Ce qui a vexé les Mexicains. On l’a ensuite appelée porcine car ce type de virus est présent chez le porc (des séquences d’ARN communes facilitent l’infection) mais le terme est impropre car le porc n’est pas porteur ni transmetteur de la maladie. Ce qui n’a pas empêché l’Égypte de procéder à l’abattage massif des porcs élevés par les chrétiens coptes, une occasion d’opprimer cette minorité étant toujours bonne à prendre. On l’a alors appelée grippe A, mais on s’est avisé que ce nom était trop large : la grippe aviaire de 2008 était aussi de type A. On a fini par l’appeler du nom du type de virus qui en est à l’origine, déterminé par les type d’antigènes et d’enzyme dont il s’entoure : virus à hémagglutinine (l’antigène qui permet au virus de s’arrimer à la cellule qu’il infecte) de type 1 (sur 16) et neuraminidase (enzyme permettant au virus de sortir de la cellule infectée) de type 1 (sur 9). La grippe aviaire était ainsi un virus de sous-type H5N1.

— Merci mais je me destine à des études de journaliste, pas de médecine.

— Tu as raison. Je m’égare. Revenons en à notre sujet.

— J’ai entendu la ministre à qui l’on reprochait d’avoir vu un peu large sur les quantités expliquer de manière catégorique que 50 millions de doses de vaccins commandées n’étant ni livrées ni payées, cet achat était résilié.

— Et ?

— Outre le fait qu’en vertu de la Lex Bessonica, un ministre acculé niera jusqu’à sa propre existence plutôt que de reconnaître une erreur, ces propos ne me semblent pas conformes à ce qu’on m’expliquait en amphi.

— Ah, un stagiaire qui allait en cours, ça me change du précédent. Ta mémoire ne te trompe pas, Malika. Sers-toi une tasse de thé. C’est un Assam Mangalam SFTGFOP : il nous faut un thé corsé pour décortiquer les nombreuses monstruosités juridiques que contiennent ces quelques mots. Tu sais combien les politiques adorent user et abuser des termes juridiques pour embrouiller leur auditoire.

— Oui, un prix a même été créé pour récompenser les cas les plus méritants.

— Absolument. Et la ministre n’a pas hésité à recourir à cette recette. Commençons par le commencement. Te souviens-tu de ce qu’est un contrat ?

— Oui. C’est un accord de volonté qui fait naître des obligations.

— Exactement. Rappelons qu‘obligation vient du latin lier, attacher, qui a donné aussi ligature. Notre droit des obligations vient du droit romain, et les juristes ont depuis toujours, et contrairement à une idée reçue, été attachés à la clarté et à la facile compréhension de leur matière. Pour cela, ils avaient recours à des images fortes qui marquent l’esprit. Une obligation est un lien de droit qui ligote une personne, en fait un prisonnier juridique. Il doit faire ce qu’il a promis, ce à quoi il s’est engagé. Une fois cela fait, il sera délié de son obligation, et redeviendra un homme libre… de s’engager à nouveau. Cette exécution de l’obligation s’appelle le paiement, même quand l’obligation ne porte pas sur une somme d’argent.

— Ah ?

— Oui. Par exemple, quand je t’ai appelé sur ton mobile ce matin pour te signaler que tu étais en retard, j’ai exigé le paiement de ton obligation de mettre ta force de travail au service de mon cabinet. Je tirais sur ta laisse, juridiquement s’entend.

— Heu… Continuez, je vous en prie.

— Une obligation oblige l’un à donner (transférer la propriété), faire ou ne pas faire quelque chose de déterminé au profit de l’autre. Celui qui doit la prestation est le débiteur de l’obligation, celui qui peut réclamer la prestation est le créancier de l’obligation. Là encore, même si le contrat porte sur autre chose qu’une somme d’argent. Sur cette base simple, le droit des obligations a bâti des distinctions selon les types de contrat avec des règles adaptées à chaque cas.

— Quels sont ces différents types de contrats ?

— la première distinction est le contrat synallagmatique, ou chaque cocontractant est à la fois créancier et débiteur vis à vis de l’autre, du fait que chacun s’engage en considération de la contrepartie promise par l’autre ; on l’oppose au contrat unilatéral ou un des cocontractants est uniquement débiteur et l’autre uniquement créancier.

— Vous avez un exemple ?

— Oui. La vente, de vaccins par exemple, est un contrat synallagmatique : l’acheteur est créancier de 50 millions de doses et débiteur de leur prix. Le vendeur est créancier du prix de vente et débiteur de 50 millions de doses. Une donation est un contrat unilatéral : le donateur s’engage à transférer la propriété d’un bien ou d’une somme d’argent au donataire, sans contrepartie. C’est un contrat car le donataire doit accepter la donation. Le contrat de prêt est aussi un contrat unilatéral, c’est une question piège classique aux examens, car le contrat se forme par la remise de la chose à l’emprunteur. Le prêteur n’est donc débiteur de rien, juste créancier de la restitution de sa chose.

— Vous pouvez donner une autre distinction ?

— Oui : le contrat à durée déterminée, qui inclut le contrat instantané, qui s’exécute en une fois, opposé au contrat à durée indéterminée, qui s’exécute par des périodes successives se reproduisant jusqu’à ce qu’un événement vienne l’interrompre. Par exemple, une vente est un contrat instantané : dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix, la vente est parfaite, et la propriété est transmise immédiatement, avant même que la chose ne change de main. Un contrat de travail, ou un abonnement, est un contrat à exécution successive. Il se renouvelle par périodes, généralement d’un mois, jusqu’à une manifestation de volonté de mettre fin au contrat (qu’on appelle résiliation, j’y reviens), ou tout autre événement prévu par le contrat ou la loi (le décès du salarié met fin au contrat de travail par exemple).

— Vous voulez dire qu’on peut décider de mettre fin à un contrat à durée indéterminée mais pas à un contrat à durée déterminée ou instantané ?

— C’est exactement ce que je veux dire. La révolution a supprimé toute possibilité d’engagement perpétuel, y voyant une façon de rétablir la servitude abolie la nuit du 4 août 1789. Pour un contrat instantané, pas de problème. Il suffit de l’exécuter, de payer l’obligation dit-on en droit, et on est délié. Pour un contrat à exécution successive, qui a une durée indéterminée, la loi permet à chacun des cocontractants d’y mettre fin, à condition de prévenir l’autre suffisamment à l’avance de façon à ne pas lui causer un préjudice du fait de cette rupture. La loi a précisé expressément certains délais : le préavis lors d’un licenciement, le congé pour une location. Pour les autres cas, il faut un délai raisonnable. Au juge de trancher les litiges. Que se passe-t-il, Malika ? Pourquoi regardes-tu ton téléphone mobile ?

— Je crains de comprendre maintenant pourquoi mon opérateur m’a vendu mon téléphone Hello Kitty pour 1 euro en échange d’un engagement sur deux ans…

— Eh oui ! Il a transformé ton contrat à durée indéterminée en contrat à durée déterminée interdisant toute résiliation pendant cette période. Assuré de toucher 24 fois le prix de ton forfait, il t’a vendu un mobile à vil prix, certains de s’y retrouver au final. Il existe d’autres distinctions de contrats (par exemple : contrat commutatif, ou les prestations sont connues à l’avance, comme la vente, où on connaît la chose et le prix, et contrat aléatoire, ou on ne le sait pas, comme le contrat d’assurance, mais restons en à ces deux distinctions qui vont nous être utiles.

— Si j’ai bien compris, le contrat de vente des vaccins était un contrat instantané, commutatif et synallagmatique.

— Excellent ! Reprends donc du thé, tu l’as bien mérité.

— Mais dans ce cas, une vente ne peut être résiliée ?

— Effectivement, et tout juriste n’a pu que bondir en entendant le ministre de la santé proférer cette énormité juridique.

— Mais ne pinaillons pas : Mme Bachelot n’est pas juriste. Elle a pu employer le mot résilier dans un sens plus large. Il doit bien être possible de renoncer à une vente ?

— En principe, non, c’est une pierre angulaire du droit. Pacta sunt servanda, comme crie Sub lege libertas à la machine à café de son tribunal qui a avalé sa pièce mais refuse de lui donner son gobelet. En français, le contrat fait la loi des parties. On ne peut s’en dégager qu’en payant son obligation, ou en obtenant l’accord du vendeur (c’est le mutuus dissensus en latin, le renoncement mutuel), ou encore en obtenant du juge la mise à néant du contrat du fait du refus d’une partie d’exécuter ses obligations, cette faute donnant droit à indemnisation. Cette mise à néant s’appelle la résolution du contrat, qui est rétroactive et donne droit à restitution au profit de celui qui a payé, par opposition à la résiliation, qui ne s’applique qu’aux contrats à exécution successives et ne vaut que pour l’avenir.

— En principe dites vous. Il y a donc des exceptions.

— En droit, toujours. le Code de la consommation permet de dénoncer un contrat en cas de non respect du délai de livraison, par exemple. Le contrat peut aussi prévoir une clause dite résolutoire, qui sera soit liée aux circonstances (évolution du prix d’une matière première ou du taux de change d’une devise), ce qui crée un aléa, soit contre paiement d’une somme déterminée : c’est la clause de dédit. Mais là, on est toujours dans l’exécution du contrat : la clause de dédit n’est qu’une modalité alternative de paiement de l’obligation. Par exemple : je m’engage à vous donner 50 millions de doses avant le 1er février, mais vous avez jusqu’au 1er décembre pour renoncer à votre commande contre paiement de 50% du prix de vente.

— Les contrats passés avec la laboratoires contenaient-ils une telle clause ?

— Non.

— N’était-ce pas imprudent ?

— Vous l’avez dit vous même : Mme Bachelot n’est pas juriste. Plus sérieusement (la ministre n’ayant certainement pas négocié les contrats elle même) je suppose que face à l’impossibilité de fournir toute l’humanité en vaccins, la France a tout fait pour être servie en priorité : les laboratoires ont donc pu imposer leurs conditions comme un dealer face à un junky en manque.

— Mais l’État est cocontractant mais aussi législateur. Il me semble qu’il peut s’affranchir des règles de droit civil pour les contrats le concernant.

— Pas tout à fait. Les contrats passés par l’État sont en effet des contrats qualifiés d’administratifs, mais la conséquence essentielle est que seul le juge administratif est compétent pour connaître du contentieux lié à ces contrats en conséquence du Grand Divorce. Le juge administratif n’hésite pas à imposer à l’État le respect du droit et à indemniser ceux qui ont eu le malheur de contracter avec l’État quand celui-ci décide de ne plus exécuter le contrat. Donc à défaut de solution amiable, les laboratoires iront chanter pouilles à Mme Bachelot devant le tribunal administratif et non devant le tribunal de grande instance ; mais à la fin, il faudra payer.

— L’État est-il donc obligé de prendre livraison de ces 50 millions de doses ?

— Non : il peut renoncer à sa créance. Mais pas à sa dette. Donc il est tenu de les payer. Cela dit, nous sommes entre gens de bonne société. L’État français est un bon client, il faut le soigner. Il va falloir négocier les conditions financières, sans insulter l’avenir, le Gouvernement pouvant avoir vraiment besoin de vaccins face à une maladie réellement létale. Mais dire comme l’a dit Mme Bachelot que cette rupture portant sur la moitié de la commande entraîne ipso facto une économie de la moitié des 712 millions d’euros engagés est absolument faux.

— Qu’aurait-elle dû dire ? Que la vente était résolue ?

— Non car elle ne l’est pas. La résolution a lieu en application d’une clause du contrat ou est prononcée par le juge saisi par une partie si l’autre refuse d’exécuter ses obligations. Ici, il n’y a ni clause ni procès. Donc la France renonce à se faire livrer ces millions de doses et va négocier avec les laboratoires le montant de l’indemnité de rupture de contrat à leur verser. Dans l’hypothèse du pire, qui n’est pas avérée, cela pourrait coûter 712 millions d’euros, le prix prévu départ.

— Pas avérée ? Pourquoi ?

— La commande est répartie ainsi : le britannique Glaxo Smith Kline : 50 millions de doses, le français Sanofi-Aventis : 28 millions de doses, le Suisse Novartis : 16 millions de doses. Sanofi Aventis a renoncé à demander des indemnités pour les 9 millions de doses restant à livrer, car il peut les vendre à des pays d’Asie (et on ne se fâche pas avec l’État en France). Pour Novartis, c’est la moitié de sa commande qui lui restesur les bras, et pour GSK, les deux tiers. Eux par contre ne vont pas passer ça par pertes et profit. Le montant de ces indemnités devra être publié et connu du grand public, car c’est de la gestion des deniers de l’État dont il s’agit. En tout cas, faire croire que la dette disparaît d’un coup de baguette magique est du mensonge pur et simple.

— 712 millions d’euros, cela donne le tournis, quand je pense à mes indemnités de stage.

— Et encore, c’est oublier la commande massive de Tamiflu®, médicament antiviral dont l’efficacité sur le H1N1 est douteuse, et dont certains stocks vendus expirent dans quelques mois (source : Europe 1). La France a acheté 10% du stock mondial de vaccin mais 30% du stock mondial Tamiflu®. Le coût total de l’opération vaccination dans les gymnases, avec le coût des personnels de santé, est de 2,2 milliards d’euros, soit à titre indicatif trois fois le déficit 2008 des hôpitaux publics, où on supprime un fonctionnaire sur deux pour faire des économies (et 30% du budget de la justice, prisons comprises). Je sais qu’une opération de com’ n’a pas de prix, surtout si c’est pour dire qu’on a sauvé la vie de ses électeurs, mais tout ça pour 4,5 millions de personnes vaccinées (7% de la population), ça fait tout de même 488 euros par personne vaccinée. On a vu meilleure gestion des deniers publics.

— Oui, mais on apprend de ses erreurs.

— Jamais en politique, puisque Mme Bachelot ne cesse de claironner que si c’était à refaire, elle referait exactement la même chose. Au moins, j’espère que la prochaine fois, elle emploiera un vocabulaire juridique plus adéquat. À ce prix là, c’est le moins qu’on puisse exiger.

Cette question semble ainsi obnubiler un ministre qui n’a visiblement pas d’autres préoccupations plus importantes, c’est dire si la France va bien et est admirablement gérée.

Comme d’habitude, on oublie de se tourner vers le droit, qui a pourtant des éléments de réponse.

Pour parodier un grand spécialiste de l’identité nationale, quand un juriste entend le mot “nationalité”, il dégaine son Code civil.

C’est là que sont définies les conditions très strictes de l’acquisition de la nationalité. Je rassure toutefois notre ministre bien-aimé, le droit se contente en fait de dire qui est français, pas ce que c’est. Le droit est en effet une matière bien trop sérieuse pour perdre son temps avec des questions qui n’ont pas vraiment de réponse, puisque chacun a la sienne et qu’aucune ne peut prétendre être la bonne. 

► La première catégorie de Français, et la plus nombreuse, est la catégorie des Français qui se sont donnés la peine de naître, pour citer Beaumarchais, né à une époque où la nationalité française n’existait pas (c’est une invention révolutionnaire). Ce sont les Français d’origine, ainsi appelés car ils sont français dès l’instant de leur naissance, sans avoir rien demandé à personne. Ils se divisent en deux (car si la Nation est Indivisible, le droit de la nationalité adore les divisions, c’est son côté rebelle).

D’abord, les Français par filiation : est français l’enfant de Français (art. 18 du Code civil). C’est le fameux droit du sang, le jus sanguini, qui pose qu’est de telle nationalité l’enfant de ce lui qui est de telle nationalité, par opposition au droit du sol, jus soli, qui veut qu’est de telle nationalité celui né sur le territoire de tel État, qui sont les deux façons envisageables d’attribuer une nationalité, chaque pays recourant à l’une ou l’autre de ces règles en les assaisonnant à sa façon. 

Mes lecteurs les plus sagaces auront tout de suite vu la difficulté : le problème n’est pas réglé, il n’est que transféré à la génération précédente. Comment le père ou la mère (un seul des deux suffit) était-il lui-même Français ? 

D’où la deuxième catégorie, mélange de droit du sang et de droit du sol, qui sert de filet de sécurité : est Français l’enfant né en France d’un parent lui-même né en France quelle que soit sa nationalité (art. 19-3 du Code civil). Ainsi, si vous êtes né en France et qu’un de vos parent est lui-même né en France, vous n’avez pas à vous soucier de prouver sa nationalité, vous avez prouvé la vôtre. Et si vous êtes né à l’étranger, il vous suffit de prouver qu’un de vos parents est né en France d’un grand-parent né en France, et vous voilà cocardisé. Sauf que pour les Français dont les parents sont nés dans les anciennes colonies, qui ne sont pas considérées comme territoire français avant la décolonisation pour ce qui concerne la nationalité française, le casse-tête reste entier, avec parfois des conséquences traumatisantes.

Il y a aussi des exceptions même pour ceux nés en France métropolitaine (le droit est la science des divisions et des exceptions) : si les parents nés en France ont vécu un demi-siècle à l’étranger et n’ont pas la possession d’état de français, et que leur enfant n’a pas non plus cette possession d’état, l’acquisition de la nationalité ne joue pas (article 30-3 du Code civil) et le parquet peut faire retirer la nationalité française de celui qui étant dans cette situation l’aurait néanmoins obtenue (art. 23-6 du Code civil). Création des abjectes lois Pasqua de 1993, une des pires œuvres législatives de la République qui s’y connait pourtant en la matière. 

Un mot sur la possession d’état, notion importante, à tel point que le législateur s’est abstenu de la définir. C’est un concept emprunté au droit romain de la filiation, les règles de nationalité s’étant largement inspirée de ce droit (le citoyen est un peu l’enfant de la mère patrie, patrie venant d’ailleurs du latin pater, le père (le nationalisme relèverait-il donc d’un Œdipe mal réglé ?), et qui suppose trois conditions : que la personne se dise française (le nomen), soit traitée comme un français par les autorités (le tractatus) et soit considérée par son entourage comme française (la fama). Il faut dire que dans la plupart des cas, la personne se croit vraiment française. J’y reviendrai lors de l’examen de la troisième catégorie.

Ajoutons quelques cas particuliers : l’enfant né de parents inconnus et l’enfant qui sinon naîtrait apatride en France, se voient conférer la nationalité française ; on ne peut naître apatride en France. Mais la générosité de la France a ses limites : si au cours de sa minorité on découvre que l’enfant né apatride ou de parent inconnus acquiert la nationalité d’un de ses parents (l’un des parents inconnus se manifeste et il est Syldave, or la loi syldave donne la nationalité syldave à l’enfant d’un syldave même né à l’étranger), l’enfant perdra la nationalité française et même sera réputé ne jamais l’avoir été. Oui, côté mère adoptive, la France est vraiment pas terrible (art. 19 et 19-1 du Code civil).

Comme vous le voyez et contrairement à une légende colportée par le Front national, le seul fait de naître en France ne suffit pas à conférer la nationalité française. Le droit du sol existe, mais pour faire effet dès la naissance, il faut que ce soit un double droit du sol : être né en France d’un parent lui-même né en France. Et pour ceux qui voudraient supprimer cette catégorie pour satisfaire leurs instincts xénophobes, je précise que c’est elle seule qui leur donne la certitude de pouvoir prouver leur nationalité française le jour où on leur demandera. Attention donc, à force de haïr les étrangers, de ne pas en devenir un soi-même. Le droit du sol simple existe certes, nous allons le voir tout de suite, mais le sol français est aride : il y a d’autres conditions à remplir avant que la nationalité française n’y germe.

► La deuxième catégorie est celle des Français par acquisition.
Non, ce ne sont pas les descendants d’esclaves achetés pour les colonies, ce sont les Français qui ne sont pas nés Français mais le sont devenus par la suite. 

D’abord (par ordre d’apparition dans le Code) viennent les conjoints de Français. Au bout de quatre ans de mariage, cinq ans si le conjoint n’a pas vécu au moins trois ans en France, et à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé et que le conjoint ait une connaissance suffisante de la langue (la communauté de vie est vérifiée par la convocation simultanée des deux époux pour la déclaration, la maitrise de la langue par le fait que toutes les questions sont posées au conjoint étranger ; le conjoint français a vraiment l’impression de perdre une demi-journée, et ce n’est pas une impression, mais depuis le jour de ses noces on lui fait comprendre qu’il est suspect du fait d’avoir épousé un étranger ; je parle d’expérience), le conjoint peut déclarer acquérir la nationalité française. Cette déclaration se fait au tribunal d’instance. Dans le délai d’un an, le ministre chargé des naturalisations peut s’opposer par décret à cette acquisition pour indignité ou défaut d’assimilation, autre que linguistique (ce point a été vérifié par le juge d’instance). C’est ce qui s’est passé dans l’affaire dont je vous avais parlée de cette femme qui portait le Niqab. Article 21-2 du Code civil.

Viennent ensuite les conjoints du président de la République, qui bénéficient d’une procédure médiatique à effet immédiat. (Aucun article de loi ne prévoit cela, mais depuis quand la loi s’applique-t-elle au plus haut du pouvoir ?)

Voici venir à présent le droit du sol, les Français par la naissance et la résidence en France (j’insiste sur le et la résidence) : devient automatiquement Français le jour de ses 18 ans l’enfant né en France de parents étrangers qui réside en France le jour de ses 18 ans, et qui y a résidé au moins 5 ans, de manière continue ou non, depuis ses 11 ans. Qu’une seule condition défaille, et il n’y a pas d’acquisition de la nationalité. Article 21-7 du Code civil.

L’intéressé peut renoncer à la nationalité française dans les six mois précédant son 18e anniversaire et les 12 mois le suivant, s’il prouve avoir une autre nationalité (on ne devient pas apatride en France). Dans ce dernier cas, il est réputé n’avoir jamais été français.

À l’inverse, l’enfant né en France de parents étrangers peut anticiper cette acquisition par déclaration : soit lui-même à partir de ses seize ans, soit ses parents en son nom à partir de ses treize ans. Dans ce dernier cas, la condition de 5 ans de résidence court à compter de ses 8 ans. Article 21-11 du Code civil.

► troisième catégorie : les Français par déclaration. La loi permet à des étrangers se trouvant dans certaines situations précises d’obtenir la nationalité par déclaration. C’est automatique mais suppose une démarche volontaire (auprès du juge d’instance), et la vérification que les conditions légales sont remplies.

Il s’agit d’abord des mineurs adoptés par des Français, recueilli légalement par des Français depuis 5 ans, ou l’Aide Sociale à l’Enfance depuis 3 ans, ou par un organisme agréé qui lui a permis de suivre un enseignement en France pendant 5 ans. Article 21-12 du Code civil.

Cela recouvre aussi les étrangers invoquant 10 ans de possession d’état de français. Article 21-13 du Code civil.

C’est d’ailleurs ce que suggère, toute honte bue (mais on sait sa soif inextinguible) Éric Besson au brigadier Guissé. Il a la possession d’état de français : il se dit français (et se croyait sincèrement français), est traité comme français par l’armée de terre et par l’administration qui lui a délivré deux certificats de nationalité, et il porte l’uniforme et les armes françaises (Nomen, Tractatus, Fa-Mas). En somme, “rendez moi votre nationalité, je vous la rends tout de suite (enfin un ou deux ans plus tard, ça prend du temps ces procédures. Bon, vous serez humilié et rayé des cadres de l’armée, dans l’intervalle, et alors, où est le problème ?)”. 

On rattache à cette catégorie les français par réclamation : il s’agit des étrangers privés de la nationalité française par filiation du fait de la résidence prolongée à l’étranger de leurs parents (art. 21-14 du Code civil). La loi leur permet de réclamer la nationalité française, à condition qu’ils aient conservé ou acquis avec la France des liens manifestes d’ordre culturel, professionnel, économique ou familial, soit effectivement accompli des services militaires dans une unité de l’armée française ou combattu dans les armées françaises ou alliées en temps de guerre.

► Quatrième et dernière catégorie : les français par décision de l’autorité publique. Ce sont les naturalisés. 

Le cas le plus fréquent est celui de l’étranger qui le demande. La demande se fait en préfecture, et c’est là sans doute le service préfectoral le plus sinistré de tous. C’est une honte, un scandale sans nom. Le délai en région parisienne est de deux ans pour avoir un rendez-vous rien que pour retirer le formulaire de demande de naturalisation. Sachant qu’une fois que vous l’avez, vous devez réunir des pièces administratives en nombre, certaines de votre pays d’origine et traduites à vos frais, d’autres datées de moins de trois mois, et que si vous ne les avez pas réunies dans les six mois, votre demande part à la poubelle, tout est à refaire : art. 35 du décret du 30 décembre 1993.

Une fois le dossier déposé, il n’y a plus qu’à attendre. Attendre. Attendre. Face à ces délais de traitement, la loi Sarkozy de 2006 a donné à l’administration les moyens de faire son travail (Ah ! Ah ! je plaisantais, bien sûr) imposé un délai de 18 mois pour traiter le dossier, réduit à 12 si l’étranger est en France depuis 10 ans (art. 21-25-1 du Code civil), mais faute de sanction, je n’ai jamais vu ce délai respecté (sauf pour la naturalisation de Carla Bruni, qui est allé tellement vite qu’il est considéré comme une preuve scientifique de la téléportation quantique). Je connais un couple de marocains qui vient d’avoir son décret de naturalisation ; ils ont engagé la procédure début 2000. 

Pour demander la naturalisation, il faut : avoir 18 ans, résider en France, et y avoir résidé 5 ans, 2 ans si on a fait des études supérieures en France ou si on a rendu ou on peut rendre des services importants à la France, et sans condition de délai (qu’on appelle stage) pour les ressortissant de pays francophones, les réfugiés et les étrangers ayant contracté un engagement militaire (concrètement, pour la Légion étrangère). De toutes façons, vu la durée de la procédure, cette condition de délai tient du gag.

Il faut également être de bonnes vie et mœurs (art. 21-23 du code civil) ; certaines condamnations pénales sont un obstacle insurmontable à la naturalisation (terrorisme, atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation). 

Il faut enfin justifier de son assimilation à la communauté française, notamment par une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française et des droits et devoirs conférés par la nationalité française. Si quelqu’un a trouvé la liste de ces droits et devoirs, je lui en saurai gré, parce qu’à part le droit de vote, je vois pas, je crois que je serais recalé.

Ajoutons (et j’en aurai fini) que peuvent aussi être naturalisés à la demande du ministère de la défense les militaires étrangers ayant servi dans l’armée française en temps de guerre, et toute personne sur proposition du ministre des affaires étrangères à tout étranger francophone qui en fait la demande et qui contribue par son action émérite au rayonnement de la France et à la prospérité de ses relations économiques internationales. Le piston est parfois institutionnalisé. 

Voilà, vous pouvez souffler, on a fait le tour.

Quelques précisions : si la loi distingue les façons d’acquérir la nationalité française, elle ne distingue pas les nationalités françaises. Un français d’origine est aussi français qu’un naturalisé ou qu’un déclaré. Il n’y a pas de français de 1e classe et de 2e classe. Et quand on voit ce par quoi ils sont passés, je dirais même que ceux qui arrivent à passer le cap de la naturalisation ont plus de motifs d’être fiers de leur nationalité que moi qui fais simplement partie de la catégorie des français d’origine, ceux qui se sont donnés la peine de naître.

À ce propos, je voulais revenir sur cette citation de Beaumarchais que je citais en exergue. Il s’agit d’un extrait de la tirade de Figaro dans la Folle Journée, ou le Mariage de Figaro, Acte V, scène 3 : 

Noblesse, fortune, un rang, des places, tout cela rend si fier ! Qu’avez-vous fait pour tant de biens ? Vous vous êtes donné la peine de naître, et rien de plus. Du reste, homme assez ordinaire ; tandis que moi, morbleu ! perdu dans la foule obscure, il m’a fallu déployer plus de science et de calculs pour subsister seulement, qu’on n’en a mis depuis cent ans à gouverner toutes les Espagnes…

C’était en 1784, 5 ans avant la Révolution, qui a aboli le 4 août 1789 les privilèges et l’état de Noblesse. 

Et je ne saurais assez décrire mon malaise quand je réalise qu’aujourd’hui, cette nationalité française, qui n’est juridiquement qu’un état, est considérée par certains de mes concitoyens, souvent français d’origine, comme une nouvelle Noblesse dont ils prétendent tirer gloire et fonde un mépris de leur part pour la roture du reste de l’humanité, sans qu’on en perçoive la raison, ni pour la gloire ni pour le mépris. On peut tirer gloire de ce qu’on fait, pas de ce qu’on est ; de cela il faut simplement être digne. 

À tel point que Figaro pourrait être un étranger en remontrant à un Français d’origine. Tenez, ça donnerait cela : 

Nationalité, Sécurité sociale, des métiers réservés, tout cela rend si fier ! Qu’avez-vous fait pour tant de biens ? Vous vous êtes donné la peine de naître, et rien de plus. Du reste, homme assez ordinaire ; tandis que moi, morbleu ! perdu dans l’humanité obscure, il m’a fallu déployer plus de science et de calculs pour obtenir ma carte de séjour seulement, qu’on n’en a mis depuis cent ans à gouverner tous les EPAD…

Et une fois de plus, Figaro dirait la vérité (enfin, sa plus vraie, bien sûr). Troublant, n’est-ce pas ?

J'ai déjà expliqué que dans la mécanique psychologique qui aboutit au passage à l'acte, chez un être sain d'esprit s'entend, on rencontre toujours la combinaison de deux éléments, que j'appelle la certitude de l'impunité (c'est de Beccaria, en fait) et la justification morale, qui permet à celui qui va commettre un délit de se dire “ Ce que je fais n'est pas grave, en fait, ou du moins, c'est pour une bonne cause. ”

La certitude de l'impunité n'a pas à être avérée. D'ailleurs, la plupart des gibiers de prétoire avaient la certitude de ne pas être pris.

Ça ne signifie pas que la combinaison de ces deux éléments implique passage à l'acte. La plupart d'entre nous avons des inhibitions, ou une force de volonté, pour présenter ça sous un jour plus noble, suffisante pour que nous rejetions l'idée à peine germée.

Tenez quelques exemples de justification morale :

Le voleur de sac à main : “ J'ai plus besoin d'argent qu'elle, moi c'est pour m'acheter à manger ”.

Le voleur de voiture, après avoir vérifié que la rue est vide (certitude de l'impunité) : “ De toutes façons, il est assuré. ”

Le vendeur de cannabis : “ Le cannabis, c'est pas vraiment de la drogue ; et puis c'est ça ou bosser à McDo pour gagner dix fois moins ”. Variante “ Je fais que dépanner, c'est juste pour me payer ma consommation, je suis pas un dealer ”.

Le téléchargeur pirate : “ De toutes façons, j'aurais pas acheté ce CD/DVD, et j'ai pas les moyens d'aller au ciné, alors ils perdent rien. Puis de toutes façons, ils sont déjà pété de thunes, eux. ”

Cependant, aucun d'entre eux, quelles que soient les bonnes raisons qu'il se donne, ne passerait à l'acte s'il avait la certitude d'être sanctionné (c'est là le but de la loi HADŒPI : faire cesser le sentiment d'impunité des téléchargeurs pirates).

C'est là une différence essentielle avec certaines formes de délinquance idéologique : non seulement le délinquant se fiche d'échapper à la sanction, mais il en tirera une satisfaction de martyr et fera de son procès une tribune médiatique. D'où une plus grande sévérité, non pas à cause de l'idéologie, mais du fait que la réitération est à craindre vu l'absence manifeste de regrets.

Un lecteur, qui signe Dante Timelos et fait la promotion d'un guide juridique en ligne pour vous permettre de vous défendre tout seul au pénal (et il a bien raison, quand on a droit à un avocat gratuit, autant refuser), me fournit une intéressante démonstration par l'exemple. Sous mon vademecum des comparutions immédiates chapitre 2, il donne ce fort mauvais conseil :

Concernant d'abord les garanties de représentation, dont le détail est assez bien expliqué ici, petit conseil réservé aux proches des personnes poursuivies: concrètement, les juges n’ont guère le temps et les moyens de vérifier certaines affirmations de ceux qui passent en comparution immédiate, pas plus que les documents apportés par ceux qui sont à l’extérieur... Bien penser ceci dit que tout doit être cohérent.

Ces précisions n'ont aucun intérêt si les documents sont vrais ; j'en déduis qu'il suggère à mot couvert de produire des faux si on n'a pas de vrais sous la main. Rien que ça.

Vous aurez relevé ici la certitude de l'impunité : “ les juges n’ont guère le temps et les moyens de vérifier certaines affirmations de ceux qui passent en comparution immédiate, pas plus que les documents apportés par ceux qui sont à l’extérieur ”.

Je lui ai fait remarquer que forger un faux est puni de trois ans de prison, et le produire en justice, de la même peine.

Voici sa réponse, qui contient la justification morale :

C'est pas vraiment un faux…

Cher maitre, en réponse à mon commentaire (Numéro 16) vous parlez de "faux"... comme vous y allez. Un document qu'on ne peut pas vérifier n'est pas un "faux", c'est juste un document qu'on ne peut pas vérifier, rien de plus...

… et puis c'est de bonne guerre…

La CI est une justice d'abattage, ce qui signifie que les dossiers sont légers voire vides, bâtis à la hâte avec quelques PV policiers, et que les juges n'ont pas les moyens de vérifier quoi que ce soit. Il ne s'agit alors que de retourner un peu à l'avantage des personnes poursuivies cet état de fait déplorable.

… et un peu de relativisme absolu : qu'est-ce que la vérité, après tout ?

Quant à la "vérité", personne n'y croit et surtout pas la police et le procureur qui bâtissent l'accusation. Alors...

Voilà. Un délinquant, le plus souvent, c'est ça. Ce n'est pas un être pervers et méchant, toute la volonté et l'intelligence tendues vers le but de commettre un crime (ça c'est le méchant des séries TV françaises). C'est quelqu'un qui se trouve une justification pour passer à l'acte et se convainc qu'il ne sera pas pris. Jusqu'à ce qu'on vous l'amène menotté avant une CI.

Et une petite histoire pour finir. Un prévenu, poursuivi pour vol et escroquerie (il a volé une formule de chèque la carte American Express de quelqu'un chez qui il avait été invité et l'avait utilisé pour acheter un iPod). Pensant impressionner favorablement le tribunal, il se dit étudiant en droit (très mauvaise idée : si vous êtes étudiant en droit, taisez-le) et a fait amener par son père son certificat de scolarité de la prestigieuse faculté de Framboisy-II. Son avocat présente la pièce au procureur, sans y avoir jeté un coup d'œil.

Le procureur regarde la pièce, fronce les sourcils, et demande s'il peut la garder pour le moment. L'avocat accepte bien volontiers.

Arrive le tour du brillant juriste. À peine l'examen de la personnalité a-t-il commencé que le procureur prend la parole.

— Vous êtes étudiant en droit ?

— Oui, m'sieur.

— C'est bien le certificat de scolarité que vous avez produit ?

— Oui m'sieur.

— (Sourire avenant) Monsieur, vous savez que j'ai fait la même fac que vous ? Vous voyez qu'elle peut mener à de nobles fonctions…

— Je sais m'sieur. C'est une bêtise, je sais pas ce qui m'a pris, je ne le referai jamais.

— Cependant, je m'interroge. Les certificats de scolarité, de mon temps, pas si lointain, n'étaient pas du tout comme ça…

— Ils ont changé, m'sieur.

— Vraiment ? Au point de ne plus porter le cachet de la faculté ? J'ajoute que le doyen n'avait pas l'habitude de faire de grossières fautes d'orthographe dans les certificats de scolarité. Je garde cette pièce, et vais ouvrir une enquête préliminaire pour m'assurer auprès de la faculté que vous y êtes bien inscrit.

—Le président : Vous avez quelque chose à dire, sur ce point ?

Et le prévenu de reconnaître, tout penaud, qu'il avait fait croire à son père qu'il était inscrit à la fac de droit et avait fabriqué ce faux certificat pour lui.

Je ne vous dis pas la tête de l'avocat et du père dans la salle (non, ce n'était pas moi ; ni l'un ni l'autre). Et l'impression sur le tribunal : le voleur escroc est aussi un faussaire à l'égard de son père et de la justice.

Résultat, le faux étudiant s'est pris un an de prison avec sursis (plutôt lourd pour les faits : préjudice de 60 euros environs) et une nouvelle citation à venir pour faux et usage de faux. Et son père lui a, je le crains, coupé les vivres.

Au-delà du “ c'est pas beau de faire ça ”, objectivement, c'est totalement idiot. Ça ne résout pas le problème, au contraire, ça l'aggrave. (Quoi ? Qu'est-ce que j'ai dit ?)

Ce billet s'adresse avant tout aux avocats débutants qui me lisent et qui vont bientôt se frotter au redoutable exercice de la défense en comparution immédiate (CI ; oralement, on parlera plutôt de “compa'”). Les vieux croûtons avocats expérimentés comme moi y trouveront matière à réfléchir à leur pratique et je l'espère à corriger la mienne. J'espère que les magistrats auront de leur côté un aperçu du travail concret de l'avocat, quant aux autres, extérieurs à l'arène du prétoire, cassez-vous cela vous donnera une idée de ce que c'est qu'être avocat, en vous priant de m'excuser pour les termes techniques que je vais immanquablement devoir employer.

La défense en comparution immédiate est un travail essentiel de l'avocat pénaliste. On ne peut y échapper en début de carrière, c'est un vrai travail de défense mais qui obéit à des règles très différentes de la défense ordinaire, tout en maintenant les principes essentiels de la procédure pénale. Ce n'est certainement pas le lieu de l'improvisation, mais contrairement à ce qu'on a tendance à croire, une vraie défense est possible à condition de se saisir des possibilités laissées par le Code.

Tout d'abord, une comparution immédiate, c'est quoi ?

Cela relève de la politique pénale appelée étrangement “traitement en temps réel”. L'idée est de conduire directement devant le tribunal une personne qui vient d'être arrêtée en flagrant délit pour y être jugée immédiatement. Le Beccarien que je suis applaudit à l'idée : tonton Cesare a démontré il y a longtemps que l'immédiateté de la sanction est un des critères d'une dissuasion efficace (avec sa certitude, sa sévérité n'ayant que très peu d'effet). Las, l'idée n'a pas été inspirée par Beccaria mais par une logique toute technocratique de gestion des stocks et des flux : une CI, c'est un dossier entré et sorti le même jour. C'est très bon pour le chiffre, et le chiffre, c'est la drogue de la Chancellerie.

Le futur prévenu doit être privé de liberté. C'est une condition sine qua non, aisément résolu par un placement en garde à vue. Soit, ce qui est l'idée originelle, que le prévenu a été arrêté dans le cadre d'une enquête de flagrance (à condition que la peine encourue soit d'au moins six mois, ce qui couvre la quasi totalité des délits), soit, cela arrive de plus en plus, que le prévenu a été convoqué dans le cadre d'une enquête préliminaire et a été placé en garde à vue (dans ce cas, la peine encourue doit être d'au moins deux ans, art. 395 CPP). Ce dernier schéma est légal, mais constitue à mon sens un détournement de la procédure de CI. Autant l'enquête de flagrance relève d'une certaine urgence dans laquelle la CI s'inscrit logiquement, autant l'enquête préliminaire exclut par sa nature l'urgence : on n'est plus dans le cas d'une sanction immédiate. C'est la logique technocratique qui l'emporte ici.

À l'issue de la garde à vue, l'intéressé (qui n'est donc plus gardé à vue mais pas encore prévenu, ça a des conséquences, vous allez voir, il est simplement retenu), est déféré au parquet pour présentation au procureur de la République. C'est lors de ce bref entretien que le procureur, qui va consulter rapidement et pour la première fois le dossier de la procédure (jusqu'à présent, les PV étaient au commissariat ou à la brigade de gendarmerie), va faire le choix d'aiguillage du dossier. Soit une simple convocation à une audience ultérieure, et l'intéressé est laissé libre (c'est une convocation par procès verbal, CPPV), mais c'est rare : cela signifie que le dossier s'avère beaucoup moins grave ou complet que les comptes-rendus téléphoniques le laissaient entendre, sinon, le parquet aurait opté par une convocation par officier de police judiciaire (COPJ). Soit une présentation au JLD pour placement sous contrôle judiciaire jusqu'à une audience ultérieure : une convocation par procès verbal pour contrôle judiciaire (CPPVCJ, art. 394 al. 3 du CPP), assez fréquente pour les violences conjugales légère sans antécédents. Soit c'est la CI, et le tribunal est techniquement saisi par procès-verbal^[1]. Ce n'est qu'à partir de ce moment que le prévenu est officiellement un prévenu, et que s'ouvrent les droits de la défense : droit à un avocat, droit à l'accès au dossier.

Une incise, je ne peux pas m'en empêcher. On a ici une illustration du caractère jurassique de notre procédure. Le prévenu est entre les mains de la police depuis 24 voire 48 heures (techniquement, il peut même avoir été arrêté trois jours plus tôt avec le délai de retenue de 20 heures). Il a été interrogé par la police, puis par le procureur, qui est partie au procès qui va intervenir, et même l'adversaire du prévenu. Cet entretien a pourtant lieu hors la présence de l'avocat, sans qu'un avocat ait seulement pu examiner le dossier et s'entretenir de cela avec le prévenu. Bref, tout est fait pour tenir l'avocat éloigné jusqu'au dernier moment, afin de laisser le futur prévenu désemparé s'accabler lui-même. Nous sommes un des derniers pays occidentaux à pratiquer ainsi, et ce n'est pas la commission Léger, chargée de liquider le juge d'instruction, qui va faire œuvre révolutionnaire puisque dans son rapport d'étape, l'avocat n'aurait qu'un accès —partiel— à la procédure qu'au bout de 12 heures, et ne pourra assister aux interrogatoires. Les États-Unis assurent depuis 1966 l'accès effectif à un avocat à toute personne arrêtée (Arrêt Miranda v. Arizona, 13 juin 1966, 384 U.S. 436 (1966).), ce qui ne les empêche pas d'avoir des prisons remplies à ras-bord et d'exécuter des innocents de temps en temps, vous voyez qu'il n'y a pas de raison d'avoir peur.

Bref.

Le prévenu va comparaître sur-le-champ devant un tribunal. Sauf s'il n'y a pas de tribunal, ce qui arrive les dimanches et jours fériés. Dans ce cas, le prévenu va être présenté au juge des libertés et de la détention, statuant en chambre du conseil, pour placement sous mandat de dépôt jusqu'à la prochaine audience utile (art. 396 du CPP). À Paris, les permanences du dimanche consistent donc à assister le prévenu devant le JLD et s'il est placé sous mandat de dépôt, à l'audience du lundi matin devant la 24e chambre. Si vous faites libérer tous vos clients (qui sont alors reconduits devant le procureur pour une CPPV classique, parfois le lendemain matin s'il y a renonciation au délai de 10 jours en votre présence, mais hors régime de la CI), vous avez votre lundi matin de libre, mais vous ne serez pas payé de votre permanence, uniquement de l'audience JLD (2 UV, soit un peu plus de 40 euros par affaire ; oui, un excellent dimanche, ça valait le coup de ne pas voir vos enfants ce jour là).

La préparation du champion.

Une permanence, c'est un marathon qui se court à la vitesse d'un sprint. C'est éprouvant, fatigant, et vous n'avez pas une minute à perdre. Le matériel indispensable :

— Votre kit à prendre des notes. Chacun son truc. Moi, c'est stylo plume (c'est ce qu'il y a de moins fatiguant pour prendre longtemps des notes), plusieurs pour prévenir les pannes d'encre. Plus des stylos de toutes les couleurs, c'est mon côté greffier, j'ai des codes couleurs pour distinguer la simple note du dossier (ex : “victime : il m'a porté des coups de pied au sol”) du commentaire personnel (ex : “le prévenu n'est-il pas cul-de-jatte ?”) voire des instructions importantes (“Soulever la nullité de la GAV, demander la non inscription au B2”). Et bloc note, bien sûr.

— Les codes. Je sais, ça pèse lourd, mais c'est notre arme, avec le stylo. Code pénal à jour, code de procédure pénale à jour et idéalement, code des étrangers. Le guide des infractions de Saint-Jean-Christophe Crocq est très utile, mais il ne remplace pas les précieuses annotations de jurisprudence des codes modèle scoliose précoce.

— Signets, post-it, stabilos. Surlignez les passages importants pour les retrouver facilement, mettez un signet ou un post-it sur les pièces importantes (auditions, confrontation, certificat des UMJ, éventuellement saisine interpellation et notification de GAV si vous soulevez des nullités). Vous ne pouvez pas vous permettre de chercher pendant cinq minutes un passage clé.

— Votre mobile, chargé à bloc. S'il le faut, prenez votre chargeur, vous avez une prise dans le local. Vous allez passer des coups de fil. À Paris, un téléphone est à votre disposition. Mais il faut que la famille ait votre numéro de mobile pour vous retrouver facilement où que vous soyez. Donc vous appelez de votre portable, numéro affiché. Pas de chichis.

— À manger et à boire. Vous n'aurez pas le temps d'aller casser la graine. Prévoyez de quoi proposer à votre client (une pomme, un paquet de gâteaux peuvent faire l'affaire). L'intendance du dépôt est ce qu'elle est, votre client est épuisé par la garde à vue, ce n'est pas la peine qu'en plus il soit à jeun et assoiffé.

— Des conclusions en blanc. Vous aurez peut-être des conclusions à déposer. Elles seront manuscrites. Mais vous pouvez prévoir une trame facile à remplir. Tenez, c'est cadeau (pdf). À noter que si vous voulez faire propre, à Paris, l'espace convivialité au premier étage du vestiaire met à votre disposition des ordinateurs connectés à internet avec Word® et une imprimante. Mais je vous déconseille, c'est beaucoup trop long.

— Votre robe. Ça peut paraître évident, mais sachez que les horaires du vestiaire sont incompatibles avec un prêt de robe pour les CI. Vous venez avec la vôtre.

Top départ !

Vous entrerez en scène donc au moment où le prévenu se verra notifier sa citation par procès verbal, s'il a demandé un avocat commis d'office. On vous remettra une copie du dossier, que vous pourrez consulter pendant que votre client ira voir l'enquêteur de personnalité (à Paris, Bobigny, créteil, Nanterre et Melun, c'est l'A.P.C.A.R.S. s'en occupe, l'Association de Politique Criminelle Appliquée et de Réinsertion Sociale). L'APCARS fera une enquête rapide, pour vérifier les éléments dits de personnalité : contacter la famille pour avoir confirmation du domicile, l'employeur pour confirmation du travail). C'est un élément très important pour vous, et vous ne l'aurez pas pendant que vous préparerez la défense de votre client, c'est ainsi. Les enquêtes rapides arrivent in extremis dans la salle d'audience (c'est une feuille A3 recto verso, exigez-à à l'huissier), avec parfois de sales surprises.

Première phase : la prise de connaissance du dossier. Songez à Foch, et demandez-vous comme lui à chaque fois : « De quoi s'agit-il ?». C'est là que vous allez découvrir le nom de votre client, ce pourquoi il est prévenu. Notez-le en haut de votre bloc, vous irez chercher plus tard les peines encourues, principales et complémentaires, et vérifier les particularités procédurales (merci le Crocq). Puis avant de lire les PV, regardez le B1^[2]. S'il n'est pas là, allez le demander au greffe. C'est un élément essentiel. N'allez pas dans la prétoire avant d'avoir vu le B1. Il vous indiquera si certaines peines sont exclues (sursis, mise à l'épreuve) et surtout s'il y a récidive, donc peines plancher, auquel cas vous devez plaider sur ce point. Vérifier aussi sa nationalité, et s'il est en situation régulière ou pas. Profitez-en pour noter l'état civil complet de votre client, son adresse, son téléphone (vous le trouverez dans l'interrogatoire de grande identité, le premier à son arrivée au commissariat) et le numéro de parquet. Vous en aurez besoin par la suite, notamment pour remplir votre demande de paiement d'AJ.

Deuxième phase : la lecture. Vous devez tout lire, pour décortiquer la procédure et repérer les PV utiles. Une simple mention de trois lignes peut être essentielle, et elle aura peut-être échappé à la vigilance des magistrats (ou peut-être pas, et gare à votre client dans ce cas). Notez tout ce qui est important, en précisant en marge la source. Prenez les notes sur deux pages : les faits (et la procédure) et la personnalité.

Les pièces qui doivent retenir toute votre attention :
— La saisine interpellation. C'est le premier acte. Comment la police a-t-elle mis son nez là dedans. Vérifiez que les conditions de la flagrance sont réunies (par exemple, deux noirs qui discutent la nuit aux Halles, l'un donnant un billet à l'autre ne sont pas nécessairement des dealers et cela ne justifie pas un contrôle d'identité ; non, on ne peut pas voir à 1h du matin, à 50 mètres, une boulette d'un gramme de shit changer de main, pas plus qu'on ne peut la détecter lors d'une palpation de sécurité contre un jean's, il y a eu fouille illégale…). Si c'est une enquête préliminaire, vérifiez les autorisations de perquisition, les autorisations du parquet quand la loi l'exige et même la compétence territoriale des OPJ. Tout.
— La notification de garde à vue. À quelle heure a-t-elle eu lieu ? Toutes les mentions sont-elles là ? Le parquet a-t-il a été informé immédiatement (une simple mention suffit, dit la cour de cassation, inutile d'exiger le fax ou la preuve d'envoi) ? Si le gardé à vue a fait usage de ses droits, ont-il été respectés (a-t-il vu un avocat, un médecin, sa famille a-t-elle été prévenue ?). Notez le numéro de téléphone de la famille qu'il a demandé à contacter.
— Les auditions, interrogatoires, et confrontations. Cherchez les contradictions, surtout chez la victime, voyez si les preuves sont réunies. Notez les questions que vous souhaiterez poser à votre client. L'interrogatoire de grande identité (celui où on s'obstine à lui demander, même s'il est un SDF sans papier, s'il est titulaire du permis de chasse, s'il a effectué son service militaire ou s'il a été décoré) contient des éléments importants pour la personnalité : travaille-t-il ? A-t-il un domicile ? A-t-il de la famille ?

N'hésitez pas à recopier in extenso les déclarations importantes (vous n'aurez plus le dossier à l'audience).

Une fois que vous avez ces éléments notés, il est temps de se poser LA question qui ouvrira les débats : votre client doit-il accepter d'être jugé tout de suite ou doit-il solliciter un délai ?

Rappelons que le prévenu, une fois constatée son identité et rappelée la prévention, se verra demander s'il accepte d'être jugé tout de suite ou demande un délai pour préparer sa défense (art. 397-1 CPP). Vous aurez préparé cette question avec votre client, qu'il sache quoi répondre sans hésiter (Ça fait mauvais genre quand le client a l'air perdu et se tourne vers vous pour savoir quoi répondre). Le choix doit être fait avec lui lors de l'entretien mais ne vous faites aucune illusion : il fera ce que vous lui direz. Le choix pèse sur vos épaules. Vous avez voulu faire du pénal. Bienvenue à bord.

Les critères de choix sont à mon sens les suivants.

Le client préférera a priori opter pour être jugé aujourd'hui. Être débarrassé de l'incertitude, être fixé.

Pourtant, le principe doit être de demander le délai.

Quelques raisons qui peuvent justifier d'accepter d'être jugé le jour même sont :

— Si une peine de prison ferme est prévisible, mais courte. Dans ce cas demander le délai peut aboutir à retarder sa libération. Si la peine encourue est inférieure à 7 ans, le délai est court : 2 semaines minimum sauf renonciation, 6 maximum. Mais pour les délits supérieurs à 7 ans, qu'on ne pouvait juger en CI avant 2004, le délai est beaucoup plus long : 2 mois minimum (sans renonciation possible), 6 mois maximum. Or le moindre trafic de stup, c'est 10 ans encouru. Si votre client encourt 3 mois fermes, demander un délai est exclu. À vous de connaître votre juge, et les dates de renvoi prévisibles (c'est là que le ballotin de chocolats offert au greffier à Noël trouve son utilité).

— Si le client est étranger en situation irrégulière. Le parquet a sur un plateau l'argument du défaut de garantie de représentation, outre le fait que la présence du prévenu en France est un délit en soi. Les étrangers sans papiers échappent rarement à la détention provisoire. Toutefois, ça se tente si l'étranger est présent en France depuis longtemps, a ses enfants avec lui, travaille, a un domicile (et que vous en avez les preuves). Il n'est plus à proprement parler un clandestin, il a des garanties de représentation, et le plus obtus des magistrats comprendra qu'un étranger dans sa situation aurait tout à perdre à ne pas déférer à une convocation.

— Si le client est SDF. C'est triste à dire, mais sans domicile, il n'y a pas de garantie de représentation (et une domiciliation postale ne suffit pas).

— Si le client ne parle pas français. Soyons réalistes, il est TRÈS difficile d'organiser la défense de quelqu'un quand le dresse l'obstacle de la langue. Là, au palais, vous avez un interprète à disposition. Si le prévenu est détenu, il sera très difficile à son avocat de communiquer avec lui.

— S'il s'avère que le client ne peut vous fournir de justificatif de domicile (facture EDF ou France Telecom) ou de travail (sous réserve de ce que l'enquête APCRAS révélera). Ça arrive parfois car le prévenu habite seul, et les clefs de son logement où se trouvent tous ses documents sont à sa fouille, et personne ne peut y avoir accès.

La reconnaissance de sa culpabilité n'est pas un élément déterminant à mes yeux. Ce n'est pas parce que “c'est lui” qu'il faut se dire “autant qu'il soit jugé aujourd'hui.” La détermination de la peine peut mériter un débat où la réunion de pièces sera utile, surtout avec les peines plancher.

Si le client est récidiviste, attention. Avant 2007, j'aurais dit : récidiviste, jugement tout de suite. La détention est quasi certaine de toutes façons. Mais depuis les peines plancher, demander un délai peut s'imposer, eu égard au quantum encouru (qu'est-ce que six mois quand on encourt 4 ans minimum ?). À vous de voir en fonction du dossier et des éléments que vous pouvez espérer vous procurer.

Cette position est susceptible d'évoluer jusqu'à l'audience. Mais il vous faut savoir à tout moment où vous en êtes.

Prochains épisodes : l'entretien avec le client et la mise en place d'une stratégie de défense puis l'audience elle même et ses suites.

J'avoue être surpris du retentissement qu'ont eu mes deux billets répondant à la tribune de Luc Besson et à l'interview de Frédéric Lefèbvre (j'ai eu plus de visites dans la journée de mardi que lors de la journée du 23 octobre 2008 où j'avais publié 63 billets de magistrats). Cela révèle un véritable intérêt pour le droit de la propriété littéraire et artistique, discipline non pas complexe, mais contre-intuitive, à cause du parallèle fait avec le droit de propriété tout court, source de confusion chez les artistes eux-même (sur ce point, la tribune de Luc Besson était un exemple parfait).

Alors je vous propose une explication, que j'espère simple, sur la propriété littéraire et artistique (PLA), aussi appelée propriété intellectuelle. Retenez d'ores et déjà une chose : ces expressions sont indivisibles. Les épithètes “ littéraire et artistique ” ou “ intellectuelle ” changent le sens du mot propriété. Ce qui exclut que l'atteinte à la propriété littéraire et artistique soit un vol.

La propriété littéraire et artistique est d'apparition relativement récente. Le droit romain, ancêtre de notre droit, ignorait le droit d'auteur ; mais pas les poètes. Martial (40-104 ap. JC) qualifiait dans ses épigrammes ceux qui usurpaient ses poèmes de voleurs (furs) voire de plagiarus, c'est-à-dire voleurs d'enfants et d'esclaves, ce qui donnera le mot plagiat.

L'Ancien droit ne le connaissait pas non plus. L'œuvre se confondait avec son support : l'auteur d'une pièce vendait le manuscrit à un éditeur qui pouvait l'exploiter lui même sans avoir à reverser un sol à l'auteur. Le roi pouvait néanmoins accorder par lettre patente un privilège à un auteur sur le monopole d'exploitation de ses propres œuvres (!) ; mais c'était selon “son bon plaisir”. Ronsard se verra accorder un tel privilège (mais à charge pour lui de les faire imprimer effectivement), Molière aussi, mais Corneille se le verra refuser en 1643. C'est de ce privilège royal, qui existait à l'identique chez ces copieurs d'anglais, que vient le terme de royalty pour désigner la rémunération due à l'auteur.

La propriété littéraire et artistique est donc véritablement un apport de la Révolution, sous l'impulsion de Voltaire et de Beaumarchais. L'idée étant que pour favoriser le foisonnement intellectuel, il faut que les auteurs puissent vivre de leurs œuvres.

Notez bien ceci pour le moment : le droit d'auteur est né pour protéger les auteurs des éditeurs. Ça aura son importance.

Aujourd'hui, la propriété littéraire et artistique, c'est quoi ?

C'est un monopole d'exploitation que la loi accorde à l'auteur de l'œuvre, de plein droit. Il n'est soumis à aucune formalité préalable (comme une déclaration de l'œuvre par exemple) : il suffit de prouver qu'on est l'auteur, cette preuve étant libre.

Mais qu'est-ce qu'une œuvre de l'esprit ?

Question importante puisque c'est l'élément déclencheur de la protection légale. Et dans sa grande sagesse, le législateur s'est abstenu de la définir (c'était une autre époque…). Une définition est proposée par Bernard Edelman dans le Que Sais-Je ? consacré à la question (PUF, juin 2008) : “ une création caractérisée par un travail intellectuel libre et s'incarnant dans une forme originale ”. En peu de mots, tout y est. La création (un plagiat n'est pas une œuvre de l'esprit), la liberté de l'auteur (écrire un texte sous la dictée n'est pas une œuvre de l'esprit), et surtout l'originalité. Notez bien qu'un critère est volontairement laissé de côté : le mérite de l'œuvre. C'est tout à fait intentionnel. L'auteur mérite la protection de son œuvre quelle que soit l'opinion qu'on puisse avoir de celle-ci. Les débats esthétiques n'ont pas leur place dans un prétoire, et rappelons qu'en leur temps, les impressionnistes ont fait scandale et Van Gogh était boudé.

L'article 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui régit la question, donne une liste non exhaustive d'œuvres de l'esprit. Vous noterez que les logiciels y figurent. Les billets de ce blog sont ainsi des œuvres de l'esprit, de même que le sont mes dessins.

Une simple idée n'est pas une œuvre de l'esprit et n'est pas protégée en soi. C'est le processus qui va partir de cette idée pour lui donner corps, pour lui permettre de s'incarner en une œuvre cohérente qui fait naître cette protection. Si l'un d'entre vous avait l'idée de faire lui aussi un billet sur la propriété littéraire et artistique, il ne commettrait ni plagiat ni contrefaçon de ce billet, même si l'idée lui venait à la lecture de ce billet.

Quels sont les droits de l'auteur ?

Son monopole d'exploitation se traduit par deux types de droit : les droits patrimoniaux et le droit moral.

Le droit moral

Le droit moral est le droit de faire respecter son œuvre. Il est inaliénable, c'est-à-dire qu'il reste perpétuellement dans le patrimoine de l'auteur et passe à ses héritiers. Il ne peut être cédé et survit aux droits patrimoniaux, qui s'éteignent quand l'œuvre tombe dans le domaine public.

C'est au nom de ce droit moral que les héritiers de Victor Hugo se sont opposés à la parution de deux romans de François Céséra, Cosette ou le temps des illusions et Marius ou le fugitif qui se veulent la suite des Misérables de Victor Hugo. Si les héritiers avaient dans un premier temps obtenu gain de cause, la cour de cassation a rappelé à l'ordre la cour d'appel de Paris en lui rappelant qu'écrire une suite relève du droit d'adaptation, que l'œuvre étant tombée dans le domaine public, le seul fait qu'elle soit achevée ne saurait interdire d'écrire une suite, sous peine de juger une œuvre sur son mérite, ce qui est mal, et que la cour n'a pas caractérisé en quoi concrètement ces œuvres porteraient atteinte au droit moral de l'auteur (Civ 1e, 30 janvier 2007, Bull. civ., I, N° 47, p. 41, pourvoi n° 04-15.543). La cour d'appel de Paris a finalement jugé le 19 décembre 2008 qu'il n'y avait pas une telle atteinte. Il en serait allé différemment si par exemple Cosette et Marius devenaient dans l'œuvre partisans de la censure de la presse, de l'esclavage et de la peine de mort, causes contre lesquelles Victor Hugo s'est battu toute sa vie. Mais notez bien qu'à aucun moment on n'a contesté à Pierre Hugo, arrière-arrière-petit-fils de l'écrivain, le droit d'agir pour faire respecter ce doit moral.

Les droits patrimoniaux

C'est là que se situe le nerf de la guerre. Une œuvre peut être exploitée de deux façons : par la reproduction et par la représentation. La reproduction consiste en la réalisation d'une copie fidèle : impression d'un texte (ou sa photocopie), photographie d'un dessin, moulage d'une sculpture. Peu importe que le format initial de l'œuvre ne soit pas respecté : une carte postale du Guernica de Picasso en est une reproduction, même si l'original est un peu plus grand qu'une carte postale. La représentation est la communication de l'œuvre par un procédé quelconque. C'est la projection d'un film, la représentation d'une pièce de théatre, l'exposition d'un tableau.

Notons que toutes les œuvres ne peuvent faire l'objet d'une reproduction et d'une représentation. Une performance d'artiste est par nature insusceptible de reproduction (à la rigueur, ce serait une nouvelle création). Un logiciel ne peut faire l'objet d'une représentation : ça n'a pas de sens. Peu importe que l'un ou l'autre soit matériellement impossible, ça ne retire pas à l'œuvre sa qualité.

Ces droits peuvent être cédés, contre rémunération (on parle de redevance, même si le terme anglais de royalty est plus connu). On appelle les cessionnaires des droits d'auteurs, qui ne sont pas les auteurs, les ayant-droits : ceux sont eux qui ont les droits de l'auteur. La loi encadre ces contrats pour protéger les auteurs, en interdisant la cession d'œuvres futures, en imposant un contrat écrit et une rémunération proportionnelle aux gains générés par l'œuvre. La loi prévoit aussi des exceptions, mais rigoureusement encadrées. La sanction est la nullité du contrat, comme l'ont découvert à leurs dépens les éditions Dargaud quand elles ont vu annulée la cession des droits sur Astérix faute d'avoir respecté le droit à rémunération proportionnelle de leur auteur sur les publications étrangères.

Une exception notable à la prohibition de la cession des œuvres futures est l'adhésion à une société de gestion collective des droits des auteurs (le terme exact étant société de perception et de répartition des droits, SPRD) du type de la Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM).

Rappelons l'histoire de la SACEM : en mars 1847, des compositeurs de musique eurent la surprise de voir que leurs œuvres étaient interprétées publiquement dans un café sans qu'on les rémunère pour cela (alors que le café était comble du fait du succès du spectacle). Après avoir refusé de payer leurs consommations du fait qu'on ne ne leur payait pas leurs œuvres (ils obtinrent gain de cause) ils fondèrent la première société de perception des droits, la SACEM : chaque sociétaire apporte en nature ses droits patrimoniaux à la société, qui s'occupe de percevoir les redevances et les reverse aux sociétaires selon des modes de calcul source d'infinies fâcheries entre sociétaires. Cela libère les artistes de cette tâche de gestion et permet à la SACEM d'avoir des moyens pour aller débusquer les fraudeurs les plus pervers se cachant dans les endroits les plus sournois.

Deuxième point à noter : si le droit d'auteur est apparu contre les éditeurs, il s'est développé par la suite contre les interprètes.

L'exploitation d'une œuvre consiste donc à donner contre paiement une autorisation de reproduction ou de représentation. Cette autorisation,appelée licence, est plus ou moins limitée, ce qui en module le prix.

Ainsi, quand vous achetez un DVD dans le commerce, vous rémunérez l'auteur de l'œuvre en contrepartie du droit à UNE copie de l'œuvre et d'un droit de représentation un nombre de fois illimité hormis par la durée de vie du support mais dans un cadre restreint, le cercle de famille. Cela ne vous donne pas le droit d'organiser une projection publique de ce DVD, même sans perception de droit d'entrée. Vous ne me croyez pas ? Lisez le texte qui s'affiche sur votre écran au début et que vous tentez en vain de zapper avec votre télécommande. C'est écrit en toutes lettres.

Quand un film est diffusé à la télévision, la licence couvre tout le territoire national, mais ne permet qu'une seule diffusion. Autant dire que le prix est légèrement supérieur à celui d'un DVD.

Les droits patrimoniaux s'éteignent avec le temps : 70 années civiles après la mort de l'auteur, l'œuvre tombe dans le domaine public (Peter Pan est ainsi tombé dans le domaine public le 1er janvier 2008 ; le 1er janvier dernier, les œuvres de Georges Méliès sont tombées à leur tour dans le domaine public).

Les auteurs et leurs voisins

Certaines œuvres ne sont rien sans une interprétation : une pièce n'est qu'un texte sans un acteur pour donner vie aux personnages, une chanson est un joli texte avec une jolie partition, mais c'est le chanteur et ses musiciens qui vont lui donner une âme. Parfois au point d'en devenir un co-auteur, comme ce fut le cas pour Clare Torry, interprète du solo vocal de The Great Gig In The Sky de Pink Floyd, reconnue co-auteur de l'œuvre par la justice britannique en 2004 (elle n'avait été payée que d'un cachet de 30£ en 1973).

Mais sans aller jusqu'à devenir co-auteur de l'œuvre, un artiste apporte quelque chose à l'œuvre et fait lui-même œuvre de création. L'interprète de l'œuvre se voit donc reconnaître lui aussi un droit, qui n'est pas le droit d'auteur, forcément, mais qui en est voisin. On l'a donc appelé tout simplement le droit voisin (d'où le nom de la loi DADVSI : Droit d'Auteur et Droit Voisin dans la Société de l'Information). Il ne s'applique pas à l'artiste dit de complément, celui dont la présence est nécessaire à l'interprétation mais n'en est pas un élément essentiel : figurant, musicien d'un orchestre, choriste, etc. Le droit voisin se décompose lui aussi en droit moral (droit au respect de son nom et de son interprétation, concrètement de figurer au générique) et en droit patrimonial : droit d'être rémunéré pour tout mode de reproduction de son interprétation. Je simplifie, bien sûr.

Les interprètes ont eux aussi leurs société de perception et répartition de droits (Adami, Spedidam)

Les dealers d'oranges qui téléchargent des baguettes de pain

Pour bannir toute confusion, il faut oublier le mot propriété, ou plus exactement se souvenir que ce mot ne vient pas seul. Une œuvre de l'esprit est par nature immatérielle. De ce fait, elle ne peut être volée à son auteur, même si on lui dérobe le support sur lequel cette œuvre est matérialisée (qui constitue bien un vol, mais du support, pas de l'œuvre). L'atteinte au droit d'auteur n'équivaut pas à voler une baguette de pain (argument d'Eddy Mitchell en 2006), ni à dealer de la drogue (argument Besson) ni à distribuer des oranges (argument Lefèbvre). Ça ne veut pas dire que c'est légal, mais c'est autre chose.

Les droits d'auteur et les droits voisins sont protégés pénalement : toute reproduction ou représentation d'une œuvre sans l'autorisation de son auteur est un délit spécifique : la contrefaçon (punie de trois ans de prison et 300.000 euros d'amende).

Télécharger un film au format DivX peut être un acte de contrefaçon si l'auteur n'a pas autorisé cette forme de diffusion (sinon, c'est parfaitement légal : la technologie DivX n'est pas illégale en soi), car il y a reproduction de l'œuvre (une copie est crée sur votre disque dur) et représentation de l'œuvre (chaque fois que vous la regardez, vous commettez un acte de contrefaçon : art. L.335-3 du code de la propriété intellectuelle, mais en pratique, c'est impossible à établir, alors que la reproduction l'est plus facilement). De même, regarder une œuvre protégée (par la loi s'entend) en streaming est une représentation, donc une contrefaçon. Proposer une telle œuvre en streaming suppose d'en avoir une copie sur un serveur : reproduction non autorisée, donc contrefaçon. Utiliser une chanson pour illustrer un clip diffusé en straming sur le site d'un parti politique est une reproduction de l'œuvre, donc une contrefaçon (pwned again…)

Les exceptions au droit d'auteur

Le droit français reconnaît certaines limites au droit d'auteur. Elles figurent à l'article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle (si vous devez ne retenir qu'un seul article de ce code, c'est celui-là). Dès lors que l'oeuvre a été divulguée par son auteur, celui-ci ne peut interdire :

1° Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille (vous pouvez regarder votre DVD de Taxi 4 avec votre épouse et vos enfants ; une soirée entre amis entre dans ce cadre, mais si vous invitez tous vos collègues du service comptabilité, vous sortez de cette limite, a fortiori si la représentation a lieu ailleurs qu'à votre domicile).

2° La copie privée, qui s'entend de la copie réalisée à l'usage exclusif du copiste. C'est ripper un CD audio ou un DVD sur votre ordinateur, faire une copie d'un CD audio pour emporter dans la voiture sans crainte d'abîmer ou de se faire voler l'original, par exemple.

3° Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

a) Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (vous pouvez citer de courts extraits d'un de mes billets pour démontrer que je suis nul en droit sans mon autorisation, et je ne peux même pas vous l'interdire) ;

b) Les revues de presse ;

c) La diffusion, même intégrale, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles (vous pouvez publier l'intégralité des discours du président de la République sur votre blog) ;

4° La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre (d'où la légalité du clip de Mozinor sur Luc Besson) ;

Ajoutons que les reproductions que supposent nécessairement certains processus informatiques (mise en mémoire tampon, installation sur le disque dur) sont également couverts par la loi, ainsi que les reproductions faites par des bibliothèques à des fins d'accessibilité (transcription en braille) ou de conservation des originaux.

Le tout sous réserve de ne pas causer à l'auteur un préjudice injustifié.

L'enregistrement d'une œuvre diffusée à la télévision est couvert par l'exception de copie privée, mais doit être restreinte au seul usage du copiste (ce qui exclut qu'un tiers réalise la copie, affaire Wizzgo) et pour des représentations dans le seul cadre du cercle de famille. Profiter de cette diffusion pour diffuser une copie par internet dans le monde entier n'est pas couvert par la copie privée. La redevance audiovisuelle (qui comme son nom l'indique est une taxe) ne donne droit à aucune contrepartie, tout particulièrement sur les droits des auteurs des œuvres diffusées, de même que la rémunération pour copie privée perçue sur l'ensemble des supports mémoire (cassette audio, VHS, CD ROM, DVD ROM, balladeurs à disque dur ou mémoire flash…), qui est une taxe parafiscale visant à indemniser les auteurs. La copie privée est une exception, pas un droit a récemment rappelé la cour de cassation (affaire Mulholland Drive) : l'auteur ne peut l'interdire, mais il n'a pas à permettre ou faciliter sa réalisation (les mesures techniques de protection s'opposant à la copie ayant expressément été légalisées par la loi DADVSI).

Quelques exemples concrets

Si le droit d'auteur repose sur des principes simples, concrètement, ça se complique très vite, les œuvres étant souvent collectives, et les droits cédés à des sociétés de perception et de répartition des droits.

Prenons un premier cas simple : un livre. L'auteur est l'écrivain. Il propose son œuvre à un éditeur, qui, s'il estime qu'elle est de nature à rencontrer le succès, va conclure avec l'auteur un contrat d'édition. L'éditeur a le droit de reproduire l'œuvre sous forme de livre, qu'il va proposer à la vente au public, et rémunérera l'auteur en fonction des ventes, sur la base du prix de vente au public hors taxes. Le livre est une reproduction de l'œuvre. L'acheteur peut s'en faire une copie privée (en recopiant à la main ou en photocopiant certains passages qui lui plaisent) ou en faire une représentation dans le cadre du crecle de famille : lire l'histoire à ses enfants par exemple.

Autre cas plus complexe : une œuvre plastique, comme un tableau. La particularité est qu'il y a ici une matérialisation de l'œuvre sur un support dont elle ne peut être détachée, ce qui crée un original unique. Il y a cumul de propriété classique et de propriété littéraire et artistique. L'artiste va céder le support de l'œuvre, mais cela n'inclut pas nécessairement le droit de reproduire l'œuvre (en distribuer à la vente des cartes postales par exemple) ni le droit de représentation. Si j'achète une toile de Juan Romano Choucalescu, je peux l'accrocher dans mon salon, et l'admirer dans mon cercle de famille à loisir. Mais pour l'exposer dans un musée, il faut l'autorisation de l'auteur, qui peut soumettre cette autorisation à une rémunération (et connaissant Choucalescu, il le fera). Enfin, si pris d'un moment de rage, je détruis cette œuvre, je pourrais être poursuivi par Choucalescu pour atteinte à son droit moral^[1].

Continuons dans la complexité avec une chanson. Une chanson suppose des paroles, et de la musique. Il y a donc un auteur et un compositeur (ça peut être la même personne bien sûr). Puis cette chanson va faire l'objet d'une fixation. Va donc s'ajouter aux titulaires de droit l'interprète, qui a ses droits voisins, mais aussi un autre auteur : l'arrangeur, qui va trouver la meilleure orchestration pour mettre en valeur l'œuvre et l'interprétation, et faire de la chanson un air qu'on reconnaît immédiatement et qu'on n'oublie pas ensuite (et un bon arrangeur peut faire toute la différence). Les choses vont encore se compliquer quand la réalisation de l'œuvre suppose des coûts importants (studio d'enregistrement, musiciens, ingénieur du son, matériel) : va intervenir alors le producteur, qui apporte l'argent nécessaire contre une cession des droits sur l'œuvre à venir, et l'éditeur (la maison de disque) qui va assumer le coût de la fabrication des copies (CD audio) et de la distribution dans les points de vente. Vous voyez pourquoi on peut parler d'industrie de la musique.

Autant dire que pour un film, on atteint le sommet de la complexité, comme en témoigne la longueur du générique de fin qui mentionne tous les intervenants. Disons, là encore pour tenter de faire simple, qu'en cas de téléchargement illicite d'Angel-A, la victime est EuropaCorp, le producteur du film^[2], qui a acquis les droits patrimoniaux sur l'œuvre des auteurs, le scénariste et le réalisateur de l'œuvre, qui lui peuvent eux aussi agir au titre du droit moral sur leur œuvre dont ils sont restés titulaires. En fait, la simplicité revient vite puisque le président de la société de production, le scénariste et le réalisateur sont la même personne.

Deux mots pour conclure, comme disent les avocats qui en ont encore deux cent à dire : d'une part, la protection des œuvres de l'esprit, et le droit de leurs auteurs de les exploiter commercialement est pour moi tout à fait légitime. Permettre à un artiste de vivre de son art est normal et sain pour la vie artistique. Je ne suis pas en guerre contre les droits d'auteur. J'émets simplement des doutes sur la réalité de l'étendue du préjudice que les ayants droit prétendent subir à cause du téléchargement par des particuliers (télécharger une œuvre ne fait pas obstacle à l'acheter par la suite pour l'avoir en meilleure qualité ou bénéficier des bonus, et rien ne permet d'affirmer que ceux qui ont téléchargé une œuvre l'aurait acheté s'ils avaient été mis dans l'impossibilité de se la procurer de cette façon), et constate que le conservatisme de cette industrie qui espère arrêter le cours du temps et de la technologie plutôt que faire face aux défis que représentent l'évolution de la technique est proprement suicidaire. Nous sommes en 2009, et l'industrie musicale commence tout juste à proposer légalement des titres au format largement compatible, ayant semble-t-il compris la bêtise que constituaient les mesures techniques de protection qui protégeaient surtout contre l'écoute du morceau.

Car, et c'est là ma deuxième observation, rappelez vous ce que je vous ai dit. Le droit d'auteur est apparu pour protéger les auteurs contre les éditeurs qui s'enrichissaient sur leur dos, puis contre les producteurs de spectacle et les interprètes qui faisaient de même. Le combat des ayant-droits aujourd'hui présente une grande nouveauté : il oppose les ayant-droits à leur public, qui ne s'enrichit pas sur leur dos. Les musiciens insultent ceux qui apprécient leur musique en les traitant de voleurs, les réalisateurs font de même avec ceux qui apprécient leur film en les traitant de dealers.

Je ne suis pas expert en marketing, mais qu'il me soit permis d'émettre des doutes sur la viabilité de cette attitude, et même de sa simple rationalité.

Depuis le temps que j'en parle, il est temps que je m'y mette, ça me fera une bonne résolution de moins à prendre pour 2009.

J'ai déjà parlé de l'aspect purement technique de la garde à vue dans ce billet. Je n'y reviens pas, c'est assez aride comme ça. Pour la suite, je suppose ces éléments techniques sus par vous.

La garde à vue pose des problèmes de perception de cette mesure, signe de son invincible ambiguïté. Et surtout, c'est une insupportable (à mes yeux) réminiscence du droit napoléonien (pieusement conservé sous la Restauration, la monarchie de Juillet et le Second Empire), à une époque où quoi qu'on en dît sur les frontispices des monuments, le peuple n'était considéré libre que sous la réserve que l'État le veuille bien. Par exemple, saviez-vous que tout au long du XIXe siècle, y compris sous les débuts de la IIIe république, les personnes mises en examen (on disait alors inculpées) n'avaient pas droit à l'assistance d'un avocat tout au long de l'instruction ? Ce droit a à peine plus d'un siècle. D'où des aspects archaïques qui, à mon sens, sont difficilement compatibles avec le respect des droits de l'homme tel qu'imposé par la Cour européenne des droits de l'homme, et qui tôt ou tard, obligera à une réforme.

J'espère vous avoir mis l'eau à la bouche^[1] : développons ces deux points.

L'ambiguïté de la garde à vue.

La garde à vue est au premier chef perçue comme une sorte de sanction. C'est une pré-condamnation, en quelque sorte, et quand la presse indique que dans telle affaire, une personne a été placée en garde à vue, on comprend : le coupable a été arrêté.

Curieusement, cette perception a été renforcée par une évolution récente du droit favorable aux libertés. Le droit, surtout pénal, adore les paradoxes.

En effet, la loi du 15 juin 2000 (dernière grande avancée en date des droits de la défense, lentement détricotée depuis) a supprimé la possibilité de placer en garde à vue un simple témoin. Désormais, il peut lui être fait interdiction de s'éloigner du lieu des faits et il ne peut être retenu que le temps strictement nécessaire à son audition (CPP, articles 61 et 62). Dès lors, la garde à vue est devenue une mesure ne concernant que les suspects, que le CPP appelle dans un français enlevé et élégant : « personnes à l'encontre desquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre une infraction ». Pleure, Boileau, pleure.

La garde à vue a donc le sceau de l'infamie. Et depuis qu'elle ne s'applique plus qu'aux suspects, les gardés à vue sont traités comme tels : menottage systématique, lacets, ceintures, montres et bijoux confisqués, et placement en geôle quand on n'est pas menotté à un banc. D'ailleurs, le saviez-vous ? Le CPP interdit absolument à une personne comparaissant devant un juge, notamment lors des interrogatoires par le juge d'instruction, d'être entravée de quelque manière que ce soit. Pas de menottes. Même pour un tueur en série de 110 kilos. Mais devant un policier, les menottes sont de rigueur.

Autant dire que quand une personne se rend au commissariat en réponse à une convocation, elle espère bien ne pas être placée en garde à vue, et sera très complaisante pour éviter cela. Les OPJ ne se gênent pas d'ailleurs pour jouer de la menace du placement en garde à vue.

C'est à cette perception négative que correspond les réserves émises quand telle ou telle personne est placée en garde à vue (comme dernièrement, l'infirmière de Saint-Vincent-de-Paul). Avait-elle besoin d'être traitée en délinquante, se demande ainsi mon confrère Gilles Devers ?

Si la réponse est bien évidemment non, je maintiens néanmoins pour ma part qu'elle devait être placée en garde à vue. Vous voyez ? Le droit pénal adore les paradoxes.

C'est que la garde à vue est avant tout un statut juridique, une situation réglementée, et surtout créatrice de droits.

Droits dont la première obligation faite aux services de police ou de gendarmerie est de les notifier : droit de s'entretenir avec un avocat, au besoin commis d'office donc gratuit ; droit d'être examiné par un médecin ; droit de faire prévenir sa famille ou son employeur. Notons pour l'anecdote que RIEN n'oblige un gardé à vue à répondre aux questions, que ce droit était notifiée depuis la loi du 15 juin 2000, jusqu'à ce qu'une loi du 4 mars 2002 transforme cette notification en droit de se taire ou de répondre aux questions. AH, que c'est fragile, une avancée des droits de la défense. D'ailleurs, la loi du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure y a mis bon ordre et a supprimé cette notification. Attention : elle a supprimé la notification du droit, pas du droit lui-même. Le gardé à vue a toujours le droit de se taire. Mais on ne le lui dit plus. Les apparences sont sauves, et Tartuffe applaudit.

Dans la foulée, obligation est faite aux services de police ou de gendarmerie d'informer immédiatement le procureur de permanence de ce placement en garde à vue. Procureur qui peut ordonner qu'il y soit mis fin, à tout moment. Il y a donc un contrôle de la mesure par un magistrat. Pas parfait, j'y reviendrai, mais il existe. Alors que si la police prétend faire une fleur en ne plaçant pas en garde à vue, en réalité, elle dépouille la personne concernée de ces droits, personne qui devient de manière fort perverse un prisonnier volontaire de peur de se voir menottée et mise en geôle.

C'est pourquoi pour ma part, je soulève systématiquement une nullité de procédure quand un client a passé un laps de temps anormalement long qui fait supposer que sa présence au commissariat relevait d'une certaine contrainte (quelques exemples réels : une personne gardée au commissariat de 22 heures à 3 heures du matin ; une personne conduite au commissariat avec des menottes ; une personne à qui il a été fait interdiction d'utiliser son téléphone portable pour m'appeler alors qu'il était en train de patienter dans un couloir du commissariat ; dans tous ces cas, la police n'a pas considéré qu'il y avait garde à vue, suivie systématiquement en cela par le parquet à l'audience). Pour moi, la contrainte révèle nécessairement la garde à vue ; dès lors ne pas notifier les droits fait nécessairement grief au prévenu. La police ne garde d'aucun texte le pouvoir de garder de force un suspect en dehors de ce cadre. Sauf à commettre une séquestration arbitraire.

Hélas, ce point de vue, qui me semble marquée du sceau de l'orthodoxie juridique en ce que la privation de liberté doit nécessairement être prévue par la loi n'est pas suivie par la jurisprudence des tribunaux (la cour de cassation est plus rigoureuse, mais j'ai rarement l'occasion de lui soumettre le cas pour les raisons que je vais vous expliquer).

Car rappelons ici que, comme dans l'affaire Filippis, aucun texte normatif n'impose à la police de menotter un gardé à vue, de le placer dans les geôles du commissariat, de lui ôter bijoux, lacets, montre, et objets personnels. C'est du bonus, cadeau de la maison poulaga, comme on disait encore quand j'étais jeune.

Que dans certaines affaires, cela s'impose, je veux bien l'admettre. J'ai fait assez d'entretiens de garde à vue pour constater que des personnes sont carrément flippantes (j'écris « comportement exalté » dans mes observations écrites). D'ailleurs, ces personnes comme les autres sont systématiquement désentravées avant d'être laissées seules avec moi dans le local prévu pour les entretiens d'avocat. Comme quoi, quand on veut, on peut.

La garde à vue est en effet née d'un usage. Le code d'instruction criminelle en vigueur de 1808 à 1958 était muet sur la question, les policiers gardant ainsi à vue les suspects le temps nécessaire (droit napoléonien, vous vous souvenez). De toutes façons, le gardé à vue, une fois inculpé, n'avait toujours pas droit à l'assistance d'un avocat, qui n'avait —enfin— accès au dossier que quelques jours avant l'audience d'assises, c'est à dire des mois après l'arrestation. Alors qui allait se soucier des conditions dans lesquelles étaient obtenus les aveux au tout début de l'enquête ?

Voici la terrible ambiguïté de la garde à vue : à la fois mesure de contrainte (le gardé à vue est effectivement privé de liberté) mais aussi moment où se déclenchent les droits de la défense. Et quand on sait que la jurisprudence s'arc-boute sur le pouvoir souverain de l'OPJ de décider du placement ou non en garde à vue, on réalise qu'aujourd'hui encore, la possibilité effective d'exercer ces droits dépend du bon vouloir de l'OPJ en charge de l'enquête. Mais il faut sans doute être avocat pour trouver cela préoccupant.

Une réforme s'impose, limitant et encadrant les aspects afflictifs de la garde à vue (qu'enfin, enfin, on arrête de considérer les menottes comme l'accessoire indispensable telles les dragées à un baptême), et précisant que dès lors qu'une personne suspectée d'avoir commis ou tenté de commettre un délit met un orteil dans un commissariat, qu'elle y soit invitée par une convocation écrite ou poussée par un policier, les droits afférents à la garde à vue s'appliquent, même si la garde à vue se résume à un entretien plaisant durant une heure dans le bureau de l'OPJ.

C'est en effet un argument qui m'est régulièrement sorti, y compris par des procureurs : si l'OPJ n'a pas placé en garde à vue, c'est pour le bien du gardé à vue visiteur volontaire : le placement en garde à vue est une lourdeur administrative qui rallongerait nécessairement la durée de cette garde à vue visite. Ou comment la bureaucratie justifie qu'on s'assoit sur les droits de la défense. Je rappelle que le placement en garde à vue, c'est un formulaire, téléchargeable en tout plein de langues sur le site du ministère de la justice qu'on fait signer et qu'on faxe au procureur de permanence, et qu'on annexe au dossier avec si possible le rapport d'émission du fax, mais la simple mention que le parquet a été informé suffit à la légalité de la procédure : cour d'appel de Toulouse, 1er décembre 2004.

Et que mes amis policiers et gendarmes se rassurent : cela fait 42 ans que les États-Unis vivent avec cette obligation constitutionnelle, et cela ne les empêche pas d'avoir le plus fort taux de population carcérale au monde, et même d'exécuter des innocents de temps en temps. Vous voyez bien que ce n'est pas un obstacle à la répression.

La garde à vue est notre amie, il faut l'aimer aussi, mais ça ne doit pas empêcher notre tempérament procédurier de s'exprimer, et las, pour le moment, nous en somme pour nos frais.

L'archaïsme de la garde à vue.

Outre l'aspect déjà relevé de l'absence totale d'encadrement légal du traitement du gardé à vue (hormis des circulaires qui prévoient qu'il doit se voir fournir un repas chaud deux fois par jour et être laissé au repos de temps en temps, sachant qu'être menotté à un banc est considéré comme du repos), c'est son aspect de mise au secret discrétionnaire et sans recours qui est un archaïsme inacceptable.

Aujourd'hui encore, si un client est placé en garde à vue, je peux le voir trente minutes, mais sans avoir accès au dossier. Je ne sais que la nature des faits qui lui sont reprochés et l'heure à laquelle la garde à vue a commencé. Pas question que je l'assiste lors des interrogatoires sur les faits, alors qu'un juge d'instruction n'a pas le droit de dire un mot à mon client sans que j'en ai été informé au moins cinq jours ouvrables à l'avance, au cours desquels le dossier est tenu à ma disposition à tout moment, aux heures d'ouverture du greffe (l'usage et la prudence veulent qu'on téléphone pour annoncer sa visite et s'assurer de ne pas perturber un interrogatoire dans un autre dossier). Tout ça alors qu'on sait bien que les erreurs judiciaires naissent le plus souvent au stade de l'enquête de police ou de gendarmerie.

Et si je désire contester cette mesure, notamment dans l'hypothèse où on applique les procédures dérogatoires de garde à vue de 4 voire 6 jours avec intervention différée de l'avocat, je ne peux pas saisir un juge de la question. Une personne soupçonnée de terrorisme, de trafic de stupéfiant, de délinquance en bande organisée, peut être tenue au secret, sans avocat, sans aucun recours. C'est une question de temps avant que la CEDH ne condamne la France.

La seule possibilité éventuelle est de demander au procureur de permanence d'ordonner la levée de cette mesure. Mais là, on est dans la théorie complète. D'une part, le procureur de permanence est injoignable pour les avocats. Peut être dans les petits tribunaux où le contact entre magistrats et avocats est facilité, mais à Paris, la section P12 est une forteresse hermétique (tout particulièrement avec l'arrivée de son nouveau chef de corps). Ensuite, il a été informé de cette mesure et l'a probablement déjà validée : difficile pour lui de se déjuger. Enfin, la CEDH a rappelé encore récemment que le parquet ne pouvait être considéré comme une autorité judiciaire indépendante en matière de garde à vue (arrêt Medvedyev et autres contre France, n°3394/03 dit arrêt Winner, frappé d'appel).

Il n'existe pas d'habeas corpus à la française, de droit général à saisir un juge d'un recours contre une mesure privative de liberté décidée par la police dans le cadre de la poursuite d'une infraction (qui pourrait opportunément s'appliquer à un mandat d'amener délivré à l'encontre d'un journaliste pour une affaire de diffamation, je dis ça comme ça). Alors que même l'administration est soumise à un tel contrôle du juge administratif, mais en France, on ne mélange pas les serviettes avec les serviettes, cela dût-il nuire aux libertés. Pourtant, il existe déjà le juge adéquat : le juge des libertés et de la détention.

La seule possibilité de recours est a posteriori, devant le tribunal correctionnel, s'il est saisi. Nous pouvons alors soulever la nullité de la procédure, qui est d'ailleurs à ce moment irrécupérable si les règles de la garde à vue n'ont pas été respectées : le calcul n'est pas toujours bon du point de vue de la politique pénale. Et bien souvent, des tribunaux rechignent à sanctionner de nullité la procédure, quand la culpabilité est certaine. À la place, ils prononcent des peines dérisoires (cas courant : une amende avec sursis) : allez expliquer à votre client qu'il faut aller en appel, en cassation et le cas échéant à Strasbourg^[2]. Et si l'affaire est classée sans suite, le gardé à vue ne peut prétendre à la moindre indemnisation. Je ne parle même pas d'excuses. La liberté du citoyen est à la disposition de la justice. Fichu droit napoléonien.

Combien de temps encore la défense sera-t-elle forcée à la paralysie dans les premières heures, pourtant cruciales, de l'enquête ? Combien de temps nous servira-t-on l'excuse de Tartuffe, qui consiste à dire que puisque notre client n'est encore officiellement accusé de rien, pourquoi diable aurait-il besoin d'une défense ? Quelle justification, dans notre société, permet de dépouiller une personne de sa liberté 2 jours, 4 jours, 6 jours, sans lui permettre de se défendre, à part permettre au parquet de profiter d'une position de force absolue pour obtenir des aveux par épuisement physique et nerveux, ces merveilleux aveux, réputés sincères car obtenus loin de l'avocat, qui ont conduit (feu) Richard Roman 4 ans en prison avant que la cour d'assises de Grenoble ne réalise que toute sa culpabilité avait été fabriquée lors de l'enquête, ces formidables aveux obtenus du mineur Patrick Dils et lui ont valu 15 ans de prison avant l'acquittement, et ce avant que la présomption d'innocence et l'égalité des armes imposées par la cour européenne des droits de l'homme ne restreignent son ire vengeresse ?

Quousque tandem, legislatus, abutere patientia nostra ?

À peine avais-je annoncé que mon agenda m'imposerait le silence pendant quelques jours que j'entendais à la radio une information qui paraissait faite sur mesure pour un billet.

À Valence, dans la Drôme, un médecin urgentiste a été placé en garde à vue, puis présenté à un juge d'instruction, avant d'être finalement remis en liberté, et même pas mis en examen. Intervenant depuis peu avec le SAMU 26, il a été appelé dans un salon de coiffure où une dame de 80 ans avait fait un malaise cardiaque. Les gestes exacts qu'il a pratiqués sont au cœur du débat ; toujours est-il qu'il a fini par la considérer décédée malgré ses efforts pour la ranimer, décès qui sera confirmé une fois cette dame transportée à l'hôpital.

Or il a été rapporté, par qui, je l'ignore, au directeur de l'hôpital où le décès de la patiente a été constaté que ce médecin avait eu des gestes « bizarres », sans qu'il soit précisé ce que bizarre veut dire. Pour ma part, j'ai tendance à considérer tous les gestes des médecins comme bizarres : ont-il vraiment besoin de pincer mon poignet pour regarder l'heure à leur montre ? A-t-il besoin d'entendre le chiffre trente trois avant de pouvoir m'ausculter ? Assurément, ce sont là des gens bizarres. Et puis s'habiller tout en blanc, quand le noir est si seyant. Enfin, passons.

Toujours est-il que quelques jours après cette intervention, le médecin va être interpellé, placé en garde à vue 24 heures, mesure qui sera renouvelée pour une durée totale de 48 heures, puis présenté à un juge d'instruction qui finalement le remettra en liberté, après l'avoir placé sous le statut de témoin assisté, les dépêches précisant à la demande de son avocat, ce qui n'est pas tout à fait vrai, comme nous allons le voir.

Emballement de la justice ? Je ne saurais dire, ignorant le dossier, mais emballement médiatique, un petit peu, puisque plusieurs articles ont parlé d'instruction ouverte pour homicide volontaire, alors qu'il s'agit très probablement d'une instruction ouverte pour homicide involontaire, comme le dit l'article du Figaro.

D'abord parce que le droit pénal ne connaît pas l'homicide volontaire. Il regroupe dans la catégorie des atteintes volontaires à la vie le meurtre, qui est le fait de donner volontairement la mort à autrui, l'assassinat, qui est le meurtre commis avec préméditation, et l'empoisonnement, qui le fait d'attenter à la vie d'autrui par l'emploi ou l'administration de substances de nature à entraîner la mort. Il parle par contre d'homicide involontaire dans les atteintes involontaires à la vie. Il est donc douteux que les sources judiciaires des journalistes aient parlé d'homicide volontaire, c'est plutôt je le pense l'oreille des journalistes qui n'a pas enregistré le préfixe in-.

Ensuite parce que le meurtre supposerait que le médecin ait voulu, par ses gestes, donner la mort. S'agissant d'une femme de 80 ans en pleine crise cardiaque, cela suppose un perfectionnisme extraordinaire, puisqu'il n'avait qu'à laisser faire la nature pour obtenir le même résultat en quelques minutes sans encourir de responsabilité pénale criminelle. Je sais que le fait que l'hypothèse soit absurde ne suffit pas, aux yeux de l'opinion publique, à faire douter de sa véracité si la justice est mêlée à l'affaire, mais il y a un certain respect qui est tout de même dû à l'intelligence.

Répondons donc à deux questions : que s'est-il passé, du point de vue judiciaire, et au-delà de cette affaire, dans quelle mesure un médecin qui pratique son art peut-il voir sa responsabilité pénale mise en cause ?

Que s'est-il passé ?

Réserve importante : je me fonde sur les faits donnés par les articles de presse, et agis par déduction en retenant l'hypothèse la plus probable. Je peux me tromper.

Le procureur de la République a été informé de l'existence de ces gestes « bizarres » le vendredi suivant, soit six jours plus tard. Comment, je ne puis le dire. Soit il s'agit d'un signalement par la direction de l'hôpital, suite au témoignage de l'équipage du SAMU par exemple, ou des constatations faites par le service des urgences (présence d'hématomes ne correspondant pas aux gestes techniques habituels), soit, et ça ne m'étonnerait pas, il s'agit d'une plainte déposée par la famille de la décédée, à la suite des témoignages qu'elle a pu recueillir. J'y reviendrai.

Le procureur va charger la sûreté départementale de l'enquête (c'est la Police nationale), qui ne va pas faire dans la finesse. L'Officier de police judiciaire (OPJ) en charge de l'enquête va estimer qu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que ce médecin a commis ou tenté de commettre une infraction, en l'espèce un homicide involontaire, des violences volontaires ou une non assistance à personne en danger. C'est à l'existence de ces raisons plausibles que tient votre liberté, chers concitoyens, puisqu'elles ouvrent le droit à l'OPJ de vous interpeller à votre domicile dès 6 heures du matin et ce jusqu'à 21 heures (24 h sur 24 sur la voie publique) et vous retenir 24 heures dans ses locaux (art. 63 du CPP), et c'est ce qui va se passer pour notre médecin.

Le procureur de la République a été informé de ce placement en garde à vue. Il n'a pas donné d'instruction pour qu'il y soit mis fin le plus tôt possible, et il va même autoriser son renouvellement pour 24 heures de mieux. Parce que l'enquête a révélé des éléments à charge ? Pas forcément. Il devait y en avoir, par exemple, les explications du médecin ont paru embrouillées (du genre il utilisait plein de mots grecs et latins pour égarer les policiers), mais si vous voulez mon avis, ce qui a dû être déterminant pour ce renouvellement, c'est qu'on était samedi, donc que le lendemain, c'était dimanche, ergo pas de juge d'instruction de présent. À quoi ça tient, parfois, une journée au commissariat.

Le lundi, le médecin est conduit au palais de justice pour être présenté à un juge d'instruction.

Je vois des sourcils qui se froncent en regardant un calendrier. S'il a été interpellé le samedi matin, et que la garde à vue ne peut excéder 48 heures, il a fallu faire vite le lundi matin, devez-vous vous dire. Que nenni. S'agissant de votre liberté, chers compatriotes, le législateur est d'une générosité sans bornes. Si à l'issue de la garde à vue, le parquet décide d'engager des poursuites, la loi lui donne vingt heures de mieux pour retenir l'intéressé le temps pour lui qu'il comparaisse devant une juridiction : article 803-3 du CPP. Cette juridiction, ce sera un juge d'instruction, saisi par le parquet d'une demande d'instruction (qu'on appelle réquisitoire introductif) pour homicide involontaire.

Ce réquisitoire ouvre le droit pour le gardé à vue, devenu déféré, à l'assistance d'un avocat ayant accès au dossier et pouvant s'entretenir avec son client de façon confidentielle, façon confidentielle s'entendant jusqu'à il y a peu à Paris par : assis sur un banc avec un gendarme d'escorte à côté de lui qui semble plus intéressé par ce que dit l'avocat que le déféré lui-même. Ça y est, maintenant, on a des petits bureaux clos.

Le juge d'instruction reçoit ensuite le déféré en présence de son avocat et l'informe qu'il envisage de le mettre en examen pour homicide involontaire. Il lui demande ensuite s'il accepte de répondre aux questions du juge, préfère faire de simples déclarations que le juge consignera sans pouvoir l'interroger, ou s'il préfère garder le silence pour le moment. Ce choix exprimé, et le cas échéant les questions posées ou les déclarations recueillies, le juge d'instruction invite l'avocat à présenter des observations sur l'éventuelle mise en examen. Puis, s'il estime qu'il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable que le déféré ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont est saisi le juge d'instruction, le juge le met en examen. Dans le cas contraire, le juge d'instruction le place sous le statut de témoin assisté (art. 116 du CPP). Le statut de témoin assisté est une sous-mise en examen, moins infamante, donnant accès au dossier par l'intermédiaire d'un avocat et ouvrant certains droit du mis en examen, mais moins que n'en a le mis en examen. L'intérêt est que le témoin assisté ne peut faire l'objet d'aucune mesure coercitive : pas de détention provisoire ni de contrôle judiciaire.

Dans notre affaire, le procureur avait demandé la mise en examen du médecin avec placement sous contrôle judiciaire incluant l'interdiction d'exercer la médecine (je ne sais pas si c'était une interdiction générale ou limitée au cadre du SAMU). Le juge d'instruction n'a pas mis notre médecin en examen, le voici donc témoin assisté et libre d'exercer. On peut supposer que les explications fournies au juge ont fait qu'il ne subsistait pas assez d'indices graves et concordants rendant vraisemblable l'homicide involontaire. Le juge d'instruction va continuer son enquête, à charge et à décharge. Qui consistera essentiellement en une expertise, éventuellement une autopsie si le corps est encore disponible pour cela.

Colère des médecins, le docteur Patrick Pelloux, président de l'Association des Médecins Urgentistes de France en tête : « À ce rythme là, ce soir l’ensemble des urgentistes de France vont se retrouver en garde à vue ce soir », a-t-il déclaré, faisant suivre son pronostic d'un diagnostic : « C’est une véritable cabale contre ce professionnel qui a fait une manœuvre que tout urgentiste fait », sans préciser laquelle, vous le noterez, ce qui est à mon avis une clef d'explication de la situation que dénonce ce médecin, comme nous allons voir. Il termine en déplorant « les accusations mensongères » de la direction de l'hôpital de Valence à l'égard de ce médecin urgentiste expérimenté, traduisant le « malaise relationnel dans les hôpitaux », qui, cela va sans dire, ne saurait être imputable aux médecins.

Alors, quel est au regard de la loi pénale le statut des médecins ?

La responsabilité pénale des médecins

Au risque d'étonner les très honorables membres de cette belle profession qui me lisent, la responsabilité pénale des médecins est la même que tout citoyen, président de la République excepté. Le code pénal ne contient aucune disposition dérogatoire à leur bénéfice.

J'ajouterai même que certains médecins ne font que commettre des infractions pénales du matin au soir, et du soir au matin s'ils sont de garde.

Vous ne me croyez pas ? Mais que diable : inciser un patient avec un bistouri, c'est une violence volontaire avec arme, l'amputer d'un membre, c'est une mutilation. Et un massage cardiaque se fait rarement sans casser quelques côtes. Le geste médical peut être violent. Et occire un patient fût-il en phase terminale d'une douloureuse maladie reste un meurtre passible de la cour d'assises.

Pourtant, ayant été de permanence garde à vue récemment, je vous rassure, le docteur Pelloux s'est trompé : les cellules des commissariats n'étaient pas remplies de médecins urgentistes, les seuls esculapes que j'y ai croisés venant y pratiquer leur art en examinant des gardés à vue hélas pour moi beaucoup moins solvables.

Car toutes ces infractions commises par des médecins sont couvertes par une cause d'irresponsabilité pénale : l'état de nécessité.

N'est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace.

Voilà ce qui justifie qu'un médecin puisse vous ouvrir le ventre, vous mutiler (au-delà de l'amputation, une simple appendicectomie ou vous enlever les amygdales ou les dents de sagesse est une mutilation), au besoin sans votre consentement si vous êtes inconscient : ce faisant, il prévient un plus grand mal, généralement la mort, ou tout simplement un risque pour votre santé qui ne pouvait être prévenu que par cette mutilation.

A contrario, cela implique que si le médecin sort de cette nécessité de son acte, ou que son acte a des conséquences autres que l'amélioration de la santé du malade (ou l'allongement de sa vie ou l'atténuation de ses souffrances, le médecin n'étant pas tenu de guérir), il peut redevenir très facilement une infraction pénale.

Un médecin qui effectuerait une opération qu'il sait non nécessaire sur un patient commettrait un acte de violences volontaires. Un chirurgien plasticien qui opérerait dans des conditions douteuses et laisserait des patients défigurés commettrait les délits de blessures involontaires et mises en danger d'autrui.

Le médecin qui, par maladresse, négligence, inobservation des lois ou règlements (sur l'asepsie par exemple), entraînerait une infection, des complications voire le décès de son patient commettrait le délit de blessures involontaires ou d'homicide involontaire.

Ajoutons que comme tout citoyen, le médecin est tenu de porter secours si ce faisant, il ne s'expose pas lui-même au danger.

Bref, les médecins sont des citoyens comme les autres, qui exercent une profession pas comme les autres.

Revenons-en à notre médecin valentinois. Dans quelle mesure est-il susceptible d'avoir commis une infraction pénale ?

Soit les gestes qu'il a pratiqués étaient inadaptés au point de relever de la négligence ou de la maladresse et ont causé le décès, et il peut avoir commis un homicide involontaire. Car on peut tuer même un mourant. Soit les gestes étaient inadaptés au point de relever de la négligence ou de la maladresse mais ont simplement précipité le décès ou causé des blessures, et il peut s'agir de blessures involontaires. Il n'y a pas non assistance à personne en danger car le médecin a porté secours, peu importe que ce soit de manière inefficace, sauf à établir qu'il a simulé une réanimation mais n'avait pas l'intention de secourir sa patiente, hypothèse peu probable. Si aucune de ces hypothèses n'est avérée, le médecin n'a commis aucune infraction. C'est ce que l'instruction va chercher à établir.

La garde à vue était-elle vraiment nécessaire ?

Oui. J'ai tendance à penser que dès lors qu'une personne met le pied dans un local de police alors que pèse sur lui un soupçon, elle doit être placée sous le régime de la garde à vue. Ce régime s'accompagne de garanties, telles que le droit à un entretien avec un avocat qui est informé de la nature des faits reprochés, l'examen par un médecin, et ce qui est loin d'être accessoire, l'information du procureur de permanence de cette mesure privative de liberté. Simplement, la garde à vue doit prendre fin dès lors qu'elle n'est plus rigoureusement nécessaire, sa durée de 24 heures étant un maximum, pas une durée standard (et elle peut reprendre ultérieurement, à condition de ne pas dépasser la durée maximale de deux fois vingt quatre heures). Je soulève d'ailleurs systématiquement la nullité de procédures où mon client a été gardé au commissariat, quand il n'a pas été amené menotté, a été interrogé en long en large et en travers, confronté à sa victime, et relâché après quelques heures sans qu'à aucun moment on ne lui ait notifié une garde à vue et donc que le procureur n'ait été informé de cette mesure, le parquet apprenant ce qui s'est passé en recevant la procédure au courrier. Et je l'obtiens assez souvent, à mon grand dam sur réquisitions contraires du parquet, qui trouve tout à fait normal que la police prenne des libertés empiétant sur sa mission de gardien des libertés. Et après, il s'étonne que la cour européenne des droits de l'homme l'estime insuffisant pour cette mission… Je rêve de porter cette question devant la cour de cassation, mais mes clients condamnés dans ces conditions ont une peine tellement dérisoire qu'ils n'ont pas envie de faire appel. Ajoutons à cela qu'aucune disposition du CPP n'impose de faire systématiquement ôter au gardé à vue ses lunettes, sa montre, sa ceinture et jusqu'à ses lacets de chaussure, et de le garder menotté quasiment tout le temps. L'égalité républicaine a des limites. Le discernement en est une.

Sur le contrôle de l'opportunité de la garde à vue^[1], je me heurte à une jurisprudence solide comme les murs de Byzance qui fait de la GAV une mesure décidée souverainement par l'OPJ, sans contrôle d'opportunité par le juge. Pas d'habeas corpus en France.

Mais je n'oublie pas que les murailles de Byzance n'ont pas arrêté la Quatrième croisade. Et je verrai bien la CEDH dans le rôle du Doge Dandolo, cette absence de tout contrôle et recours étant à mon sens incompatible avec l'article 5 de la Convention. Mais je m'égare. C'est votre faute, aussi, à vous qui me parlez de ma vieille lune.

Et le patient, docteur ?

Revenons en à notre toubib.

Le placer en GAV un samedi matin, sachant qu'aucun déférement ne pourrait avoir lieu avant le lundi, s'agissant d'un médecin de 41 ans, que j'imagine mal prendre la fuite, et le garder ainsi jusqu'au lundi dans les conditions que connaissent les avocats et les quelques parquetiers qui visitent leurs commissariats me paraît difficilement proportionné et opportun. Le parquet voulait lui interdire d'exercer au SAMU pour la durée de l'enquête voire jusqu'au jugement, ce qui ne pouvait être ordonné que par un juge d'instruction. Soit. Mais était-il vraiment nécessaire de le priver de liberté à cette fin, et quarante huit heures par dessus le marché ? Les médecins n'ont pas besoin qu'on en fasse autant pour se rassembler sous le caducée en ordre de bataille. Cette fois, difficile de leur donner tort. Le juge d'instruction y a mis bon ordre, et c'est tant mieux.

Les médecins vont-ils devoir désormais coudre le numéro du mobile de leur avocat dans la doublure de leur blouse pour pouvoir exercer ? Si en tout cas, je les encourage à y broder le mien, je pense qu'il y a un moyen pour eux d'éviter des mises en cause judiciaire désagréables quand bien même elle finissent par un non lieu ou une relaxe.

La plupart de ces poursuites émanent du patient ou de ses proches : c'est souvent eux qui portent plainte. Pourquoi ? Parce que personne ne leur a explique ce qui s'est passé. La médecine en France est enkystée dans une tradition surannée du médecin sacré. Si le médecin dit qu'il a fait ce qu'il a pu, le patient ou sa famille doivent dire amen. Et non, ça ne marche plus. Les médecins doivent apprendre à communiquer. Prendre le temps d'expliquer au patient pourquoi les choses ne se sont pas passées comme prévu, à la famille d'un décédé précisément ce qui s'est passé, causes de la mort et soins apportés. C'est important pour eux car il est insupportable de ne pas savoir comment son père, son frère, son fils est mort ni avoir la certitude que tout a été fait pour le sauver. Le soupçon est insupportable, et la justice est la seule institution à même de faire jaillir la vérité qui le dissipera. Et la voie pénale présente trop d'attraits pour être écartée (c'est la moins coûteuse, elle a avec elle la force publique, entre autres).

Des médecins commettent des crimes et des délits. Ceux-là doivent être jugés et leurs confrères n'en disconviendront pas. Mais je suis prêt à parier que prendre le temps d'expliquer à la famille : « Votre mère a fait un infarctus du myocarde provoqué par un athérome coronarien, c'est à dire une obstruction partielle de cette artère, qui a diminué l'irrigation du cœur en sang. C'est indolore, hormis des épisodes douloureux que les personnes âgées ont tendance à mettre sur le compte de leur âge. Le muscle du cœur a commencé à mourir, jusqu'à ce que cet après midi, les tissus morts ont entraîné une activité électrique anormale du muscle, qui a fait une arythmie, c'est à dire qu'il a cessé de battre de manière coordonnée et efficace. Cela a fait cesser la circulation du sang, et le cerveau non irrigué est mort très vite. Quand le médecin du SAMU est arrivé sur place, il a senti un poul irrégulier et a détecté l'arythmie. Il a pratiqué tel et tel gestes pour voir si le cerveau réagissait encore, notamment en provoquant des réflexes à la douleur, qui peuvent sembler violents à des témoins, et pour faire cesser cette arythmie, ignorant que les dégâts au cerveau étaient déjà irréversibles. De fait, elle était morte à l'arrivée du SAMU. Ça a été foudroyant ; elle a dû sentir comme un assoupissement irrésistible. Ce n'était pas douloureux, elle ne s'est pas sentie partir. » Dire cela, en corrigeant mes approximations, c'est un procès évité à coup sûr. Dire : « elle est morte, on a fait tout ce qu'il fallait, signez ici » alors que des témoins vont décrire des coups portés sur la poitrine, des doigts enfoncés dans l'articulation de la machoire, peut être des gestes réflexes à la douleur qui ne sont que des gestes réflexes, et vous êtes bons pour la plainte avec constitution de partie civile afin qu'un juge d'instruction désigne un expert qui fera le travail que vous n'avez pas fait d'explications aux familles.

« Ah, ça, mon ami, vous me voyez toute contrariée !

— Vous, ma mie ? Cela ne saurait être. Quelle est la cause de votre trouble, que je lui fasse promptement un sort ?

— J'apprends en lisant votre blog que vous en voulez à ma santé pour vous enrichir.

— Je ne comprends pas ce que vous dîtes mais puis néanmoins d'ores et déjà protester de mon innocence. Votre teint de rose est pour moi le plus précieux des trésors et je mourrais plutôt que de le flétrir.

— Mais voilà une semaine qu'un médecin déverse ses jérémiades sous un de vos billets, et vous restez coi ! Certes, l'auguste praticien, qui est une auguste praticienne, est parfaitement hors sujet puisqu'il s'agit du billet sur la médiatisation de votre cravate. Mais qu'apprends-je ? Les médecins exercent désormais la peur au ventre ? C'est l'existence même de leur art qui est menacée par vous et vos assignations pour un oui ou pour un non ?

— Mes assignations sont comme mes clients : innocentes. Je ne pratique pas la responsabilité médicale, même si je connais un peu la matière.

— Si ce n'est toi, c'est donc ton confrère, dirait la fable.

— Et elle aurait raison, car j'approuve le principe de demander des comptes à un médecin.

— Ah, vous avouez donc ? Vous haïssez les carabins ?

— Non, point, je les aime et les respecte. Des gens qui arrivent à apprendre tant de choses en buvant autant quand ils ne font pas l'amour en tout temps forcent l'admiration pour les moines que sont les étudiants en droit.

— Mais ce que dit la disciple d'Hippocrate…

— …Est une parfaite synthèse des clichés sans cesse ressassés par une profession qui n'apprécie guère ce qu'elle ressent comme une remise en cause de son autorité, ce à quoi il faut ajouter une absence de culture juridique — cette matière étant absente de leurs interminables études, alors que l'économie a été — peut-être l'est-elle encore ?— en PCEM1. Or la responsabilité n'est que la contrepartie logique et naturelle de la liberté du médecin. Loin de la fuir, ils devraient la revendiquer. À tout le moins, la rapporter à de plus justes proportions. Si tous les médecins ont entendu parler d'un confrère qui connaît un confrère qui…, combien ont été attaqués, eux personnellement, en justice ? J'entends une assignation en bonne et due forme, pas des menaces de procès. J'assume la part des avocats dans la mise en cause de la responsabilité des médecins, mais décline celle des fâcheux.Les avocats sont d'ailleurs responsables de leurs fautes et doivent en indemniser leurs clients. Si parfois certaines jurisprudences nous paraissent critiquables, nous n'avons jamais eu l'idée de remettre en cause le principe. Au contraire, c'est un argument qui éveille la confiance de nos clients. Nous ne prétendons pas à l'infaillibilité (c'est cela qui serait inquiétant) mais nous garantissons que vous serez couvert des conséquences de nos erreurs. Alors, donnez moi la main, chère lectrice, je vous emmène faire un tour dans le monde passionnant de la responsabilité médicale, où les clichés ont la vie aussi courte qu'un virus de la grippe dans le cabinet d'un médecin.

La responsabilité médicale, une vraie spécialité

Des avocats se sont spécialisés dans le droit des victimes. Le terme de victime étant très large et donc très flou, les avocats préfèrent parler de préjudice corporel : c'est cela que l'avocat veut voir réparer. Réparer une victime relève d'autres mains que les notres. C'est une spécialité reconnue, et une discipline à part entière. Les dossiers de “corpo” ont principalement trois sources : les accidents de la circulation, les infractions pénales, et la responsabilité médicale. S'y ajoute des sources ponctuelles, isolées mais au nombre de victimes élevé, comme les accidents sanitaires (sang contaminé, hormone de croissance, hépatite C) et les catastrophes maritimes ou aériennes.

Ces trois matières ont des règles de droit différentes qui leur sont applicables ; mais elles ont en commun le travail d'orfèvre que constitue l'évaluation exacte de ce préjudice, sans rien oublier. Là est tout l'art de l'avocat en “corpo”.

Mais ce n'est qu'aux règles présidant à la mise en cause de la responsabilité que je vais m'intéresser ici. À quelles conditions peut-on demander des comptes à celui qui, voulant vous soigner a failli à sa mission ?

Comme d'habitude en France, il faut distinguer selon que le médecin a agi en tant qu'agent de l'État ou en tant que praticien libéral.

Le point commun à toutes ces situations est néanmoins à garder à l'esprit : un patient venu se faire soigner a subi, à cause des soins reçus ou de l'absence des soins pertinents, un préjudice. Je reviendrai sur le préjudice. Sachez d'ores et déjà que le patient procédurier qui fait un procès pour un ongle cassé est un pur cliché. Dans la totalité des cas, ce sont des corps brisés, parfois au-delà du réparable, des vies à jamais bouleversées. Vous verrez les exemples que je donnerai.

Heureux les agents publics : ils seront couverts

Notre hypothèse est que le dommage au patient est survenu dans un établissement hospitalier (on parle d'hôpital pour un établissement de soin relevant de l'État, et de clinique pour un établissement privé ; mais il y a des pièges comme l'Hôpital américain de Paris, qui comme son nom l'indique est une clinique française située à Neuilly Sur Seine). Le contentieux relève du juge administratif, et le défendeur est l'établissement hospitalier lui-même, pas le médecin. Ceci est une application générale du fait que l'État est responsable des agissements de ses fonctionnaires, et se substitue à eux pour réparer les dommages causés. Il peut ensuite régler ses comptes avec l'agent public fautif, en demandant le remboursement des sommes payées à la victime (action récursoire, quasiment jamais utilisée à ma connaissance) et en prenant des sanctions disciplinaires à son égard.

Arrête d'être lourde (je parle à la faute)

Jusqu'en 1992, le juge administratif exigeait que la faute ayant causé un dommage soit une faute “lourde”. Cette exigence se voulait le reflet de la particularité de la pratique médicale : un médecin ne saurait être tenu de guérir son patient. Il doit faire de son mieux. La faute lourde était donc l'hypothèse où, pour simplifier, le médecin a commis une faute qu'un autre de ses collègues n'aurait pas commis. La conséquence était néanmoins funeste, eu égard à la difficulté de la preuve. Bien des patients, incapables de prouver une faute lourde, du faut qu'au moment où celle-ci a été commise, ils étaient inconscients, ou fortement diminués, et incapables de porter un jugement sur les gestes du praticien, voyaient leur demande rejetée, avec des conséquences terribles pour eux : on parle de gens devenus invalides qui n'étaient pas indemnisés de ce fait.

Le 10 avril 1992, le Conseil d'État opère un revirement et désormais exige une simple faute. C'est l'arrêt Madame V.

— Cette Madame V. était-elle une chicaneuse désirant battre monnaie sur la tête des médecins ?

— Je vous laisse juge. Les faits remontent au 9 mai 1979. Mme V. était enceinte de son troisième enfant. Son obstétricien, qui avait détecté un placenta prævia^[1] lors d'une échographie, avait décidé de pratiquer une césarienne quelques jours avant le terme prévu. Jusque là, rien de plus normal. Le placenta prævia est une complication connue, certes pas bénigne, mais que l'on sait traiter pour minimiser les risques. Ilse caractérise par un risque d'hémorragie sévère, pouvant entraîner une hypotension et une chute du débit cardiaque ; ajoutons à cela que l'anesthésie péridurale présente un risque particulier d'hypotension artérielle qui était déjà connu à l'époque, et les acteurs sont en place pour la tragédie.

Acte I : le médecin anesthésiste de l'hôpital administre à Mme V., avant le début de l'intervention, une dose excessive d'un médicament à effet hypotenseur. Sur un terrain favorable. Acte II : Une demi-heure plus tard une chute brusque de la tension artérielle, accompagnée de troubles cardiaques et de nausées a été constatée ; le même praticien a ensuite procédé à l'anesthésie péridurale prévue et a administré un produit anesthésique contre-indiqué compte tenu de son effet hypotenseur. Ce qui devait arriver arriva : une deuxième chute de la tension artérielle s'est produite à onze heures dix ; après la césarienne et la naissance de l'enfant, un saignement s'est produit et a été suivi, à onze heures vingt-cinq, d'une troisième chute de tension qui a persisté malgré les soins prodigués à la patiente. Acte III : à douze heures trente, du plasma décongelé mais insuffisamment réchauffé a été perfusé provoquant immédiatement une vive douleur suivie de l'arrêt cardiaque de la patiente.

— Mon Dieu ! Mais qu'est-il arrivé à Mme V. ?

— Mme V., alors âgée de 33 ans, est restée atteinte de graves séquelles à la jambe gauche et, dans une moindre mesure, au membre supérieur gauche ; elle souffre à vie de graves troubles de la mémoire, d'une désorientation dans le temps et l'espace, ainsi que de troubles du caractère ; elle a dû subir une longue période de rééducation ; du fait de son handicap physique, elle subit un préjudice esthétique ; enfin elle exerçait la profession de maître auxiliaire dans un collège d'enseignement secondaire et qu'elle a perdu toute perspective de reprendre une activité professionnelle correspondant à ses titres universitaires.

— Et vous me dîtes que ce fut un revirement de jurisprudence ?

— Oui. En 1986, un tribunal administratif a estimé qu'il n'y avait pas lieu à indemnisation. Voilà le paradis perdu de notre mélancolique esculape. Pour info : le Conseil d'État a alloué un million de francs à Mme V., 300.000 francs pour son mari pour le préjudice moral consistant à voir son épouse devenue invalide à vie et n'ayant plus tout à fait la même personnalité, et pour le trouble dans ses conditions d'existence, lui qui s'est retrouvé du jour au lendemain avec trois enfants et un adulte à charge.

— Ce n'est pas cher payé.

— Jamais devant le juge administratif.

— Faut-il toujours prouver une faute pour engager la responsabilité ?

— Non. Il existe deux cas où le patient victime est dispensé de prouver la faute : si cette faute est présumée ; et le cas particulier de l'aléa thérapeutique.

La faute présumée

— Le Conseil d'État a créé un régime de responsabilité pour faute présumée : c'est l'arrêt Dejous de 1988. Cette hypothèse s'applique à des hypothèses dans lesquelles un acte de soin courant à caractère bénin entraîne des conséquences très graves sans commune mesure avec le motif initial de l'hospitalisation. Il s'agissait principalement des infections nosocomiales^[2].

— Je tremble en posant la question, mais que s'était-il passé dans cette affaire ?

— Le patient avait été hospitalisé pour subir une sacco-radiculographie^[3] qui a confirmé la présence d'une hernie discale, qui a été opérée le lendemain (opération de cure de hernie discale). Il s'agissait d'une opération courante. Néanmoins, le patient s'est vu infecté par une infection méningée compliquée d'une lésion de la moelle dorsale. Cela a causé au patient des douleurs que je vous laisse imaginer, et l'a laissé atteint d'une paralysie des membres inférieurs, de l'abdomen et de la partie basse du tronc, entraînant une invalidité définitive de 80 %. Vraiment, il y a des gens qui font des procès pour n'importe quoi.

— Ne soyez pas ironique. Mais j'ai cru comprendre que vous employiez le passé ?

— Oui, les cris d'orfraie des médecins ont porté leurs fruits, puisque la loi du 4 mars 2002 sur les droits des patients (sic .) a mis fin à cette jurisprudence en matière d'infections nosocomiales. Si la même mésaventure vous arrive, vous devrez désormais démontrer qu'il y a eu une faute d'asepsie, sachant que le fait que vous avez été infectée ne démontre pas cette faute. Bonne chance. Mais vous comprendrez, c'est pour restaurer la dignité froissée des médecins.

Vous me prendrez un aléa matin, midi et soir

La jurisprudence administrative a développé trois cas de responsabilité sans faute. Cette expression, qui fait bondir les médecins, doit être bien comprise. Il ne s'agit absolument pas de dire que le médecin est responsable même s'il na commis aucune faute. C'est l'État, dans le cadre de l'exercice de ses prérogatives en matière de santé publique, pour lesquelles il s'est arrogé un monopole, qui est responsable. Le fait que ces responsabilités soient engagées sans faute exclut même toute action récursoire ou disciplinaire contre le médecin qui en serait à l'origine. Bref, le patient ET le médecin sont protégés.

Le premier cas est celui lié à l'hospitalisation des malades mentaux, et garantit les tiers. Dans les années 60, un dément qui avait été placé à l'extérieur, dans une ferme expérimentale, incendiait le bâtiment au cours d'un épisode délirant. Les propriétaires des murs ont pu être indemnisé, quand bien même ce placement dans un milieu ouvert n'était pas fautif en soi : il fallait bien essayer, et ces placements ont d'ailleurs produit de très bons effets sur d'autres malades.

S'agissant des patients, la Responsabilité sans faute couvre trois domaines :

► la technique nouvelle^[4], quand on emploie une thérapeutique nouvelle dont les risques sont mal connus, et que ce recours ne s'imposait pas pour des raisons vitales et qui a eu des conséquences exceptionnelles et anormalement graves en découlant directement ;

► l'acte à risque^[5], acte qui présente un risque exceptionnel mais mal connu, qui a entraîné directement un dommage anormal et d'une exceptionnelle gravité.

► et la transfusion sanguine, en cas de contamination par cette voie. Notons que la loi a créé un organisme, l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM). C'est cette organisme qui indemnise les victimes d'infections nosocomiales et affections iatrogènes^[6], les transfusés infectés par le VIH (mais pas l'hépatite C), les victimes de l'hormone de croissance et les victimes de surirradiation au centre hospitalier Jean Monnet d'Épinal.

— Cette dernière précision me paraît bien étrange. Si j'ai été surirradié ailleurs ?

— Hé bien, ce n'est pas leurs ONIAM.

— Je vous sens fatigué, mon cher maître, pour en tomber au niveau des calembours. Il est temps pour vous de prendre des vacances, mais pas avant, je vous prie, de me dire s'il y a une explication à ce traitement, si j'ose dire, bien particulier ?

— Oui. La politique de la rustine et du cas par cas, qui a remplacé depuis longtemps à la tête de l'État toute vision de haut pour gérer la chose publique. La presse s'en émouvait, il importait dans l'urgence de faire quelque chose, n'importe quoi. C'est cette dernière solution qui a été retenue.

— Et dans le privé, qu'en est-il ?

Le contrat médical

— Les règles sont différentes, car c'est le Code civil qui s'applique. Le principe a été posé en 1936, par l'arrêt Docteur Nicolas contre époux Mercier. Avant cet arrêt, la jurisprudence refusait d'admettre que le lien qui unissait le patient et son médecin était un contrat.

— Qu'était-ce ?

— Bonne question. Autre chose. Une relation sui generis, de son propre genre, qui obligeait le patient à payer son médecin, mais qui dégageait le médecin de toute responsabilité contractuelle du fait de son art, considérant qu'il était déjà bien bon de consentir à s'intéresser à son patient. La responsabilité du médecin ne pouvait être qu'extra-contractuelle, les médecins étant considérés comme une classe au-dessus des contingences terrestres que sont les contrats dans le cadre de leur exercice professionnel, avec leur patient du moins. Il n'a jamais été contesté que ce qui donnait droit au médecin d'exercer en son cabinet était un contrat, de bail ou de vente. En 1936, la Cour de cassation met enfin cette absurdité à la poubelle et pose la règle qui s'applique encore aujourd'hui :

" il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien, l'engagement, sinon, bien évidemment de guérir le malade, ce qui n'a d'ailleurs jamais été allégué, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques (…) mais consciencieux, attentifs, et réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ".

Admirez au passage l'élégance de la langue.

L'évidence de l'énoncé est toutefois encore à ce jour restée en travers de la gorge de bien des médecins old school, comme on dit en bon français, la plupart ayant toutefois parfaitement intégré cet état de fait, et surtout compris que le mot contrat n'est pas un gros mot. Après tout, les médecins louent ou achètent les murs de leur cabinet, ainsi que tout le matériel qu'ils utilisent, ils ont passé une convention avec les caisses de sécurité sociale pour que leurs honoraires soient pris en charge par la collectivité plutôt que par leur patient, à charge pour eux de les maintenir à un niveau modéré fixé par la convention. D'où le terme de médecin "conventionné". Alors si la sécurité sociale est assez bien pour passer un contrat avec les médecins, pourquoi un patient ne le pourrait-il avec son médecin ?

Cet arrêt pose le principe, jamais démenti à ce jour, que la responsabilité du médecin ne peut être engagée qu'en cas de faute.

— Faute lourde ou faute simple ?

— Vous parlez chinois pour un juriste du droit civil. Le droit civil ne connaît qu'une faute, la faute. En matière contractuelle, c'est la violation du contrat. Si l'obligation principale du patient est de payer son médecin, l'obligation principale du médecin est de donner des soins attentifs, consciencieux et conforme aux données acquises de la science. Elle se détermine en comparant le comportement qu'a eu le médecin à celui qu'aurait eu dans les mêmes circonstances le bonus medicus, le bon médecin, consciencieux, attentif et qui se tient à jour des données acquises de la médecine. Notez bien : acquises. Pas actuelles. La jurisprudence refuse encore à ce jour d'exiger une mise à jour instantanée des connaissances des médecins, ni qu'ils soient au courant des moindres découvertes publiées. Il faut que ces données fassent consensus et soient largement répandues.

— Et l'aléa thérapeutique ?

— Rien de tel en droit privé. Les règles du droit public ne sont pas transposables en droit privé, le secteur libéral de la médecine n'exerçant pas de prérogatives en matière de santé publique. Le monopole des médecins, pénalement protégé^[7], est un monopole fondé sur la protection du patient, pas de la profession médicale. Cependant, ne pas informer un patient de l'existence d'un risque lié à une technique nouvelle ou à un acte à risque est une faute.

Cela dit, il est des hypothèses où la responsabilité du médecin est engagée sur un fondement extra-contractuel, par exemple si le contrat est nul, ou si le patient, inconscient, n'a pu donné son consentement qui seul peut former le contrat. Consentement qui doit être éclairé, c'est là une autre obligation du médecin.

Au fait, docteur, j'ai quoi ?

— Ah, l'obligation d'information, n'est-ce pas là que le bât blesse certains médecins ?

— Je vous laisse la responsabilité de l'image du bât, mais oui, car là encore, beaucoup ne comprennent pas le sens de cette obligation. Le patient doit consentir au geste médical qui est la prolongation du contrat médical (dont le premier acte est le diagnostic et la proposition de traitement). Et ce consentement doit être éclairé. Éclairé par qui ? Mais par le médecin. Il est hors de question, s'agissant du corps et de la vie d'un être humain, de demander que le patient se remette entre les mains de son praticien.

— Certes, mais le patient est-il le plus à même de donner ce consentement ?

— À ce jour, on n'a pas trouvé mieux. L'information donnée par le médecin n'a pas à être une démonstration scientifique : la jurisprudence exige une « information loyale, claire et appropriée ». Elle a évolué : si autrefois elle se contentait d'une information sur les risques prévisibles, depuis deux arrêts de 1998^[8], c'est la gravité du risque qui détermine l'étendue de l'obligation d'information. Si les risques les plus courants doivent être signalés, les risques les plus graves, même s'ils sont exceptionnels, doivent l'être aussi. Ces risques graves sont “ ceux qui sont de nature à avoir des conséquences mortelles, invalidantes, ou même esthétiques graves compte tenu de leurs répercussions psychologiques et sociales ” selon les mots du Conseiller Sargos, rapporteur dans les arrêts de 1998.

— Cette exigence n'est-elle pas sévère pour le médecin ?

— Ne pas la poser serait sévère pour le patient. Nous ne sommes plus dans la France des années 30 : les français sont plus éduqués, moins illettrés. On peut les traiter enfin en adultes, comme d'autres pays le font depuis longtemps, même si cela a dû se faire, là aussi, à coups de procès (oui, je pense au pays qu'un océan sépare de nous).

— Ne connaît-elle point d'exceptions ?

— Je vous reconnais bien là : vos questions paraissent naïves mais montrent bien que vous avez bien appris vos leçons. Oui, le droit est la science des exceptions, et il en va ainsi ici : il faut que le patient soit en état de recevoir l'information et de donner son consentement. L'urgence prime : si le patient est inconscient ou en danger de mort, le praticien est dispensé de son obligation d'information. De même, le code de déontologie médicale, approuvé par la jurisprudence, accepte que cacher la vérité au patient sur son état de santé n'est pas fautif, si cette vérité est celée dans l'intérêt du patient.

Ceux d'entre vous qui ont eu à fréquenter récemment un cabinet médical ont pu constater que cette obligation d'information n'est quasiment jamais respectée. Ainsi n'ai-je pas été considéré comme digne de connaître le nom de la dernière affection ayant frappé ma fille, encore moins d'être informé du choix du traitement effectué. Peut-être devrais-je aller aux consultations en robe ?

Notons pour conclure sur ce point que l'étendue de l'obligation d'information varie aussi selon la nature de l'acte de soin envisagé. En médecine “de confort”, je pense particulièrement à la chirurgie esthétique de patients dont la seule affection est l'injure du temps, l'obligation d'information est particulièrement étendue : elle doit porter sur les risques mais aussi les inconvénients pouvant en résulter. Par exemple, la pose d'implants mammaires modèle Zeppelin doit faire l'objet d'une information non seulement sur les complications possibles de l'opération, le risque de perçage des poches, mais aussi sur les douleurs au dos du fait de ce surpoids que le corps n'a jamais eu à porter.

L'obligation de sécurité, ou : prière de ne mourir que de votre pathologie dans l'enceinte du cabinet

— Est-ce là la seule obligation du médecin ?

— Non point. Ce serait dommage de faire tant d'années d'études pour avoir une seule obligation, n'est-ce pas ? Cette obligation de soin est l'obligation principale du contrat ; mais il y a une obligation accessoire, l'obligation de sécurité, qui connaît une extension régulière du fait de son attrait, puisque, contrairement à l'obligation principale de soin, qui est une obligation de moyens, l'obligation accessoire de sécurité est une obligation de résultat.

— L'obligation de moyen oblige simplement à des diligences sans s'engager sur le résultat, tandis que dans l'obligation de résultat, le fait que le résultat visé ne soit pas atteint caractérise la faute, n'est-ce pas ?

— Demogue n'aurait pas dit mieux.

— Qui est ce Demogue ?

— René Demogue, l'inventeur de la distinction obligation de moyen - obligation de résultat. L'obligation de sécurité impose au médecin, de garantir son patient de dommages qui ne sont pas liés à l'affection le frappant ou l'évolution de celle-ci. Citons ainsi la qualité des prothèses (dentaires ou de membres) et des instruments utilisés, et des accidents survenus dans l'établissement de soin, tels que des chutes de table d'opération, des brûlures causés par des instruments défectueux, etc.

Parlons faute

— Auriez-vous quelques exemple de fautes médicales retenues pour engager la responsabilité d'un médecin ?

— Trois. Une femme se présente à un hôpital pour la visite du sixième mois de grossesse. Le même jour dans la même salle d'attente se trouve une femme au nom de famille identique venue se faire ôter un stérilet. L'interne appelle la patiente au stérilet, c'est la femme enceinte qui se lève. La patiente ne parlant pas français (elle est viet-namienne), il ne fait pas d'interrogatoire et consulte le dossier. Voyant qu'il s'agissait du retrait d'un stérilet, sans faire le moindre examen qui aurait révélé une grossesse de six mois, il entreprend de retirer le stérilet avec une canule de Novack. La poche des eaux est percée, et la patiente est hospitalisée pour voir si la poche se reconstitue ou si'l faut provoquer un avortement thérapeutique. Le même médecin tentera ensuite de procéder au retrait du stérilet et n'y arrivant pas, prescrit une intervention chirurgicale. Il se produira un nouveau quiproquo est c'est la femme enceinte qui sera expédiée au bloc. Cette faute sera sans conséquence, la crise d'hystérie de la femme ayant attiré l'attention de l'anesthésiste qui reconnaîtra la patiente. Totuefois, la poche ne se reconstituera pas et le fœtus mourra. Source : cour d'appel de Lyon, 13 mars 1997.

— On croit rêver.

— Pincez-vous alors. Soit une patiente qui va voir une nutritionniste pour un problème de surpoids. Sa nutritionniste lui conseille de recourir à une liposucion, et lui conseille d'aller voir pour cela un médecin… généraliste, qui s'avère être son époux. Celui-ci va procéder dans des conditions d'asepsie épouvantables : sur une simple table de soin, la ptiente posée sur une serviette éponge souillée, après qu'elle se soit elle même enduite d'alcool à 70 pour stériliser le champ opératoire. L'opération donnera lieu à six orifice sans changement de canule (il est même douteux que le médecin ait seulement mis des gants). Quand le soir même elle sera prise de fièvre et de douleurs insupportables à la jambe, le médecin lui prescrira… du repos et une barre de vitamines. Ce n'est donc que douze heures plus tard qu'on lui diagnostiquera son embolie gazeuse, qui nécessitera sept interventions chirurgicales.

— Là, on cauchemarde.

— Non, voici un cauchemar. je serai peu disert, l'affaire est en cours. Soit des parents d'un nouveau né en pleine santé, placé en observation en réanimation néo natale car légèrement prématuré. Un jour qu'ils viennent le voir, ils apprennent qu'il est mort pendant la nuit. Aucune explication n'est donnée sur les causes du décès. Le personnel évoque vaguement une mort subite du nourrisson. Ils demandent donc une autopsie qui révèle un coup violent à la tête. Pour le médecin, pas de doute : le bébé est tombé par terre d'une grande hauteur. Car il était tenu dans des bras. Le personnel fait bloc et personne ne veut dire qui a commis la maladresse. Un non lieu est donc probable. À vous de me dire maintenant si les avocats font des misères pour des broutilles à d'honnêtes médecins qui font de leur mieux.

— Vous me permettrez de reste coite un instant.

Qui paye ?

— Parlons d'argent, voulez-vous ?

— Je suis avocat : c'est mon sujet de conversation préféré.

— Qui paye ?

— Quand la responsabilité relève d'un établissement hospitalier, l'État. Quand c'est un praticien du privé, c'est le médecin, ou s'agissant d'une clinique, la clinique elle-même. Concrètement, leur assurance, même si, contrairement à nous les avocats, les médecins ne sont pas obligés d'être assurésMISE À JOUR : obligatoire depuis la loi du 4 mars 2002 (art. L. 1142-2 du Code de la Santé Publique [Merci Poggio]. Ce qui est une folie, puisque quand un médecin se plante, les dégâts peuvent être considérables.

Qui t'a fait toubib ?

—Une question impertinente me vient à l'esprit…

— Connaissant votre esprit, je frémis avant l'impact.

— Vous n'êtes pas médecin.

— Non, mais ce n'est pas une question.

— La voici : qui êtes-vous pour dire qu'un médecin a commis une faute ?

— Personne. Pas plus que le juge, cela dit.

— Est-ce une excuse ?

— Non, mais l'ignorance est plus supportable quand elle est équitablement partagée. C'est sur ce pilier que reposent tous les comptoirs de café du commerce. De fait, pour dire qu'un médecin s'est trompé, nous faisons appel… à un médecin. Tous ces dossiers donnent lieu à une expertise judiciaire. Zythom nous parle avec talent de son activité d'expert judiciaire en informatique. Un médecin fait de même, mais n'autopsie pas des serveurs ou des disques durs.

— Cela marche comment ?

— Très simplement. On ne choisit pas son expert, c'est le juge qui le désigne. L'adversaire doit être mis en cause pour pouvoir participer aux opérations et éventuellement avoir son mot à dire sur l'expert. Cette désignation se fait en référé, aussi bien au judiciaire (art. 145 du CPC) qu'à l'administratif (art. R.532-1 du CJA). L'expert se fait communiquer le dossier médical complet, épluche les compte-rendus opératoires, convoque les parties à une réunion d'expertise où la victime sera examinée en présence des avocats, du médecin ou de l'établissement mis en cause. Les avocats en “corpo” se font assister d'un médecin conseil, qui leur apporte leurs lumières. L'expert rend ensuite un rapport répondant aux questions et remarques faites par les parties, et c'est sur la base de ce rapport que les avocats vont ensuite s'étriper en toute confraternité. Vous voyez donc que ce droit n'existe pas contre les médecins, puisque des médecins y participent. J'ajoute que dans neuf cas sur dix, les victimes se plaignent surtout de ne rien savoir, que personne ne leur ait expliqué exactement ce qui s'est passé, ce qui leur est arrivé (ou à leur proche décédé). Il y a des réunions d'expertise qui sont des moments poignants, quand enfin le médecin exprime les regrets qu'il ressent, surtout quand il réalise la gravité de l'état de la victime. Un procès en responsabilité est une épreuve pour la victime mais aussi pour le médecin. Les deux ont un travail sur eux-même à effectuer, et si celui de la victime est le plus dur, les médecins y sont les moins préparés. Il ne s'agit pas de vengeance, mais de réparation. Personne ne dit qu'ils sont indignes de leur profession (une éventuelle action disciplinaire relève de l'Ordre des médecins), mais que sur ce coup là, ils se sont plantés, et qu'il faut réparer ce qui, sans leur erreur, ne serait jamais arrivé.

L'inévitable arrêt Perruche

— Une dernière question, si vous le permettez ?

— Chère lectrice, avec moi, vous avez toute licence.

— Je n'en attendais pas moins de vous. Il me souvient d'un arrêt au nom d'oiseau qui a défrayé le chronique…

— L'arrêt Perruche.

— Celui-là même. Je crois me souvenir qu'il s'agissait d'une femme enceinte qui avait subi un examen pour diagnostiquer une éventuelle rubéole, maladie qui présente de graves danger pour le fœtus. Elle avait clairement dit que si elle était positive à ce myxovirus, elle se ferait avorter, ne désirant prendre le risque d'avoir un enfant atteint des graves malformations que provoque cette maladie.

— Votre mémoire ne vous trompe pas.

— L'examen fut négatif.

— Ô combien ! En fait, il fut positif, mais interprété à tort comme négatif.

— En effet puisqu'en réalité, elle était bien atteinte du rubivirus, et elle donna naissance neuf mois plus tard à un petit garçon atteint de graves séquelles neurologiques.

— Nicolas. Invalide à 100%.

— Il était donc acquis que si le diagnostic avait été correctement posé, la mère aurait pratiqué une IVG.

— Cela ne faisait pas l'ombre d'un doute.

— Pourtant, l'enfant fit un procès au médecin ayant commis l'erreur de diagnostic.

— Ses parents, en son nom, pour être exact.

— Et il triompha.

— Je vois mal comment il aurait pu en être autrement.

— Mais enfin ! Vous vous gaussez ? Cet enfant ne pouvait de plaindre que d'être né, que d'avoir échappé à l'avortement, puisqu'aucun traitement n'aurait pu prévenir les dommages qu'il a subis. La vie, fût-elle handicapée, est-elle un préjudice ?

— Vous parlez comme un médecin, ou pire un moraliste. Je vous demande de parler en juriste. Langue où les épithètes comptent. Nul n'a jamais prétendu que le préjudice subi par Nicolas Perruche était d'être né.

— Mais…

— Il est d'être né handicapé. Si vous escamotez cet article, vous vous condamnez à ne pas comprendre l'arrêt du 17 novembre 2000. Vous vous souvenez des trois mamelles de la responsabilité civile ?

— Absolument : la faute, le préjudice, et le lien de causalité reliant la faute et le préjudice.

— Exact. Ici, il y a eu faute : le médecin devait diagnostiquer la rubéole par le simple examen attentif des résultats (un premier échantillon a été négatif, un deuxième prélevé quinze jours plus tard positif ; le premier échantillon, testé à nouveau, fut positif, ce qui prouvait la présence d'une contamination récente par la Troisième Maladie). Le nierez-vous ?

— Non point.

— Ici, il y a eu préjudice : Nicolas est atteint depuis sa naissance de troubles neurologiques graves, frappé d'une surdité bilatérale, d'une rétinopathie qui va conduire inéluctablement à sa complète cécité, et d'une cardiopathie. Nierez-vous que cela est un préjudice ?

— J'en serais incapable.

— Enfin, il est établi que ces affections sont dues à la rubéole de la mère. Ça n'est nullement contesté d'ailleurs. Donc, il y a un lien de causalité entre la rubéole et les affections, et il est certain que si l'erreur n'avait pas été commise, Nicolas ne serait pas né handicapé ?

— Il ne serait pas né tout court.

— Donc pas né handicapé. Auquel cas il n'y aurait pas eu de préjudice. Voilà qui me semble établir un lien de causalité, sauf à insinuer que Nicolas devrait éprouver la plus grande reconnaissance à l'égard de ce médecin qui lui a sauvé la vie par erreur. Argument séduisant pour les mouvements anti-IVG, mais peut-être moins du point de vue (si j'ose dire) de Nicolas.

— Mais la vie n'est pas un préjudice !

— Non, mais la vie handicapée, oui. Vous voyez comme un épithète vous manque est tout est dépeuplé ?

— Était-il nécessaire de passer par ces circonvolutions aux limites de la morale, juste pour indemniser un enfant ?

— Laissez donc la morale où elle est, surtout si on l'invoque pour dire qu'un enfant naissant avec un tel handicap ne devrait pas être indemnisé de ce qu'il subit. Je ne l'aime pas, votre morale. Parlons plutôt du droit. Car cet arrêt avait un apport fondamental.

— Lequel ?

— Dans des hypothèses analogues, l'indemnisation des parents n'a jamais posé problème. Eux subissent un préjudice, et personne ne prétendra que c'est du fait d'être nés.

— Certes.

— Les parents de Nicolas ont d'ailleurs été indemnisés pour leur préjudice individuel consistant à devoir vouer leur vie à s'occuper d'un enfant lourdement handicapée alors qu'ils avaient exprimé leur refus d'une telle éventualité et avaient les moyens légaux de l'éviter.

— Fort bien.

— Mais cette indemnisation appartient aux seuls parents. Réparant leur malheur, libre à eux d'en faire ce qu'ils veulent.

— Y compris autre chose que s'occuper de leur enfant ?

— Absolument. Hormis un poste particulier, le “préjudice d'éducation” qui indemnise la surcharge financière qu'implique élever un enfant polyhandicapé (cela peut inclure un voire deux voire trois salaires d'assistants à domicile !). Mais ce préjudice d'éducation n'existe que tant que subsiste l'obligation d'éducation. À 21 ans, 25 au plus tard, l'enfant devenu adulte est censé se prendre en charge lui-même. Tandis que l'indemnisation affublée du masque du « préjudice d'être né » appartenait en fait à l'enfant et entrait dans son patrimoine.

— Donc devait être consacré à l'intérêt de l'enfant et couvrait ses besoins pour sa vie entière !

— Vous avez compris. Et notamment, lors du décès des parents, l'État et les autres héritiers ne viennent pas en prélever une part pour leur compte, sans obligation de prendre soin de l'handicapé en contrepartie.

— Mais alors, loin d'être une décision injurieuse pour les handicapés, c'était une décision formidablement protectrice des handicapés !

— Était. Car les médecins sont venus crier famine chez le législateur, leur chœur étant repris, la farce était complète, par des associations d'handicapés.

— Le choux qui défend la chèvre ?

— Là encore, je vous laisse la responsabilité de la métaphore légumineuse. Et une loi du 4 mars 2002, oui, celle-là même sur les droits des patients, a mis fin à cette jurisprudence rendant toute action de ce genre purement et simplement irrecevable.

— Sans contrepartie ?

— Tout comme : il y eut une promesse en contrepartie, que ces personnes lourdement handicapées seraient prises en charge par la solidarité nationale. On attend encore les décrets d'application, à ma connaissance.

— Et cela a donné ?

— Une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme, à l'unanimité des 17 juges formant la grande chambre. Saluée comme il se doit par Veuve Tarquine, qui précisément exerce dans cette redoutable discipline qu'est le “Corpo”.

— La connaissant de réputation, je devine le feu d'artifice…

— Un bouquet, du début à la fin. En conséquence, la cour de cassation a jugé récemment que les réclamations portées avant la loi du 4 mars 2002 seraient encore recevables, ce par un effet rétroactif d'application immédiate©. Pour aux enfants nés après le 6 mars 2002 : Vae Victimis. Maintenant, vous aurez l'obligeance de me dire où se trouve la morale. Pour ma part, je suis de ceux qui l'ont vu périr sous les applaudissements qui ont accueillis le vote de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002. Il est vrai que dans l'hémicycle, personne ne se souvient plus de ce à quoi elle ressemble, la morale.

— Je vous trouve bien amer.

— Il y a de quoi, et encore : moi, je n'ai pas eu de clients qui ont subi les conséquences de cette loi. Je suis lâchement soulagé de n'avoir pas eu à leur expliquer la nouvelle en les regardant dans les yeux.

— Maître, je vous remercie, j'ai trop abusé de votre temps. Je vous laisse partir en vacances, vous l'avez bien mérité.

— Merci, chère lectrice, mais de grâce, je vous en conjure ! Ne m'appelez pas maître, quand je ne suis que votre très humble et très dévoué serviteur.

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Adresses utiles :

Le site de l'ANADAVI, Association Nationale des Avocats de Victimes de Dommages Corporels, avec la liste des avocats adhérents. Ils sont tous compétents en la matière et adhèrent en outre à des bonnes pratiques qui s'ajoutent aux obligations déontologiques communes à tous les avocats. Je précise que je ne suis affilié d'aucune manière à cette association, je serais plutôt de l'autre côté de la barre.

Le site de l'ANAMEVA, Association Nationale des Médecins Conseils de Victimes d'accident avec dommage corporel. Auxiliaires précieux des avocats, ils les assistent lors des expertises qui visent à établir la faute et le préjudice.

Suite du billet précédent : si celui-là posait les bases théoriques, nous allons passer à la pratique : que doit faire un blogueur quand il reçoit une mise en demeure, d'un particulier ou de l'avocat d'icelui ?

Retenez bien la formule : c'est la règle des trois P et des deux T :

Pas de Panique, Prudence, et une Tasse de Thé.

Pas de panique : si une telle lettre ne doit pas être prise à la légère, elle n'est pas synonyme d'Harmaguédon. La première urgence est de ne rien faire : pas de mise hors ligne précipitée, pas de fermeture du site. La personne qui vous envoie une telle lettre expose une demande, fondée sur des griefs. Pour décider de ce que vous allez faire, il vous faut déterminer avec précision les éléments-clefs : qui vous en veut, pourquoi, que veut-il, et est-il déterminé ? Enfin, dernière question : a-t-il raison ? Les réponses aux trois premières questions doivent découler de la lecture de la lettre. Sinon, il vous faudra demander des précisions. La réponse à la quatrième se déduira du courrier lui-même. Enfin, la cinquième question trouvera sa réponse sur mon blog, ou chez un confrère.

► A la question : "qui ?", la lettre est censée vous apporter une réponse claire. Soit la lettre émane de la personne concernée par vos écrits, soit de son avocat qui précisera au nom de qui il prend contact avec vous. Sachez que si une personne tierce se manifeste auprès de vous, vous pouvez l'envoyer balader. Quelle que soit l'affection sincère qu'elle éprouve pour son maire, son président, ou son voisin, elle n'a pas qualité pour vous demander quoi que ce soit ni pour agir en justice. Vous pouvez gratifier votre correspondant d'un cinglant "En France, nul ne plaide par procureur !" Lui non plus ne saura pas ce que ça veut dire.

► A la question "pourquoi ?", la lettre vous donnera comme réponse le billet concerné ; un avocat aura pris la peine de citer les passages précis concernés. Sinon, n'hésitez pas à poser la question par retour de courrier. Ce n'est pas à vous de faire le travail à sa place, quand même. Un simple "Je vous saurai gré de bien vouloir me préciser quels passages précis du texte que vous visez dans votre lettre vous estimez devoir me reprocher" suffit. De même, si le courrier ne précise pas ce qu'il reproche exactement à ce texte, demandez des précisions, notamment sur la qualification juridique. Ne donnez pas de piste à votre interlocuteur. Demandez-lui simplement "Pourriez-vous me préciser sur quels fondements juridiques vous fondez votre réclamation ? Ce point ne figure pas dans votre courrier et cette absence ne me permet pas de décider de la suite à donner à votre lettre."

► La question "Que veut-il ?" trouvera sa réponse en fin du courrier, généralement annoncé par les mots "je vous mets en demeure de...". Le plus souvent, c'est la suppression d'un ou plusieurs billets voire de toutes les mentions d'une personne ou d'un produit qui seront demandés. Parfois, c'est carrément une facture qui sera jointe à l'envoi : il y en a qui ne doutent de rien (j'en ai vu plusieurs exemples, certains émanant d'un avocat...).

Déjà, à ce stade, vous verrez clairement les principales données du problème qui ressortent expressément du courrier. Maintenant, jouons aux Sherlock Holmes, et voyons ce que la lettre nous dit tacitement, en trahissant son auteur.

► Est-il déterminé ? La personne qui vous contacte tente-t-elle un bluff ou est-elle prête à aller au procès ? C'est un élément essentiel à tenir en compte pour votre réaction. La divination judiciaire n'est pas une science exacte mais des indices peuvent vous guider.

- Déjà, c'est une lettre, pas une assignation en justice. Cela indique d'emblée qu'il est désireux de trouver une solution amiable, à tout le moins : vous mettez hors ligne et ça s'arrête là.

- Lettre AR ou e-mail ? C'est un deuxième indice. Une personne qui n'a pas voulu mettre 4,35 euro dans une lettre a peu de chance de vouloir en mettre 100 dans un huissier (au sens figuré, bien sûr, chers maîtres, rassurez-vous). Attention : l'e-mail peut aussi vouloir dire que la personne ne vous a pas identifié si vous bloguez anonymement. Evitez donc de donner en réponse des éléments vous identifiant. Elle aussi a le droit de jouer aux Sherlock Holmes.

- Courtois et précis ou bruyant et brouillon ? Le ton de la lettre en apprend beaucoup. Un interlocuteur sûr de lui n'a aucune raison de vouloir rouler des mécaniques pour vous impressionner. Il sera clair, précis, et poli. Même dans ses avertissements sur les conséquences d'un refus. Il n'aura pas peur d'aller au procès : si c'est un avocat, il est persuadé de gagner, ce qui veut dire client content et honoraires à la charge de la partie adverse (c'est vous, ça). Il n'aura pas envie de vous faire peur. Alors qu'au contraire, un interlocuteur qui bluffe aura tendance à en faire des tonnes : en vous inondant de références oiseuses, en en rajoutant dans le cumul des qualifications ("écrits injurieux et diffamatoires" est un grand classique) et vous promettra mille tourments judiciaires tout en restant vague dans leur nature exacte. C'est comme au poker : une grosse relance avec une main faible pour obliger les petits jeux et les petits joueurs à se coucher. Et ne croyez pas que parce que c'est un avocat, il n'osera pas faire de menaces sur du vent. Certains confrères usent et abusent de l'autorité que leur confère leur titre pour écrire une lettre tonitruante pour satisfaire le client et espérer que l'adversaire se "couchera" plutôt que faire face au coût d'un procès. Demandez à "Bio" Bix: il a reçu un courrier d'avocat le menaçant de poursuites en diffamation... deux ans après la publication du texte litigieux.

Et à ce propos, une petite incise. Il existe des règles déontologiques très strictes encadrant la prise de contact avec la partie adverse pour les avocats. Certains confrères oublieux de leurs colonnes de déontologie^[1] ne les respectent pas. Ces règles figurent à l'article 8 du Règlement Interieur National, applicable dans tous les barreaux. L'avocat doit notamment vous rappeler dans la lettre la possibilité que vous avez de consulter un avocat et vous proposer qu'il prenne contact avec lui. En outre, l'avocat doit s'interdire toute présentation déloyale des faits et toute menace (l'annonce de l'éventualité d'un procès n'étant pas une menace). Aidez-nous à assurer la formation continue obligatoire : si vous recevez une lettre agressive, manifestement infondée, faisant abstraction d'éléments empêchant toute poursuite, ou exigeant un paiement en échange de l'apaisement, portez plainte auprès du bâtonnier de ces avocats (lettre recommandée adressée au bâtonnier de l'Ordre où est inscrit l'avocat scripteur, avec copie du courrier et ce qui vous apparaît choquant : précisez que vous estimez que ce courrier est contraire à l'article 8 du RIN, ça l'impressionnera). Croyez-moi, ça calmera un avocat un peu trop excité ou pensant qu'il suffit de crier très fort pour vous faire capituler.

► A-t-il raison ? C'est la question la plus difficile, parce que la réponse ne se trouve pas dans la lettre. Vous trouverez, je l'espère du moins, des éléments de réponse dans mon billet Blogueurs et responsabilité (il y a un lien permanent dans la colonne de droite). Si la lettre vous indique des références de textes, allez les lire sur Légifrance.

C'est là que la Tasse de Thé vous sera utile (un Long Jing, infusé dans une eau à 85 °C pas plus : c'est plein de vitamine C, d'acides aminés et de catéchine).

Enfin, une fois que vous avez ces cinq réponses, il est l'heure de faire appel au dernier P : la prudence. Avant de faire quoi que ce soit, pensez aux conséquences, surtout une que vous devez garder à l'esprit : votre adversaire vous lit. Que vous lui répondiez, que vous parliez de votre mésaventure sur le site, tout ce que vous écrirez pourra être retenu contre vous, et le sera. Pensez donc avant tout au juge qui vous lira quand vous écrirez, et avancez comme le chat de Robert Merle, une patte en avant et l'autre déjà sur le recul.

Si vous vous sentez dépassé, faites appel à un avocat. Cela vous débarrassera du stress, et lui pourra engager des pourparlers tranquillement avec l'avocat adverse : les correspondances entre avocats sont couvertes par le secret professionnel et on peut tout se dire, ça reste entre nous. Alors que si vous, vous écrivez à l'avocat adverse, soyez sûr que votre lettre se retrouvera dans le dossier de la procédure.

Alors, si vous prenez contact avec la partie adverse, ne reconnaissez pas vos torts dans un geste d'apaisement : vous vous livrez pieds et poings liés. Ne niez pas non plus l'évidence. Gardez un ton réservé : "avant de me faire une opinion, j'ai besoin de ces précisions...".

Si, après cette méticuleuse analyse, vous avez la certitude d'être dans votre bon droit (prescription de trois mois, propos non diffamatoires ni injurieux car ne portant que sur les idées et les opinions publiques de la personne et non sur la personne elle même), par contre, faites une réponse ferme, expliquant les raisons de votre refus, textes et jurisprudences à l'appui, pour que l'adversaire comprenne qu'il a affaire à forte partie. Qu'ils y viennent, maintenant, avec leur assignation : vous êtes prêt. Si vous êtes visiblement en tort, soyez bon prince et accédez aux demandes légitimes (mais à celles-là seulement).

Ensuite, en parler ou pas ?

Le réflexe de beaucoup de blogueurs est de faire état de la lettre ou de l'assignation, en espérant faire du buzz. Le monde des blogueurs est solidaire et ça marche plutôt bien. Même si aucune réponse universelle n'est possible, j'aurais tendance à préconiser que oui. C'est une tactique efficace à long terme pour décourager ceux qui agitent des menaces voire citent en justice en espérant décourager la critique (oui, je pense à Yves Jégo) ou assignent en masse pour assurer la discrétion de leur vie privée. La technique est contre-productive par nature, outre les dégâts disproportionnés en termes d'image. Autant aider à le faire comprendre. Et taire l'info ne fera qu'encourager la pratique. Donc, a priori, sentez-vous libre d'en parler. Voyez si dans votre situation précise, il n'y a pas contre-indication.

La publication de la lettre ne pose pas de problème en soi, tant qu'aucun élément portant atteinte à la vie privée des personnes concernées ou de tiers n'est mentionnée (comme l'adresse personnelle, pensez à la caviarder) ou à un secret professionnel auquel serait tenu le destinataire. L'atteinte au secret des correspondances n'est un délit que si elle est commise de mauvaise foi, c'est à dire que la personne divulguant la lettre sait ne pas en être le destinataire. Attention toutefois aux commentaires que vous ferez (souvenez-vous : Tasse de Thé... heu, non, je veux dire Prudence), et aux commentaires qui seront laissés et qui peuvent dégénérer en injures. Une bienveillance à cet égard de votre part sera utilisé pour démontrer une intention de nuire de votre part.

Evitez absolument la provocation, l'agressivité gratuite, ou d'en faire des tonnes à votre tour (ce n'est pas parce que votre adversaire est au PS qu'il est un censeur stalinien, ou à l'UMP qu'il est un fasciste aux ordres du petit Voldemort). Répondez toujours à l'outrance par la modération : vous marquez des points pour un futur procès.

Voilà le B.A.BA de l'auto-défense juridique. Je ne donne dans ce billet qu'un aperçu furtif de la science du litige que maîtrise l'avocat. Accusez-moi de plaider pour ma chapelle, mais si c'est un métier, ce n'est pas par hasard. Mon dernier conseil sera donc très corporatiste : si vous avez un avocat en face, pensez sérieusement à en prendre un à votre tour.

Et puis une Tasse de Thé, c'est meilleur à deux.