Journal d'un avocat

Instantanés de la justice et du droit

Aller au contenu | Aller au menu | Aller à la recherche

Les leçons de Maître Eolas

Le droit compréhensible.

Fil des billets - Fil des commentaires

mercredi 15 août 2012

Pour en finir avec la laïcité

Quel jour meilleur qu’aujourd’hui, jour de l’Assomption et de Lugnasad, fête de Marie et de Diane Aventine, en plein Ramadan et à trois jours de l’Aid El Fitr, à mi chemin entre Chavouot et Roch Achana, Fête des strip-teaseuses et de la bière pour les Pastafariens (mais selon le Calendrier pastafarien, c’est tous les jours la fête des strip-teaseuses et de la bière), quel meilleur jour qu’aujourd’hui, à part peut-être le 9 décembre, pour vous parler de la laïcité ?

S’il est une notion mal comprise, ou plutôt que chacun comprend à sa guise, c’est celle-là. Or ça tombe bien, c’est une notion de droit. De pur droit, car elle a été instaurée par une loi, avant d’être reprise dans notre Constitution, loi qui pose des obligations et des interdictions à l’État et à ses citoyens. La laïcité n’est pas une notion politique, expression qui ne veut pas dire grand chose d’ailleurs, et au contraire, vous allez voir que la politique est précisément celle qui n’a eu de cesse de vouloir lui faire dire tout ce qu’elle ne dit pas. Bref, on est sur mes terres. Souffrez que je vous guide.

La Génèse

Si en France tout finit par des chansons, en droit, tout commence par de l’Histoire. L’Historien est le meilleur ami du juriste, et j’ose croire la réciproque exacte. Les deux se font d’ailleurs régulièrement tancer pour leur approche des faits volontairement dépourvue de passion et ont la curieuse sensation de se faire houspiller de bien faire leur travail.

Dans les sociétés antiques, la religion est au cœur de la société. Le culte des dieux et des ancêtres est le ciment social, et tout manquement à ce culte est très mal vu (voire un crime) car la survie de la société (la Cité, la tribu, la République) dépendant du culte des dieux, y manquer met toute la société en danger. Ainsi, la femme romaine adultère pouvait être mise à mort par le mari car susceptible de donner naissance à un enfant n’ayant pas le sang des ancêtres donc inapte à leur vouer un culte. Le dirigeant de la société est une figure centrale du culte (Pharaon et empereurs se voyaient déifier à leur mort) même s’il n’appartient généralement pas au clergé quand il y en a un. Chaque cité antique avait son dieu tutélaire (Jupiter Capitolin à Rome, Athéna à Athènes, Lacédémon à Sparte, qui porte le nom de l’épouse de ce dieu fils de Zeus).

Le christianisme va supplanter toutes les religions existantes dans l’Empire romain en moins d’un siècle (313 : édit de Constantin, le christianisme devient autorisé ; 382 : édit de Théodose : il devient religion officielle. Aucun lobbyiste n’a fait mieux depuis).

Dans un premier temps, le christianisme va reposer sur la distinction entre le spirituel et le temporel, ou théorie des deux glaives (qui comme vous le verrez est l’ancêtre de la laïcité). À l’Empereur le pouvoir temporel, la charge des corps, à l’Église la charge des âmes. Elle ne s’immiscera pas dans l’exercice du pouvoir temporel, hormis pour conseiller d’Empereur et le rappeler à l’ordre s’il s’éloigne des enseignements de Dieu. Tout allait pour le mieux dans le meilleurs des empires jusqu’en 476 où l’Empire disparut. Pas du jour au lendemain, bien sûr, mais des royaumes indépendants se constituèrent un peu partout dans l’ancien territoire, composé de peuples germaniques dont la plupart n’étaient pas catholiques (mais de nombreux étaient chrétiens ariens, une hérésie niant la divinité du Christ. L’Église fut fort près de disparaître en ce 5e siècle, et, pour faire simple, c’est son alliance avec un jeune roi belge, Clovis (Clovis est natif de Tournai, il est donc plus belge que Français ou Allemand) qui la sauva. L’Église ne va jamais oublier ce moment où elle a vu sa fin si proche. Son obsession va alors devenir unique : recréer l’Empire romain ou son équivalent, le seul de nature à assurer la paix, l’Empire étant le moyen, la paix, la fin. L’Église est d’ailleurs organisée jusqu’à aujourd’hui selon un modèle calqué sur l’administration romaine : une pyramide hiérarchisée avec les évêques dans chaque diocèse (qui est à l’origine une division de la province romaine), équivalent des vicaires, les archevêques au niveau de la Province (équivalent du Gouverneur), avec au sommet le Pape, équivalent de l’Empereur. Aujourd’hui encore, le Pape exerce seul le pouvoir législatif dans la Cité du Vatican.

Clovis va diviser le royaume entre ses fils, selon la coutume germanique, ce qui engendrera des guerres sans fin sous la dynastie mérovingienne (476-751), au point que l’Église appuiera une nouvelle dynastie franque, les carolingiens, dont le roi Charlemagne sera sacré empereur le 25 décembre 800, un peu par surprise. Cet évènement sera lourd de répercussion de par sa forme. Charlemagne en est sorti furieux. Il s’était rendu à Rome porter secours au Pape Léon III en mauvaise posture. Il ramena la paix civile à grand coups de glaives et lors de la messe de Noël, alors qu’il s’était agenouillé pour prier, le Pape lui a déposé la couronne sur la tête. En ce temps là, les symboles étaient puissants. En posant cette couronne, le Pape montrait au monde que c’était l’Église qui avait couronné l’Empereur, laissant entendre qu’elle pouvait le découronner. Elle se mettait en position de supériorité, et Charlemagne n’était pas du genre à accepter d’avoir un patron. C’est pourquoi mille ans plus tard, Napoléon Ier se couronnera lui même empereur sous le nez du Pape, pour lui signifier que cette couronne, il ne la doit qu’à lui même, et que s’il n’était pas content, il n’avait qu’à aller se faire mitre (le mot est apocryphe).

Las, Charlemagne n’apportera pas plus la paix que Clovis, reprenant la coutume désastreuse de diviser le royaume entre ses successeurs, ce qui aboutira en 843 à la division durable de l’Europe entre un bloc germanique à l’est et latin à l’ouest, la bande entre les deux étant l’objet de guerres incessantes. Quand je vous dirai que le Traité qui a ainsi divisé l’Europe a été juré à Verdun, vous savez désormais pourquoi tant de gens sont morts en 1916 pour prendre cette position dont l’intérêt stratégique ne justifiait pas de concentrer à elle seule 10% des morts de la Première guerre mondiale.

Revenons en à notre Église des premiers temps. La couronne impériale survivra aux carolingiens, et donnera naissance au Saint Empire Romain Germanique, qui ne nous concerne pas directement. La France connaîtra un statut à part. Disons que face à l’incapacité des rois temporels à instaurer cette fichue paix, l’Église va mettre fin à la séparation du spirituels et du temporel et va à la place adopter la théocratie pontificale. Le Pape s’arroge le droit de déposer un roi qui manquerait aux commandements de l’Église, se plaçant au-dessus de lui. Le conflit pape-empereur prendra la forme de la querelle des investitures et sera remporté par le Pape en 1077 à Canossa, où l’Empereur Henri IV dût attendre de manière humiliante 3 jours dans la neige avant d’être reçu par le pape pour le supplier de lever son excommunication.

Car l’image d’une France, “fille aînée de l’Église”, soumise docilement à Rome et au Pape est un cliché et une contre-vérité historique. Si la France fut la fille aînée de l’Église, ce fut le modèle adolescente turbulente qui dit merde à sa maman.

De fait, l’arrivée de la dynastie capétienne (987-1789 avec un reboot plutôt raté en 1815-1832) va ouvrir une longue période de conflit entre les rois de France, très jaloux de leurs prérogatives, et la papauté. Le conflit éclatera sous Philippe le Bel, qui s’arrogera le droit de taxer les biens de l’Église, et sera remporté par celui-ci, qui installera la papauté en Avignon pour la garder à l’œil. C’est la naissance du gallicanisme, courant durable qui mettra l’Église française dans une certaine autonomie par rapport au Pape (les évêques sont ainsi nommés par le roi), qui durera jusqu’à la fin du XIXe siècle. Bossuet, au 17e siècle, est un grand représentant de ce courant, et publie en 1682 les 4 articles gallicans. Les guerres de religion ne traduisent pas une prise de position théologique, l’Édit de Nantes en est la preuve.

Le XIXe siècle sera une période charnière. Il s’ouvre avec le Concordat de 1801 (encore en vigueur dans 3 départements : le Haut-Rhin, le Bas-Rhin et la Moselle, qui n’étaient pas Français en 1905) qui assure le libre exercice du culte et la rémunération des prêtres et évêques par l’État (oui, c’est encore le cas en Alsace-Moselle), que la Révolution avaient supprimés, mais exclut tout statut de religion officielle. Napoléon voyait dans la religion un élément de stabilité sociale mais croyait à la nécessité du pluralisme religieux, et se ferme avec l’adoption en 1870 de l’Infaillibilité Pontificale, qui proclame que le Pape est l’autorité suprême en matière de dogme, et oblige le gallicanisme à se soumettre ou à devenir hérésie. C’est cette doctrine qui mettra en branle le mouvement républicain anticlérical qui aboutira à la loi de 1905.

L’Exode

La loi de 1905, loin d’être une victoire anticléricale, est un texte de compromis. Voulu par Emile Combes, portée par Aristide Briand, rapporteur du texte, combattu à sa droite par les conservateurs et les royalistes et à sa gauche par les guesdistes et l’aile gauche du PSF (mentionons Maurice Allard qui voulait aller jusqu’à interdire le port de la soutane), partisans d’un texte beaucoup plus radical, il sera sauvé par le soutien de jean Jaurès qui se ralliera à la position modérée de Briand. L’Assemblée nationale a mis en ligne un dossier très complet avec l’intégralité des débats.

La Sainte Parole

Nous voici donc à la laïcité. Que dit-elle, cette loi ? Commençons par ce qu’elle en dit pas : laïcité. Ce mot est totalement absent de la loi. 

Laïc est un terme signifiant au départ qui n’appartient pas au clergé ou à un ordre religieux. Il ne signifie pas athée (tout catholique pratiquant qui n’a pas reçu le diaconnat est un laïque), juste extérieur à l’Église. 

Tout tient en deux articles, qui ne peuvent être lus séparément. Mais elle commence par un titre. “Loi portant séparation des Églises et de l’État”. Ce pluriel est important. DES Églises. Même si l’Église catholique était visée, elle concerne toutes les religions (le mot Église était employé en ce sens, le mot religion ne l’a supplanté que par la suite). Elle n’abroge pas le Concordat, qui a été dénoncé en 1904.

Voici ses articles 1er et 2, qui contiennent toute l’essence de la loi.

ARTICLE PREMIER. - La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public.

ART. 2.- La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l’État, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes. Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons.

Les reste de la loi, que vous pouvez lire ici, règle le sort des biens immobiliers, des établissements dissous, et la police des cultes. Notons les articles 31 et suivants qui font des délits le fait d’user de voies de fait pour contraindre ou empêcher quiconque d’exercer librement son culte, entraveront par les mêmes moyens le déroulement de l’exercice d’un culte, et pour un ministre d’un culte le fait d’outrager ou diffamer une personne exerçant une mission de service public ou appelant à la sédition ou à la violence dans un prêche.

La loi commence par proclamer la liberté de conscience, et s’oblige à garantir le libre exercice des cultes. C’est à dire que la République est tenue de mettre en œuvre les moyens protégeant ce libre exercice. Ainsi, une procession sur la voie publique est légale, mais encore la République doit assurer la sécurité et l’ordre de cette procession, en fermant la rue à la circulation, et installant les déviations nécessaires. De même que la force publique doit écarter toute manifestation visant à empêcher l’exercice d’un culte, comme l’irruption d’une foule au milieu d’un office. L’ordre public, tel qu’apprécié par l’administration sous le contrôle du juge, peut justifier que certaines manifestations du culte soient interdites ou cantonnées à certains lieux. C’est aussi ce qui justifie que l’État puisse effectuer à ses frais des travaux de voirie permettant la circulation et le stationnement aux abords d’un édifice de culte sans subventionner illégalement un culte (dès lors que quiconque peut utiliser ces infrastructures librement : vous pouvez vous garer sur le parking d’une église ou d’une mosquée, même à l’heure du culte).

La loi impose ensuite à la République une obligation de neutralité religieuse, notamment financière. Pas de subvention du culte, même indirecte, pas de statut privilégié d’un culte. Le Conseil d’État a tiré les conséquences de cette obligation en en déduisant une obligation de neutralité des agents de l’État. Un fonctionnaire ne peut porter dans l’exercice de ses fonctions un signe ostensible religieux (juge portant le hidjab, policier portant la kippa), de même qu’un bâtiment public ne peut arborer aucun signe religieux (sous réserve du statut des édifices de culte antérieurs à 1905).

Les termes “La République ne reconnait aucun culte” est souvent mal interprété par des partisans d’une laïcité tenant plus de l’athéisme d’État comme signifiant qu’aucun culte n’a la moindre valeur à ses yeux. C’est une erreur grossière, incompatible avec l’article 1er. Cette phrase exclut simplement que toute religion ait le statut de religion d’État, ou jouisse de privilèges que n’auraient pas les autres.

Le Conseil d’État a eu l’occasion de rappeler le sens et la porté de la laïcité, à la suite de la controverse dite du “foulard islamique”, qu’on appelait à l’époque du terme persan Tchador. Cette affaire est à mon sens emblématique. Elle est une défaite de la laïcité, non parce qu’on n’a pas réussi à empêcher ces jeunes filles de porter le hidjab, mais précisément parce qu’on a fait tout ce que les auteurs de la loi de 1905 voulaient éviter.

En septembre 1989, trois lycéennes d’un établissement de Creil se sont présentées revêtues de ce foulard peu discret ce qui mit la République en émoi (il faut dire que Jean-Marie Le Pen avait fait 14% à la présidentielle l’année précédente). La direction de l’établissement refusa de les recevoir si elles n’enlevaient pas ce foulard, elles refusèrent, au nom de leur foi. Controverse nationale, les uns disant que le libre exercice du culte leur permettait de porter ce voile qu’aucune loi n’interdisait, les autres disant que la laïcité s’opposait à ce qu’un voile islamique fût porté dans une école républicaine (on ne m’enlèvera pas de l’idée que c’est parce que ce voile était islamique que le problème s’est posé). Le ministre de l’éducation nationale a donc saisi le Conseil d’État pour avis, espérant obtenir de la plus haute juridiction administrative sa bénédiction pour excommunier les élèves.

Perdu. Dans un avis du 27 novembre 1989, le Conseil d’État rappelle l’évidence : l’obligation de neutralité ne s’applique qu’aux agents, et en aucun cas aux usagers du service public, protégés par l’article 1er de la loi de 1905. La seule limite est l’ordre public (pas de provocation, de pression, de prosélytisme ou de propagande), et les obligations légales auxquelles sont tenus les élèves, notamment celle d’assiduité. Le port du foulard ne doit pas empêcher de suivre des cours, et bien sûr des motifs religieux ne permettent pas de refuser telle partie de l’enseignement, sinon, des sanctions disciplinaires sont encourues. Lisez tout l’avis, il est très clair. Enfin, pas tant que ça, puisque les tenants de la ligne dure ont vu dans le mot “ostentatoire” leur Salut : le hidjab étant ostentatoire, il était selon eux licite de l’interdire (alors même que le Conseil d’État ne mettait dans ce mot qu’un moyen pour atteindre une fin illicite : la provocation, la pression, la propagande et le prosélytisme).

Le mal était fait, car porter le hidjab était devenu un acte de rébellion. Si en 1989, 3 jeunes filles s’étaient présentées portant ce fichu, à la rentrée 1994, c’est 300 jeunes filles qui l’arboraient. Le ministre de l’éducation de l’époque, François Bayrou, prit une circulaire “ligne dure” interdisant le port du hidjab comme étant un signe ostensible illicite en soi. Des sanctions disciplinaires furent prononcées allant jusqu’à l’exclusion, qui toutes ou presque furent annulées en justice pour violation de la laïcité (certaines furent confirmées car les élèves refusaient de participer aux classes de sport pour des motifs religieux, ce qui est illicite). Avec en attendant autant de jeunes filles mineures privées d’éducation illégalement. Le désastre était complet. Et Jean-Marie Le Pen fit 15% l’année suivante.

Complet ? Non, le pire est toujours possible, et il prit la forme du président Chirac, qui, après avoir été confronté à Jean-Marie Le Pen au second tour en 2002, relança le débat et fit voter une loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. Cette loi ne s’applique qu’aux élèves des écoles publiques (pas privées et privées sous contrat) et, votée par une large majorité, n’a pas été soumise au Conseil constitutionnel. Sa conformité au principe constitutionnel de laïcité n’a donc jamais été vérifiée, aucune QPC n’ayant à ce jour été déposée. En attendant, les juges administratifs n’ont d’autre choix que de valider les mesures qu’ils jugeaient illégales auparavant. Et comme — ô surprise ! — cette loi n’a pas réglé le problème mais n’a fait qu’exacerber les tensions et pousser à la surenchère les candidats au martyr républicain, et que le Front national garde des scores flatteurs, ce sera au tour du niqab de passer dans le collimateur du législateur, avec la loi tartuffienne de dissimulation du visage dans l’espace public, que tout le monde appelle la loi anti-niqab sauf le législateur qui l’a voté pour interdire le niqab, qui dit bien que ça s’applique à tout le monde sauf une longue liste d’exceptions qui ne laisse de fait que le miqab de concerné. Et le désastre est à présent complet car l’intolérance est désormais du côté de la République qui se targue de promouvoir la tolérance. Et Marine Le Pen fit 18%.

Revenons-en à l’Église catholique.

Celle-ci a pris à plusieurs reprises des positions conservatrices sur des questions relatives à la famille. Elle ne cache pas son opposition au mariage homosexuel et à l’adoption par des parents de même sexe. À l’occasion de la fête de Marie (qui est aussi la fête des familles), une proposition de prière bien anodine à mis le feu aux poudres des anticléricaux, qui ont visiblement cru que les catholiques appelaient à ce que la foudre divine frappât les homosexuels et les partisans du mariage et de l’adoption homosexuels. Abstraction faite de l’habituelle vulgate anticalotine qui ne présente aucun intérêt, pas même celui de la nouveauté, un argument récurent était que la séparation de l’Église et de l’État (notez le singulier) interdisait à l’Église de se mêler de questions politiques comme le vote prochain d’une loi sur le sujet.

Errare humanum est, perseverare diabolicum. Cette affirmation est on ne peut plus fausse. Alors je m’adresse à vous, pauvres brebis égarées. Relisez la loi de 1905. Elle n’interdit nullement à quelque culte que ce soit de se mêler de politique. La liberté d’expression s’y oppose même frontalement. Tout culte peut, par la voix de ses représentants, prendre publiquement position sur tel ou tel projet de loi, et même appeler ses fidèles à exercer leur vote de façon à permettre le succès ou au contraire faire échec au vote d’une loi. La République vit de la confrontation pacifique des idées, et cette confrontation n’a de sens que si celles contraires aux nôtres peuvent s’exprimer. Il est tentant de disqualifier l’adversaire par un argument dit ad hominem : “peu importe ce que vous dites, je vous dénie le droit de le dire en raison de ce que vous êtes”. Ça tient en un tweet et ça ne donne pas d’ampoule au cerveau. Mais si vous le relisez, vous verrez l’incompatibilité avec la démocratie.

Pour information, aucun ministre du culte, aucun religieux même d’un ordre reclus comme un moine ou une nonne n’est de ce fait privé du droit de vote (ils peuvent notamment l’exercer par procuration). Il y a eu des abbés députés dans l’assemblée qui a voté la loi de 1905. Ils sont citoyens à part entière, comme vous et moi. Au nom de quoi leur dénierait-on le droit à la parole en République ? Et comment justifieriez-vous ce traitement différencié au regard de la laïcité de la république ? Cette prière là, qui se mêlait de politique, l’auriez-vous aussi condamnée au nom de la laïcité ? La République a récompensé et honoré son auteur.

La laïcité de la république n’est pas la prohibition du fait religieux dans l’espace public. Ceux qui disent qu’ils n’ont rien contre les religions à condition qu’elles s’exercent dans un cadre strictement privé, généralement restreint au domicile et aux établissement du culte, portes dûment closes, mais désapprouvent tout signe indiquant la croyance religieuse de celui l’arbore dans la rue, deux-là ne respectent pas la laïcité. Une loi réalisant leur désir violerait la laïcité, en restreignant arbitrairement l’exercice d’un culte pour des raisons n’ayant aucun lien avec l’ordre public (la vue d’une kippa ou d’un hidjab ne trouble pas l’ordre public, même si elle vous trouble vous ; dans ce cas ce n’est pas la religion le problème mais votre intolérance).

Cette liberté ne bride en rien la vôtre. Pas plus que vous ne pouvez interdire à l’Église de s’exprimer, elle ne peut vous interdire de répliquer au nom du respect de ses croyances (notez qu’elle ne le fait pas). Alors répliquez aux arguments de l’Église plutôt que de vous réfugier derrière un texte pour tenter de lui interdire de parler. Expliquez-lui, expliquez aux catholiques en quoi, selon vous ils se trompent (aux dernières nouvelles, 45% le savent déjà). Et laissez cette pauvre laïcité tranquille. On lui a déjà bien fait du mal ces dernières années.

mercredi 6 juillet 2011

Pour en finir avec la binationalité

Quelques mots sur un sujet qui me tient à cœur, car outre le fait qu’il me concerne de très près, il s’agit d’une utilisation, pour ne pas dire d’une instrumentalisation d’un concept juridique à des fins politiques peu ragoûtantes. En somme, tout pour me déplaire.

Il s’agit du concept de binationalité. C’est depuis longtemps la Nemesis du Front national, et une récente polémique liée à la Fédération Française de Football lui a donné une apparence de légitimité, à tel point que l’UMP a cru devoir se saisir du sujet, avant de faire piteusement machine arrière, réalisant l’irréalisme d’une éventuelle intervention législative, pour les raisons que je vais vous exposer.

D’entrée, posons un point essentiel : la binationalité, ça n’existe pas. Le mot est un abus de langage de pour désigner des personnes ayant deux nationalités ou plus (les cas de cumul au-delà de trois sont rares, mais théoriquement pas impossibles).

Donc il ne nous reste que la nationalité. Mais la nationalité, qu’est-ce donc ?

C’est une notion juridique, d’apparition récente, mais qui s’inspire largement de la citoyenneté antique des cités grecques et latines (d’où l’usage répandu du terme “citoyen” sous la Révolution). Elle est apparue en France quand le monarque a cessé d’être l’unique ciment de la France. En effet, jusqu’à la Révolution, quand bien même le Français était la langue officielle, chaque province parlait son patois, avait ses lois locales (droit coutumier d’origine germanique au nord, droti écrit d’origine romaine au sud), ses unités de mesure, et même la religion n’était pas unique, la France étant un des rares pays d’Europe où vivaient des catholiques et des Protestants. Mais tous étaient sujets du roi. Quand le roi a disparu, on lui a substitué l’État, et les sujets sont devenus citoyens.

La nationalité est donc un lien juridique et politique qui rattache un individu à un État souverain. C’est donc l’État souverain qui décide qui est un de ses nationaux. C’est sans doute l’expression la plus pure de sa souveraineté, car elle ne suppose pas l’accord d’un autre État.

Au XIXe siècle est apparu un courant de pensée qui a voulu faire de la Nation quelque chose de plus, une communauté de destins, un lien quasi mystique d’une communauté humaine avec une entité évanescente. Ernest Renan a écrit de très belles lignes sur la question. Mais ce courant philosophique qu’est le nationalisme n’est que cela, un courant philosophique auquel nul n’est tenu d’adhérer. Georges Brassens a chanté que le jour du Quatorze-Juillet, il restait dans son lit douillet, car la musique qui marche au pas, cela ne le regardait pas, ajoutant non sans raison qu’il ne faisait pourtant de mal à personne, en n’écoutant pas le clairon qui sonne. Georges Brassens était pourtant aussi Français que Renan. La nationalité est donc un lien de droit entre un Etat et ses citoyens, et ce n’est rien d’autre.

La nationalité a donc des conséquences juridiques. La minimale est que le national a le droit de rentrer à tout moment sur le territoire de l’État dont il a la nationalité. Dans les démocraties, la nationalité ouvre en outre les droits politiques que sont la participation à la vie publique par le vote et l’éligibilité. Il est de tradition également que l’État accorde à ses nationaux la protection consulaire, c’est à dire qu’un citoyen ayant des problèmes dans un État étranger sera aidé dans ses démarches par la représentation française dans ce pays (cela peut aller de la délivrance d’un titre permettant de rentrer en France en cas de vol de passeport jusqu’à une assistance juridique en cas de poursuites pénales). La France respecte cette tradition et le fait plutôt bien.

Les règles d’attribution de la nationalité sont fixées librement par chaque État. On se réfère souvent à deux types de règles : le droit du sang (jus sanguinis en latin) et le droit du sol (jus soli). Le premier donne à l’enfant la nationalité de ses parents, le second donne à l’enfant la nationalité du pays où il est né. Le droit français a recours a un mélange des deux, que j’ai détaillé déjà dans cet article et donc la relecture sera utile ici. Retenons d’ores et déjà et une bonne fois pour toute que la seule naissance en France ne donne pas la nationalité française. Que je sache, elle ne l’a jamais donnée, mais j’avoue m’être peu intéressé aux textes antérieurs à 1927.

Comme vous le voyez, chaque Etat décide souverainement qui est son national et qui ne l’est pas. Il fixe des règles générales d’attribution de la nationalité et peut l’attribuer discrétionnairement au cas par cas. En outre, il est de tradition française, et cette tradition sera très probablement protégée par le Conseil constitutionnel, qu’il n’existe qu’une seule sorte de Français. Tout comme il faut qu’une porte soit ouverte ou fermée, on est Français ou on ne l’est pas.

Et vous avez désormais en main les données du problème. Quand un citoyen français a une autre nationalité, deux souverainetés se heurtent, et aucune ne peut l’emporter. L’autre Etat a tout autant que la France le droit de décider qui sont ses ressortissants, et le législateur français n’a aucun pouvoir pour limiter la transmission de cette autre nationalité. Qui n’est tout simplement pas son affaire. Pour la France, l’intéressé est Français, point. Il a droit à un passeport français, a le droit de vote et d’éligibilité, et est accessible à tous les emplois publics, y compris ceux supposant l’exercice d’une parcelle de la souveraineté : diplomate, ou juge par exemple (mais pas avocat).

Prenons l’exemple d’une Française, Simone, qui a épousé Hveghi, un Syldave des œuvres duquel naît un fils, Gustave-Wladimir.

Le Code civil syldave, très proche du Code civil français, prévoit en son article 18 qu’est Syldave l’enfant dont un des parents au moins est syldave. Gustave-Wladimir, dont le père est Syldave, est donc Syldave d’origine (rappelons qu’être Syldave d’origine n’est pas la même chose qu’être d’origine syldave). Le Code civil français prévoit, en son article 18 (je vous dis que les deux codes sont très proches) qu’est Français l’enfant dont un des parents au moins est Français. Donc Gustave-Wladimir est Français d’origine.

Il n’est pas franco-syldave, ni syldavo-français. Il est Français. Et il est Syldave. Aux yeux de la Syldavie, il est Syldave. Il aura donc un passeport syldave et pourra, l’âge venu, voter aux élections du pays du Pélican noir, s’ y présenter comme candidat[1], devenir ambassadeur, consul, ou juge à la Cour suprême de Klow. Aux yeux de la France, il est Français. Il aura donc un passeport français, et pourra l’âge venu, voter aux élections, s’y présenter comme candidat, devenir ambassadeur, consul, ou magistrat. Il n’aura pas la moindre limitation à ses droits du fait qu’il a aussi la nationalité syldave, tout comme le droit syldave ne limite en rien ses droits du fait de sa nationalité française.

Si un jour le député Syldave de Dbrnouk Lhiönel Lhukka, que l’on sait politiquement proche des idéaux du Front Bordurien, faisait voter par le parlement Syldave une loi interdisant de cumuler la citoyenneté syldave avec une autre nationalité, cette loi syldave se heurterait à la souveraineté française. La France a décidé que Gustave-Wladimir était français, et la Syldavie n’a pas son mot à dire là-dessus. En outre, si la loi française permet dans certains cas de renoncer à sa nationalité française, c’est seulement si l’intéressé le demande lui-même. Et Gustave-Wladimir n’en aurait absolument pas envie. Tout ce que pourrait faire la Syldavie, ce serait lui refuser la nationalité syldave. Mais le but avoué du député Lhukka n’est pas de diminuer le nombre de syldaves (la Syldavie n’a que 642 000 habitants) mais d’interdire que les Syldaves aient une autre nationalité. C’est à dire de mettre son nez dans les affaires des autres Etats.

Le problème serait le même en France, mais heureusement, l’hypothèse ne se pose pas, on n’a pas un clown comme Lhiönel Lhukka qui proposerait un truc similaire. N’est-ce pas ?.

Tout ce que pourrait faire la France, et c’est ce que visent les députés de la droite dite populaire, c’est s’attaquer aux Français par acquisition, ceux qui ne naissent pas Français mais le deviennent. En grande partie, revoici le droit du sol, les enfants de parents étrangers (tous deux étrangers, par hypothèse, sinon ils seraient français de naissance) nés en France et y ayant résidé le temps nécessaire pour pouvoir prétendre à la nationalité. Ceux là devraient, pour pouvoir acquérir la nationalité française, renoncer préalablement à leur nationalité d’origine.

Et on se casse à nouveau les dents sur la souveraineté des États étrangers. Quid si l’État en question ne prévoit pas la possibilité de renoncer à cette nationalité (il me semble que c’est notamment le cas du droit marocain) ? On aura des enfants né en France, y ayant grandi, voire y passant toute leur vie, mais qui ne seront jamais Français à cause d’une loi votée dans un autre pays. Tandis que son voisin, lui, aura la nationalité française dès l’âge de 13 ans. En somme, la nationalité française dépendra de la loi d’un État étranger. Et dire que la droite populaire se prétend soucieuse de la souveraineté de la France.

Cette idée ne peut à mon sens pas passer. Car on l’a vu, le législateur français ne peut rien dans le cas des enfants français d’origine qui ont également une autre nationalité de naissance. Donc on aurait des cas d’enfants nés à l’étranger d’un parent français ayant la nationalité française et une autre, sans qu’ils aient jamais à mettre les pieds sur le sol français, et d’autres enfants nés en France et n’ayant vécu que dans ce pays, qui, parce qu’ils sont nés de deux parents étrangers, ne pourraient jamais de leur vie avoir la nationalité française. L’égalité est un droit de l’homme a valeur constitutionnelle, pas un tag sur les murs de nos mairies.

Sans parler de la haïssable idée qui sous-tend ce piètre débat qu’il y aurait des Français moins bons que d’autres, car ils seraient contaminés par un élément d’extranéité. Où l’on voit que dès qu’on parle de nationalité, la xénophobie n’est jamais loin.

Il serait peut-être temps que les députés de la droite populaire sauf dans les sondages se souviennent que le peuple les a élu pour représenter la Nation, et pas pour décider qui en fait partie.

Un mot pour finir sur les joueurs de football, puisque la polémique est née de là.

L’entraîneur de l’équipe de France se plaignait que les centres de formations situés en France formassent des jeunes gens à devenir footballeurs professionnels pouvant prétendre à jouer en équipe nationale mais qui, du fait qu’ils avaient une deuxième nationalité, optaient finalement pour le maillot de cet autre pays.

Nous sommes en présence d’un faux débat typique. Le problème concerne non pas la France mais la Fédération française de football, association loi 1901, affiliée à une structure privée internationale, la Fédération Internationale de Football Association (FIFA). C’est le règlement édictée par cette même FIFA qui décide qu’un joueur qui a joué une fois un match officiel (un match amical ne compte pas) dans une équipe nationale ne peut plus jamais jouer dans une autre équipe nationale, peu importe qu’il ait la nationalité de cette autre pays avant d’endosser le maillot ou qu’il l’acquière par la suite. La loi française n’a pas à se soucier des problèmes internes d’une association à but non lucratif (Ah ! Ah !), quelle que soit la popularité du sport qu’elle promeut. J’ajoute qu’en l’état des choses, un joueur de football formé en France ayant deux nationalités qui se verra proposer de porter le maillot de l’équipe de France ou d’un autre pays préférera toujours l’équipe de France. Pas tant pour le prestige, mais parce que l’équipe de France fait en principe toutes les coupes du Monde et d’Europe. Les autres grandes nations du foot ont leurs propres centres de formation qui fonctionnent bien, merci pour eux, il n’y a pas d’enfant franco-brésilien formé en France qui ait opté pour le maillot jaune. Donc le choix d’aller jouer dans une autre équipe sera un choix par défaut, pour ne pas dire par dépit, car les portes de l’équipe de France leur seront fermées. Que le sélectionneur de l’équipe de France souhaite que les joueurs qu’il écarte définitivement ne puissent jamais se retrouver face à son équipe un jour est compréhensible. Tout comme il pourrait souhaiter que l’équipe adverse joue avec des boulets attachés aux pieds, je crois que l’équipe de France en aurait en effet besoin.

Mais la loi française n’a pas à faire de ses rêves une réalité, au prix de la complication de la vie de milliers d’enfants qui n’ont jamais eu l’intention de jouer au football autrement que pour s’amuser

Notes

[1] La Syldavie est devenue une monarchie parlementaire sous le règne éclairé de Muskar XII, en vue de son adhésion à l’Union Européenne.

lundi 25 avril 2011

vademecum de la garde à vue 2.0

Bonjour mes amis. Un peu plus d’une semaine après l’irruption par effraction des droits de la défense dans nos commissariats et gendarmerie, semaine que j’ai en grande partie consacrée à des permanences pour faire face à la mobilisation que cela impose. J’en ai tiré quelque expérience et quelques enseignements, et il est temps de faire un point tous ensemble.

Le début d’une intervention en garde à vue commence comme à l’époque de l’Âge des Ténèbres, cette époque légendaire où les avocats étaient tenus à l’écart des gardes à vue. Un coup de fil de la permanence, l’adresse d’un commissariat, le nom d’un gardé à vue, un numéro de téléphone, le nom de l’Officier de Police Judiciaire en charge du dossier. On confirme à la permanence qu’on y va, elle envoie un fax avec notre nom pour confirmer notre désignation. Nous appelons l’OPJ pour nous assurer que notre client est disponible (il peut avoir demandé à voir un médecin, ce qui à Paris, se fait généralement par une visite à l’Hôtel Dieu, et quand le car de ramassage passe, le gardé à vue doit partir). Tout va bien, le client est là, l’OPj nous attend ? We have a go.

C’est dès l’arrivée au commissariat que les choses changent. En effet, les commissariats ont reçu des instructions du parquet leur disant d’appliquer les dispositions de la loi du 14 avril 2011, par anticipation, et en toute illégalité, puisque cette loi n’est pas en vigueur, et n’est pas conforme à la décision de la Cour de cassation du 15 avril 2011, qui ne permet aucune restriction à l’accès au dossier par l’avocat.

Si l’OPJ doit toujours nous notifier la nature des faits, la date et l’heure présumée de leur commission, il doit également, à notre demande, nous présenter le procès verbal de notification des droits. Ce document a pour intérêt de nous indiquer l’identité complète de notre client, notamment ses coordonnées personnelles, à noter pour la suite. S’il a demandé un avis famille, demandez s’il a été fait, le gardé à vue voudra sûrement le savoir.

C’est à ce moment qu’il convient de demander, courtoisement, à avoir accès au dossier, notamment, mais pas seulement, les PV d’interpellation et d’audition du plaignant et des témoins. On vous le refusera. Dégainez aussitôt votre feuille d’observations et mentionnez ce refus. Vous avez ouvert un boulevard pour une action en nullité de la procédure.

La police a pris l’habitude, je suppose que cela fait partie des instructions reçues, de notifier le droit à l’entretien avec un avocat et le droit à l’assistance comme deux droits séparés. Il peut arriver que l’OPJ vous précise, sans rire, que le gardé à vue souhaite un entretien d’une demi heure avec un avocat n’ayant pas accès au dossier, mais souhaite en revanche être laissé seul et sans assistance pendant les auditions où ses propos vont être recueillis. Bon, c’est de bonne guerre. Au cours de l’entretien, expliquez bien comme il faut au gardé à vue qu’il peut demander à ce que vous restiez à ses côtés pendant l’entretien pour le conseiller et intervenir si l’audition se déroule mal — j’y reviendrai. Précisez bien que c’est gratuit, à un gardé à vue pour outrage à agent qui avait posé la question, les policiers ont répondu “je ne sais pas”. Ce qui est d’autant étrange que les policiers outragés ont, eux, demandé à bénéficier de l’assistance d’un avocat commis d’office, et avaient l’air parfaitement au courant de la gratuité pour eux de cette intervention. Le surmenage, sans doute.

Le gardé à vue, ainsi éclairé, vous confirmera s’il souhaite bien bénéficier du tête à tête à huis clos avec l’OPJ ou si tout compte fait votre présence lui apparaît souhaitable. S’il change d’avis (ce qui arrive dans environ 100% des cas), mentionnez-le sur votre feuille d’observations.

Le contenu de cet entretien est totalement bouleversé par rapport à celui de l’Âge des Ténèbres. Auparavant, les faits ne devaient pas être abordés. Inutile et pas le temps. C’était un cour accéléré de procédure pénale : qu’est-ce qu’une garde à vue, qu’est-ce que le délit qu’on lui reproche (une escroquerie ou un recel, ce n’est pas évident à comprendre), que peut-il se passer à la fin de cette garde à vue (remise en liberté avec ou sans convocation, défèrement pour placement sous contrôle judiciaire, comparution immédiate ou mise en examen), et s’assurer que la garde à vue se passait dans des conditions normales (cet aspect n’a pas disparu, les anomalies doivent être notées : repas, client qui grelotte de froid, etc). Désormais, les faits doivent être abordés pour préparer l’audition. Attention, en garde à vue plus que jamais, le client aura la tentation de vous mentir, de minimiser les faits. Parce qu’une seule question lui brûle les lèvres, et vous l’entendrez sans doute à chaque fois : “Vais-je finir en prison et combien je risque ?” Gardez toujours à l’esprit qu’entre ce que vous dit le client et ce qu’il déclarera lors de l’audition, il peut y avoir des changements. Visage de Sphinx.

S’agissant des auditions, l’OPJ vous indiquera l’heure à laquelle il pense procéder. Ce sera juste après l’entretien de garde à vue, le plus souvent, mais parfois une perquisition doit avoir lieu et nous n’avons pas à y assister, puisque les déclarations de nos clients n’ont pas à être reçues à cette occasion. Rappelez-leur que tout ce qu’ils ont à dire quand on leur présente un objet, c’est si c’est à eux ou pas. Voire rien du tout, droit de garder le silence. Notons que le Bâtonnier de Paris ne partage pas mon opinion là-dessus et estime que l’avocat doit pouvoir assister à la perquisition. Comme je ne saurais avoir raison contre mon Bâtonnier bien-aimé, je vous invite à demander à assister à la perquisition et à mentionner le refus qui vous sera immanquablement opposé.

Une question se pose : faut-il porter la robe lors de ces auditions. L’Ordre des avocats de Paris répond par la négative, mais sans en donner les raisons. Je disconviens respectueusement. L’article 3 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que nous portons notre costume “dans l’exercice de nos fonctions judiciaires”. Or la garde à vue fait à présent partie intégrante de la procédure. En comparution immédiate, elle constitue même la totalité du dossier sur lequel s’appuie le parquet. En outre, en audition, nous défendons, nous sommes avocats. La robe me paraît s’imposer. Je la mettrai donc en ce qui me concerne et vous encourage à faire de même.

Au cours de l’audition, nous sommes assis à côté de notre client, comme dans un cabinet de juge d’instruction, en somme. La différence est que les bureaux des policiers sont généralement communs à trois fonctionnaires, qui parfois travailleront sur leurs propres dossiers. J’ai eu ainsi à assister un gardé à vue tandis que derrière moi une plaignante déposait sa plainte, et qu’à ma gauche, deux policiers discutaient boulot. Avec en prime une radio en fond sonore (Chante-France). Ça demande une certaine capacité de concentration.

Parfois, vous serez placé de façon à pouvoir lire le PV en cours de rédaction. C’est une bonne place, puisque cela vous permet d’intervenir si vous constatez une erreur ou un oubli. Ignorez les fautes d’orthographe, c’est vexant et un PV sans faute d’accord du participe passé devrait selon moi être annulé pour vice de forme.

À cette occasion, vous découvrirez avec effroi que les PVs sont tapés avec un logiciel de traitement de texte spécial fonctionnant sous MS-DOS. Tellement dépassé qu’il n’intègre même pas la souris. Ainsi, un simple copier-coller suppose pas moins de 11 opérations au clavier, j’ai compté. Mon téléphone a un traitement de texte plus perfectionné.

Durant l’audition, vous devez être stylo à la main, avec à portée de la main votre feuille d’observations pour ce que vous voulez voir mentionné au dossier, et un carnet de notes pour tout ce que vous souhaitez noter à votre attention pour plus tard. Attention à ne pas confondre.

Vient enfin la question centrale : intervenir ou se taire ? La réponse est bien sûr : intervenir chaque fois qu’on l’estime nécessaire. Nous exerçons les droits de la défense, par Portalis ! Cela provoquera des incidents, parce que les instructions du parquet, se référant à une disposition de la loi du 14 avril 2011, affirment que l’avocat doit rester taisant.

À cela je répliquerai que la loi du 14 avril 2011 n’est pas entrée en vigueur, c’est pour le 1er juin. Et qu’à cette date, nous pourrons contester cette disposition par la voie d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (l’opposition n’ayant pas cru utile de soumettre cette loi au contrôle de constitutionnalité) et devant les juridictions en soulignant qu’elle viole manifestement l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et est contraire aux arrêts de la Cour de cassation du 15 avril qui exige que les droits reconnus par la Convention soient réel et effectifs ; or la Convention n’exige pas la présence d’un avocat comme une plante verte. Que le parquet n’a aucun droit et encore moins de légitimité à limiter l’exercice de la défense. Bref, il n’y a aucune base légale solide pour nous imposer le silence, et il est hors de question que nous l’acceptions.

Pourquoi et quand intervenir ?

À bon escient, bien sûr. Il est hors de question de répondre à la place du client. Sauf à accepter d’être condamné à sa place. Nous devons intervenir si le ton du policier est déplacé (n’hésitez pas à noter sur vos observations les sarcasmes de l’OPJ qu’il oublierait de noter au PV), ou si la question est piégeuse. Ainsi, je n’ai aucun problème de principe à ce que mon client réponde sur ce qu’il a vu ou entendu, dit, ou fait. Mais je refuse qu’il réponde à des questions du style “Pourquoi M. Machin dit-il que c’est vous qui avez commis les faits ?” Cette question est manifestement destinée à M. Machin, mon client n’est pas télépathe, ce n’est pas parce que c’est lui et non M. Machin qu’on a sous la main qu’il faut lui poser cette question. Droit de garder le silence, il n’y a pas de bonne réponse. J’ai eu un policier qui est allé jusqu’à demander à mon client pourquoi une rumeur courait dans le quartier sur sa culpabilité ! Et l’OPJ de s’étonner que je dise à mon client de ne pas répondre !

J’ai eu des incidents assez sérieux à l’occasion de mes interventions. Je vais vous en démontrer l’absurdité. Pour prévenir des situations où la tension monterait de manière exagérée (ce que j’appelle un Moment Synergie), je conviens lors de l’entretien confidentiel avec le gardé à vue d’un signal discret signifiant : “Refusez de répondre à cette question”. Si l’OPJ s’offusque de mon intervention et que cela risque de provoquer un Moment Synergie, je fais semblant de céder, et je continue avec mon signal discret. Donc j’exerce mon travail de surveillance des questions, mais le policier perd du coup la possibilité de mentionner au procès verbal “Maître Eolas intervient pour dire à son client de refuser de répondre”. Le PV perd en sincérité, alors que je suis prêt à expliquer devant le juge pourquoi je suis intervenu en ce sens. Vous voyez, refuser à l’avocat d’intervenir, c’est nuire à la vérité de la procédure. Autant que tout soit fait dans la plus grande transparence.

Les interventions doivent être limitées au strict nécessaire mais avoir lieu chaque fois que nécessaire. Il va falloir se battre pour imposer cela. Mais là encore, nous aurons gain de cause, c’est inéluctable.

De manière générale, demandez à pouvoir exercer pleinement les droits de la défense. Et mentionnez cette demande et son refus dans vos observations. certains OPJ font une application littérale de la loi de façon à entraver la défense. Ainsi, la loi pas encore en vigueur précise que le droit pour l’avocat de s’entretenir avec son client ne peut excéder trente minutes par période de 24 heures de garde à vue. J’ai eu un dossier où j’ai été appelé pour une deuxième audition une heure avant le renouvellement de la garde à vue. J’ai demandé à pouvoir consulter le dossier pour voir les éléments nouveau depuis la première audition la veille, refus mentionné dans mes observations, conclusions en nullité à venir. L’audition a lieu, je découvre en même temps que mon client les nouveautés. Puis une fois celui-ci entendu sans avoir pu préparer ce nouvel interrogatoire, on a notifié à mon client la prolongation de sa garde à vue et, après 10 minutes d’attente inutile pour que la grande aiguille soit sur le bon chiffre, j’ai enfin pu m’entretenir seul avec mon client. Ah bah c’est trop bête, l’audition a déjà eu lieu et c’était la dernière prévue. Voilà typiquement un cas d’usage de la procédure pour entraver la défense. Aucun juge d’instruction en France n’aurait seulement l’idée de refuser à un avocat la possibilité de s’entretenir le temps nécessaire avec son client. Il y a des OPJ qui font en sorte que ce soit le cas. Face à cela, il faut faire usage de la seule arme à notre disposition : le droit de garder le silence. Il faut dire à notre client de refuser de répondre à quelque question que ce soit sans avoir pu s’entretenir avec nous, quitte à attendre la prolongation (qui est de toutes façons déjà décidée depuis longtemps). Il faut que le client nous fasse confiance, il subit une pression terrible. Quand on est choisi, cette confiance existe. Quand on est commis d’office, il y a toujours le doute sur la compétence d’un avocat gratuit. Il faut bien préparer le client à un éventuel rapport de force.

Enfin, pour Paris, informez votre client que s’il le souhaite, il peut demander à ce que vous le défendiez en cas de suites judiciaires. L’Ordre accepte désormais le droit de suite (il se demande par fax au Bureau pénal), et c’est un vrai plus pour le client, puisqu’on connaît déjà le dossier. Mais c’est lui qui décide, hors de question de faire pression sur lui à cette fin.

N’oubliez pas le délai de carence : l’OPJ doit vous contacter avec deux heures d’avance qu’une audition va avoir lieu. Dès lors que vous avez été informé, il peut commencer à l’heure dite même si vous n’êtes pas là. La ponctualité est plus que jamais une obligation.

Enfin, nonobstant le ton parfois offensif que je peux avoir, n’oubliez pas que nous ne sommes pas là pour saboter la procédure. Les OPJ le font très bien tout seul. Au contraire, nous devons faire en sorte de faciliter l’organisation de l’enquête, en nous rendant disponibles à toute heure. Rappelons aussi une évidence : convaincre un client qui s’enferre dans un déni inutile car contre toutes les preuves et les faits de limiter les dégâts en assumant sa responsabilité, c’est aussi défendre. Ce qui démontre une fois de plus l’absurdité de nous refuser l’accès au dossier, car dans le doute, je conseille toujours le silence.

Nous sommes dans une phase d’adaptation. Elle est très difficile pour les policiers, qui n’ont pas été préparés à ce changement et manquent d’instructions claires et cohérentes, et doivent y faire face livrés à eux même. Nous leur sommes imposés dans leurs bureaux, c’est nouveau et perturbant. Ils méritent notre compréhension, et surtout notre respect et notre courtoisie. Il y aura assez d’incompréhensions et de malentendus naturellement pour en rajouter par un comportement déplacé. Il va nous falloir apprendre à nous connaître et à nous faire confiance. Dans un an, la routine se sera installée, et ils se demanderont comment on faisait avant. En attendant, les principes essentiels de notre profession de tact et de courtoisie sont plus indispensables que jamais.

jeudi 20 mai 2010

Allez, viens boire un p'tit coup sur Facebook

Je n’arrive toujours pas à m’expliquer comment un épiphénomène qui ne mériterait même pas d’être anecdotique peut prendre une importance médiatique disproportionnée. La machine médiatique s’emballe-telle toute seule, ou joue-t-elle les idiots utiles en offrant sur un plateau une diversion bienvenue qui permet à un gouvernement qui vient de perdre la souveraineté budgétaire en pleine crise économique majeure (ce qui devrait avec la réforme des retraites suffire à occuper toutes nos conversations de citoyens actifs et responsables) de jouer les fiers-à-bras sur le thème de l’ordre et de la sécurité, avec dans le rôle de l’épouvantail, quand les intégristes islamistes sont occupés ailleurs, le grand méchant internet ? (Oui, ma phrase trop longue est en fait une question, relisez depuis le début, et de mon côté, promis, je ne recommence plus). En tout cas, la mission de hiérarchisation de l’info n’est à mon sens pas remplie dans cette affaire. Mais ce n’est pas typiquement français, la télévision belge ayant parfois des soucis du même type.

Cette fois-ci, on sonne le tocsin à cause des apéros géants qui ont lieu dans plusieurs villes, autour d’un rendez-vous donné via internet, principalement sur le site social Facebook. D’où leur sobriquet médiatique : les apéros Facebook. Rappelons que Facebook est un site qui propose gratuitement à chacun de s’inscrire sous son vrai nom ou sous un pseudonyme, et de se constituer un réseau de relations, baptisés uniformément “amis”, que ce soit un véritable ami, votre époux ou votre patron, cette relation étant établie par la demande de l’un acceptée par l’autre. Vous pouvez dès lors publier vos états d’âmes (votre “statut”, écrire sur le “mur” de quelqu’un, sorte de panneau d’affichage où vos amis et vous pouvez discuter facilement, créer ou rejoindre un groupe dont vous soutenez l’objectif (par exemple pour la généralisation du mandat d’amener en matière de diffamation) ou créer l’annonce d’un événement (par exemple la République des blogs du 26 mai prochain) destiné, au choix du créateur, à ses seuls amis (pour un restau entre collègues) ou à toute personne connectée (pour une exposition que l’on souhaite promouvoir).

Le principe de ces apéros est simple : un événement est créé sur Facebook invitant qui le veut à se réunir tel jour en tel lieu déterminé pour un apéro convivial, histoire de se rencontrer et de discuter même si on ne se connaît pas.

« Peste », diront des gens peu au fait des usages numériques. « Des gens qui ne se connaissent pas et qui souhaitent pourtant bavarder ensemble, comme c’est étrange ». « Ah bon ? » leur répondront un peu surpris les habitués des commentaires de ce blog ou d’autres, qui savent que le fait de discuter entre gens qui ne se connaissent pas est la pierre angulaire du web.

Le phénomène prend de l’ampleur, et se double désormais d’un esprit de clocher bien gaulois, chacun de ces apéros espérant attirer plus de monde que celui de son voisin. Et ce sont ainsi des rassemblements de plusieurs milliers de personnes, dont forcément une part boit plus que de raison, qui ont lieu un peu partout. Et un virage médiatique a été pris depuis qu’en marge d’un tel événement le 13 mai dernier à Nantes, un jeune homme de 21 ans a trouvé la mort accidentellement, en chutant d’une passerelle, en état d’imprégnation alcoolique avancée. Les pouvoirs publics montent au créneau et entendent décourager ces événements, tant le fait de se réunir par milliers dans la rue pour boire sans soif est inconnu de notre culture (je salue d’ailleurs les Nîmois qui me lisent et qui préparent la sobre féria de Pentecôte, et les Bayonnais dont les fêtes fin juillet sont réputés pour leur importante consommation d’eau ferrugineuse).

Cependant, il faut leur concéder un argument de droit : en l’état, ces apéros géants ne peuvent être regardés comme légaux.

En effet, qu’est qu’un apéro Facebook pour un juriste ? Un appel à se réunir sur la voie publique, dans un cadre non commercial ni sportif (qui relèvent de lois particulières). C’est donc l’exercice de la liberté de réunion, qui est une liberté fondamentale.

Rappelons que les libertés publiques (ou fondamentales, les termes sont équivalents) peuvent être soumises à trois régimes juridiques, le quatrième, l’interdiction pure et simple, étant interdit, s’agissant précisément d’une liberté fondamentale : le régime répressif, le régime de déclaration préalable, et le régime d’autorisation préalable, le plus libéral de tous étant le répressif et le moins libéral étant celui d’autorisation préalable.

Le régime répressif consiste à laisser chacun user de cette liberté à sa guise, seuls les abus de cet usage pouvant le cas échéant faire l’objet a posteriori de sanctions. La liberté d’expression relève de ce régime, par l’effet de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi » (art. 11).

Le régime de déclaration préalable soumet l’exercice de cette liberté à l’obligation de signaler préalablement aux autorités que l’on se dispose à faire usage de cette liberté. Le cas échéant, l’autorité publique peut s’opposer à cet exercice, conflit qui se résout devant le juge administratif. La liberté d’association relève de ce régime, une association n’ayant d’existence légale qu’une fois déclarée en préfecture (ce qui ne veut pas dire qu’une association informelle soit illégale, mais elle n’a pas la personnalité juridique (pas de compte en banque notamment).

Le régime de l’autorisation préalable est le plus restrictif : il faut demander l’autorisation à l’autorité publique, qui peut la refuser ou la soumettre à conditions. Un tel refus peut là aussi être porté devant le juge. La liberté de construire relève de ce régime, réglementé par le droit de l’urbanisme et de la construction.

Ici, nous avons affaire à la liberté de s’assembler, liberté fondamentale parmi les libertés fondamentales pour une démocratie.

La loi va toutefois opérer un distinguo, selon que le rassemblement a lieu sur la voie publique ou non. Dans ce deuxième cas, on parle de réunion publique. Dans le premier, on parle de manifestation. Une réunion ou une manifestation doivent avoir un objet, un objectif, un thème. À défaut, c’est un simple attroupement que la loi permet, en cas de risque de troubles à l’ordre public, de disperser par la force après des sommations légales[1]. Une réunion publique ou une manifestation deviennent des attroupements une fois l’ordre de dissolution donné par les autorités.

La réunion publique est réglementée par une des grandes lois libérales de la IIIe république, en un temps où le mot liberté n’avait pas été supplanté dans le cœur du législateur par celui de sécurité, la loi du 30 juin 1881.

Le principe est clair : les réunions publiques (c’est à dire ouvertes à tous) sont libres (art. 1er). Les réunions ne peuvent être tenues sur la voie publique (art. 6). Enfin, une réunion doit se doter d’un bureau de trois personnes élues par l’assemblée qui exercent la police de la réunion et peuvent le cas échéant demander à la force publique de dissoudre la réunion qui dégénérerait. Le préfet du département peut déléguer un fonctionnaire pour assister à la réunion, où il choisit sa place. Art. 8. Les infractions à la loi de 1881 sont punis des amendes de 5e classe. En outre, être porteur d’une arme quelle qu’elle soit (même hors d’état de marche) dans une réunion publique est un délit : art. 431-10 du Code pénal. La liberté de réunion est pénalement protégée : l’article 431-1 du code pénal punit d’un an de prison et 15 000 euros d’amende le fait d’entraver, d’une manière concertée et à l’aide de menaces, l’exercice de la liberté de réunion (la peine étant aggravée au cas d’entrave concertée « et à l’aide de coups, de violences, voies de fait, destructions… » et passe à 3 ans de prison et 45 000 euros d’amende). Notons que cela s’applique aux étudiants qui lors des « blocages » des facs s’opposaient à ce que les étudiants opposés à ces blocages se réunissent pour se concerter.

Vous l’aurez compris, c’est ici le régime répressif qui s’applique. Le préfet peut prendre un arrêté interdisant la tenue d’une réunion publique autre qu’électorale (celles-ci ne peuvent être interdites) susceptible de troubler l’ordre public. Mais c’est au préfet de se débrouiller pour apprendre la tenue d’une telle réunion.

Les manifestations sur la voie publiques relèvent d’un autre texte, le décret-loi du 23 octobre 1935 portant réglementation des mesures relatives au renforcement du maintien de l’ordre public. Ce texte a été pris après les terribles manifestations de février 1934 (le 6 février 1934, lors de la présentation du gouvernement Daladier, les Croix de feu organisent une manifestation antiparlementaire place de la Concorde, qui dégénère et fait 17 morts dont un policier ; trois jours plus tard, les partis de gauche appellent à une manifestation antifasciste qui dégénère à son tour et fait 9 morts).

Après avoir rappelé que les réunions publiques sur la voie publique sont interdites, l’article 1er précise que “sont soumis à l’obligation d’une déclaration préalable, tous cortèges, défilés et rassemblements de personnes, et, d’une façon générale, toutes manifestations sur la voie publique.” Cette déclaration doit être faite par les organisateurs au moins 15 jours à l’avance à la préfecture du département (ou en mairie dans les zones de gendarmerie). Notons qu’à Paris, la préfecture exige une déclaration faite un mois à l’avance, voire trois mois ou six mois si la manifestation est de grande ampleur. J’émets les plus grands doutes sur la légalité de cette exigence, même si je reconnais son caractère raisonnable. De même, quand Brice Hortefeux exige que les apéros Facebook soient déclarés au moins trois jours l’avance, il viole la loi en dérogeant au délai de 15 jours. En tout cas, pour déclarer une manif à Paris, ça se passe ici.

L’objet de cette déclaration est de permettre au préfet de prendre les mesures nécessaires pour assurer l’ordre public, notamment la sécurité des personnes et des biens, aussi bien s’agissant des participants que des riverains (fermeture de certaines voies à la circulation, escorte, pose de barrières, déploiement de forces de l’ordre…), et le cas échéant d’interdire cette manifestation si le risque de trouble est trop important. C’est ainsi que la distribution de soupe de cochon par une association d’extrême droite a été interdite par arrêté du préfet, interdiction validée par le juge administratif malgré mes réserves sur ce point. La préfecture peut même fournir du matériel aux organisateurs (à paris, une vedette fluviale vous sera facturée 762,25 euros hors carburant, une barrière grise de 2m, 2,29 euros pour 48 heures).

Outre le fait qu’organiser une manifestation non déclarée est un délit puni de 6 mois d’emprisonnement et 7500 euros d’amende (art. 431-9 du Code pénal), et que participer à une manifestation en étant porteur d’une arme est puni des mêmes peines que pour une réunion publique, le point essentiel est que dans le cas d’une manifestation régulièrement déclarée, c’est l’État qui est responsable des dégâts causés si la manifestation dégénère en attroupement. Si elle n’est pas déclarée, ce sont les organisateurs (en fait, l’État paye, et présente la facture aux organisateurs).

Revenons-en à nos apéros Facebook et appliquons leur la loi. La première tâche du juriste est de qualifier, c’est-à-dire prendre un fait et lui donner une qualification juridique, qui déterminera le régime légal qui lui est applicable.

L’invitation étant à se réunir sur la voie publique, cela exclut la qualification de réunion publique. De fait, ces apéros relèvent de du régime des manifestations. L’article 1er du décret loi de 1935 est clair :

Sont soumis à l’obligation d’une déclaration préalable, tous cortèges, défilés et rassemblements de personnes, et, d’une façon générale, toutes manifestations sur la voie publique.

Il ne fait pas de doute qu’un apéro géant est un rassemblement de personnes sur la voie publique.

Mais le problème qui se pose ici est celui de l’existence d’organisateurs, sur qui pèse l’obligation de déclaration.

Qui est l’organisateur d’une telle manifestation ? La réponse qui vient naturellement à l’esprit est : la personne qui crée l’événement sur Facebook, puisqu’elle choisit le thème, le lieu et l’heure.

Admettons, sur le plan administratif du moins, ne serait-ce que par défaut : on ne voit pas qui d’autre pourrait être qualifié d’organisateur. Encore que celui qui va relayer la proposition à ses 500 amis qui habitent le coin va plus être organisateur que celui qui s’est contenté de proposer de se retrouver à tel endroit.

Mais le problème est que la personne qui crée l’événement n’a probablement pas conscience d’être organisatrice d’une manifestation. Dans son esprit, cela revient à proposer à ses amis de se retrouver à tel endroit, sauf qu’avec Facebook, on a des centaines d’amis. Voire des milliers. Et elle peut même oublier avoir créé cet événement et n’être même pas présente sur les lieux du rassemblement. Bref, voilà une base bien légère pour fonder des poursuites pénales (l’article 431-9 punit le fait d’avoir organisé une manifestation non déclarée, or organiser suppose un peu plus d’implication de décider d’une date et d’un lieu), outre les difficultés à identifier l’organisateur qui pourra très facilement s’assurer un anonymat absolu (créer un compte éphémère avec un e mail jetable en se connectant en maquillant son adresse IP ; ne croyez pas que ce soit si compliqué que ça). En tout état de cause, l’obligation de déclaration 15 jours à l’avance risque de ne pas être remplie et les autorités d’être prises de court. Ce qui devrait toutefois nous rassurer sur l’état de la police politique en France. Les ex-RG semblaient avoir pour mission d’espionner la France. Voyez qu’un simple apéro Facebook les laisse désarmés. Amis paranos, dormez en paix.

La technologie permet aujourd’hui de lancer très simplement un appel à une manifestation (quelques secondes suffisent) qui va vivre sa propre vie même si celui qui l’a lancé s’en désintéresse, ce qui était autrefois impossible (organiser une manifestation exige en principe une dépense d’énergie considérable pour réussir à mobiliser un nombre substantiel de participants, demandez aux délégués syndicaux…). La nouveauté est là. L’internet en général, et Facebook en particulier vu le grand nombre de connectés actifs et la mode qui l’entoure ont créé un gigantesque porte-voix accessible à tous. Il faudra que les autorités publiques en prennent leur parti, car cet état de fait va durer. Et attention à l’effet déformant de la nouveauté : que le support soit nouveau ne signifie pas que le phénomène le soit, et les manifestations illicites ne sont pas nées avec le HTTP. De même que les jeunes de 20 ans n’ont pas attendu l’invention des liens hyptertextes pour se mettre inutilement en danger, quitte parfois à perdre la vie, et les vieux (qui ne sont jamais que des jeunes qui ont survécu à leur jeunesse) en ressentent toujours une rage impuissante. On a tous un copain de jeunesse qui est mort bêtement. Le mien s’appelait Éric.

Un dernier point : Facebook est-il responsable de ces apéros, et s’ils dégénèrent, peut-on le frapper au portefeuille ?

La réponse est à mon sens négative. La société Facebook UK Ltd (société de droit anglais qui gère le site pour l’Europe) n’a pris aucune part active à cette organisation et n’exerce aucun contrôle de son contenu. Il est hébergeur de l’événement au sens de la Loi sur la Confiance dans l’Économie Numérique (LCEN), qui est la transposition d’une directive européenne, donc il est certain que le droit anglais ne dit pas autre chose.

Je note avec satisfaction que le gouvernement semble ces derniers jours avoir renoncé à tenter d’interdire ces manifestations en surfant sur le décès de Nantes, ce qui aurait été matériellement impossible et au contraire leur aurait assuré un succès durable en leur donnait un cachet de rebellitude [2]. On finira par croire que la République a peut être des ennemis plus dangereux que les burqas et les apéros. L’ancien premier président de la Cour de cassation Pierre Truche est l’inventeur d’un concept que j’aime beaucoup et qu’il présentait comme un des ciments de la paix sociale : celui de l’illégal tolérable. Ou en somme, faute de pouvoir interdire ces événements, feignons de les tolérer.

A la vôtre.

Notes

[1] qui doivent être faites via haut parleur (ou à défaut après tir d’une fusée rouge) par une personne revêtue des insignes visibles de ses fonctions : écharpe tricolore pour les autorités civiles dont le préfet, brassard tricolore pour les autorités militaires. Sommations : 1 : « Obéissance à la loi. Dispersez-vous ». 2 : « Première sommation : on va faire usage de la force » 3 : « Dernière sommation : on va faire usage de la force ». Cette dernière sommation doit être doublée s’il va être fait usage des armes, bangkok style. Art. R. 431-1 et s. du Code pénal.

[2] PPlénitude de la rébellion.

mercredi 21 avril 2010

JLD

Suite du billet précédent.

Vous retrouvez votre client quelques temps plus tard au cabinet du juge des libertés et de la détention (JLD), pour ce qu’on appelle le “débat contradictoire”, étant rappelé que contradictoire, pour les juristes, signifie que les positions antagonistes ont toutes pu s’exprimer et répliquer à leur adversaire (bref, se contredire entre elles), la défense ayant toujours la parole en dernier.

Sur la forme, le débat est censé être public depuis la loi du 5 mars 2007, le JLD pouvant décider que l’audience se tiendra en audience de cabinet (c’est à dire dans son bureau, hors la présence du public) à la demande du ministère public si les faits sont visés à l’article 706-73 du Code de procédure pénale (CPP), ou si cette publicité est de nature à entraver les investigations spécifiques nécessitées par l’instruction, à porter atteinte à la présomption d’innocence ou à la sérénité des débats ou à nuire à la dignité de la personne ou aux intérêts d’un tiers (art. 145 al. 6 du CPP). Autant dire que l’exception peut facilement devenir le principe, et c’est le cas à Paris, où les audiences du JLD se tiennent quasiment systématiquement en audience de cabinet. Je sais que les autres tribunaux appliquent cette règle de la publicité beaucoup plus volontiers. Je me console en écoutant le procureur demander la publicité restreinte en invoquant le respect de la présomption d’innocence de mon client, juste avant de demander son placement en détention, qui est la pire atteinte à la présomption d’innocence qu’on puisse commettre.

Le mis en examen est introduit et démenotté (alors qu’il est censé entrer sans les menottes, mais c’est souvent le juge qui demande à l’escorte d’ôter les entraves), pour respecter la présomption d’innocence. L’escorte reste toutefois juste derrière lui, prête à bondir.

La première chose que fait le JLD est de constater l’identité du mis en examen, de rappeler la nature des faits qui l’amènent ici, et de s’assurer que le type en robe assis à côté de lui est bien son avocat. Ensuite, il demande si le mis en examen est d’accord pour que le débat ait lieu immédiatement ou demande un débat différé, pour pouvoir préparer sa défense. Ce délai est de droit, le débat doit avoir lieu dans les quatre jours ouvrables, mais implique à coup sûr ou presque que ces quatre jours sont passés en détention provisoire (je dis presque sûr car la loi dit bien que le JLD peut remettre en liberté dans l’intervalle - art. 145 al.8 du CPP- ; vous vous doutez que c’est rare). Ce délai est utile quand des pièces justificatives doivent être réunies. Souvent, on a découvert le dossier quelques heures plus tôt, on n’arrive pas à joindre la famille . A ce sujet, j’ai de plus en plus de cas où les mis en examen ne peuvent que me dire les profils Facebook de leurs proches pour entrer en contact avec eux. Le problème étant qu’une épouse morte d’inquiétude pour son époux ne pense pas à aller sur Facebook.

Puis le JLD pose la question de la publicité de l’audience, qui donne lieu à un premier débat (non public) le cas échéant.

Une fois cette question réglée, et après éventuellement transport dans la salle d’audience publique (ou simplement ouverture de la porte du cabinet), a lieu le débat sur la détention.

C’est le procureur, qui doit être physiquement présent, qui prend la parole le premier.

Les termes du débat sont posés par l’article 144 du Code de procédure pénale.

La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s’il est démontré, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, qu’elle constitue l’unique moyen de parvenir à l’un ou plusieurs des objectifs suivants et que ceux-ci ne sauraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire ou d’assignation à résidence avec surveillance électronique :

1° Conserver les preuves ou les indices matériels qui sont nécessaires à la manifestation de la vérité ;

2° Empêcher une pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ;

3° Empêcher une concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses coauteurs ou complices ;

4° Protéger la personne mise en examen ;

5° Garantir le maintien de la personne mise en examen à la disposition de la justice ;

6° Mettre fin à l’infraction ou prévenir son renouvellement ;

7° Mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public provoqué par la gravité de l’infraction, les circonstances de sa commission ou l’importance du préjudice qu’elle a causé. Ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique de l’affaire. Toutefois, le présent alinéa n’est pas applicable en matière correctionnelle.

Théoriquement, on n’est censé débattre que de ces 7 critères, ou des six premiers si on est en présence d’un délit. En pratique, si la question de la culpabilité est vraiment douteuse, il ne faut pas hésiter à porter le débat sur ce terrain. Étant entendu que les seules dénégations du mis en examen ne seront jamais suffisantes. Mais des contradictions, des actes d’enquête bâclés par la police, des éléments matériels de l’infraction qui ne sont pas caractérisés sont des arguments à faire valoir. Parce qu’un JLD sera toujours réticent à envoyer un mis en examen en détention s’il a un doute sérieux sur sa culpabilité. D’ailleurs, le procureur ne se gêne généralement pas pour souligner la probabilité de la culpabilité, quand il requiert sur les risques de renouvellement de l’infraction (car pour qu’il y ait renouvellement, il faut qu’il y ait eu nouvellement).

Je me souviens ainsi d’une audience du JLD où le prévenu (c’était non pas une mise en examen mais une comparution préalable pour placement en détention jusqu’à la prochaine audience de comparution immédiate) était poursuivi pour quatre chefs de prévention (quatre délits). SDF, un casier, pas de garanties de représentation, le parfait client pour la Santé. Mais en démontrant qu’en l’état du dossier, ces chefs de prévention ne tenaient pas (dont un superbe séjour irrégulier alors que la citation mentionnait “nationalité : française), j’ai obtenu la remise en liberté. Si je m’étais contenté de l’article 144, j’étais cuit car mon client qui criait son innocence n’était pas cru.

Pendant les réquisitions, on note à la va-vite les arguments du procureur sur ces points, et les arguments qui nous viennent à l’esprit pour y répliquer. C’est sur ce canevas que se bâtit la plaidoirie, qui se prononce assis si on est dans le cabinet (le juge n’étant pas sur une estrade, rester assis fait qu’on a le visage à la hauteur du sien, ce qui est plus courtois que de le toiser).

Le mis en examen a la parole en dernier, ce qui lui donne parfois une excellente occasion d’abîmer l’argumentation de son avocat. Ah, combien de fois un client épuisé (ils en ont parfois à trois jours sans sommeil digne de ce nom), déboussolé, terrifié à l’idée d’aller en prison se lance dans une logorrhée où il va contester tous les faits, même ceux qu’il a déjà admis, bâtir des théories du complot qui feraient rire les conspirationnistes du 11 septembre, quand ce n’est pas insulter et menacer la victime. Quand je vous dis que le droit de se taire est le premier des droits de la défense. Les magistrats ne me croient pas, mais mes clients non plus.

Puis le juge invite les parties et l’avocat à sortir le temps de délibérer.

Le procureur s’en va et ne reviendra pas, il sera informé du délibéré par le greffe.

Alors commence l’attente.

Car c’est long, un délibéré de JLD, même si la décision est déjà prise dans sa tête à la fin de la plaidoirie de l’avocat (ou avant la plaidoirie à Paris).

Car il faut rédiger le procès verbal d’interrogatoire, où les déclarations du mis en examen seront consignées (surtout s’il a fait son show à la fin), et l’ordonnance du juge. Soit il s’agit d’un contrôle judiciaire, et il va falloir motiver l’ordonnance, car le parquet peut être tenté d’en faire appel, et déterminer les obligations les plus adéquates (et la liste de l’article 138 du CPP est longue). Soit c’est un placement en détention provisoire, et il va falloir motiver l’ordonnance car l’avocat va en faire appel.

En outre, il faut préparer dans ce dernier cas un questionnaire de santé pour informer le chef d’établissement si le détenu est suicidaire, toxicomane, malade, etc.

C’est ordonner une détention provisoire qui prend le plus de temps. Plus le délibéré dure, et plus l’avocat stresse. Le pire est que chez le mis en examen, c’est le contraire. Il ne se sent plus stressé pour la première fois depuis trois jours puisque les dés sont jetés, et il devient plus volubile, reprend l’espoir, parfois plaisante avec l’escorte. C’est terrible, car on se doute que cette durée n’est pas bon signe. Alors, prudemment, on lui dit que rien n’est jamais sûr, on essaye de le préparer à une éventuelle détention, sans vouloir casser ce premier moment où il se sent mieux depuis des jours. Parfois, on finit par se convaincre soi-même que le juge prend autant de temps pour blinder son ordonnance de contrôle provisoire pour éviter un appel du parquet, qu’il prend le temps de vérifier dans le dossier les points qu’on a soulevé. Péché d’orgueil, mais si on n’y croit plus soi-même, il faut arrêter de défendre.

Puis la porte s’ouvre, le greffier nous prie de revenir. On entre le premier, et du premier coup d’oeil, on sait.

Il suffit de regarder le bureau du JLD. Le titre de l’ordonnance est écrit en gros caractères, les substantifs et adjectifs étant qui plus est en majuscule, seuls les articles étant en minuscule, ne me demandez pas pourquoi (ORDONNANCE de PLACEMENT en DÉTENTION PROVISOIRE, ORDONNANCE de REMISE en LIBERTÉ sous CONTRÔLE JUDICIAIRE). Ou tout simplement, c’est le questionnaire, dont le président a commencé à cocher les cases, qui trône sur le bureau et qui nous gifle en pleine face. Ah, tu y as cru, cette fois, hein, pauvre imbécile. Comme à chaque fois, hein. Prends ça.

A côté, le client ne se doute de rien. Il tend ses poignets à l’escorte qui lui ôte les menottes, et espère qu’on n’aura pas à les lui remettre. Quand c’est une détention, je n’ai jamais le courage de leur dire. Lâchement, je me tais, et je laisse le JLD faire le sale boulot. Si c’est une remise en liberté, je leur glisse à l’oreille un “c’est bon, vous ressortez”.

Le JLD indique donc quelle est sa décision. Par un curieux paradoxe, son ton est généralement plus sévère quand c’est un contrôle judiciaire que quand c’est une détention, qui demande plus de diplomatie pour l’annonce. C’est un peu “Je vous mets sous contrôle judiciaire, mais c’est pas passé loin, hein, gare à vous si vous ne le respectez pas !” contre “J’ai décidé, après avoir mûrement réfléchi, de vous placer en détention provisoire, pour les raisons suivantes…”.

Quand c’est un contrôle judiciaire, la suite n’est qu’une formalité (là encore, le code de procédure pénale interdit d’embrasser le JLD).

Quand c’est une détention, c’est plus difficile à gérer. On est soi-même accablé, et il faut pourtant aussitôt réconforter le client, voire le contrôler : il peut perdre ses nerfs, ou tenter de négocier à nouveau. Alors que c’est trop tard, la décision est rendue et elle est irrévocable : la seule voie de recours est l’appel. C’est dur et difficile d’expliquer cela, et de dire que le juge a rendu sa décision, en donne les raisons et que c’est fini, vous allez va dormir en cellule ce soir, alors que l’accablement laisse place en nous à la colère face à ce juge qui, forcément, n’a rien compris. Le moment n’est pas propice à la lucidité et au recul. L’objectivité, n’en parlons pas, elle est restée dans le couloir.

D’ailleurs, on a une façon légale d’exprimer son mécontentement face au juge. C’est un cas assez unique, qui peut entraîner un climat glacial dans le cabinet, mais comme on bouillonne intérieurement, on ne sent rien passer.

En effet, l’article 187-1 du CPP nous permet de former immédiatement appel auprès du greffier du JLD. C’est le seul cas à ma connaissance où on forme appel en présence du juge qui vient de rendre sa décision, sous son nez puisqu’on est dans son bureau. On peut même à cette occasion former en plus ce qu’on appelle un référé liberté, c’est-à-dire demander à ce que le président de la chambre de l’instruction examine rapidement (dans les trois jours ouvrables) cet appel et décide de la remise en liberté ou de ne rien décider et de renvoyer l’examen de l’appel devant la formation collégiale de la chambre de l’instruction.

Des JLD le prennent assez mal, ça se ressent dans leur comportement ; cela a même été pour moi jusqu’à un incident assez grave avec un JLD qui refusait d’enregistrer ma demande, même quand je lui mettais l’article 187-1 sous le nez, jusqu’à ce que sa greffière dise timidement que si, c’était possible, et qu’elle avait même le modèle d’acte pour ça. Un autre JLD a ostensiblement quitté son bureau sans me saluer le temps que je formalise l’appel et n’est pas revenu avant mon départ. Il est vrai que c’est une entorse à la courtoisie judiciaire que de contester une décision d’un juge sous son nez et à peine l’a-t-il rendu. Mais quand il est tard le soir et que le greffe correctionnel est fermé, cela fait gagner un jour ouvrable au client si on n’attend pas le lendemain. Ce droit existe, il est fait pour être usé, et je ne doute pas que bien des JLD le comprennent et ne s’en offusquent pas. D’autant que le taux de confirmation des détentions provisoires par les chambres de l’instruction leur assure d’avoir très probablement le dernier mot.

Une fois la tempête passée, on a le temps de dire quelques mots à notre client, de recevoir ses dernières instructions sur qui prévenir, et on regarde notre client s’éloigner, remplis d’une frustration que les mots peinent à exprimer.

C’est que les clients qui partent en détention emmènent toujours un petit bout de nous avec eux. Quoi qu’ils aient fait, ils ont demandé notre aide, nous avons accepté de la leur apporter et ils comptent sur nous. Nous sommes leur bouée de sauvetage dans ce naufrage qu’est devenu leur vie, et ils n’ont parfois que nous pour ne pas se noyer.

Si nous sommes commis d’office, notre mission dure jusqu’à l’examen de l’appel, pour lequel nous ne sommes pas indemnisés. C’est pour notre pomme. A titre d’information, une audience JLD prend au moins deux heures, attente comprise (ma dernière m’a pris cinq heures après l’IPC). Un référé liberté, une demi heure à une heure et demie. Une audience devant la chambre de l’instruction, une demi-journée.

Et c’est payé en tout et pour tout 2 unités de valeur, soit 48 euros. Que vous fassiez appel ou pas. Après ça, on vient nous dire qu’on fait ce métier pour l’argent.

La suite est une autre histoire. Celle de quelqu’un d’autre si vous étiez commis d’office, car à Paris, on ne garde pas ses dossiers de permanence, sauf exception, ou si ça reste la vôtre, une visite au juge d’instruction pour tâter le terrain afin de voir quand une remise en liberté serait envisageable, et solliciter son avis de libre communication, sésame qui nous permet d’aller voir notre client en prison (chers confrères, ne parlez jamais de “permis de visite”, terme réservé à la famille et aux proches du client, vous concernant : on ne vous permet d’aller le voir, c’est un droit absolu auquel nul ne peut s’opposer). C’est le temps des visites du samedi matin, des courriers désespérés et bourrés de fautes écrits sur une page de cahier d’écolier.

C’est le temps où le temps n’avance plus. Le temps où un de vos clients est en prison.

mardi 20 avril 2010

IPC

Bien souvent, c’est une personne que vous venez tout juste de rencontrer. Vous êtes de permanence, et la grande loterie judiciaire a fait atterrir ce dossier sur votre bureau, qui en l’occurrence est une simple table dans la galerie de l’instruction. Les avocats choisis sont assez rares, tout simplement parce que bien des avocats n’ont pas fait en sorte d’être joignables sept jours sur sept, ou même quand ils donnent un numéro de portable à leur client, ce numéro est consciencieusement enregistré dans la mémoire du téléphone, qui se trouve à la fouille, donc inutilisable.

Ah, petite incise. À bas la technologie. Apprenez par cœur les numéros de portable de votre compagne/compagnon-époux/épouse, de votre maman, de votre frère, de votre meilleur ami et de votre avocat, qui est aussi une sorte de meilleur ami. Car si un jour vous vous retrouvez en garde à vue, et statistiquement, vous avez chaque année pas loin d’une chance sur soixante, vous aurez besoin de connaître ces numéros sans avoir accès à la mémoire de votre portable.

Donc, ça tombe sur vous.

Votre client est déféré, c’est à dire qu’il sort de garde à vue, et va être présenté à un juge d’instruction en vue de sa mise en examen, ce qu’on appelle en procédure pénale l’interrogatoire de première comparution, ou IPC.

Bonne nouvelle : les droits de la défense peuvent enfin s’exercer. Mauvaise nouvelle : vous n’avez pas le temps de les exercer. Merveilles de la procédure pénale française.

Les droits de la défense s’exercent car vous avez accès à l’entier dossier de la procédure, depuis le moment où l’enquête a démarré jusqu’au moment où le procureur a dit au policier de mettre fin à la garde à vue et de lui amener l’intéressé pour lui faire ses compliments. Vous allez pouvoir vous entretenir avec votre client, théoriquement confidentiellement, en pratique, chaque étage n’ayant qu’un ou deux local adapté, sur un banc de la galerie, avec le gendarme mobile assis à côté de votre client qui vous écoute avec autant d’intérêt que lui, parfois plus parce que lui au moins a eu une nuit de sommeil et une douche avant de venir. Ça peut surprendre, mais c’est un usage ancien au palais, et les gendarmes, qui sont des gens d’honneur, ne répètent pas ce qu’ils ont entendu. Même si parfois, on aimerait bien, tant les déférés sont meilleurs dans cet entretien à voix basse que face au juge d’instruction où ils sont tétanisés par la peur.

Vous n’avez pas le temps de les exercer car le législateur nous a fait un cadeau empoisonné. Jusqu’en 2004, le statut de la personne déférée n’était encadrée par aucun texte. Il y avait privation de liberté, mais par pure pratique judiciaire. La cour de cassation n’y trouvait rien à redire. Avec une autorité judiciaire gardienne des libertés individuelles (art. 63 de la Constitution) qui ne trouve rien à redire à une privation de liberté sans texte, en violation de la convention européenne des droits de l’homme, la liberté a-t-elle besoin d’ennemis ?

La loi Perben II a créé un statut pour cette privation de liberté entre le moment où la garde à vue prend fin et le moment où le déféré comparaît devant un magistrat, qu’on appelle rétention judiciaire : l’article 803-3 du CPP précise qu’il doit s’écouler un délai maximal de vingt heures entre ces deux moments, la comparution se faisant soit devant le juge d’instruction si instruction il y a, sinon devant le procureur de la République. À ce sujet, amis juristes, l’arrêt Medvyedev semble remettre en cause ce système, puisque le procureur de la République n’est pas une autorité judiciaire au sens de la Convention. Je ne suis pas sûr que la rétention hors instruction soit conforme à l’article 5 de la Convention.

La jurisprudence est sévère : tout dépassement de ce délai rend la privation de liberté illégale et impose une remise en liberté immédiate, toute mesure postérieure, fût-ce de placement sous contrôle judiciaire (qui est une liberté surveillée) étant nulle. Du coup, ce délai sera invoqué pour vous demander de vous dépêcher, le juge finissant par procéder d’autorité à l’interrogatoire de première comparution. Certains juges d’instruction jouent le jeu des droits de la défense et font un IPC symbolique pour interrompre le délai : ils constatent l’identité du déféré, celle de son avocat, notifient qu’ils envisagent de mettre en examen pour les faits visés au réquisitoire introductif le saisissant, puis, constatant que le déféré souhaite s’entretenir avec son avocat, suspend l’IPC, le délai de vingt heure étant valablement interrompu. Puis l’interrogatoire reprend quand l’avocat s’estime prêt. C’est une pratique respectueuse des droits de la défense, mais elle n’est pas systématique, et devient de plus en plus rare avec l’avancement de l’heure.

Vous avez donc fort peu de temps pour vous imprégner d’une procédure parfois volumineuse, qui peut couvrir des mois d’enquête. Et le diable se cache dans les détails. Le document essentiel à ce stade est le rapport de synthèse, rédigé par l’officier de police judiciaire (OPJ), qui résume tout le dossier. Problème : son rédacteur est partie prenante au dossier, son résumé ne peut prétendre à l’objectivité, quelle que soit l’honnêteté intellectuelle de l’OPJ. Et des erreurs peuvent s’y glisser, qui seront immanquablement reprises par le juge.

Ainsi, lors d’un dossier récent, le juge d’instruction a retenu comme vérité d’évangile que le déféré, de nationalité étrangère, n’avait pas d’attaches familiales en France, puisque le rapport de synthèse le disait. Quand mon client expliquait que si, et d’ailleurs, il avait donné l’adresse de son frère chez qui il logeait, le juge d’instruction l’a accusé de mentir. Il a fallu que je mette sous le nez du juge le procès verbal d’audition où figurait cette information, ainsi que les noms et adresses de ses sept frères et sœurs, tous français, pour que le juge réalise que le rapport de synthèse était peut-être bâclé (je vous rassure, ça n’a pas empêché ce client de finir en détention, avec une ordonnance du JLD motivée sur l’absence d’attaches familiales, la chambre de l’instruction ayant confirmé la détention après avoir écarté ce motif erroné mais surabondant. J’aime mon métier.)

Voilà le tour de force que nous impose cet exercice : parcourir à toute vitesse 300 pages d’informations, retenir celles qui sont pertinentes, et être capable de les retrouver en quelques secondes si besoin est. Bien plus qu’apprendre par cœur des centaines d’articles de code (ça, c’est la partie facile), le métier d’avocat, c’est ça.

Autre document essentiel sur lequel nous nous jetons avidement, c’est le réquisitoire introductif. C’est le document qui saisit le juge d’instruction et limite sa saisine : il doit instruire ces faits mais ne peut instruire que ces faits. C’est ce qu’on appelle la saisine in rem. Le juge d’instruction n’est pas tenu par la qualification donnée par le parquet (il peut requalifier une escroquerie en extorsion, par exemple) mais il est tenu par la description des faits. C’est surtout à la fin de ce réquisitoire que figureront les lignes qui sonnent comme les trompettes de l’apocalypse pour l’avocat : les réquisitions de placement en détention provisoire. C’est ce qui fait que l’IPC va être une simple formalité ou un combat.

Car le déféré a un choix, qui va lui être proposé par le juge d’instruction. Une fois que le juge lui a notifié qu’il envisage de le mettre en examen, il lui propose de se taire (car le droit de se taire est le premier des droits de la défense, il faudra que je lui consacre un billet), de faire des déclarations que le juge reçoit, ou de répondre à ses questions. Si une remise en liberté est acquise, c’est simple : moins on en dit, mieux on se porte à ce stade. Le déféré (qui n’est pas encore mis en examen) sort de garde à vue, il est épuisé, stressé, vulnérable. Ce ne sont pas des conditions adéquates pour se défendre. Donc pour le moment, il se tait, rentre chez lui, et reviendra dans quelques jours, frais, dispos et lucide, pour un interrogatoire qui sera digne de ce nom.

Mais si la détention se profile, c’est un dilemme pour l’avocat. Si le déféré se tait, c’est donner un argument en or au parquet (j’allais dire au juge des libertés et de la détention, lapsus révélateur, vous verrez dans la deuxième partie) pour demander la détention : le risque de collusion avec ses complices et de pression sur les témoins. Il est tentant de lui dire d’accepter de répondre aux questions du juge, pour couper l’herbe sous le pied du parquet. Avec le risque qu’avec un client épuisé et un juge d’instruction découvrant parfois le dossier, cela tourne à la catastrophe. Il n’y a pas de bon choix. C’est la responsabilité de l’avocat, parce que ne nous leurrons pas, c’est lui qui fera le choix, le client s’en remettra totalement à lui.

Une fois ces déclarations faites ou non, ou les questions posées et les réponses notées au procès-verbal, le juge d’instruction notifie sa décision : soit mise en examen, soit placement sous statut de témoin assisté. Dans ce second cas, c’est Noël : ce statut rend impossible tout placement en détention provisoire et même tout contrôle judiciaire. C’est la liberté assurée. Le code de procédure pénale ne permet pas dans ces cas là d’embrasser le juge d’instruction, malheureusement.

Si c’est une mise en examen, il enchaîne aussitôt avec sa décision sur la liberté : remise en liberté pure et simple (rare, puisque le statut de témoin assisté suffirait alors), placement sous contrôle judiciaire, ou saisine du juge des libertés et de la détention en vue d’un placement en détention provisoire.

Rappelons en effet que depuis la loi du 15 juin 2000, ce n’est plus le juge d’instruction qui décide du placement en détention provisoire, cette décision étant confiée à un autre juge. C’est donc une procédure à deux étages : pour aller en détention, il faut que deux juges soient d’accord : le juge d’instruction et le juge des libertés et de la détention. C’était insupportable, et le législateur est vite revenu sur ce moment de folie respectueuse de la liberté et de la présomption d’innocence : depuis la loi Perben II du 9 mars 2004, le parquet peut passer outre le refus du juge d’instruction de saisir le juge des libertés et de la détention, si les faits sont de nature criminels ou punis de dix ans d’emprisonnement (art. 137-4 du CPP). On se retrouve donc avec des mis en examen incarcérés contre la volonté du juge d’instruction en charge du dossier. Comme vous le voyez, la suppression du juge d’instruction est un processus en marche depuis longtemps.

Quand la nouvelle tombe, pendant que le mis en examen (ça y est, il l’est) signe les procès verbaux, le greffier décroche son téléphone pour avertir le greffe du JLD qu’il y a un dossier qui arrive, tandis que l’avocat commence déjà à cogiter sur les arguments à faire valoir.

Il sait d’ores et déjà que c’est une sale journée.

La suite au prochain épisode : le JLD.

vendredi 16 avril 2010

Peut-on faire un procès à la justice ?

Dans les commentaires sous le billet précédent concernant cet automobiliste emprisonné et qui n’aurait pas dû l’être (automobiliste, puisqu’il n’avait pas le permis, emprisonné, puisque la loi ne le permettait pas), une question intéressante m’est posée : cet automobiliste peut-il être indemnisé de sa détention et comment ? C’est, au-delà de cette affaire anecdotique quand on n’est pas directement concerné, la question de la responsabilité de la justice qui est posée.

Premier point : la responsabilité personnelle des magistrats concernés (le procureur qui a requis la détention, le juge des libertés et de la détention -JLD- qui l’a accordée) ne peut pas être directement recherchée par la personne injustement détenue. Leur faute n’est pas, selon les termes juridiques en vigueur, détachable du service : ils ont agi comme magistrats, c’est incontestable. C’est donc l’État qui est responsable, comme nous allons le voir, en application de l’article L.141-3 du Code de l’organisation judiciaire, sachant qu’il peut ensuite se retourner contre le ou les magistrats responsables pour se faire rembourser les sommes qu’il a payées (action dite récursoire, qui n’a à ma connaissance jamais été exercée) :

L’Etat est civilement responsable des condamnations en dommages et intérêts qui sont prononcées à raison de ces faits contre les juges, sauf son recours contre ces derniers.

La responsabilité pénale permettrait de les citer directement en justice, car ils n’ont aucune protection contre cette responsabilité. Mais la détention arbitraire suppose la preuve qu’ils savaient au moment de requérir ou d’ordonner la détention que celle-ci était illégale. C’est l’élément moral de l’infraction. Et ici, personne ne pense sérieusement que les deux magistrats concernés se sont amusés à placer illégalement en détention l’intéressé en connaissance de cause.

J’entends des voix dans le fond qui s’exclament “Mais nul n’est censé ignorer la loi, a fortiori un magistrat censé la connaître !”. J’entends bien.

Mais “nul n’est censé ignorer la loi”, je le rappelle est une règle de procédure qui dispense le parquet d’apporter la preuve que le prévenu connaissait l’élément légal de l’infraction (le texte qui incrimine les faits). Elle ne fait pas échec la présomption d’innocence. En vertu de cet adage, il sera interdit aux magistrats prévenus de prétendre qu’ils ignoraient qu’il est interdit de détenir quelqu’un arbitrairement. De fait, il est certain qu’ils le savaient. Encore faudra-t-il prouver qu’ils savaient qu’ils faisaient détenir quelqu’un arbitrairement. Et ici cette preuve apparaît impossible à rapporter car je ne doute pas de la bonne foi de ces deux magistrats (et Dieu sait qu’en matière de détention provisoire, j’ai épuisé depuis des années mes réserves d’indulgence à l’égard des magistrats). Bref, pas de responsabilité civile personnelle ni pénale. On a juste une nouvelle illustration de l’importance du droit à un recours effectif et une explication de la revendication sans cesse réitérée des avocats à un vrai habeas corpus, pas un “à la française”, non, un vrai, qui marche, c’est à dire un recours général contre toute privation de liberté, aussi courte fût-elle, dès lors qu’elle dure assez longtemps pour que le juge ait le temps de statuer.

J’entends d’autres voix venir du fond pester contre l’irresponsabilité des magistrats. D’abord, ils ne sont pas irresponsables (seul l’est le Président de la République, et on lui a confié le feu nucléaire, d’ailleurs), mais leur statut les protège de la responsabilité civile de leurs actes de magistrat. C’est une garantie commune à tous les fonctionnaires et qui en l’espèce se justifie pour protéger leur indépendance. C’est cette immunité relative qui fait que j’entre confiant dans un prétoire même quand mon adversaire est aussi fortuné que procédurier. Il ne peut faire pression sur le juge en le menaçant d’un procès s’il lui donne tort.

Le principe est donc que c’est l’État qui est responsable pécuniairement.

Comment obtenir réparation ?

La première possibilité qui vient à l’esprit est le système d’indemnisation des détentions provisoires infondées mis en place par la loi du 15 juin 2000.

Le système est simple : toute personne détenue bénéficiant d’une relaxe, d’un acquittement ou d’un non lieu a un délai de six mois pour saisir par simple requête le premier président de la cour d’appel d’une demande d’indemnisation. La décision est rendue après une audience en principe publique, avec un recours possible devant une commission nationale de réparation des détention qui siège à la cour de cassation. Toutefois, l’indemnisation est exclue en cas de relaxe pour irresponsabilité mentale (démence, quoi), amnistie, prescription de l’action publique postérieure à la libération et détention pour autre cause. Code de procédure pénale, articles 149 et suivants.

D’après mon excellent quoique provincial confrère François Saint-Pierre, le montant moyen de l’indemnisation est de l’ordre de 57 euros par jour (oscillant en fait entre 37 et 107 €. Une exception notable est celle des acquittés d’Outreau, qui se sont vus proposer une indemnisation de 4000€ par jour, qu’ils ont refusée. Après versement d’une provision de 250.000 €, une négociation a eu lieu, avec une clause de confidentialité qui leur interdit de révéler les montants perçus. Source : Le Guide de la défense pénale, 5e éd., Éd. Dalloz, oct. 2007.

Mais pour notre spinalien réfractaire, cette voie est fermée, et le restera probablement. En effet, il n’a pas bénéficié d’une relaxe : le tribunal a annulé la procédure à compter du moment où la loi a été violée, soit l’incarcération. Toute la procédure antérieure (interpellation, garde à vue, auditions, consultation du fichier nationale des permis de conduire…) reste valable (enfin, sous réserve qu’il ait eu la possibilité de se faire assister par un avocat pendant ses interrogatoires en garde à vue, mais j’ai un léger doute), et le tribunal en a fait retour au ministère public, qui peut le citer à nouveau, mais libre cette fois.

Et il semble acquis que le prévenu a bel et bien conduit sans permis. Cette affaire devrait se terminer par une condamnation, qui exclut toute indemnisation.

La deuxième possibilité est à mon avis la bonne : la responsabilité de l’État pour dysfonctionnement du service public de la justice.

La procédure est prévue aux articles L.141-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire (COJ). C’est un cas rare de responsabilité de l’État devant les juridictions judiciaires, contraire au principe du Grand Divorce.

La procédure est simple : il suffit d’assigner l’Agent Judiciaire du Trésor (qu’on surnomme affectueusement “l’agité” - l’AJT) , qui représente l’État[1] devant, au choix, la juridiction de proximité (demandes jusqu’à 4000 euros), le tribunal d’instance (demandes de 4001 à 10000 euros) ou le tribunal de grande instance (demandes supérieures à 10001 euros), de Paris (tribunal du domicile de l’Agent Judiciaire du Trésor), le tribunal où s’est produit le dysfonctionnement ou celui du lieu où le dommage est survenu (Dans notre affaire, ces deux hypothèses renvoient à Épinal).

Ici, on a une exception à une règle fondamentale de la responsabilité civile : celle de l’égalité des fautes. La loi (art. L.141-1 du COJ) exige “une faute lourde ou un déni de justice”, le déni de justice étant le refus ou l’abstention par un juge de trancher un cas qui lui est soumis et qu’il est compétent pour trancher.

La définition de la faute lourde a été profondément modifiée par un arrêt d’assemblée plénière de la cour de cassation (c’est à dire tous les juges siégeant ensemble, vous imaginez l’autorité morale de ces décisions) du 23 février 2001 :

Constitue une faute lourde toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi.

Dans un arrêt du 14 juin 2005, la jurisprudence est même allée plus loin en instaurant un système de responsabilité pour faute simple pour les dommages résultants de l’usage d’une arme par les services judiciaires.

Toutefois, l’action suppose que le plaignant ait usé des voies de recours que la loi mettait à sa disposition pour mettre fin à ce dysfonctionnement (qu’il ait fait appel, en somme): civ. 1re, 11 janvier 2005. Ici, pas de problème, notre conducteur sans sauf conduit n’ayant aucune voie de recours (art. 396 du CPP).

Ce système ne s’applique qu’aux magistrats professionnels, pas aux conseillers prud’hommes et juges consulaires (des tribunaux de commerce), qui relèvent d’une autre procédure, dite de prise à partie.

En première analyse, sachant que je n’ai pas accès au dossier, c’est cette voie que devrait emprunter (à pied, bien sûr) notre infortuné automobiliste : prononcer une détention provisoire dans un cas non prévu par la loi caractérise à mon sens l’inaptitude du service public à remplir la mission dont il est investi : appliquer la loi, et non la violer, et protéger les libertés individuelles, non y porter atteinte.

Notes

[1] Agent Judiciaire du Trésor, Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, 6 rue Louis-Weiss 75013 Paris.

mardi 16 mars 2010

Question prioritaire de constitutionnalité, mode d'emploi

NB : ce billet est la suite de ce premier épisode.


— Bonjour Maître. Bonjour Jeannot.

— Bonjour la Miss. Entre donc, et sers toi donc une coupe. C’est la fête.

— Oui, j’ai cru comprendre que nous vivions un moment historique dans l’histoire. Du droit, certes, mais ça reste de l’histoire.

— Les occasions de dire du bien de notre président de la République sont trop rares pour bouder notre plaisir.

— À propos de bouder, pourquoi Jeannot ne dit-il rien, et me regarde-t-il, bouche bée ?

— Disons que le champagne n’est pas la seule cause de son ivresse. Laissons-le à son extase et buvons à ce grand jour.

— Mais au fait, concrètement, comment ça marche, cette Question Prioritaire de Constitutionnalité ?

— Curieusement, assez simplement. La Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) peut être posée devant toute juridiction, aussi bien judiciaire qu’administrative. Seule exception : la cour d’assises.

— Pourquoi ?

— On pourrait dire parce que le jury représente le peuple souverain rendant la justice (d’où le fait que les audiences de cour d’assises se tiennent en la forme solennelle : hermine de rigueur, même sur les épitoges parisiennes). Mais ce serait une mauvaise réponse : le peuple souverain est le premier soumis à la Constitution, car s’il est souverain, il n’est pas monarque absolu.

— Quelle est la bonne réponse ?

— Elle est pragmatique. La cour d’assises a comme caractéristique unique dans notre ordre juridictionnel d’être une juridiction temporaire. Elle ne siège que par sessions, en principe, de quinze jours par trimestre, plus si besoin (et à Paris, il y en a trois qui siègent simultanément de janvier à décembre, sans compter la Spéciale jugeant les actes de terrorisme). De ce fait, elle siège “sans désemparer”, c’est à dire sans interruption autre que le repos des juges, jusqu’à rendre sa décision. Or la Question Prioritaire de Constitutionnalité suppose un sursis à statuer, incompatible avec la cour d’assises.

— Un accusé de crime ne peut donc soulever que la loi qu’on lui applique serait inconstitutionnelle ?

— Si, Dieu merci. Mais selon des modalités différentes sur lesquelles je reviendrai. Procédons par ordre.

— Je suis toute ouïe.

— La Question Prioritaire de Constitutionnalité peut être posée à tout stade de la procédure, même pour la première fois en appel, dérogeant à la règle judiciaire de prohibition des moyens nouveaux, et même devant la cour de cassation.

— Voilà qui facilitera son entrée en vigueur.

— Absolument. Les instances déjà engagées peuvent bénéficier de ce nouveau droit. Sur la forme, la Question Prioritaire de Constitutionnalité doit impérativement être posée par écrit, et par un écrit distinct des autres pièces de procédure comme les requêtes et les mémoires devant la juridiction administrative, et les conclusions et mémoires devant la juridiction judiciaire.

— Pouvez-vous me rappeler brièvement la différence ?

— Devant la juridiction administrative, on appelle requête l’acte qui introduit l’instance, qui met en route le procès. Les argumentations écrites produites par la suite pour y répliquer, puis par le demandeur pour combattre cette contre argumentation, etc. s’appellent tous des mémoires (en défense, en demande). Cela qu’on soit devant le tribunal administratif, la cour administrative d’appel ou le Conseil d’État. Devant la juridiction judiciaire, le procès civil est introduit par une assignation, le procès pénal par une citation. Les arguments présentés par les particuliers (demandeur, défendeur, partie civile, prévenu ou accusé) sont des conclusions. Les arguments du parquet sont des réquisitions (s’il ne fait que saisir un juge, c’est un réquisitoire). Les arguments présentés devant la cour de cassation et devant la chambre de l’instruction s’appellent des mémoires.

— La procédure judiciaire est plus compliquée.

— Toujours. La procédure administrative est un modèle de simplicité formelle, ce qui ne veut pas dire qu’elle ne présente aucune difficulté de fond. Les publicistes sont capables de subtilités qui auraient lassé les byzantins.

— Revenons-en à la Question Prioritaire de Constitutionnalité.

— J’allais vous le proposer. L’écrit doit être distinct, et motivé, c’est-à-dire expliquer en quoi la loi applicable serait contraire à la Constitution. Formellement, la Question Prioritaire de Constitutionnalité prendra donc la forme de l’écrit habituel : mémoire, conclusion… Ce sera nécessairement une exception au principe de procédure civile d’unicité des écritures, qui veut que toutes les argumentations figurent dans les conclusions et que toute demande qui n’est pas reprise dans les dernières conclusions est réputée abandonnée.

— Et que doit faire le juge saisi d’une telle question ?

— Il en vérifie la recevabilité, qui repose sur trois conditions (article 23-2 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ; elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ; enfin, la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux. Pour résumer, il s’assure de sa pertinence au litige, de sa nouveauté, et de son sérieux, encore que j’aie du mal à imaginer un cas qui remplirait les deux premières conditions mais pas la troisième.

— Faut-il argumenter cette recevabilité dans la Question Prioritaire de Constitutionnalité ?

— Ce n’est pas obligatoire, juste vivement conseillé. Mâcher le travail du juge ne nuit jamais. Notamment, lui fournir copie de la décision du Conseil constitutionnel sur la loi contestée (s’il a été saisi) me paraît un minimum, pour qu’il puisse s’assurer si la disposition en question —C’est le cas de le dire— a été examinée et ce qu’il en a été dit.

— Je suppose que si le juge estime qu’une de ces conditions n’est pas remplie, il rejette la QPC. Et s’il estime qu’elles sont remplies ?

— Il n’est pas compétent pour y répondre. Le législateur a fait l’option d’une compétence exclusive du Conseil constitutionnel. Cette défiance vis à vis du justiciable est loin d’avoir disparu du cœur du législateur. Aux États-Unis, la Constitution est une norme comme les autres, et tout juge saisi peut juger de la conformité d’une loi à la norme suprême. Les Cours suprêmes de chaque État et la Cour Suprême des États-Unis n’agissent que comme cour de cassation, pour unifier l’interprétation de la Constitution.

— Nous connaissons tous votre proaméricanisme béat, qui n’est battu en béatitude aux yeux de vos détracteurs que par votre européisme. Revenons-en à la France.

— Soit. Le juge estimant la QPC recevable la transmet dans les huit jours à la cour de cassation s’il porte une robe ou une médaille en sautoir[1] et au Conseil d’État s’il ne porte aucun signe distinctif de sa fonction.

— Pourquoi ce passage obligé ?

— C’est un filtrage, comme l’ancienne chambre des requêtes de la cour de cassation, dont on n’a jamais eu autant besoin que depuis qu’on l’a supprimée en 1947.

— Sur quels critères ?

— Les mêmes que la recevabilité devant le juge du fond : pertinence, nouveauté, et sérieux (article 23-4 de l’Ordonnance du 7 novembre 1958)

— Article qui est redondant, puisque le législateur, après avoir renvoyé au 1° de l’article 23-2, reprend le caractère sérieux comme condition de la transmission au Conseil constitutionnel.

— Tu as remarqué ? C’est que le législateur se méfie encore plus du juge que du peuple.

— Et pour la cour d’assises ?

— La QPC doit nécessairement accompagner un appel. La QPC accompagne la déclaration d’appel ; il est aussitôt transmis à la cour de cassation, sans examen de la recevabilité, pour la procédure de filtrage.

— Comment se passe cette procédure de filtrage ?

— Sans ministère d’Avocat aux Conseils. Les QPC sont transmises avec les écritures des parties, et la Cour ou le Conseil ont trois mois pour se prononcer. Soit ils confirment la nouveauté, la pertinence et le sérieux et saisissent le Conseil constitutionnel, soit ils estiment qu’une de ces conditions manque et font retour de la procédure devant le juge. Notons que ce refus peut contenir la réponse à la question : par exemple “Attendu que dans sa décision du 31 février 2010, le Conseil a déjà estimé que l’article 63-4 du Code de procédure pénale était contraire à la Constitution en ce qu’il ne permet pas une assistance effective par un avocat tout au long de la garde à vue ; Attendu qu’en conséquence, la question soulevée ne présente pas de caractère de nouveauté, par ces motifs, dit n’y avoir lieu à saisine de Conseil constitutionnel, ordonne le retour de la procédure au tribunal de Framboisy”.

— Et si on est déjà devant la Cour de cassation ou le Conseil d’État ?

— L’étape 1 saute, on passe directement à la 2 : le réexamen approfondi de la recevabilité avant saisine éventuelle du Conseil constitutionnel. La QPC prend la même forme que les écritures habituelles : un mémoire, rédigé par un avocat aux Conseils sauf dans les procédures où on peut avoir la folie de s’en passer (le pénal, essentiellement).

— Ça me paraît un peu bizarre, ce double contrôle portant sur les mêmes critères.

— En vérité, ça l’est. Mais je pense qu’avec l’usage, une répartition du travail se fera : le juge du fond se contentera d’un contrôle de l’irrecevabilité manifeste, notamment en se référant aux décisions déjà rendues par la cour de cassation ou le Conseil d’État, tandis que ces deux cours suprêmes opéreront un filtrage plus méticuleux et rigoureux pour éviter le risque de surmenage au neuf sages et deux moins sages de la rue Montpensier.

— Et si la QPC est transmise au CC, que se passe-t-il ?

— La procédure est réglée par une décision réglementaire du Conseil du 4 février 2010. Les étudiants en droit découvriront à cette occasion que la prohibition des arrêts de règlement connaît des exceptions. L’audience est publique ; une salle a été aménagée pour que le public puisse la suivre depuis la salle du conseil où elle se tiendra.

— Et ensuite ?

— De deux choses l’une. Soit la réponse à la QPC est négative : la loi est conforme : le dossier retourne au juge initialement saisi qui applique la loi avec l’esprit serein du juge qui respecte la Constitution. Soit la réponse est positive ; dans ce cas, la disposition inconstitutionnelle est abrogée au jour de la publication de la décision au Journal Officiel, sauf si le Conseil décide d’aménager les effets de cette abrogation dans le temps (nouvel article 61-1 de la Constitution).

— Comment ? Mais une loi violant la norme suprême devrait être nulle ! Et voilà un bien étrange accommodement que de décider comment une loi va peu à peu cesser de violer la Constitution !

— Tu as remarqué ? Le pragmatisme l’emporte sur la rigueur juridique. L’idée étant de limiter les remises en cause de situations passées : la sûreté juridique est aussi un droit de l’homme.

— Un an et demi à peine après avoir réduit le délai de prescription de trente à cinq ans, voilà un bien tardif souci.



— Il est vrai. Sans doute aussi le règne de la loi qui a marqué un siècle de notre histoire institutionnelle laisse cette dernière trace : la loi ne peut si mal faire qu’il faille la traiter comme un vulgaire décret. Le Conseil d’État a lui aussi pris l’habitude de retarder dans le temps l’effet de ses décisions, permettant ainsi au gouvernement de prendre les mesures urgentes nécessaires.

— Et cette procédure est-elle promise à un grand succès ?

— Sans nul doute, surtout les premières années, le temps de soumettre au Conseil Constitutionnel toutes les questions que les parlementaires ne lui ont pas soumises. Une fois cette phase de rattrapage terminée, le rythme sera moins effréné. En attendant, la machine tourne à plein régime. À ce jour, 16 mars 2010, la cour de cassation est saisie de 18 QPC en matière civile et de 4 questions en matière pénale (dont une sur la conformité du système actuel de la garde à vue), tandis que le conseil d’Etat est saisi de 28 QPC.

— Vivement que la première QPC soit transmise au Conseil constitutionnel !



— Tous les juristes de France attendent ce moment comme une pucelle attend le bal. Sois certaine que nous en reparlerons ici.

— Merci, cher maître, je vous laisse travailler.

— Je suis ton serviteur, Malika. N’oublie pas d’emporter Jeannot en partant. Il va finir par baver sur mon tapis

Notes

[1] Les magistrats professionnels et les juges de commerce portent la robe ; les juges de proximité et conseillers prud’hommes une simple médaille en sautoir, ce que je trouve parfaitement anormal soit dit en passant).

mardi 2 mars 2010

Bienvenue à la Question Prioritaire de Constitutionnalité

Ce lundi 1er mars 2010 fut un grand jour, un jour historique. La France est enfin devenue un État de droit.

— Qu’est-ce qu’un État de droit, maître ?

— Mon Jeannot, quelle surprise ! Tu es revenu de ton congé paternité ?

— Vous me manquiez. Et j’ai entendu dire que vous aviez une nouvelle stagiaire très jolie…

— Tu es marié, Jeannot.

— Rassurez-vous. J’ai un contrat de confiance qui me lie à mon épouse.

— Me voilà garanti. Donne moi donc cette bouteille de champagne que tu as amenée, et nous trinquerons à nos vies qui viennent de changer.

— Volontiers. Mais vous n’avez pas répondu à ma question.

— Je manque à tous mes devoirs. Un État de droit est un État auquel le respect du droit peut être imposé par la voie juridictionnelle.

— C’est à dire par un juge ?

— Oui, mais en France, cette expression est ambiguë, car notre pouvoir juridictionnel est bicéphale. Disons que tout citoyen à qui on veut appliquer une loi peut désormais demander à un juge de constater que cette loi est inapplicable car elle viole la Constitution.

— Rappelez-moi ce qu’est la Constitution ?

— Formellement, une loi, publiée au Journal Officiel. Juridiquement, elle est la norme suprême, la loi des lois, celle de laquelle découle toute autorité, y compris celle de la loi. Elle organise l’État, fixe sa nature (République, Monarchie), sa forme (régime parlementaire, présidentiel…), la répartition des pouvoirs et leur contrôle, la désignation de leur titulaire et la durée de leurs fonctions. C’est sa dimension organique. Elle en a aussi une symbolique : c’est la Constitution qui pose que le drapeau français est le drapeau tricolore et que l’hymne est la Marseillaise. Mais aussi et surtout, elle consacre des droits inaliénables, auxquels, de par leur nature constitutionnelle, la loi ordinaire ne peut toucher.

— Pourquoi cela ?

— Parce que la loi tient son pouvoir de la Constitution. Donc la loi ne peut porter atteinte à ce que la Constitution interdit de toucher. C’est ce que le grand juriste autrichien Hans Kelsen a appelé la hiérarchie des normes. Chaque norme ne peut violer une norme de nature supérieure. Cette hiérarchie est, de haut en bas : la Constitution, les Traités et Conventions internationales régulièrement ratifiées, les lois organiques, les lois ordinaires, et les décrets. Il existe des normes de rang encore inférieur, comme les arrêtés, mais ceux-ci ne sont habituellement pas inclus dans cette hiérarchie car ils tirent leur autorité non pas de la Constitution mais d’une délégation de la loi ou du décret. Un État de droit doit permettre à tout citoyen de contester la conformité d’une norme à une autre qui lui est supérieure.

— Ainsi, je puis contester qu’un décret soit conforme à la loi ?

— Absolument, depuis l’arrêt Cadot (CE, 13 décembre 1889). C’est là le rôle exclusif du juge administratif, Conseil d’État en tête, puisqu’il est la plus haute juridiction administrative.

— Je puis contester qu’une loi soit conforme à un Traité ?

— Oui, même si la loi est postérieure au Traité, depuis l’arrêt Jacques Vabre (24 mai 1975) pour le juge judiciaire, et Nicolo (20 octobre 1989) pour le juge administratif.

— Et je ne pouvais pas contester qu’une loi fût contraire à la Constitution ?

— Non. La Constitution en vigueur, celle du 4 octobre 1958, la cinquième adoptant la forme républicaine (encore que la première n’ait jamais été appliquée, et que la troisième n’en était pas vraiment une, mais passons), prévoyait un contrôle très restreint, conforme à la vision gaullienne du pouvoir : le président a une légitimité telle qu’il ne peut mal faire. En fait, dans l’esprit des rédacteurs de la Constitution, le Conseil Constitutionnel était là pour protéger les prérogatives du président. Il ne pouvait être saisi que par le président, le premier ministre, et les présidents des deux assemblées. Il faudra d’ailleurs attendre la mort du Général de Gaulle pour que le Conseil constitutionnel ose assumer une prérogative qui n’était pas prévue par le père de la Constitution —et de l’actuel président du Conseil constitutionnel.

— Un coup d’État ?

— Juridique, donc légal. Dans une décision du 16 juillet 1971, liberté d’association, le Conseil va examiner la conformité d’une loi au préambule de la Constitution, et non aux seuls articles d’icelle.

— Qu’est-ce que cela change ?

— Tout ! Le préambule de la Constitution de 1958 cite le préambule de celle de 1946, dite de la 4e république. Et ce préambule citait lui-même la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, proclamait plusieurs droits (droit de grève, liberté syndicale…) plus récents et posait l’existence de “principes fondamentaux reconnus pas les lois de la République”, catégorie qui permet au Conseil de donner une valeur constitutionnelle à des principes contenus dans des lois ordinaires.

— Un exemple ?

— La liberté d’association, posée par la loi du 1er juillet 1901. La loi censurée prévoyait de substituer au régime de déclaration en préfecture un régime d’autorisation préalable. Нет a dit le Conseil. Le Conseil a été récompensé de cette audace puisqu’en 1974, sa saisine va être élargie à 60 députés ou 60 sénateurs, permettant à l’opposition d’exercer un contrôle de constitutionnalité. La loi HADOPI en fit les frais il y a peu. Néanmoins, la situation n’était pas satisfaisante.

— Pourquoi ?

— Pour deux raisons. Tout d’abord, le contrôle reste aux mains de l’exécutif et du législatif. Le peuple est tenu à l’écart du contrôle de ceux qui légifèrent en son nom. Or la démocratie repose sur la méfiance du peuple envers ses gouvernants : c’est le despotisme qui repose sur la méfiance des gouvernants à l’égard du peuple. La France a 1500 ans de tradition monarchique, c’est un atavisme dont il est difficile de se débarrasser.

— Et quelle autre raison ?

— Ce contrôle ne pouvait se faire qu‘a priori. Il fallait que la loi fût examinée avant sa promulgation. Après, c’était trop tard.

— C’est contrariant.

— Oui. Et anti-démocratique. Le système du “pas vu pas pris” n’est pas républicain. Et enfin, enfin, après 52 ans d’errance, et pour la première fois de son histoire, la France permet à tout citoyen de soulever par voie d’exception l’inconstitutionnalité d’une loi.

— Gné ?

— Je décompose. On peut agir en annulation de deux façons, qu’on appelle voie : l’action et l’exception. L’action consiste à demander au juge d’annuler l’acte qu’on estime illégal. On est en demande. L’exception consiste à demander cette annulation quand on tente de nous appliquer l’acte qu’on estime illégal. On est en défense. La réforme constitutionnelle de juillet 2008, entrée en vigueur sur ce point le 1er mars 2010 (le temps que soit votée la loi organique appliquant cette réforme et que soient pris les décrets d’application) permet de soulever l’inconstitutionnalité d’une loi par voie d’exception seulement, en posant ce qu’on appelle une Question Prioritaire de Constitutionnalité, la voie d’action restant l’apanage des trois présidents (de la République, du Sénat et de l’Assemblée), du premier ministre et de 60 députés ou sénateurs.

— Les premières questions ont été posées ?

— Oui, dès lundi, l’Ordre des Avocats de Paris, en accord avec le Conseil National des Barreaux, l’organe qui représente la profession au niveau national, a posé une Question Prioritaire de Constitutionnalité sur la conformité à la Constitution de la garde à vue sans avocat. Dans trois mois, la question sera tranchée. Mais pour la petite histoire, la première Question Prioritaire de Constitutionnalité sera celle déposée lundi à 00h01 par mon confrère Henri Braun, sur le statut des gens du Voyage.

— Et concrètement, comment ça marche ?

— Ça, mon Jeannot, fera l’objet de la deuxième partie de ce billet, une fois que nous aurons dégusté cette bonne bouteille. Va donc chercher trois coupes, je m’occupe d’aller chercher Malika.

lundi 22 février 2010

La justice et la mort

Le dernier, vraiment dernier cette fois, rebondissement de l’affaire Treiber, au-delà des considérations liées à ce dossier et qui n’ont pas leur place sur ce blog, amène à soulever une question à portée plus générale. Quel est donc l’effet de la mort sur le cours de la justice, et pourquoi ?

Le droit étant la science des distinctions et des exceptions, il faut distinguer les hypothèses.

La division pertinente se fait ici entre la justice civile et la justice pénale. La justice civile oppose des personnes privées (personnes physiques comme vous et moi, sauf si vous êtes un robot, ou morales : sociétés, associations, syndicats de copropriétaires, etc.) qui ont un conflit entre elles. La justice pénale oppose la société (représentée, et avec quel talent, par le ministère public) à une personne privée (physique ou morale) ou publique (à l’exception de l’État, car en France, quand on fixe les règles, on veille à ce qu’elles ne s’appliquent pas à soi même) soupçonnée d’avoir commis un fait que la loi punit : ce qu’on appelle de manière générale une infraction.

La mort n’a en principe aucun effet sur la justice civile, peu importe que la personne décédée soit le demandeur ou le défendeur. En effet, la mort d’une personne fait que son patrimoine, terme qui en droit désigne l’ensemble des biens et des droits d’une personne, passe à ses successeurs (en principe, son conjoint et ses enfants, je ‘entrerai pas dans le détail de la détermination des successeurs qui mériterait un billet à elle seule). Le procès continue donc, la partie décédée étant remplacée par l’ensemble de ses successeurs, qu’on appelle consorts.

Ainsi, si monsieur A. fait un procès à monsieur B. et que ce dernier décède en cours d’instance, le jugement sera rendu contre les consorts B. Et quand bien même le décédé avait eu la ferme intention de faire un procès avant que la Camarde ne lui signifie un jugement sans appel, ses successeurs peuvent engager l’action en son nom, puisque ce droit d’agir en justice figure dans son patrimoine. Cette hypothèse n’a rien de rare : toutes les actions en réparation d’un décès, accidentel (accident de la route, du travail) ou non sont par leur nature même toujours exercées par les héritiers (la nécromancie étant expressément prohibée par l’Ordre des avocats comme étant du démarchage de clientèle illégal).

Il y a des exceptions qui tiennent à la nature du procès en cours. Ainsi, une instance en divorce prend fin avec le décès d’un des époux, puisque ce décès dissout immédiatement et de plein droit le mariage. Il ne reste donc plus rien à dissoudre pour le juge. Le décès d’une personne peut aussi faire courir un délai pour exercer certaines actions, comme l’action en recherche de paternité, qui doit être intentée au plus tard dans les dix ans suivant le décès du père supposé (art. 321 du Code civil). Mais le principe demeure le même : on présente ses condoléances et on continue.

Au pénal, le principe est le contraire, mais il faut au préalable bien comprendre une chose. Devant une juridiction pénale (juge de proximité, tribunal de police, tribunal correctionnel ou cour d’assises), deux actions différentes sont jugées en même temps.

L’action principale, c’est l’action publique. Le demandeur est le ministère public. Il demande au juge de déclarer le prévenu coupable et en répression, de le condamner à une peine qu’il suggère dans ses réquisitions.

Mais une action accessoire peut venir s’y greffer : celle de la victime qui demande réparation du préjudice que lui a causé l’infraction. Cette action s’appelle l’action civile par opposition à l’action publique, et elle est de nature civile.

Cela posé, il faut donc distinguer deux hypothèses.

Le décès de la victime est totalement indifférent, hormis bien sûr quand il est à l’origine de l’action publique (poursuites pour meurtre ou homicide involontaire). Mais peu importe que la victime d’un vol décède avant le jugement de son voleur. Les héritiers exercent l’action au nom du défunt. C’est ainsi les conjoints, enfants ou parents de la victime qui s’assoient sur le banc des parties civiles.

En revanche, le décès de la personne poursuivie, elle, met fin à l’action publique. Le juge pénal rend un jugement constatant l’extinction de l’action publique.

Pourquoi ? Pour deux raisons.

Tout d’abord, parce que l’action publique est intrinsèquement liée à la personne de l’accusé. On va juger un fait qu’il a commis, et s’il est reconnu coupable, prononcer une peine pour sanctionner son comportement, qui sera fixée en fonction de sa personnalité. L’article 132-24 al. 2 du code pénal fixe l’objet de la peine ;

La nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l’insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions.

Comme vous pouvez le constater, la mort de l’accusé prive la peine de tout intérêt. Quand bien même serait-il condamné, la société n’est pas menacée par un mort, sauf dans les films de George A. Romero. Le mort est à l’abri de tout châtiment, comme Arvirargus le chantait sur la tombe d’Imogène (qui d’ailleurs n’était pas vraiment morte mais passons). Les intérêts de la victime, dont la mention ici est un cadeau démagogique de la loi du 12 décembre 2005, sont sans effet sur la mort, c’est vérifié. La question de l’insertion du condamné se résume à trouver un cercueil à sa taille. Quant à la commission de nouvelles infractions, il y a été pourvu de manière fort efficace, le taux de récidive des morts étant de 0%, même si l’Institut pour la Justice prépare sûrement une étude pour démontrer le contraire.

À cela, des lecteurs pourraient m’objecter que pour les victimes, ce procès garde un intérêt et qu’on pourrait bien leur faire ce cadeau. Pourquoi pas, au Moyen-Âge, on faisait en effet des procès en effigie, qui le cas échéant étaient brûlées sur le bûcher. La démagogie victimaire justifie bien un retour au droit archaïque ; comme ça, les cellules de garde à vue seront raccords avec les culs-de-basse-fosse. Que diantre, on fait bien des procès à des fous pour leur complaire, pourquoi s’arrêter en si bon chemin ?

Néanmoins, un ultime problème se pose, au-delà de l’inutilité absolue du procès fait à un mort. C’est l’exercice des droits de la défense. Le but du procès pénal est quand même que l’accusé puisse s’expliquer. Soit sur les éléments qui l’accablent alors qu’il prétend être innocent, soit sur les raisons qui l’ont poussé à commettre ce geste s’il reconnaît les faits. Retirez cela et vous n’avez plus un procès, mais un simulacre.

On pourra m’objecter que si l’accusé est bien vivant mais en fuite, le procès a tout de même lieu. En effet, c’est ce qu’on appelle le défaut. Mais la loi admet elle même que ce procès est un simulacre puisqu’il suffit que le condamné par défaut réapparaisse (volontairement ou soit interpellé) et il pourra exercer une voie de recours spécifique, l’opposition, qui n’est pas un appel puisqu’il réduit à néant la première décision et donne lieu à un nouveau premier procès, qui pourra lui-même faire l’objet d’un appel. En fait, le but principal du défaut est de faire échec à la prescription de l’action publique en lui substituant après l’audience la prescription de la peine, qui est bien plus longue (trois ans pour une contravention au lieu d’un an, cinq ans pour un délit au lieu de trois, vingt ans pour un crime au lieu de dix ans). Un procès par défaut est par nature provisoire, en attendant le vrai procès de l’accusé.

En outre, la justice a déjà assez de mal à juger les vivants pour qu’en plus on lui ajoute la clientèle des morts.

Dernière question pour conclure : la victime, qui à ce stade n’est que plaignante, n’a-t-elle donc aucun recours si l’accusé se fait la belle par la dernière porte ?

Sur l’action publique, non, aucun. Elle est éteinte, il n’est plus possible pour la justice d’établir sa culpabilité ou son innocence. Le dossier passe aux historiens, s’il les intéresse. Il ne relève plus de la justice des hommes.

Mais l’action civile, elle n’est pas affectée par le décès, comme je l’expliquais en ouverture.

Simplement, elle ne peut plus être portée devant la juridiction répressive puisqu’elle n’est plus saisie du dossier. La jurisprudence a apporté un tempérament de taille à ce principe : cette règle ne s’applique pas si l’affaire est en appel, car il a déjà été statué sur l’action publique. Dans ce cas, la cour constate l’extinction de l’action publique, mais reste compétente pour juger l’action civile, c’est-à-dire sur les dommages-intérêts, que ce soit le condamné défunt qui ait fait appel ou la partie civile. Et ce même si le défunt avait bénéficié d’une relaxe (s’il était jugé pour un délit) ou d’un acquittement (s’il était jugé pour un crime). On peut donc discuter de la culpabilité du défunt en appel ; mais il faut qu’il ait été jugé une première fois de son vivant.

La victime peut donc en cas de décès avant tout jugement au pénal porter son action devant le juge civil, suivant les règles du code de procédure civile, pour demander une indemnisation aux héritiers de la personne soupçonnée, ou devant une juridiction spécifique, la Commission d’indemnisation des victimes d’infraction, qui est bien de nature civile (c’est la 2e chambre civile qui connaît des pourvois sur cette procédure), quand bien même elle est réglée par les articles 706-3 du CPP. Les mystères du droit.

La première voie n’est quasiment jamais empruntée car elle est très périlleuse. Il faut prouver la culpabilité du défunt, en se fondant notamment sur le dossier de l’instruction, et devant les juridictions civiles, la présomption d’innocence est bien mieux respectée : pas d’intime conviction du juge, c’est de la certitude qu’il faut apporter. La procédure devant la CIVI suppose uniquement de prouver que les faits à l’origine du dommage « ont le caractère matériel d’une infraction » (art. 706-3 du CPP), peu important de savoir qui est coupable. Le but même de cette procédure, initialement créée pour les actes de terrorisme, est de permettre aux victimes d’être indemnisées même quand les auteurs des faits demeurent inconnus.

Voilà la situation dans cette tragique affaire, ou trois familles pleurent désormais un être cher et devront continuer à vivre avec leur convictions mais aussi leurs incertitudes. Nous ne sommes ici que pour faire du droit, je vous demanderai donc de ne pas aborder la question du coupable-pas coupable. Nous n’avons aucune qualité pour en discuter et le chagrin des familles impose un silence respectueux.

jeudi 14 janvier 2010

Piqûre de rappel en droit des obligations

— Bonjour maître.

— Ah ! Malika, ma nouvelle stagiaire. Entre, mon petit.

— Merci. C’est un honneur pour moi que d’avoir été acceptée dans votre prestigieux cabinet.

— Mais de rien, Miss ; c’est moi qui suis ravi de recevoir en stage une étudiante en droit qui se destine au journalisme. Avec Aliocha, vous illuminerez les conférences de presse rien qu’en entrant dans la salle. En quoi puis-je t’être utile et surtout agréable ?

— Eh bien je me posais quelques questions sur la campagne de vaccination contre la grippe porcine, ou A, ou H1N1 menée par le Gouvernement…

— Et tu n’es pas la seule. Mais souffre que je te reprenne.

— Faites, je suis ici pour apprendre.

— Le nom de cette grippe a muté plus vite que son ARN, et c’est heureux. On a d’abord parlé de grippe mexicaine car elle est apparue au Mexique. Ce qui a vexé les Mexicains. On l’a ensuite appelée porcine car ce type de virus est présent chez le porc (des séquences d’ARN communes facilitent l’infection) mais le terme est impropre car le porc n’est pas porteur ni transmetteur de la maladie. Ce qui n’a pas empêché l’Égypte de procéder à l’abattage massif des porcs élevés par les chrétiens coptes, une occasion d’opprimer cette minorité étant toujours bonne à prendre. On l’a alors appelée grippe A, mais on s’est avisé que ce nom était trop large : la grippe aviaire de 2008 était aussi de type A. On a fini par l’appeler du nom du type de virus qui en est à l’origine, déterminé par les type d’antigènes et d’enzyme dont il s’entoure : virus à hémagglutinine (l’antigène qui permet au virus de s’arrimer à la cellule qu’il infecte) de type 1 (sur 16) et neuraminidase (enzyme permettant au virus de sortir de la cellule infectée) de type 1 (sur 9). La grippe aviaire était ainsi un virus de sous-type H5N1.

— Merci mais je me destine à des études de journaliste, pas de médecine.

— Tu as raison. Je m’égare. Revenons en à notre sujet.

— J’ai entendu la ministre à qui l’on reprochait d’avoir vu un peu large sur les quantités expliquer de manière catégorique que 50 millions de doses de vaccins commandées n’étant ni livrées ni payées, cet achat était résilié.

— Et ?

— Outre le fait qu’en vertu de la Lex Bessonica, un ministre acculé niera jusqu’à sa propre existence plutôt que de reconnaître une erreur, ces propos ne me semblent pas conformes à ce qu’on m’expliquait en amphi.

— Ah, un stagiaire qui allait en cours, ça me change du précédent. Ta mémoire ne te trompe pas, Malika. Sers-toi une tasse de thé. C’est un Assam Mangalam SFTGFOP : il nous faut un thé corsé pour décortiquer les nombreuses monstruosités juridiques que contiennent ces quelques mots. Tu sais combien les politiques adorent user et abuser des termes juridiques pour embrouiller leur auditoire.

— Oui, un prix a même été créé pour récompenser les cas les plus méritants.

— Absolument. Et la ministre n’a pas hésité à recourir à cette recette. Commençons par le commencement. Te souviens-tu de ce qu’est un contrat ?

— Oui. C’est un accord de volonté qui fait naître des obligations.

— Exactement. Rappelons qu‘obligation vient du latin lier, attacher, qui a donné aussi ligature. Notre droit des obligations vient du droit romain, et les juristes ont depuis toujours, et contrairement à une idée reçue, été attachés à la clarté et à la facile compréhension de leur matière. Pour cela, ils avaient recours à des images fortes qui marquent l’esprit. Une obligation est un lien de droit qui ligote une personne, en fait un prisonnier juridique. Il doit faire ce qu’il a promis, ce à quoi il s’est engagé. Une fois cela fait, il sera délié de son obligation, et redeviendra un homme libre… de s’engager à nouveau. Cette exécution de l’obligation s’appelle le paiement, même quand l’obligation ne porte pas sur une somme d’argent.

— Ah ?

— Oui. Par exemple, quand je t’ai appelé sur ton mobile ce matin pour te signaler que tu étais en retard, j’ai exigé le paiement de ton obligation de mettre ta force de travail au service de mon cabinet. Je tirais sur ta laisse, juridiquement s’entend.

— Heu… Continuez, je vous en prie.

— Une obligation oblige l’un à donner (transférer la propriété), faire ou ne pas faire quelque chose de déterminé au profit de l’autre. Celui qui doit la prestation est le débiteur de l’obligation, celui qui peut réclamer la prestation est le créancier de l’obligation. Là encore, même si le contrat porte sur autre chose qu’une somme d’argent. Sur cette base simple, le droit des obligations a bâti des distinctions selon les types de contrat avec des règles adaptées à chaque cas.

— Quels sont ces différents types de contrats ?

— la première distinction est le contrat synallagmatique, ou chaque cocontractant est à la fois créancier et débiteur vis à vis de l’autre, du fait que chacun s’engage en considération de la contrepartie promise par l’autre ; on l’oppose au contrat unilatéral ou un des cocontractants est uniquement débiteur et l’autre uniquement créancier.

— Vous avez un exemple ?

— Oui. La vente, de vaccins par exemple, est un contrat synallagmatique : l’acheteur est créancier de 50 millions de doses et débiteur de leur prix. Le vendeur est créancier du prix de vente et débiteur de 50 millions de doses. Une donation est un contrat unilatéral : le donateur s’engage à transférer la propriété d’un bien ou d’une somme d’argent au donataire, sans contrepartie. C’est un contrat car le donataire doit accepter la donation. Le contrat de prêt est aussi un contrat unilatéral, c’est une question piège classique aux examens, car le contrat se forme par la remise de la chose à l’emprunteur. Le prêteur n’est donc débiteur de rien, juste créancier de la restitution de sa chose.

— Vous pouvez donner une autre distinction ?

— Oui : le contrat à durée déterminée, qui inclut le contrat instantané, qui s’exécute en une fois, opposé au contrat à durée indéterminée, qui s’exécute par des périodes successives se reproduisant jusqu’à ce qu’un événement vienne l’interrompre. Par exemple, une vente est un contrat instantané : dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix, la vente est parfaite, et la propriété est transmise immédiatement, avant même que la chose ne change de main. Un contrat de travail, ou un abonnement, est un contrat à exécution successive. Il se renouvelle par périodes, généralement d’un mois, jusqu’à une manifestation de volonté de mettre fin au contrat (qu’on appelle résiliation, j’y reviens), ou tout autre événement prévu par le contrat ou la loi (le décès du salarié met fin au contrat de travail par exemple).

— Vous voulez dire qu’on peut décider de mettre fin à un contrat à durée indéterminée mais pas à un contrat à durée déterminée ou instantané ?

— C’est exactement ce que je veux dire. La révolution a supprimé toute possibilité d’engagement perpétuel, y voyant une façon de rétablir la servitude abolie la nuit du 4 août 1789. Pour un contrat instantané, pas de problème. Il suffit de l’exécuter, de payer l’obligation dit-on en droit, et on est délié. Pour un contrat à exécution successive, qui a une durée indéterminée, la loi permet à chacun des cocontractants d’y mettre fin, à condition de prévenir l’autre suffisamment à l’avance de façon à ne pas lui causer un préjudice du fait de cette rupture. La loi a précisé expressément certains délais : le préavis lors d’un licenciement, le congé pour une location. Pour les autres cas, il faut un délai raisonnable. Au juge de trancher les litiges. Que se passe-t-il, Malika ? Pourquoi regardes-tu ton téléphone mobile ?

— Je crains de comprendre maintenant pourquoi mon opérateur m’a vendu mon téléphone Hello Kitty pour 1 euro en échange d’un engagement sur deux ans…

— Eh oui ! Il a transformé ton contrat à durée indéterminée en contrat à durée déterminée interdisant toute résiliation pendant cette période. Assuré de toucher 24 fois le prix de ton forfait, il t’a vendu un mobile à vil prix, certains de s’y retrouver au final. Il existe d’autres distinctions de contrats (par exemple : contrat commutatif, ou les prestations sont connues à l’avance, comme la vente, où on connaît la chose et le prix, et contrat aléatoire, ou on ne le sait pas, comme le contrat d’assurance, mais restons en à ces deux distinctions qui vont nous être utiles.

— Si j’ai bien compris, le contrat de vente des vaccins était un contrat instantané, commutatif et synallagmatique.

— Excellent ! Reprends donc du thé, tu l’as bien mérité.

— Mais dans ce cas, une vente ne peut être résiliée ?

— Effectivement, et tout juriste n’a pu que bondir en entendant le ministre de la santé proférer cette énormité juridique.

— Mais ne pinaillons pas : Mme Bachelot n’est pas juriste. Elle a pu employer le mot résilier dans un sens plus large. Il doit bien être possible de renoncer à une vente ?

— En principe, non, c’est une pierre angulaire du droit. Pacta sunt servanda, comme crie Sub lege libertas à la machine à café de son tribunal qui a avalé sa pièce mais refuse de lui donner son gobelet. En français, le contrat fait la loi des parties. On ne peut s’en dégager qu’en payant son obligation, ou en obtenant l’accord du vendeur (c’est le mutuus dissensus en latin, le renoncement mutuel), ou encore en obtenant du juge la mise à néant du contrat du fait du refus d’une partie d’exécuter ses obligations, cette faute donnant droit à indemnisation. Cette mise à néant s’appelle la résolution du contrat, qui est rétroactive et donne droit à restitution au profit de celui qui a payé, par opposition à la résiliation, qui ne s’applique qu’aux contrats à exécution successives et ne vaut que pour l’avenir.

— En principe dites vous. Il y a donc des exceptions.

— En droit, toujours. le Code de la consommation permet de dénoncer un contrat en cas de non respect du délai de livraison, par exemple. Le contrat peut aussi prévoir une clause dite résolutoire, qui sera soit liée aux circonstances (évolution du prix d’une matière première ou du taux de change d’une devise), ce qui crée un aléa, soit contre paiement d’une somme déterminée : c’est la clause de dédit. Mais là, on est toujours dans l’exécution du contrat : la clause de dédit n’est qu’une modalité alternative de paiement de l’obligation. Par exemple : je m’engage à vous donner 50 millions de doses avant le 1er février, mais vous avez jusqu’au 1er décembre pour renoncer à votre commande contre paiement de 50% du prix de vente.

— Les contrats passés avec la laboratoires contenaient-ils une telle clause ?

— Non.

— N’était-ce pas imprudent ?

— Vous l’avez dit vous même : Mme Bachelot n’est pas juriste. Plus sérieusement (la ministre n’ayant certainement pas négocié les contrats elle même) je suppose que face à l’impossibilité de fournir toute l’humanité en vaccins, la France a tout fait pour être servie en priorité : les laboratoires ont donc pu imposer leurs conditions comme un dealer face à un junky en manque.

— Mais l’État est cocontractant mais aussi législateur. Il me semble qu’il peut s’affranchir des règles de droit civil pour les contrats le concernant.

— Pas tout à fait. Les contrats passés par l’État sont en effet des contrats qualifiés d’administratifs, mais la conséquence essentielle est que seul le juge administratif est compétent pour connaître du contentieux lié à ces contrats en conséquence du Grand Divorce. Le juge administratif n’hésite pas à imposer à l’État le respect du droit et à indemniser ceux qui ont eu le malheur de contracter avec l’État quand celui-ci décide de ne plus exécuter le contrat. Donc à défaut de solution amiable, les laboratoires iront chanter pouilles à Mme Bachelot devant le tribunal administratif et non devant le tribunal de grande instance ; mais à la fin, il faudra payer.

— L’État est-il donc obligé de prendre livraison de ces 50 millions de doses ?

— Non : il peut renoncer à sa créance. Mais pas à sa dette. Donc il est tenu de les payer. Cela dit, nous sommes entre gens de bonne société. L’État français est un bon client, il faut le soigner. Il va falloir négocier les conditions financières, sans insulter l’avenir, le Gouvernement pouvant avoir vraiment besoin de vaccins face à une maladie réellement létale. Mais dire comme l’a dit Mme Bachelot que cette rupture portant sur la moitié de la commande entraîne ipso facto une économie de la moitié des 712 millions d’euros engagés est absolument faux.

— Qu’aurait-elle dû dire ? Que la vente était résolue ?

— Non car elle ne l’est pas. La résolution a lieu en application d’une clause du contrat ou est prononcée par le juge saisi par une partie si l’autre refuse d’exécuter ses obligations. Ici, il n’y a ni clause ni procès. Donc la France renonce à se faire livrer ces millions de doses et va négocier avec les laboratoires le montant de l’indemnité de rupture de contrat à leur verser. Dans l’hypothèse du pire, qui n’est pas avérée, cela pourrait coûter 712 millions d’euros, le prix prévu départ.

— Pas avérée ? Pourquoi ?

— La commande est répartie ainsi : le britannique Glaxo Smith Kline : 50 millions de doses, le français Sanofi-Aventis : 28 millions de doses, le Suisse Novartis : 16 millions de doses. Sanofi Aventis a renoncé à demander des indemnités pour les 9 millions de doses restant à livrer, car il peut les vendre à des pays d’Asie (et on ne se fâche pas avec l’État en France). Pour Novartis, c’est la moitié de sa commande qui lui reste sur les bras, et pour GSK, les deux tiers. Eux par contre ne vont pas passer ça par pertes et profit. Le montant de ces indemnités devra être publié et connu du grand public, car c’est de la gestion des deniers de l’État dont il s’agit. En tout cas, faire croire que la dette disparaît d’un coup de baguette magique est du mensonge pur et simple.

— 712 millions d’euros, cela donne le tournis, quand je pense à mes indemnités de stage.

— Et encore, c’est oublier la commande massive de Tamiflu®, médicament antiviral dont l’efficacité sur le H1N1 est douteuse, et dont certains stocks vendus expirent dans quelques mois (source : Europe 1). La France a acheté 10% du stock mondial de vaccin mais 30% du stock mondial Tamiflu®. Le coût total de l’opération vaccination dans les gymnases, avec le coût des personnels de santé, est de 2,2 milliards d’euros, soit à titre indicatif trois fois le déficit 2008 des hôpitaux publics, où on supprime un fonctionnaire sur deux pour faire des économies (et 30% du budget de la justice, prisons comprises). Je sais qu’une opération de com’ n’a pas de prix, surtout si c’est pour dire qu’on a sauvé la vie de ses électeurs, mais tout ça pour 4,5 millions de personnes vaccinées (7% de la population), ça fait tout de même 488 euros par personne vaccinée. On a vu meilleure gestion des deniers publics.

— Oui, mais on apprend de ses erreurs.

— Jamais en politique, puisque Mme Bachelot ne cesse de claironner que si c’était à refaire, elle referait exactement la même chose. Au moins, j’espère que la prochaine fois, elle emploiera un vocabulaire juridique plus adéquat. À ce prix là, c’est le moins qu’on puisse exiger.

jeudi 3 décembre 2009

Les gardes à vue sont-elles illégales ? (2)

— Maître, j’ai entendu un hélicoptère se poser sur le toit du cabinet. Vous êtes revenu ?

— Oui, mon Jeannot. Désolé d’avoir dû filer, mais l’Académie Busiris a dû siéger, et samedi soir, j’avais un match de rugby.

— C’est pour ça que vous êtes couvert de bleus ?

— Las, la zone d’en but néo-zélandaise n’a pas eu cette chance. L’équipe de France n’a pas marqué un seul point de la main, cette fois… Mais passons. Que veux-tu ?

— Vous apporter une tasse de thé.

— Toi, tu as une question à me poser. Oh, du thé de noël ? Bon, c’est un des rares thés parfumés que j’accepte de boire, plus par tradition que par goût. Que veux-tu donc savoir ?

— Ma foi, nous en étions à parler des gardes à vue…

— …Et nous en arrivions à la question : « que faire » ? Voyons les pistes qui s’offrent à nous, étant précisé qu’il ne s’agit ici que de réflexions que je fais à haute voix et destinées à être soumises à l’avis perspicace de mes commentateurs, tant les voies ouvertes par le code de procédure pénales sont limitées, et je n’ai pas la prétention d’avoir la compétence pour décider des modalités d’une action collective de ma profession. Mais ces voies existent, et nous nous devons de les utiliser, sous peine de perdre notre crédibilité quand nous en exigerons de nouvelles. L’indignation et la dénonciation de cette situation, c’est bien, mais nous sommes aussi des techniciens du droit en charge de la défense. Nous avons l’obligation d’exercer notre ministère sans attendre que le législateur daigne nous y autoriser.

— Vous savez comme je suis attaché à la Défense. Je vous écoute.

— Suivons la logique juridique et commençons par la fin.

— C’est logique, ça ?

— Les dossiers judiciaires sont ainsi faits : les actes les plus récents en haut, les premiers qu’on voit sont les derniers faits. Outre que cela réalise la Prophétie du Sauveur[1] dont nous allons bientôt fêter la naissance, ce sont ceux que l’on consulte le plus souvent pour voir où en est le dossier. Ça simplifie la consultation.

— Dit comme ça, c’est logique.

— Et l’objectif doit être de porter la question devant la cour européenne des droits de l’homme. Seule une condamnation de la France sera à même de convaincre le Gouvernement et Guillaume Didier. Encore que s’agissant du premier, j’ai l’impression qu’il a parfaitement réalisé la situation : le premier ministre a tenu des propos indiquant qu’il ne refusait pas le principe d’une réforme de la garde à vue ; le droit pour l’avocat d’y intervenir réellement nous est présenté par le Président de la République comme une contrepartie à la suppression du juge d’instruction, ce qui ne manque pas de toupet, mais le président n’a jamais présenté de carence de ce côté-là. Mais dans le doute, direction Strasbourg.

— Et pour cela, que faut-il faire ?

— Soulever la question devant le juge national, qui est le premier juge de la convention européenne des droits de l’homme. C’est de toutes façons obligatoire pour porter la question devant la cour européenne, sous peine d’irrecevabilité.

— Sous quelle forme ?

— Des conclusions écrites, impérativement, pour saisir le tribunal de la question ce qui l’oblige à y répondre (art. 459 du CPP) et constitue la preuve de ce que la question a bien été posée.

— Une autre condition ?

— Oui, épuiser les voies de recours internes. Ce qui veut dire aller jusqu’en cassation. Si des avocats aux Conseils sont intéressés par ce combat et accepteraient d’intervenir à l’aide juridictionnelle, qu’ils se manifestent, étant rappelé qu’en matière pénale, le pourvoi est dispensé du ministère d’avocats aux Conseils, mais aussi que selon le troisième Théorème de Cicéron, jamais l’assistance d’un professionnel n’est plus nécessaire que quand la loi nous permet de nous en passer. Le pourvoi est une procédure particulière, qui a sa logique propre. On n’attaque que le raisonnement en droit, selon des critiques appelées “moyens”, qui peuvent se diviser en branches et qui sont bien connus : violation de la loi, contradiction de motifs, défaut de réponse à conclusion, dénaturation des faits, etc…, et est enserré dans des délais très stricts et des formes qui le sont tout autant. Si le pourvoi est une voir de recours extraordinaire, ce n’est pas pour rien. D’où l’intérêt des conclusions à l’audience, qui posent la question de droit qui pourra ensuite être critiquée Quai de l’Horloge.

— Et vous avez un modèle de conclusions ?

— Mon Jeannot, depuis le temps que tu fais ton stage ici, tu as pu te rendre compte que je ne répugne pas à faire travailler les autres. Des confrères illustres, et excellents, puisque parisiens, ont créé une association “je ne parlerai qu’en présence de mon avocat” et ont ouvert un site internet pour l’abolition de la garde à vue sans avocat : http://www.abolir-gardeavue.fr/ Il s’y trouve un modèle de conclusions libre de droits (un peu comme les gardé à vue, tiens…), à adapter et compléter. Je suggère notamment d’y ajouter les mentions des arrêts rendus en rafale par la CEDH et qui confirment expressément l’arrêt Salduz (Salduz était-il un arrêt pilote ?), notamment l’arrêt Danayan c. Turquie (no 7377/03) du 13 octobre 2009, Kolesnik c. Ukraine (requête no 17551/02), Boluçok c. Turquie (n°35392/04) du 10 novembre 2009 (en anglais seulement), Pishchalnikov c. Russie, requête n° 7025/04 du 24 septembre 2009. Et la rafale se confirme : la cour vient de rendre un nouvel arrêt dans le même sens le 1er décembre, Adalmis et Kiliç c/Turquie, req. n° 25301/04, Ajoutons que l’arrêt Danayan cite dans les précédents pertinents (§30 de l’arrêt) l’arrêt Poitrimol contre France de 1993, permets moi de graisser pour mon ami Guillaume Didier, où la cour disait déjà que la Convention exige de pouvoir être effectivement assisté d’un avocat. Le déni de réalité devient de plus en plus difficile.

— Mon papa a un ami qui est très fort pour ça.

— Je crains que même ce petit Hercule de la matière aura du mal à étrangler ce serpent là.

— Mais sans jeu de mot, quelles conclusions vos excellents confrères en tirent-ils dans leurs conclusions ?

— La nullité des PVs d’audition et de confrontation en garde à vue, en fait tous les actes liant le prévenu à cette garde à vue illégale, ou plutôt inconventionnelle, puisque si le code de procédure pénale a été respecté, c’est au prix du respect de la convention européenne des droits de l’homme, qui a une valeur supérieure.

— Et ça peut marcher ?

— Pas besoin d’être grand clerc pour deviner une certaine résistance des juridictions. Bien souvent, quand on plaide une nullité, on sent un désir de la juridiction de tout faire pour sauver la procédure. Le moyen le plus commode est d’invoquer l’absence de grief : art. 802 du CPP, dit le Fléau des Nullités, l’article de loi qui dit qu’il est légal de violer la loi tant que ça ne fait pas trop de mal à la défense, un concept bien français.

— J’entends déjà le téléphone sonner : tous vos lecteurs magistrats vont protester en commentaires.

— Je m’en doute bien, mais pour ma part, ma religion est faite depuis une affaire qui, par les hasards du traitement administratif est devenu un cas d’école assez unique : j’ai pu plaider deux fois le même dossier devant deux chambres à quelques jours d’intervalle. Et le résultat a été riche d’enseignement.

— Vous m’intriguez.

— C’est le but. Voici, une fois n’est pas coutume, une affaire que j’ai traitée.
Une belle et douce soirée de juillet, un groupe de lycéens fêtait sur les bords de Seine la fin des épreuves du baccalauréat. Les filles étaient jolies, la bière était fraîche, et la vue magnifique. La soirée s’annonçait bien. Au-dessus d’eux, sur les quais, une bagarre éclate à la terrasse d’un café. La police est appelée et arrive après la bataille. Elle ne s’avoue pas vaincue et munie de la description détaillée des sauvageons (“c’était des jeunes”), ils avisent les jeunes gens en contrebas. N’étant pas cacochymes, ils correspondent à la description. D’où contrôle d’identité. Goûtant peu d’être dérangés, les jeunes gens accueillent la maréchaussée plutôt froidement. Le ton monte. Une jeune fille a une parole qui déplaît à un des policiers qui s’estime outragé. La demoiselle est saisie et menottée (c’est important pour la suite) et embarquée. Son chevalier servant s’interpose, s’offusquant de ces méthodes et demandant qu’elle soit relâchée. La police, estimant que le jeune homme empêche leur véhicule de repartir, l’embarque aussi pour entrave à la circulation. Avec là aussi menottes. Tout ce beau monde est conduit au commissariat de l’arrondissement “pour présentation à l’OPJ”, dixit le procès verbal. Et va être entendu jusqu’à 3 heures du matin, avant d’être relaché (je précise qu’une mesure d’éthylomètre sera réalisée et révélera un taux très bas chez le jeune homme et nul chez la jeune fille). La procédure sera transmise au parquet par courrier, qui n’apprendra les faits qu’à ce moment car jamais ce jeune homme et cette jeune fille n’ont été placés en garde à vue. Donc pas d’avocat, pas d’avis à famille (les portables ont pourtant été confisqués) et le parquet n’a même pas été informé de cette rétention qui a tout de même duré presque cinq heures. Du coup, les courriers ayant été traités par deux substituts différents, le jeune homme a été convoqué devant une des chambres correctionnelles, et la jeune fille, la semaine suivante, devant une autre. J’ai donc déposé les mêmes conclusions de nullité devant les deux chambres et plaidé le même argument : le menottage révèle la contrainte, personne ne peut soutenir qu’ils sont restés volontairement au commissariat jusqu’à 3h du matin, après le dernier métro (c’était avant le Vélib), donc il y a eu contrainte, donc garde à vue, qui n’a jamais été notifiée, d’où nullité de la procédure, aucun des articles 63 n’ayant été respecté.

— Et qu’arriva-t-il ?

— D’abord, dans les deux cas, le parquet requit le rejet de la nullité. Là, je ne le comprends pas. En soulevant cette nullité, ce sont aussi ses prérogatives que je défendais : celles d’être informé des mesures de garde à vue afin de les contrôler, et au besoin ordonner qu’il y soit mis fin. Admettre que la police le mette devant le fait accompli, c’est abdiquer une fonction essentielle de garantie des libertés. Le fait qu’elle ne soit pas satisfaisante en l’état ne justifie pas qu’on s’en passe pour autant. Mais non, il faut sauver la procédure, le respect du rôle du parquet passe en second.

— Et le jugement ?

— La jeune fille a été relaxée après annulation de la procédure.

— Et pour son soupirant ?

— Mon exception de nullité, rédigée dans les mêmes termes et plaidée avec le même talent, a cette fois été rejetée.

— Pour quel motif ?

— Art. 802. Absence de grief.

— Mais la cour de cassation dit de manière constante que la violation des articles 63 du CPP fait nécessairement grief eu égard à la nature de ces garanties ?

— Je le sais, c’était même écrit dans mes conclusions.

— Vous avez fait appel ?

— Non. Mon client a été condamné à 100 euros d’amende avec sursis, décision extraordinairement clémente pour des faits de cette nature (deux ans encourus). Pourquoi voulez-vous qu’il fasse appel ? J’ai tenté de le convaincre, notamment en invoquant le fait qu’il n’échapperait pas aux 90 euros de droit de procédure du fait de sa condamnation. J’étais même prêt à le faire gratuitement, c’est dire. Mais il a choisi de tourner la page et d’oublier ce mauvais souvenir. L’orthodoxie juridique de la chose lui a échappé : il a été condamné à ne rien payer, ça lui allait. Je précise que je tiens à la disposition de tout magistrat dubitatif des scans anonymisés de ces deux jugements et de mes conclusions visées par le greffe. Donc, aujourd’hui, je n’accepte plus les protestations indignées des magistrats m’expliquant que non, seul le souci de la loi guide leur corps, jamais la volonté de sauver à tout prix un dossier pour la pédagogie judiciaire. Je ne dis pas que tous le font : la preuve, le premier juge a annulé la procédure sans hésiter plus que le temps du délibéré. Mais qu’on ne me dise plus qu’aucun ne le fait. J’en ai désormais la preuve.

— Donc vous supputez de faibles chances de succès devant les juges du fond ?

— Tu maîtrises fort bien le vocabulaire juridique, Jeannot. Tu as repris la fac ? Les juges du fond, pour mes lecteurs mékéskidis, sont les juges du fait et du droit (ils fixent au vu des éléments de preuves discutés par les parties quels faits sont établis avant de leur appliquer la loi) par opposition au juge du seul droit qu’est la Cour de cassation et qui tient pour acquis les faits tels que retenus par le juge du fond dont la décision lui est soumise. Le juge du fond, c’est le tribunal correctionnel et la chambre des appels correctionnels. Le juge du droit, c’est la cour de cassation. On peut contester que c’était bien son client qui s’est emparé du sac à main de la victime devant les juges du fond ; ce fait n’est plus contestable devant le juge du droit, qui s’assurera par contre que le juge a bien qualifié les faits de vol et pas d’escroquerie, par exemple. Oui, je pense que les chances sont faibles, pour plusieurs raisons. Depuis des années, de fait depuis leur début d’exercice professionnel, les juges estiment dans leur majorité que les règles actuelles de garde à vue, sans être pleinement satisfaisantes au regard des standards des autres nations démocratiques, sont conformes à la Convention. Dame, on ne remet pas en cause comme cela la pierre angulaire de la procédure pénale.

— Vous allez encore vous faire des amis.

— Mais il n’y a qu’à ses amis qu’on peut parler aussi franchement, et je ne doute pas que leur réplique témoignera par sa vigueur de la très haute estime en laquelle ils me portent aussi. Mais vois toi-même : jusqu’en 1993, l’absence totale de l’avocat en garde à vue ne les a pas ému plus que cela, alors qu’aujourd’hui, personne ne conteste que cette mesure était contraire à la convention européenne des droits de l’homme. De même que la première version de la loi, qui repoussait à la 20e heure l’intervention de l’avocat, alors qu’il est clair à présent qu’un tel retard systématique est aussi contraire à la Convention. Tiens, les juges ont également validé l’interprétation faite par la police que la phrase “Lorsque 20 heures se sont écoulées” devait s’entendre par la 21e heure, et non la première minute suivant la 20e heure. Une heure de grattée, contra legem. Vois aussi la règle du Code qui voulait qu’un prévenu qui ne comparaissait pas ne pouvait être représenté par un avocat. Si un avocat se présentait, le tribunal refusait de l’entendre. Pendant des années, en s’appuyant sur une jurisprudence très claire de la CEDH (Poitrimol c. France, 23 nov 1993), les avocats ont demandé à pouvoir être entendu. Refus obstiné (arrêts de la cour de cassation des 21 juin 1995, 6 mai 1997, 15 décembre 1998). La France a fini par se faire condamner très expressément par la CEDH pour cette pratique (arrêt Van Pelt c. France, n°23 mai 2000). Eh bien nous avions beau leur mettre cet arrêt sous le nez, rien n’y fit. Il fallut que la cour de cassation rendît en assemblée plénière un arrêt confirmant ce principe le 2 mars 2001 pour qu’enfin nous pûmes prendre la parole quand bien même notre client faisait défaut. Tiens, je me souviens même qu’un président de chambre des appels correctionnels, peu de temps après cet arrêt, refusa néanmoins d’entendre un avocat présent à l’audience qui s’était muni d’une copie de cet arrêt publié sur le site de la cour de cassation, car “cet arrêt n’avait pas encore été publié au Bulletin ni fait l’objet d’une information des magistrats par voie interne”. Le tollé fut immédiat chez tous les avocats présents, ce qui obligea le président à faire machine arrière et à donner la parole à l’avocat, mais le président manifesta sa désapprobation en lisant pendant la plaidoirie un autre dossier et en bavardant avec son voisin, pour montrer ostensiblement qu’il n’écoutait pas. Je te parle d’une scène dont j’ai été témoin direct, Jeannot. Il faudra finalement que le législateur, la mort dans l’âme tant cela allait à rebours de son inclinaison d’alors et actuelle, consacre ce principe en ajoutant par la loi Perben 2 du 9 mars 2004 un alinéa à l’article 410 du CPP pour mettre fin à la controverse. D’où je le concède un faible espoir que le changement vînt de la jurisprudence. Mais Dieu sait que j’adorerais que la suite des événements me donne tort.

— Mais ils ne peuvent pas réécrire le Code ?

— Non. Cela dit il n’en est nul besoin. Nulle part le Code dit que l’avocat n’a pas accès au dossier ni ne peut assister une personne interrogée. Le code ne fixe expressément qu’un droit à un entretien confidentiel pendant une durée maximale de trente minutes. Pour le reste, il ne dit rien, d’où il s’en déduit que l’avocat a droit à… rien. Mais absolument rien ne fait obstacle à ce que la jurisprudence estime que dans le silence de la loi et le fracas de la Convention européenne des droits de l’homme, désormais, l’avocat ne pourra se voir refuser l’accès à la procédure et assister aux interrogatoires. Mais on en est encore loin, quand on voit la jurisprudence actuelle. Le salut viendra plus surement, une fois n’est pas coutume, du législateur.

— Et justement, puisque nous progressons contre le cours du temps, au stade de la garde à vue, y a-t-il des choses à faire ?

— Oui, indubitablement. La défense commence au stade de la garde à vue. Même si nous ne pouvons pas faire grand’chose, le peu de chose que nous pouvons faire doit être fait.

— Et qu’est-ce donc ?

— Paradoxalement, ne pas parler de l’affaire qui motive la garde à vue.

— Voilà qui est étonnant.

— En apparence seulement. La loi ne nous donne que trente minutes et aucun accès au dossier. La qualification des faits n’est pas encore certaine (elle ne le sera que quand le parquet citera en justice). La seule version qu’on aura est celle du client, forcément partiale. Commencer à bâtir une défense là dessus, c’est construire un rempart sur des sables mouvants.

— Donc pas de défense ?

— Ai-je dit cela ? Non, nous devons dans ce laps de temps expliquer au gardé à vue ce qu’est une garde à vue, quelle est sa durée, quels sont ses droits, s’assurer qu’il a pu ou peut les exercer, et lui expliquer ce qui va se passer par la suite (de la remise en liberté pure et simple au défèrement pour placement sous contrôle judiciaire, comparution immédiate ou mise en examen) en passant par la citation directe, la convocation par officier de police judiciaire et les alternatives aux poursuites. S’enquérir brièvement des circonstances pour l’alerter des dangers les plus flagrants (si le gardé à vue d’une affaire de violences tient des propos racistes, il faut lui signaler que le mobile raciste est une circonstance aggravante et que son opinion sur la race de la victime n’intéresse que lui) et lui rappeler qu’il doit relire attentivement les PVs, qu’il n’est pas obligé de les signer et que dans le doute, il vaut mieux s’abstenir et que surtout il a le droit de se taire (Arrêt Saunders c. Royaume-Uni, 17 décembre 1996), et que c’est un droit dont il ne doit pas hésiter à faire abondamment usage. Crois-moi, les 30 minutes passent très vite. Et à la fin, il est temps de dégainer notre seule arme.

— Laquelle ?

— Les observations écrites. Je suis affligé de voir que dans la quasi totalité des dossiers où un avocat est intervenu en garde à vue, il n’a pas jugé utile de laisser des observations. Des gardes à vue ne justifiant aucune observation, c’est comme les ministres de gauche : ça existe, mais c’est rare.

— Quels types d’observations doivent être faites selon vous ?

— Songe, mon petit Jeannot, que les observations doivent être versées au dossier. C’est une pièce de la procédure de garde à vue que nous rédigeons nous-même. La seule. Elle sera lue par l’officier de police judiciaire responsable de la garde à vue, par le procureur, par l’avocat chargé de la défense, et par le tribunal, en ordre d’apparition à l’écran. Et je t’assure que si un dossier est lu très rapidement, les observations écrites de l’avocat font partie des pièces sur lesquelles le lecteur s’arrête. Voici donc une occasion de faire passer un message. C’est à eux qu’il faut penser au moment de se saisir de son stylo.

— Et concrètement, quels sont vos conseils ?

— Après quelques années à rouler ma bosse dans les commissariats, voici mes modestes lumières. D’abord, à Paris, toujours utiliser les formulaires fournis gratuitement par l’Ordre (allez les réclamer au Bureau pénal) : ils sont autocopiants en trois exemplaires. Vous remettez l’original à l’OPJ, l’exemplaire jaune au bureau pénal, et le blanc est pour vos archives. Comme ça, vous avez une copie de vos observations sans dépendre du bon vouloir de l’OPJ et de l’état de fonctionnement du photocopieur du commissariat pour avoir une copie, la loi ne nous donnant aucun droit à cette copie. Pour les confrères de province dont le barreau n’est pas ainsi équipé, ce serait une bonne idée que le CNB s’occupe de fournir chacun des barreaux de formulaires similaires et uniformes au niveau national. On pourra y mettre notre beau logo. Vous pourrez opportunément si vous l’avez avec vous y apposer votre cachet. Cela permettra à votre confrère saisi du dossier de vous contacter en cas de besoin (sinon seul le nom de famille est mentionné ; si vous vous appelez maître Martin, notre confrère est mal).

— Et sur la forme ?

— Écrire lisiblement bien sûr, les médecins des urgences médico-judiciaires ayant le monopole des documents manuscrits illisibles (Ah, la joie de parvenir enfin à déchiffrer les mots “ecchymoses” et “extenseur ulnarien du carpe” après des longues minutes à s’esquinter les yeux… On se sent un peu Champollion). Être prudent dans l’expression : quand on relate ce que nous dit le client, le préciser et employer le conditionnel, et réserver l’indicatif pour ce que l’on constate personnellement. Ne rien relater qui pourrait nuire à son client, bien sûr. Et ne pas aborder les faits, jamais. Ce n’est pas notre rôle, on ne sait pas ce qu’il a déjà dit ni ce qu’ont les enquêteurs dans leur besace, et ces déclarations pourraient se retourner contre lui. Pas de défense sans visibilité.

— Alors de quoi parler ?

— De la garde à vue et de l’état du gardé à vue : nous seuls en parlerons. C’est un témoignage que nous apportons. Voici un exemple de ce qu’il ne faut pas faire, tout d’abord :

« Monsieur Dupipo a été frappé et insulté lors de son arrestation, et des policiers lui ont volé la somme de 300 euros qu’il avait dans sa poche. Il est innocent des faits qui lui sont reprochés et est un ami personnel du Garde des Sceaux. ».

Quelle que soit la sincérité apparente de M. Dupipo, vous n’étiez pas présent lors de son arrestation, vous ne pouvez affirmer qu’il a été frappé et volé. Vous ne bénéficiez d’aucune immunité contre la diffamation non publique et l’outrage dans les observations écrites. Ne faites pas du droit à l’avocat en garde à vue le droit à la garde à vue de l’avocat. De même, vous ne savez pas s’il est vraiment innocent, et si ça se trouve, l’OPJ attend qu’on lui amène l’enregistrement d’une caméra de surveillance montrant en gros plan monsieur Dupipo commettre les faits qui lui sont reprochés. Épargnez-vous le risque du ridicule, laissez cela à Éric Besson. Enfin, en invoquant une protection, vous allez mettre dans l’embarras votre client s’il a menti, ou le garde des sceaux s’il a dit la vérité, sans que cela apporte grand’chose à la défense.

— Alors comment feriez-vous ?

— Des allégations de violence sont un élément grave que vous ne pouvez passer sous silence. D’abord, informez votre client que vous vous proposez de le mentionner dans des observations écrites au dossier. Insistez sur le fait que les juges le verront et que s’il s’avérait qu’il a menti, ça se retournera immanquablement contre lui, tandis qu’à ce stade, ça reste confidentiel. Laissez-lui une porte de sortie élégante en lui disant que comme vous ne constatez aucune trace de coup, il se pose peut-être un problème de preuve. S’il insiste, notez par exemple :

« Le gardé à vue se plaint de douleurs consécutives aux gestes pratiqués lors de son interpellation. Il serait souhaitable qu’un médecin l’examinât.» N’hésite jamais, mon Jeannot, à glisser un imparfait du subjonctif : ça embellit le dossier. « De plus, il m’informe qu’il aurait eu sur lui une somme de 300 euros lors de son interpellation mais n’est pas certain qu’elle ait été mentionnée dans sa fouille. Il convient de le rassurer sur ce point. ». Ajouter à cela des observations sur le déroulement de la garde à vue, en fonction des réponses aux questions que vous lui aurez posées : « Le gardé à vue me dit être privé de ses lunettes depuis son interpellation. Il m’indique être fortement myope et ne voit que très mal sans elles. Il souhaiterait qu’on les lui rendît ; à tout le moins, il convient de s’assurer qu’il les a lors des auditions pour relire les PV. Il m’indique également ne pas avoir eu de repas chaud depuis son arrivée au poste à 18 heures alors qu’il est 23 heures. Enfin, bien qu’il n’ait pas initialement souhaité user du droit prévu à l’article 63-2 du CPP, il souhaiterait faire prévenir de la présente mesure sa compagne Babette Deveau, au 06 xx (ou dont le numéro est au répertoire de son téléphone au nom “mon loukoum d’amour”). Le gardé à vue, qui m’indique être un fumeur invétéré, demande en vain à pouvoir fumer une cigarette (il aurait un paquet à sa fouille) depuis le début de la garde à vue. Il m’indique que le manque de tabac lui cause une véritable souffrance. Il se plaint enfin d’une odeur nauséabonde d’excréments humains dans sa cellule. J’indique avoir en effet perçu pour ma part des relents méphitiques en passant près du couloir des cellules. ».

Ajoutez-y des observations personnelles où vous n’êtes plus que simple témoin mais aussi avocat : « ”Je constate que le gardé à vue a des marques rouges très marquées aux poignets ; il m’indique qu’il s’agit des menottes dont le port lui est imposé depuis son arrivée et qui sont trop serrées ; malgré ses plaintes, on ne les lui aurait pas desserrées. Le gardé à vue m’informe avoir fait l’objet d’une fouille à nu à son arrivée. L’opportunité d’une telle mesure intrusive et humiliante s’agissant d’une personne à qui on reproche un outrage me laisse réservé. De plus, je constate que le gardé à vue doit en permanence quand il se déplace retenir son pantalon avec les deux mains car on lui a retiré sa ceinture. Le gardé à vue m’informe ne pas avoir pu dormir de la nuit car au commissariat central du 21e arrondissement où il a été transféré, la lumière serait restée allumée toute la nuit dans sa cellule. De plus, il n’aurait pas eu de couverture et n’avait donc que sa veste pour se réchauffer. Je constate que le gardé à vue a grelotté pendant tout l’entretien.». Cela peut aller jusqu’à la demande d’acte : « Le gardé à vue a un comportement exalté, et tient des propos incohérents, parfois à la limite du délire. Il convient de demander à un médecin de l’examiner et d’envisager une consultation psychiatrique. »

Ces exemples sont des observations que j’ai déjà faites dans des dossiers (pas toutes dans le même, rassurez-vous).

— Et vous croyez vraiment qu’elles servent à quelque chose ?

— Je suis plus enclin à le croire que si elles ne figuraient pas au dossier. D’abord, cela donne un élément de contexte au tribunal. La garde à vue, il n’y était pas. Vous, oui. Alors racontez-lui comment ça se passe. Un juge n’est jamais trop informé. Ensuite, vous donnez des munitions à votre confrère chargé de la défense. A-t-il eu ses lunettes pour relire les PV ? A-t-il pu fumer, ou lui a-t-on fait signer ses aveux après 24 heures de privation de tabac contre la promesse de pouvoir s’en griller une ? Quand on dit qu’il a été “laissé au repos” dans le PV de fin de garde à vue, ça veut dire laissé toute la nuit dans une cellule lumineuse et sentant les selles, à grelotter de froid ? Ça peut expliquer pourquoi il a une tête de serial killer aux yeux injectés de sang en arrivant aux comparutions immédiates et pourquoi il s’endort sur le banc des prévenus, et qui sait ? Ça peut même permettre de détecter une erreur judiciaire, un jour. C’est important, je le maintiens, car comment exiger un rôle plus important lors de la garde à vue si on ne remplit pas déjà celui qui nous est dévolu aujourd’hui.

— Et faut-il demander à accéder au dossier ?

— Je me suis posé la question. Dois-je demander à accéder au dossier, voire à revenir pour l’audition, et mentionner le refus dans les observations ? J’opine pour le non. C’est inutile, ces demandes seront refusées et aucun tribunal n’en doutera, c’est la pratique actuelle et constante depuis la création du Tribunal de la Sainte Inquisition. L’OPJ risque de ne pas comprendre que cela s’inscrit dans une démarche collective du barreau et vous prendre pour un incompétent complet, et du coup il ne prêtera aucune attention à vos observations. Mais vos observations permettront de souligner en creux, en cas de recours devant la CEDH, combien votre rôle est limité. Un dernier conseil sur les gardes à vue…

— Oui ?

— Votre comportement doit être vis à vis des policiers d’une courtoisie irréprochable du début jusqu’à la fin de votre présence dans les locaux. Vous êtes avocat, et vous êtes bien élevé aussi je suppose. Vous verrez que les policiers sont eux-même très à cheval sur les règles de courtoisie et vous paieront automatiquement de retour. Et toute arrogance de votre part sera également payée de retour. Ce n’est pas s’abaisser de saluer les personnes que vous croisez dans les couloirs, de vous présenter spontanément en déclinant vos nom et qualité, de dire s’il vous plait et merci quand bien même vous exercez un droit garanti par la loi, et de dire au revoir en partant. Vous n’êtes pas chez vous, ce n’est pas à vous de tendre la main pour serrer celle de l’OPJ, mais à l’OPJ de le faire. Vous ne devez pas refuser de la lui serrer ni vous formaliser s’il ne vous la serre pas (généralement, ils ne le font pas), ce peut être une façon de marquer une distance du fait que nous intervenons à des titres fort différents dans la procédure, et il est des distances courtoises. Veiller à avoir à portée de main dès votre arrivée votre carte professionnelle et votre fiche d’intervention si vous êtes commis d’office sans que l’OPJ n’ait à vous les réclamer ni que vous ayez à fouiller dans votre sacoche. Vous êtes pressé, lui aussi. Et si vous tombez, c’est rare mais cela arrive, sur un OPJ mal embouché qui n’apprécie pas vos observations, laissez glisser sans réagir, ça ne sert à rien et vous n’êtes pas en position de force. Vous ne savez pas la journée ou la nuit qu’il a eue, ce qu’il a vu et ce qu’il a encaissé. Ils ont mérité de par leur métier un peu d’indulgence, et si une limite est franchie, vous en référez au Bâtonnier qui vous accompagnera pour une plainte à sa hiérarchie.

— Voilà qui me donnerait presque envie de commettre un délit de fuite au guidon de mon scooter, pour connaître les joies de la garde à vue et peut-être avoir un arrêt de la CEDH à mon nom.

— Comme “presque” est un joli mot, Jeannot. Tâche de ne jamais l’oublier. Et file refaire du thé pour mes invités qui vont venir commenter mes propos ci-dessous. Cela promet d’être intéressant.

Notes

[1] “Ainsi les derniers seront les premiers, et les premiers seront les derniers.” (Matt. 20,16)

jeudi 5 novembre 2009

Qu'est-ce qu'être français ?

Cette question semble ainsi obnubiler un ministre qui n’a visiblement pas d’autres préoccupations plus importantes, c’est dire si la France va bien et est admirablement gérée.

Comme d’habitude, on oublie de se tourner vers le droit, qui a pourtant des éléments de réponse.

Pour parodier un grand spécialiste de l’identité nationale, quand un juriste entend le mot “nationalité”, il dégaine son Code civil.

C’est là que sont définies les conditions très strictes de l’acquisition de la nationalité. Je rassure toutefois notre ministre bien-aimé, le droit se contente en fait de dire qui est français, pas ce que c’est. Le droit est en effet une matière bien trop sérieuse pour perdre son temps avec des questions qui n’ont pas vraiment de réponse, puisque chacun a la sienne et qu’aucune ne peut prétendre être la bonne. 

► La première catégorie de Français, et la plus nombreuse, est la catégorie des Français qui se sont donnés la peine de naître, pour citer Beaumarchais, né à une époque où la nationalité française n’existait pas (c’est une invention révolutionnaire). Ce sont les Français d’origine, ainsi appelés car ils sont français dès l’instant de leur naissance, sans avoir rien demandé à personne. Ils se divisent en deux (car si la Nation est Indivisible, le droit de la nationalité adore les divisions, c’est son côté rebelle).

D’abord, les Français par filiation : est français l’enfant de Français (art. 18 du Code civil). C’est le fameux droit du sang, le jus sanguini, qui pose qu’est de telle nationalité l’enfant de ce lui qui est de telle nationalité, par opposition au droit du sol, jus soli, qui veut qu’est de telle nationalité celui né sur le territoire de tel État, qui sont les deux façons envisageables d’attribuer une nationalité, chaque pays recourant à l’une ou l’autre de ces règles en les assaisonnant à sa façon. 

Mes lecteurs les plus sagaces auront tout de suite vu la difficulté : le problème n’est pas réglé, il n’est que transféré à la génération précédente. Comment le père ou la mère (un seul des deux suffit) était-il lui-même Français ? 

D’où la deuxième catégorie, mélange de droit du sang et de droit du sol, qui sert de filet de sécurité : est Français l’enfant né en France d’un parent lui-même né en France quelle que soit sa nationalité (art. 19-3 du Code civil). Ainsi, si vous êtes né en France et qu’un de vos parent est lui-même né en France, vous n’avez pas à vous soucier de prouver sa nationalité, vous avez prouvé la vôtre. Et si vous êtes né à l’étranger, il vous suffit de prouver qu’un de vos parents est né en France d’un grand-parent né en France, et vous voilà cocardisé. Sauf que pour les Français dont les parents sont nés dans les anciennes colonies, qui ne sont pas considérées comme territoire français avant la décolonisation pour ce qui concerne la nationalité française, le casse-tête reste entier, avec parfois des conséquences traumatisantes.

Il y a aussi des exceptions même pour ceux nés en France métropolitaine (le droit est la science des divisions et des exceptions) : si les parents nés en France ont vécu un demi-siècle à l’étranger et n’ont pas la possession d’état de français, et que leur enfant n’a pas non plus cette possession d’état, l’acquisition de la nationalité ne joue pas (article 30-3 du Code civil) et le parquet peut faire retirer la nationalité française de celui qui étant dans cette situation l’aurait néanmoins obtenue (art. 23-6 du Code civil). Création des abjectes lois Pasqua de 1993, une des pires œuvres législatives de la République qui s’y connait pourtant en la matière. 

Un mot sur la possession d’état, notion importante, à tel point que le législateur s’est abstenu de la définir. C’est un concept emprunté au droit romain de la filiation, les règles de nationalité s’étant largement inspirée de ce droit (le citoyen est un peu l’enfant de la mère patrie, patrie venant d’ailleurs du latin pater, le père (le nationalisme relèverait-il donc d’un Œdipe mal réglé ?), et qui suppose trois conditions : que la personne se dise française (le nomen), soit traitée comme un français par les autorités (le tractatus) et soit considérée par son entourage comme française (la fama). Il faut dire que dans la plupart des cas, la personne se croit vraiment française. J’y reviendrai lors de l’examen de la troisième catégorie.

Ajoutons quelques cas particuliers : l’enfant né de parents inconnus et l’enfant qui sinon naîtrait apatride en France, se voient conférer la nationalité française ; on ne peut naître apatride en France. Mais la générosité de la France a ses limites : si au cours de sa minorité on découvre que l’enfant né apatride ou de parent inconnus acquiert la nationalité d’un de ses parents (l’un des parents inconnus se manifeste et il est Syldave, or la loi syldave donne la nationalité syldave à l’enfant d’un syldave même né à l’étranger), l’enfant perdra la nationalité française et même sera réputé ne jamais l’avoir été. Oui, côté mère adoptive, la France est vraiment pas terrible (art. 19 et 19-1 du Code civil).

Comme vous le voyez et contrairement à une légende colportée par le Front national, le seul fait de naître en France ne suffit pas à conférer la nationalité française. Le droit du sol existe, mais pour faire effet dès la naissance, il faut que ce soit un double droit du sol : être né en France d’un parent lui-même né en France. Et pour ceux qui voudraient supprimer cette catégorie pour satisfaire leurs instincts xénophobes, je précise que c’est elle seule qui leur donne la certitude de pouvoir prouver leur nationalité française le jour où on leur demandera. Attention donc, à force de haïr les étrangers, de ne pas en devenir un soi-même. Le droit du sol simple existe certes, nous allons le voir tout de suite, mais le sol français est aride : il y a d’autres conditions à remplir avant que la nationalité française n’y germe.

► La deuxième catégorie est celle des Français par acquisition.
Non, ce ne sont pas les descendants d’esclaves achetés pour les colonies, ce sont les Français qui ne sont pas nés Français mais le sont devenus par la suite. 

D’abord (par ordre d’apparition dans le Code) viennent les conjoints de Français. Au bout de quatre ans de mariage, cinq ans si le conjoint n’a pas vécu au moins trois ans en France, et à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé et que le conjoint ait une connaissance suffisante de la langue (la communauté de vie est vérifiée par la convocation simultanée des deux époux pour la déclaration, la maitrise de la langue par le fait que toutes les questions sont posées au conjoint étranger ; le conjoint français a vraiment l’impression de perdre une demi-journée, et ce n’est pas une impression, mais depuis le jour de ses noces on lui fait comprendre qu’il est suspect du fait d’avoir épousé un étranger ; je parle d’expérience), le conjoint peut déclarer acquérir la nationalité française. Cette déclaration se fait au tribunal d’instance. Dans le délai d’un an, le ministre chargé des naturalisations peut s’opposer par décret à cette acquisition pour indignité ou défaut d’assimilation, autre que linguistique (ce point a été vérifié par le juge d’instance). C’est ce qui s’est passé dans l’affaire dont je vous avais parlée de cette femme qui portait le Niqab. Article 21-2 du Code civil.

Viennent ensuite les conjoints du président de la République, qui bénéficient d’une procédure médiatique à effet immédiat. (Aucun article de loi ne prévoit cela, mais depuis quand la loi s’applique-t-elle au plus haut du pouvoir ?)

Voici venir à présent le droit du sol, les Français par la naissance et la résidence en France (j’insiste sur le et la résidence) : devient automatiquement Français le jour de ses 18 ans l’enfant né en France de parents étrangers qui réside en France le jour de ses 18 ans, et qui y a résidé au moins 5 ans, de manière continue ou non, depuis ses 11 ans. Qu’une seule condition défaille, et il n’y a pas d’acquisition de la nationalité. Article 21-7 du Code civil.

L’intéressé peut renoncer à la nationalité française dans les six mois précédant son 18e anniversaire et les 12 mois le suivant, s’il prouve avoir une autre nationalité (on ne devient pas apatride en France). Dans ce dernier cas, il est réputé n’avoir jamais été français.

À l’inverse, l’enfant né en France de parents étrangers peut anticiper cette acquisition par déclaration : soit lui-même à partir de ses seize ans, soit ses parents en son nom à partir de ses treize ans. Dans ce dernier cas, la condition de 5 ans de résidence court à compter de ses 8 ans. Article 21-11 du Code civil.

► troisième catégorie : les Français par déclaration. La loi permet à des étrangers se trouvant dans certaines situations précises d’obtenir la nationalité par déclaration. C’est automatique mais suppose une démarche volontaire (auprès du juge d’instance), et la vérification que les conditions légales sont remplies.

Il s’agit d’abord des mineurs adoptés par des Français, recueilli légalement par des Français depuis 5 ans, ou l’Aide Sociale à l’Enfance depuis 3 ans, ou par un organisme agréé qui lui a permis de suivre un enseignement en France pendant 5 ans. Article 21-12 du Code civil.

Cela recouvre aussi les étrangers invoquant 10 ans de possession d’état de français. Article 21-13 du Code civil.

C’est d’ailleurs ce que suggère, toute honte bue (mais on sait sa soif inextinguible) Éric Besson au brigadier Guissé. Il a la possession d’état de français : il se dit français (et se croyait sincèrement français), est traité comme français par l’armée de terre et par l’administration qui lui a délivré deux certificats de nationalité, et il porte l’uniforme et les armes françaises (Nomen, Tractatus, Fa-Mas). En somme, “rendez moi votre nationalité, je vous la rends tout de suite (enfin un ou deux ans plus tard, ça prend du temps ces procédures. Bon, vous serez humilié et rayé des cadres de l’armée, dans l’intervalle, et alors, où est le problème ?)”. 

On rattache à cette catégorie les français par réclamation : il s’agit des étrangers privés de la nationalité française par filiation du fait de la résidence prolongée à l’étranger de leurs parents (art. 21-14 du Code civil). La loi leur permet de réclamer la nationalité française, à condition qu’ils aient conservé ou acquis avec la France des liens manifestes d’ordre culturel, professionnel, économique ou familial, soit effectivement accompli des services militaires dans une unité de l’armée française ou combattu dans les armées françaises ou alliées en temps de guerre.

► Quatrième et dernière catégorie : les français par décision de l’autorité publique. Ce sont les naturalisés. 

Le cas le plus fréquent est celui de l’étranger qui le demande. La demande se fait en préfecture, et c’est là sans doute le service préfectoral le plus sinistré de tous. C’est une honte, un scandale sans nom. Le délai en région parisienne est de deux ans pour avoir un rendez-vous rien que pour retirer le formulaire de demande de naturalisation. Sachant qu’une fois que vous l’avez, vous devez réunir des pièces administratives en nombre, certaines de votre pays d’origine et traduites à vos frais, d’autres datées de moins de trois mois, et que si vous ne les avez pas réunies dans les six mois, votre demande part à la poubelle, tout est à refaire : art. 35 du décret du 30 décembre 1993.

Une fois le dossier déposé, il n’y a plus qu’à attendre. Attendre. Attendre. Face à ces délais de traitement, la loi Sarkozy de 2006 a donné à l’administration les moyens de faire son travail (Ah ! Ah ! je plaisantais, bien sûr) imposé un délai de 18 mois pour traiter le dossier, réduit à 12 si l’étranger est en France depuis 10 ans (art. 21-25-1 du Code civil), mais faute de sanction, je n’ai jamais vu ce délai respecté (sauf pour la naturalisation de Carla Bruni, qui est allé tellement vite qu’il est considéré comme une preuve scientifique de la téléportation quantique). Je connais un couple de marocains qui vient d’avoir son décret de naturalisation ; ils ont engagé la procédure début 2000. 

Pour demander la naturalisation, il faut : avoir 18 ans, résider en France, et y avoir résidé 5 ans, 2 ans si on a fait des études supérieures en France ou si on a rendu ou on peut rendre des services importants à la France, et sans condition de délai (qu’on appelle stage) pour les ressortissant de pays francophones, les réfugiés et les étrangers ayant contracté un engagement militaire (concrètement, pour la Légion étrangère). De toutes façons, vu la durée de la procédure, cette condition de délai tient du gag.

Il faut également être de bonnes vie et mœurs (art. 21-23 du code civil) ; certaines condamnations pénales sont un obstacle insurmontable à la naturalisation (terrorisme, atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation). 

Il faut enfin justifier de son assimilation à la communauté française, notamment par une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française et des droits et devoirs conférés par la nationalité française. Si quelqu’un a trouvé la liste de ces droits et devoirs, je lui en saurai gré, parce qu’à part le droit de vote, je vois pas, je crois que je serais recalé.

Ajoutons (et j’en aurai fini) que peuvent aussi être naturalisés à la demande du ministère de la défense les militaires étrangers ayant servi dans l’armée française en temps de guerre, et toute personne sur proposition du ministre des affaires étrangères à tout étranger francophone qui en fait la demande et qui contribue par son action émérite au rayonnement de la France et à la prospérité de ses relations économiques internationales. Le piston est parfois institutionnalisé. 

Voilà, vous pouvez souffler, on a fait le tour.

Quelques précisions : si la loi distingue les façons d’acquérir la nationalité française, elle ne distingue pas les nationalités françaises. Un français d’origine est aussi français qu’un naturalisé ou qu’un déclaré. Il n’y a pas de français de 1e classe et de 2e classe. Et quand on voit ce par quoi ils sont passés, je dirais même que ceux qui arrivent à passer le cap de la naturalisation ont plus de motifs d’être fiers de leur nationalité que moi qui fais simplement partie de la catégorie des français d’origine, ceux qui se sont donnés la peine de naître.

À ce propos, je voulais revenir sur cette citation de Beaumarchais que je citais en exergue. Il s’agit d’un extrait de la tirade de Figaro dans la Folle Journée, ou le Mariage de Figaro, Acte V, scène 3 : 

Noblesse, fortune, un rang, des places, tout cela rend si fier ! Qu’avez-vous fait pour tant de biens ? Vous vous êtes donné la peine de naître, et rien de plus. Du reste, homme assez ordinaire ; tandis que moi, morbleu ! perdu dans la foule obscure, il m’a fallu déployer plus de science et de calculs pour subsister seulement, qu’on n’en a mis depuis cent ans à gouverner toutes les Espagnes…

C’était en 1784, 5 ans avant la Révolution, qui a aboli le 4 août 1789 les privilèges et l’état de Noblesse. 

Et je ne saurais assez décrire mon malaise quand je réalise qu’aujourd’hui, cette nationalité française, qui n’est juridiquement qu’un état, est considérée par certains de mes concitoyens, souvent français d’origine, comme une nouvelle Noblesse dont ils prétendent tirer gloire et fonde un mépris de leur part pour la roture du reste de l’humanité, sans qu’on en perçoive la raison, ni pour la gloire ni pour le mépris. On peut tirer gloire de ce qu’on fait, pas de ce qu’on est ; de cela il faut simplement être digne

À tel point que Figaro pourrait être un étranger en remontrant à un Français d’origine. Tenez, ça donnerait cela : 

Nationalité, Sécurité sociale, des métiers réservés, tout cela rend si fier ! Qu’avez-vous fait pour tant de biens ? Vous vous êtes donné la peine de naître, et rien de plus. Du reste, homme assez ordinaire ; tandis que moi, morbleu ! perdu dans l’humanité obscure, il m’a fallu déployer plus de science et de calculs pour obtenir ma carte de séjour seulement, qu’on n’en a mis depuis cent ans à gouverner tous les EPAD…

Et une fois de plus, Figaro dirait la vérité (enfin, sa plus vraie, bien sûr). Troublant, n’est-ce pas ?

mardi 31 mars 2009

Vade mecum de la comparution immédiate (3)

(Lien vers la première partie)
(Lien vers la deuxième partie)

Troisième partie, avec aujourd'hui : l'audience et ses suites.

Tout d'abord, avant même d'entrer dans le prétoire, votre préoccupation sera de retrouver les proches de votre client que vous aurez pu prévenir, pour qu'ils vous remettent les documents que vous leur avez demandés. À Paris, aucune photocopieuse publique n'est disponible. Le tribunal a l'habitude de se débrouiller avec les originaux, qu'il vous restituera dès le jugement rendu.

Vérifiez les documents. Écartez les inutiles et surtout les douteux. Qu'est-ce qu'un document douteux ? Dame ! Vous êtes juriste : lisez-les comme vous lisez les pièces adverses : cherchez la petite bête. Les faux sont souvent grossiers, mais c'est parfois plus subtil. Par exemple, deux grands classiques, qui disparaissent avec le temps, étaient les bulletins de paie antérieurs à 1990 qui mentionnaient la CSG et les bulletins de paie antérieurs à 1999 en euros, mais aussi des justificatifs dont la date est incompatible avec le récit de votre client. Le procureur, lui, aura cette lecture critique. Et en pleine audience, ça fait très mal. Un faux identifié, et vous pouvez dire adieu à toute chance de contrôle judiciaire. Écartez tout document suspect.

Arrivé dans la salle, deux voire trois visites s'imposent.

À l'huissier tout d'abord, qui est le chef d'orchestre de l'audience. Qu'il sache que vous êtes là, prêt à plaider ; profitez-en pour lui demander l'enquête rapide de personnalité et consultez-là avec soin.

Au greffier ensuite, si vous avez des conclusions à déposer. Il les visera, et si ce sont des conclusions en nullité de procédure,vous êtes à l'abri de la forclusion.

Pour les mékéskidis curieux : les demande en nullité de la procédure, ou de pièces de la procédure, doivent être soulevées in limine litis, à la frontière du litige, c'est à dire avant toute défense au fond (art. 385 du CPP). Faute de quoi, vous êtes forclos. La jurisprudence, de manière très critiquable, considère que l'interrogatoire du prévenu constitue une défense au fond (donc en suivant ce raisonnement, l'interrogatoire en garde à vue est aussi une forme de défense ; c'est pour ça qu'on tient l'avocat éloigné, je suppose) et rend irrecevable les moyens de nullité. Pour ma part, j'estime que l'article 385 doit s'entendre comme : ça doit être la première chose que demande l'avocat. Mais la cour de cassation ne m'écoute jamais, j'ai l'habitude.

Or en correctionnelle, surtout en comparution immédiate, ça va très vite. Le président va ouvrir l'audience en constatant l'identité du prévenu, en rappelant la citation, et en lui demandant s'il accepte d'être jugé tout de suite. Quand votre client aura dit “oui”, il ne vous reste qu'une fraction de seconde pour intervenir en disant que vous soulevez une nullité. Sinon, c'est trop tard : il suffit que le président aborde les faits pour que abracadabra tel monsieur Jourdain vous vous défendiez au fond sans le savoir. Résultat votre client sera valablement jugé même si la police a violé toutes les dispositions du code de procédure pénale. Déposer des conclusions, même sommaires et manuscrites, vous met à l'abri de ce piège. Et pour répondre à votre question probable sur l'utilité de ces dispositions, je vous réponds très clairement : aucune à part entraver la défense. Le législateur sait qu'il ne peut toucher à certains droits fondamentaux. Mais il peut tout à fait exiger de les exercer dans des délais qu'il impose et qui peuvent être fort courts. Au point de piéger immanquablement le prévenu qui voudrait se défendre seul (voyez le dernier cas du film 10e chambre de Raymond Depardon). Certains magistrats m'opposeront qu'il y a une certaine logique à traiter de la procédure avant le fond, et qu'il faut qu'il soit tranché sur la validité de la procédure avant que de commencer à juger. L'argument ne tient pas puisque le même CPP qui prévoit cette forclusion impose au tribunal de joindre l'incident au fond, c'est-à-dire que le fond devra de toutes façons être examiné (art. 459 du CPP), sauf impossibilité absolue ou disposition touchant à l'ordre public. Si là, on ne nage pas en pleine hypocrisie : votre client est jugé en violation de la loi pour avoir violé la loi.

Dernière visite, obligée : celle au procureur. A minima pour le saluer, et lui indiquer quel prévenu vous assistez. Lui présenter vos pièces si vous en avez, lui remettre une copie de vos conclusions si vous en déposez, et lui signaler les demandes particulières que vous comptez présenter (comme une non inscription au casier judiciaire). Ou signalez-lui si vous comptez demander un délai. C'est de la courtoisie et le respect du contradictoire. Et c'est dans l'intérêt de votre client. Si le parquet n'a pas vu vos garanties de représentation, vous pouvez être à peu près sûr qu'il requerra le mandat de dépôt. Pour une demande de non inscription au B2, le seul moyen de pouvoir espérer que le parquet se déclare favorable à votre demande (ce qui se traduit généralement par “ je ne m'y oppose pas ”), c'est qu'il en ait connaissance. Attention, cave procurem : un procureur à l'audience est par définition occupé. Ne débarquez pas n'importe quand. Le mode opératoire le plus simple est de vous placer discrètement au niveau de l'angle de son bureau le plus éloigné du tribunal (pour ne pas être dans sa ligne de vue), près du banc des parties civiles. Et là, vous attendez qu'il se tourne vers vous. Le moment idéal est en fait durant les plaidoiries de la défense : c'est le seul moment où il peut souffler, les plaidoiries, du moins les bonnes, j'y reviendrai, ne s'adressant qu'au tribunal (et certains confrères ont en plaidant la délicatesse de le laisser souffler très longtemps). Mais JAMAIS au grand JAMAIS pendant que le président instruit l'affaire, que le prévenu ou la partie civile s'exprime, ou pire que tout pendant que le tribunal rend un délibéré. Vous seriez l'équivalent judiciaire du téléphone qui sonne pendant qu'on est sous la douche.

Vous pouvez gagner votre place et attendre votre tour. Relisez vos notes, faites une première trame pour votre plaidoirie, et observez le tribunal, voyez comment se comporte le président, guettez les réactions des assesseurs pour voir ce qui les fait réagir, ce qui les énerve et ce qui les intéresse.
Dans un dossier où je défendais un étranger en situation irrégulière, je comptais demander que le tribunal ne prononçât point la peine d'interdiction du territoire français (ITF), car il y avait une possibilité de régularisation. Au cours du jugement d'autres affaires, j'ai remarqué qu'un des assesseurs semblait particulièrement attentif dès que des questions de droit des étrangers étaient abordées, hochant ou secouant la tête quand les arguments soulevés étaient corrects ou au contraire totalement fantaisistes. Visiblement, il connaissait la matière, ce qui est rare pour un juge judiciaire (c'est le royaume du juge administratif, le juge judiciaire n'y est qu'un clandestin). Quand mon tour est venu de plaider et que j'ai abordé cette question, c'est à cet assesseur que je me suis adressé lors de cette partie de la plaidoirie. Il a été très attentif (le président et l'autre assesseur étaient largués dans les méandres de l'article L.313-11 du CESEDA) et j'ai obtenu que l'ITF ne soit pas prononcée.

Profitons de ce temps de latence pour parler stratégie de la défense.

1 : Si vous demandez un délai ou que le tribunal renvoie d'office

Le tribunal pourra décider de renvoyer d'office si l'affaire n'est pas en état d'être jugée. En matière d'agressions sexuelles, si la victime est mineure, une expertise psychiatrique est obligatoire (art. 706-47-1 du CPP). Et il est impossible qu'elle soit produite en comparution immédiate, forcément. Plus prosaïquement, un B1 manquant peut conduire au renvoi. L'heure tardive peut aussi conduire le tribunal à renvoyer toutes les affaires restant à juger, estimant que l'épuisement des magistrats n'assure plus un procès équitable et serein (ce qui laisse deviner dans quelles conditions sera prononcé un éventuel placement en détention).

Le débat qui va se tenir est en tout point analogue à un débat contradictoire devant le juge des libertés et de la détention (JLD). C'est l'article 144 du CPP qui va jouer les arbitres. Ne plaidez que sur ces points-là : tout le reste est hors sujet… ou presque, j'y reviens de suite. Le point principal du débat est la garantie de représentation : qu'est-ce qui dit au tribunal que votre client sera là à l'audience de renvoi et surtout pourra être retrouvé en cas de prison ferme à effectuer. Le risque de réitération sera immanquablement mis sur le tapis en cas d'antécédents voire de récidive. Ne faites jamais de déni du B1, ça ne sert à rien. Quand un avocat dit de ne pas tenir compte du B1, le tribunal ne tient pas compte de l'avocat. Voyez plutôt le temps qui s'est écoulé depuis la précédente condamnation (et assurez-vous que ce temps n'a pas été passé en détention). Si votre client s'est tenu à carreau pendant 4 ans, il est peut-être en récidive, mais il a montré qu'il tentait de se réinsérer. S'il a réitéré à peine sorti de prison, demandez-vous pourquoi vous avez demandé un délai. Le tribunal peut prononcer un contrôle judiciaire : suggérez-lui les obligations utiles. Le tribunal pensera de lui-même aux classiques : obligation de soin, domicile, travail, pointage. Indemniser la victime peut être une suggestion de votre part : ça informe le tribunal que votre client reconnaît les faits et veut assumer sa responsabilité. Mais l'article 138 du CPP contient une foule de possibilités : à vous de les explorer pour le tribunal, qui sera ravi d'avoir une proposition pertinente à laquelle il n'aurait pas pensé. N'hésitez pas, si le parquet a parlé de la gravité des faits, à rappeler au tribunal que le critère de trouble à l'ordre public a été supprimé pour les affaires correctionnelles. L'info a du mal à passer.

Enfin, il y a un point à plaider qui n'est pas dans l'article 144. N'hésitez pas, si votre client conteste les faits et qu'une demande de relaxe est envisagée, de faire valoir rapidement les éléments laissant entendre que votre client est peut-être bien innocent. Pas de démonstration, mais juste de quoi instiller le doute. La probable culpabilité ne fait certes pas partie des critères de l'article 144. Mais quoi qu'on en dise, tout juge (ça vaut aussi devant le JLD) réfléchira à deux fois avant de mettre en détention une personne qui n'a peut-être rien fait. Ça peut être une phrase du certificat médical : “ aucune lésion traumatique visible ”, l'ITT ne reposant que sur des douleurs à la palpation et des céphalées… c'est-à-dire les propos de la victime. Ça peut être la pièce qui vous manque et qui fait que vous avez demandé le renvoi : votre client était en déplacement à ce moment, la police n'a pu le vérifier pendant la garde à vue, mais vous pouvez vous procurer une preuve (précisez laquelle). Là aussi, c'est du vécu : le client avait été mis en garde à vue le vendredi soir et comparaissait le lundi : son employeur n'avait pu être joint le week end. Il a finalement été relaxé : il était à Dijon le jour des faits et son employeur lui a fourni les documents le prouvant. Vous serez surpris de l'efficacité de cet argument bien que hors champ de l'article 144.

Épilogue : Si votre client est remis en liberté, la comparution immédiate est terminée et la procédure bascule dans le droit commun pour la suite (notamment, pas de placement en détention pour une peine inférieure à un an ferme sauf récidive). L'affaire est renvoyée contradictoirement. Attention : votre client ne recevra pas de convocation, l'avis donné verbalement vaut convocation. N'hésitez pas à le lui noter sur un papier : il est libre, vous pouvez lui donner des objets sans que l'escorte, qui n'est plus qu'un guide, n'y puisse redire.

Si votre client est placé en détention, l'affaire est également renvoyée contradictoirement, mais votre client n'a pas à noter la date : il sera conduit devant le tribunal (art. 409 du CPP). Le renvoi a lieu à entre deux six semaines, deux à quatre mois en cas de délit passible de sept ans de prison ou plus. Dans les deux cas, votre mission s'achève là. Si vous êtes choisi, vous devrez demander un avis de libre communication au parquet (appelé à tort permis de communiquer, le parquet ne vous permet rien du tout, c'est un droit) et à vous l'allée des Thuyas, des Peupliers ou la rue de la Santé. Vous pouvez d'ores et déjà écrire à votre client : n'oubliez d'apposer votre cachet et d'écrire lisiblement sur l'enveloppe "avocat" afin que votre courrier ne soit pas ouvert.

Demander un délai, c'est bien. Mais vous pouvez aussi, et c'est un droit très, trop rarement utilisé, demander au tribunal d'ordonner pendant ce laps de temps tout acte d'information que vous estimez nécessaire à la manifestation de la vérité, relatif aux faits reprochés ou à la personnalité de l'intéressé : art. 397-1, al.3 du CPP. Cette demande peut être présentée oralement, mais il vaut mieux déposer des conclusions pour être sûr d'être bien compris. C'est un droit : le tribunal qui refuse de faire droit à cette demande doit rendre un jugement motivé (même article). Un tel refus peut être frappé d'appel (mais pensez à faire une requête en admission immédiate de l'appel dans le délai de 10 jours : art. 507 du CPP). Attention, certains tribunaux joignent cette demande au fond, invoquant l'article 459 du CPP. Rappelez au tribunal qu'une circulaire du 14 mai 2004 prône un jugement immédiat sur la question. Une jonction au fond vide de tout intérêt une telle demande puisque vous avez besoin de cette mesure pour plaider au fond. Une circulaire n'a certes pas force obligatoire. Mais l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme sur le procès équitable, oui.

2 : Si vous plaidez au fond

Rappelons que cette branche de l'option ne doit être retenue qu'en dernier recours, si vous êtes certain qu'un délai n'apporterait rien, n'avez aucun acte à demander, que vous pensez avec assez de certitude pouvoir éviter une peine de prison ferme dans un dossier où la détention provisoire serait probable, ou que la peine de prison ferme prononcée permettrait d'envisager une sortie à peu près au moment de l'audience de renvoi. Et surtout, souvenez-vous que votre client doit participer à ce choix.

La comparution immédiate reste une procédure grandement dérogatoire. Les droits de la défense sont adaptés aux spécificités de cette procédure. Il faut les connaître et ne pas hésiter à les utiliser.

► Vous pouvez soulever une nullité de procédure (art. 385 du CPP).

Ça, tous les avocats le savent. Je ne reviendrai pas dessus. Et je ne vais pas vous faire une liste exhaustive des nullités potentielles. Si vous ne les connaissez pas, permettez-moi une question : qu'est ce que vous fichez aux comparutions immédiates ? Gardez à l'esprit qu'une nullité ne frappe que les actes concernés et ceux qui ont l'acte nul pour support nécessaire, et qu'en aucun cas une nullité de procédure ne peut désaisir le tribunal : le procès verbal de comparution reste valable (sauf s'il est lui-même nul, là c'est banco, le parquet ne peut que re-citer, c'est la remise en liberté automatique, mais ça n'arrive pratiquement jamais : j'ai vu une fois un procureur qui avait oublié de signer). Donc le tribunal reste saisi, et joignant l'incident au fond, peut statuer au vu des pièces non annulées et des déclarations à l'audience. Concrètement, il n'y a guère que la nullité de la saisine interpellation (conditions de la flagrance non remplies), ou un défaut de notification de la garde à vue qui peut faire assez de dégâts à un dossier pour rendre la relaxe inévitable (sous réserve de l'évolution jurisprudentielle de l'enregistrement des gardes à vue…). Après, chaque tribunal a sa jurisprudence. Ma position est : soulevez tout ce que vous pouvez.

► Vous pouvez demander un supplément d'information (art. 397-2 al. 1 du CPP).

La demande de supplément d'information peut être formée en cours d'audience, même si le prévenu a renoncé au délai : art. 397-2 du CPP. Tout simplement parce que la raison d'être de ce supplément peut apparaître au cours des débats. Le tribunal peut le faire d'office, mais n'hésitez pas à le demander. Dans cette hypothèse, le refus d'acte n'a pas à faire l'objet d'un jugement motivé. La mesure d'instruction est confiée à un des juges du tribunal, comme en droit commun (art. 463).

► Vous pouvez demander le renvoi devant un juge d'instruction (art. 397-2 al. 2 du CPP).

Même au cours des débats. Dans ce cas, le tribunal statue sur la détention du prévenu jusqu'à sa comparution devant le juge d'instruction qui doit avoir lieu le jour même, ou dans les trois jours ouvrables si votre tribunal n'est pas un pôle de l'instruction (avec le cas échéant passage par la case JLD). Cette possibilité ne doit être utilisée qu'avec précaution, le basculement vers l'instruction n'étant pas une garantie de clémence envers votre client (surtout si les faits reçoivent une qualification criminelle). Tâchez de savoir qui est le juge d'instruction de permanence avant de vous décider. J'ai déjà vu le parquet faire passer en CI un dossier manifestement criminel, et demander au tribunal de lui renvoyer le dossier. C'était juste une ruse (un esprit chagrin comme le mien parlerait de détournement de procédure) pour éviter de faire péter le délai[1] de 20 heures de l'article 803-3 du CPP.

► Vous pouvez citer des témoins (art. 397-5 du CPP).

Quand je vois aux CI un avocat venir demander la bouche en cœur au président s'il veut bien entendre un témoin qui est dans la salle au titre de son pouvoir de police des débats (art. 444 du CPP), j'ai envie de lui jeter à la figure mon code ouvert à la page de l'article 397-5. Le président peut refuser d'utiliser son pouvoir de police, sans avoir de compte à rendre. Il ne peut pas refuser d'entendre un témoin régulièrement cité. Or en CI, vous pouvez les citer sans forme : pas de délai de 10 jours (on se demande comment on pourrait le respecter, l'infraction a eu lieu il y a deux jours), pas d'huissier : vous pouvez vous contenter de le faire oralement, à l'américaine, au début de l'audience, même si là aussi je recommande de le formaliser par écrit, écrit que vous aurez remis au greffier préalablement à l'appel de votre affaire (et informez-en le procureur !). Concrètement, vous prenez une feuille, vous écrivez dessus : Je soussigné maître Eolas, avocat au barreau de Paris, cite par la présente monsieur Tancrède Gétouvu-Méjdirayrien, né le 1er avril 1969 à Poisson (Saône et Loire), demeurant 1 rue du Blog 75021 Paris, à comparaître à l'audience de la 23e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris du 31 mars 2009 à 13h30, en tant que témoin dans l'affaire Ministère public contre Jtijure Spamoa, parquet n°0912345678. Datez signez, et en dessous, faites écrire à votre témoin : "reçu et pris connaissance de la présente citation", date et signature. Emballez c'est cité.

► Pensez aux demandes accessoires !

La relaxe ou la clémence, c'est bien gentil, mais pensez aussi à demander la restitution des scellés : elle est de droit sauf si la chose saisie est illicite ou dangereuse (auquel cas sa confiscation est de droit ; “ Non monsieur, le tribunal ne vous rendra pas votre barrette de shit, même si vous l'avez payée avec vos sous ”) ou que la confiscation est prononcée à titre de peine accessoire (chose ayant servi à commettre l'infraction ou en étant le produit) en cas de condamnation.

Pensez à la demande de non inscription au B2 du casier judiciaire. Motivez-là (travail dans la sécurité, concours administratif en préparation…). Évitez toutefois la motivation de cet avocat expliquant que son client poursuivi pour vente de stupéfiants voulait passer le concours de la gendarmerie (même si ça a bien fait rire les moblots de l'escorte).

► Plaidez sur la peine !

En CI, pas de chichi, on fait du subsidiaire quand on demande la relaxe. Ne prenez pas le risque de priver le tribunal de vos lumières s'il entrait en voie de condamnation contre toute évidence. Étudiez le B1, voyez les peines exclues ou impossibles, et proposez une solution réaliste (pas de dispense de peine quand il y a une victime non indemnisée). Le droit de la peine est formidablement complexe (même des procureurs s'y trompent parfois), mais il y a des trésors enfouis quand on se donne la peine d'aller les chercher au-delà du diptyque prison - amende. Une proposition originale et bien pensée peut séduire le tribunal.

Et pensez à la motivation ! De plus en plus, le tribunal se trouve forcé de motiver la clémence, et non plus la prison ferme. Si vous êtes en récidive, le tribunal devra motiver spécialement le fait d'écarter une peine plancher ou l'emprisonnement, voire exceptionnellement de ne pas recourir au placement en détention en cas de récidive de violence ou d'agression sexuelle. C'est à vous de fournir cette motivation, clés en main au tribunal. Si vous ne faites pas l'effort, il y a peu de chances qu'il le fasse à votre place. Surtout en fin d'audience.

Leave parquet alone !

Quand on plaide, on parle au tribunal. Ne répondez jamais aux réquisitions du parquet. Ça trahit le civiliste aussi sûrement que celui vouloir plaider au tribunal administratif. C'est la plaidoirie du néant, celle de ceux qui n'ont rien à dire. Répondre au parquet, ça revient à dire : “je suis nul, mais le proc l'est plus que moi”. C'est possible, notez, mais le proc, il prend le café avec le président et il lui dit “tu”. Je ne parle même pas d'agresser verbalement le parquetier. Non seulement c'est inutile (ce qui est déjà une faute pour l'avocat), mais c'est discourtois, et ça va braquer le tribunal : c'est un collègue que vous agressez, malgré tout.

En plus, la plupart du temps, le tribunal n'aura même pas écouté le parquet. Il aura juste noté la proposition de peine. Lui répondre, c'est attirer l'attention du tribunal sur son argumenation. Retenez bien : les réquisitions du parquet n'ont pas assez d'importance pour qu'on s'attarde dessus. Vous avez peu de temps pour plaider (le tribunal vous suivra 5 minutes, 7 si vous êtes un orateur hors pair ; au delà, il commencera à s'inquiéter de l'heure à laquelle il va finir par votre faute). Vous avez largement de quoi remplir ce peu de temps.

Il y a bien sûr une exception, comme toujours en droit : si vous êtes d'accord avec le parquet. Si le parquet a requis la relaxe, ou “s'en rapporte” ce qui chez certains parquetier semble être la formulation la plus proche du mot relaxe qu'il soient capables de prononcer, ou demande une peine légère avec remise en liberté à la clef, oubliez tout ce que je viens de dire : il faut attirer l'attention du tribunal là-dessus. Ne chipotez pas deux mois avec sursis simple si le proc en propose trois, ça fait mesquin (et souvent, le tribunal prononcera de lui-même deux mois pour bien montrer qu'il est indépendant). Dites que le parquet a raison d'écarter tout emprisonnement ferme, qu'une telle peine concilie les intérêts de la société représentée par le parquet, ceux de votre client en ne remettant pas en cause son insertion, ajoutez vos arguments en faveur d'une telle décision et soyez particulièrement bref, le tribunal ne devrait pas se montrer plus royaliste que le procureur.

► Soyez là lors du délibéré.

Quand je vois un avocat qui, ayant fini de plaider, s'en va et laisse son lient seul lors du délibéré, je cours récupérer mon code de procédure pénale que j'ai laissé dans la figure de l'avocat qui ne cite pas ses témoins pour l'envoyer dans celle de ce confrère (oui, à Paris, les compas, quand j'y suis, c'est violent). Vous devez être à ses côtés lors du délibéré, c'est la moindre des choses. Il va peut-être partir en prison plusieurs mois, voire plusieurs années. Vous pouvez lui accorder deux heures. Pour lui expliquer, pour lui conseiller de faire appel ou non, pour recevoir ses instructions quant à sa famille. C'est ça aussi, la défense. Depuis quelques années, je constate avec plaisir que nous sommes toujours plusieurs à rester jusqu'à la fin. C'était exceptionnel à mes débuts, et j'en suis ravi à chaque fois. Bravo les p'tits jeunes. Et je pense que le tribunal apprécie. Et puis, égoïstement, quand le résultat est bon, la poignée de main et le “merci” que vous dira le client, ça vaut mille indemnités d'AJ. C'est pour ça qu'on fait ce métier, aussi. Ne vous privez pas de ces moments.

► Classe jusqu'au bout.

Quand tout est fini, n'oubliez pas d'aller saluer le procureur, sans faire de commentaire sur ses réquisitions ni sur la décision, ce serait déplacé. Un simple “au revoir monsieur le procureur” avec un sourire aimable suffit. C'est votre contradicteur, au même titre que l'avocat de la partie civile.

Nothing really ever ends

Ce n'est pas fini pour autant. Pensez, de retour à votre cabinet, à commander une copie du jugement au greffe correctionnel (à Paris, porte 160, escalier H, 2e étage). Vous l'aurez quelques semaines plus tard (le délai se réduit peu à peu, ça trime sévère). Gardez en une copie dans votre tableau de chasse et envoyez-le à votre client. Il n'est pas juriste, il n'aura pas tout bien compris, et ce document aidera son assistant social, le JAP en charge de son dossier, et lui aussi à savoir à quoi il a été condamné. Si vous ne le faites pas, personne ne le fera et il n'aura jamais copie du jugement l'ayant envoyé là où il est. Accessoirement, s'il est content de vous, il y a votre nom sur le jugement…

Enfin, le greffier vous remettra, soit à l'audience, soit par le palais, votre Attestation de Fin de Mission (AFM). Joignez là à votre demande de paiement et envoyez le tout à l'Ordre pour être payé. C'est là que vous aurez besoin des informations que vous aurez pris soin de noter (cf. la 1e partie de ce vade mecum) : nom, date et lieu de naissance, domicile, numéro parquet de l'affaire.

Bravo. Vous avez gagné 200 euros. Vous avez bien mérité une tasse de thé.


Suite et fin bientôt avec le 4e épisode : la partie civile en comparution immédiate.

Notes

[1] En langage juridique, un délai expire. Dans le jargon des avocats, laisser s'écouler un délai par inattention s'appelle faire péter un délai.

vendredi 20 mars 2009

Le passage à l'acte, en action

J'ai déjà expliqué que dans la mécanique psychologique qui aboutit au passage à l'acte, chez un être sain d'esprit s'entend, on rencontre toujours la combinaison de deux éléments, que j'appelle la certitude de l'impunité (c'est de Beccaria, en fait) et la justification morale, qui permet à celui qui va commettre un délit de se dire “ Ce que je fais n'est pas grave, en fait, ou du moins, c'est pour une bonne cause. ”

La certitude de l'impunité n'a pas à être avérée. D'ailleurs, la plupart des gibiers de prétoire avaient la certitude de ne pas être pris.

Ça ne signifie pas que la combinaison de ces deux éléments implique passage à l'acte. La plupart d'entre nous avons des inhibitions, ou une force de volonté, pour présenter ça sous un jour plus noble, suffisante pour que nous rejetions l'idée à peine germée.

Tenez quelques exemples de justification morale :

Le voleur de sac à main : “ J'ai plus besoin d'argent qu'elle, moi c'est pour m'acheter à manger ”.

Le voleur de voiture, après avoir vérifié que la rue est vide (certitude de l'impunité) : “ De toutes façons, il est assuré. ”

Le vendeur de cannabis : “ Le cannabis, c'est pas vraiment de la drogue ; et puis c'est ça ou bosser à McDo pour gagner dix fois moins ”. Variante “ Je fais que dépanner, c'est juste pour me payer ma consommation, je suis pas un dealer ”.

Le téléchargeur pirate : “ De toutes façons, j'aurais pas acheté ce CD/DVD, et j'ai pas les moyens d'aller au ciné, alors ils perdent rien. Puis de toutes façons, ils sont déjà pété de thunes, eux. ”

Cependant, aucun d'entre eux, quelles que soient les bonnes raisons qu'il se donne, ne passerait à l'acte s'il avait la certitude d'être sanctionné (c'est là le but de la loi HADŒPI : faire cesser le sentiment d'impunité des téléchargeurs pirates).

C'est là une différence essentielle avec certaines formes de délinquance idéologique : non seulement le délinquant se fiche d'échapper à la sanction, mais il en tirera une satisfaction de martyr et fera de son procès une tribune médiatique. D'où une plus grande sévérité, non pas à cause de l'idéologie, mais du fait que la réitération est à craindre vu l'absence manifeste de regrets.

Un lecteur, qui signe Dante Timelos et fait la promotion d'un guide juridique en ligne pour vous permettre de vous défendre tout seul au pénal (et il a bien raison, quand on a droit à un avocat gratuit, autant refuser), me fournit une intéressante démonstration par l'exemple. Sous mon vademecum des comparutions immédiates chapitre 2, il donne ce fort mauvais conseil :

Concernant d'abord les garanties de représentation, dont le détail est assez bien expliqué ici, petit conseil réservé aux proches des personnes poursuivies: concrètement, les juges n’ont guère le temps et les moyens de vérifier certaines affirmations de ceux qui passent en comparution immédiate, pas plus que les documents apportés par ceux qui sont à l’extérieur... Bien penser ceci dit que tout doit être cohérent.

Ces précisions n'ont aucun intérêt si les documents sont vrais ; j'en déduis qu'il suggère à mot couvert de produire des faux si on n'a pas de vrais sous la main. Rien que ça.

Vous aurez relevé ici la certitude de l'impunité : “ les juges n’ont guère le temps et les moyens de vérifier certaines affirmations de ceux qui passent en comparution immédiate, pas plus que les documents apportés par ceux qui sont à l’extérieur ”.

Je lui ai fait remarquer que forger un faux est puni de trois ans de prison, et le produire en justice, de la même peine.

Voici sa réponse, qui contient la justification morale :

C'est pas vraiment un faux…

Cher maitre, en réponse à mon commentaire (Numéro 16) vous parlez de "faux"... comme vous y allez. Un document qu'on ne peut pas vérifier n'est pas un "faux", c'est juste un document qu'on ne peut pas vérifier, rien de plus...

… et puis c'est de bonne guerre…

La CI est une justice d'abattage, ce qui signifie que les dossiers sont légers voire vides, bâtis à la hâte avec quelques PV policiers, et que les juges n'ont pas les moyens de vérifier quoi que ce soit. Il ne s'agit alors que de retourner un peu à l'avantage des personnes poursuivies cet état de fait déplorable.

… et un peu de relativisme absolu : qu'est-ce que la vérité, après tout ?

Quant à la "vérité", personne n'y croit et surtout pas la police et le procureur qui bâtissent l'accusation. Alors...

Voilà. Un délinquant, le plus souvent, c'est ça. Ce n'est pas un être pervers et méchant, toute la volonté et l'intelligence tendues vers le but de commettre un crime (ça c'est le méchant des séries TV françaises). C'est quelqu'un qui se trouve une justification pour passer à l'acte et se convainc qu'il ne sera pas pris. Jusqu'à ce qu'on vous l'amène menotté avant une CI.

Et une petite histoire pour finir. Un prévenu, poursuivi pour vol et escroquerie (il a volé une formule de chèque la carte American Express de quelqu'un chez qui il avait été invité et l'avait utilisé pour acheter un iPod). Pensant impressionner favorablement le tribunal, il se dit étudiant en droit (très mauvaise idée : si vous êtes étudiant en droit, taisez-le) et a fait amener par son père son certificat de scolarité de la prestigieuse faculté de Framboisy-II. Son avocat présente la pièce au procureur, sans y avoir jeté un coup d'œil.

Le procureur regarde la pièce, fronce les sourcils, et demande s'il peut la garder pour le moment. L'avocat accepte bien volontiers.

Arrive le tour du brillant juriste. À peine l'examen de la personnalité a-t-il commencé que le procureur prend la parole.

— Vous êtes étudiant en droit ?

— Oui, m'sieur.

— C'est bien le certificat de scolarité que vous avez produit ?

— Oui m'sieur.

— (Sourire avenant) Monsieur, vous savez que j'ai fait la même fac que vous ? Vous voyez qu'elle peut mener à de nobles fonctions…

— Je sais m'sieur. C'est une bêtise, je sais pas ce qui m'a pris, je ne le referai jamais.

— Cependant, je m'interroge. Les certificats de scolarité, de mon temps, pas si lointain, n'étaient pas du tout comme ça…

— Ils ont changé, m'sieur.

— Vraiment ? Au point de ne plus porter le cachet de la faculté ? J'ajoute que le doyen n'avait pas l'habitude de faire de grossières fautes d'orthographe dans les certificats de scolarité. Je garde cette pièce, et vais ouvrir une enquête préliminaire pour m'assurer auprès de la faculté que vous y êtes bien inscrit.

—Le président : Vous avez quelque chose à dire, sur ce point ?

Et le prévenu de reconnaître, tout penaud, qu'il avait fait croire à son père qu'il était inscrit à la fac de droit et avait fabriqué ce faux certificat pour lui.

Je ne vous dis pas la tête de l'avocat et du père dans la salle (non, ce n'était pas moi ; ni l'un ni l'autre). Et l'impression sur le tribunal : le voleur escroc est aussi un faussaire à l'égard de son père et de la justice.

Résultat, le faux étudiant s'est pris un an de prison avec sursis (plutôt lourd pour les faits : préjudice de 60 euros environs) et une nouvelle citation à venir pour faux et usage de faux. Et son père lui a, je le crains, coupé les vivres.

Au-delà du “ c'est pas beau de faire ça ”, objectivement, c'est totalement idiot. Ça ne résout pas le problème, au contraire, ça l'aggrave. (Quoi ? Qu'est-ce que j'ai dit ?)

jeudi 19 mars 2009

Vade mecum de la comparution immédiate (2)

(Lien vers la première partie)

Deuxième partie de mon vademecum.

À ce stade, vous êtes censé avoir devant vous :

Le dossier de la procédure, dûment stabilobossé et signetté (mais PAS désagrafé, pitié pour le greffe) ; deux pages de notes : faits/procédure et personnalité ; et un paquet de gâteau entamé. Vous avez une première opinion du dossier, et une idée sur l'option du délai.

Vous pouvez faire venir le client.

Vous serez confronté à tous les cas imaginables, et même un ou deux inimaginables. Du délinquant chevronné, routard des compas, qui va vous regarder de haut car si vous êtes jeunes et commis d'office, vous êtes forcément nul, au type sans histoire embarqué dans une affaire qui le dépasse et qui fondra en larmes toutes les cinq minutes ; du SDF qui pue et qui parle à peine français au lunatique qui tient des propos à peine cohérent.

Il n'y a pas un code de conduite unique, à vous de vous adapter à la personnalité du prévenu. Quelques grands principes toutefois.

1 - Allez-y mollo.

Le client est forcément un peu paumé, même s'il a de l'expérience. Il sort surtout de deux voire trois jours pénibles, a très peu dormi, peu et mal mangé. Et il est probablement en manque de nicotine, ou d'autres substances moins licites. Et durant tout ce laps de temps, il n'a vu que des gens pas très amicaux. Vous êtes le premier visage ami qu'il va voir. Alors, présentez-vous (qu'il connaisse votre nom), assurez-vous qu'on lui retire les menottes (je ne m'entretiens JAMAIS avec un client menotté, même exalté, et violent), un sourire, surtout si vous avez la chance d'être une femme et lui le malheur d'être un homme, une poignée de main (personne ne lui a serré la main durant toute son arrestation — on vous préviendra s'il a la gale), quelques mots gentils. Demandez-lui comment ça va (la réponse est : mal), comment s'est passé la garde à vue (c'est la même réponse). Et réservez les mauvaises nouvelles pour la seconde partie de l'entretien.

2 - C'est vous le chef.

Vous êtes l'avocat, vous connaissez le droit, vous avez lu le dossier. Lui, non. Faites-vous respecter. De toutes façons, il ne vous paye pas (mais c'est encore plus valable s'il vous paye). N'acceptez aucune remarque désobligeante sur votre âge, le fait que vous êtes commis d'office, ou qu'il voulait maître Eolas, mais comme il a piscine il n'a pas pu venir. N'hésitez pas à lui demander s'il préfère se débrouiller tout seul. Signalez-lui que vous avez un vrai cabinet avec des vrais clients et que c'est grâce à ça que vous vivez, et que vous êtes ici parce que vous êtes volontaire, pour ne pas dire bénévole vu ce qu'on vous paye, et que c'est lui qui a besoin de vous et pas l'inverse. Vous verrez, il ne vous en respectera que plus (un conseil : l'habit fait le moine. Recevez-le en robe, même au mois d'août).

3 - C'est vous le chef.

Oui, il faut le répéter. C'est vous aussi qui dirigez l'entretien. Vous n'avez pas le temps de l'écouter raconter son histoire et celle de son grand-père depuis le Déluge. Rappelez-lui ses déclarations, résumez-lui celles de la victime et des témoins s'il y en a, demandez-lui s'il compte changer quelque chose et posez-lui les questions que vous avez notées lors de la lecture du dossier.

Là arrive la partie la plus difficile de toutes. Vous faire votre opinion. Dit-il la vérité ? Ment-il ? Soyons clairs : jamais il ne vous dira dans le creux de l'oreille : « Bon, voilà maître, entre nous, c'est bien moi, mais je ne pense pas qu'ils aient de preuves, je veux plaider la relaxe ». Il vous mentira comme il a menti aux policiers et mentira aux juges tout à l'heure. Il testera son baratin sur vous, convaincu que si vous le croyez, alors ça devrait passer auprès des juges.

Et même s'il a avoué, il peut n'avoir avoué que partiellement, ou avoué car il a commis des choses plus graves que ce que la police lui reprochait et est ravi de passer sur une qualification moindre.

Attention toutefois. Parfois, il dira la vérité. Parfois, vous tomberez sur un vrai, vous en aurez un, alors que vous pensiez que c'était comme les licornes, une légende : un innocent. Et un innocent n'est pas forcément plus crédible. Je n'ai hélas aucun truc à vous donner pour les reconnaître. C'est l'instinct. Un accent de sincérité dans la voix, une trouille qui ne peut être feinte, et des explications qui collent avec tous les détails du dossier.

Et là, vous serez terrifié. Vous avez un innocent happé par la machine à condamner, vous avez peu de temps pour présenter une défense, et seul vous pouvez empêcher la catastrophe (un proc s'y est trompé, c'est mal parti).

4 - C'est lui le co-pilote.

Essayez d'impliquer le client dans la mise en place de sa défense. Les choix importants, c'est à lui de les faire, après vos explications.

Et rappelez-vous que c'est lui qui ira en prison.

Premier point à éclaircir, et d'urgence : la question du délai. Expliquez-lui qu'il a le doit de demander ce délai, les risques que ça implique. Ne lui dites pas encore votre idée sur la chose, demandez-lui s'il peut contacter quelqu'un pour amener d'urgence des justificatifs de domicile. Vous avez le droit de téléphoner à ses proches, il n'est plus en garde à vue depuis longtemps, l'article 63-4 al. 5 du CPP ne s'applique plus. Évitez toutefois de lui passer directement le téléphone, vous ne savez pas ce qu'il va dire exactement, ce n'est pas la peine de vous retrouver mêlé par imprudence à des destructions de preuves. Mais téléphonez en sa présence, comme ça, votre interlocuteur aura confirmation que vous êtes bien l'avocat de l'intéressé. S'il a besoin d'un numéro de téléphone dans son portable ou des clefs de chez lui qui sont à sa fouille, allez voir le parquet qui fera extraire de sa fouille ce dont vous avez besoin.

Comme garantie de représentation, vous aurez besoin de tout papier prouvant son domicile : facture EDG/GDF/France Telecom récente, taxe d'habitation, contrat de bail et dernière quittance de loyer. Si ces documents ne sont pas à son nom, une attestation d'hébergement du titulaire (avec copie de la carte d'identité de l'auteur ; s'il est présent à l'audience, présentez aussi l'original à la barre). S'il a un travail, ses trois derniers bulletins de paie, son contrat de travail s'il y en a un écrit. S'il étudie, un certificat de scolarité, sa carte d'étudiant, et un relevé de notes récent prouvant son assiduité. Sinon, tout justificatif de sa situation (lettre du Pôle Emploi, dernier bulletin de paie). S'il a un CV récent, c'est parfait, sinon faites-en un simplifié. C'est un document utile aussi pour le parquet et le tribunal. Sachant que le tribunal aura horreur des longues périodes d'oisiveté, tâchez de les expliquer.

Une fois que vous êtes fixé sur la possibilité de les obtenir, faites le choix en accord avec le client. Comme je vous l'ai dit, c'est votre avis qui sera suivi. Mais expliquez-lui bien que vous ne pouvez garantir qu'il ressortira libre. Avec l'expérience, vous évaluerez de mieux en mieux les risques.

Si le choix est sur un délai, c'est terminé. Rendez-vous à l'audience.

Sinon, ou si vous n'êtes pas sûr d'avoir les pièces, préparez le dossier au fond avec lui.

Rappelez-lui ses déclarations. Ne lisez pas les PV in extenso. Il est crevé, il n'écoutera pas. Juste les passages clés (ceux que vous avez surlignés). Ah, un mot là-dessus. On s'est étonné sous le premier billet que je déflore ainsi les dossiers. Parce que les juges se gênent, peut-être ? La seule différence est que leurs Post-It™ sont coupés en deux et que leurs stabilos seront utilisés jusqu'à l'extrême usure. Mais n'oubliez pas que quelqu'un d'autre lira ce dossier. Ne stabilobossez que ce qui est utile à la défense.

Faites de même avec les déclarations des témoins et victimes. Demandez-lui ses explications en cas de divergence, s'il maintient en cas de convergence. Posez-lui les questions que vous aurez notées lors de l'analyse du dossier.

Et surtout ne le laissez pas s'embarquer dans des divagations interminables.

Autre écueil, celui du répétiteur. Vous n'avez pas à dire à votre client ce qu'il devra dire au tribunal. Surtout s'il vous le demande.

Si vous lui faites apprendre ce qu'il doit dire et faire, il aura tout oublié à l'audience, et si ça tourne au vinaigre, il n'hésitera pas à dire « c'est mon avocat qui m'a dit de dire ça ». Effet garanti. Et de toutes façons, ça ne passera pas. Ils ne sont pas les bons acteurs qu'ils imaginent. Vous voulez une preuve ? S'ils l'étaient, ils ne seraient pas ici.

S'il a bâti un baratin qui est une insulte à l'intelligence, démontez-le. Faites-lui comprendre que ça ne passera pas à l'audience. Les magistrats sont des professionnels, et on leur ment du matin au soir (et pas que pendant les plaidoiries). Ils développent un sixième sens. La fatigue de votre client peut lui provoquer un état d'euphorie le laissant penser que son histoire est irréfutable. Montrez-lui que ça ne tient pas. Là encore, il va vous falloir être diplomate. Il s'en faut de peu qu'il ne perde confiance en vous, croie que vous êtes contre lui, justice pourrie tout ça. Si vous voyez qu'il se vexe, expliquez-lui que vous vous mettez dans la peau du président pour le préparer, que ce que vous dites, c'est exactement ce que lui dira le président tout à l'heure, sauf que là, ça se passe entre vous et ça ne compte pas. Mais ne le laissez pas aller au casse-pipe avec une histoire qui ne tient pas sans avoir tout fait pour le convaincre de dire la vérité.

Oui, la vérité. En CI, comme ailleurs, et en CI plus qu'ailleurs, la vérité est souvent la meilleure défense.

Quand on dit la vérité, on ne se contredit pas, toute l'histoire est cohérente, ça donne le sentiment qu'on assume la responsabilité de ses gestes et si on est condamné, on l'est pour ce qu'on a fait. Parfois, le travail de l'avocat de la défense, c'est tout simplement ça : préparer son client à dire la vérité.

Une autre stratégie est celle dite du dossier vide, pour viser la relaxe. Si vous estimez que le dossier ne contient pas la preuve des faits, contentez-vous des dénégations du client. Présomption d'innocence : ce n'est pas à votre client de prouver son innocence, c'est au parquet de prouver sa culpabilité. Votre plaidoirie consistera à réfuter les indices et arguments du parquet, et invoquer le doute. Dites à votre client d'en dire le moins possible à l'audience : ce n'est pas moi, point. Des réponses courtes aux questions du tribunal.

Notez que les stratégies de la vérité et du dossier vide reviennent pour vous exactement au même lorsque le client est innocent.

À ce propos, attention à la présomption d'innocence. Ce terme a deux sens : le sens de règle de preuve, et le sens de “ on n'a pas le droit de présenter comme coupable quelqu'un qui n'a pas été condamné, il faut le traiter comme un innocent ”. Ce dernier sens, celui de l'article 9-1 du code civil, n'existe pas dans le prétoire. Votre client va entrer menotté, il sera surveillé par un gendarme, et trois jours de cellule lui auront donné une tête de tueur pervers. Considérez que votre client sera présumé coupable. Je sais que je fais bondir les magistrats qui me lisent. Mais c'est la vérité. Il faudrait un effort surhumain aux trois juges pour oublier où ils sont, oublier les 20 autres prévenus de la journée, la plupart coupables voire récidivistes, pour se remettre l'esprit comme une page blanche et se demander "Bon, celui-là, me prouve-t-on qu'il est coupable ?". Une bonne plaidoirie de relaxe doit viser à prouver l'innocence, ou du moins à saccager les preuves de la culpabilité de façon à ce qu'il n'en reste rien. Votre plaidoirie sera des coups de boutoir sur chacune des preuves invoquées par le parquet. De toutes façons, elles auront suffit à détruire ce qui restait de la présomption d'innocence - règle de preuve. La plaidoirie doit être offensive. Une plaidoirie défensive qui se contente de dire “ Je ne suis pas convaincu par les preuves et vous ne le serez pas non plus ” serait suicidaire.

Mais je m'avance, on n'en est pas encore là.

Dernière hypothèse : la plaidoirie de la peine.

Les faits sont établis et reconnus, pas de discussion là-dessus (hypothèse assez fréquente, en fait). Il faut préparer une plaidoirie sur la peine. SURTOUT s'il y a récidive. On peut écarter une peine plancher par une motivation spéciale. À vous de la fournir clés en main au tribunal. Brieffez votre client sur l'attitude à avoir. Assumer sa responsabilité n'est pas une attitude naturelle. L'attitude naturelle est le déni, l'atténuation. Ça passe mal, car dans la tête d'un juge, ça allume la loupiote « risque de réitération ». Et les avocats détestent cette loupiote. Elle est connectée à la loupiote « détention ». Expliquez à votre client que si quelqu'un doit dire que ce n'est pas grave, que la victime l'a cherché, que c'est la faute à la société, c'est vous, son avocat. Le code de procédure pénale ne prévoit pas encore qu'on puisse décerner mandat de dépôt à l'encontre de l'avocat (même si des syndicats de parquetiers lillois font pression en ce sens auprès de la chancellerie).

Le reste, c'est du droit pénal pur.

Voyez d'abord la liste des peines disponible (merci le Crocq). Voyez ce que les antécédents au B1 excluent. Profitez-en pour demander à votre client s'il n'a pas été jugé depuis sa dernière condamnation. ne lui demandez pas s'il a été condamné depuis, il risque fort de vous répondre non même si c'est oui (quand je vous dis qu'ils mentent même à leur avocat). Demandez-lui s'il est passé devant un tribunal. S'il répond oui, considérez qu'il y a encore une condamnation qui n'est pas inscrite. Et méfiez-vous, le parquet peut établir l'antécédent en produisant le jugement, c'est facile pour lui s'il a été rendu par le tribunal où vous vous trouvez (maudite Chaîne Pénale informatisée). Il m'a déjà fait le coup à l'audience. Assurez-vous dans ce cas que le jugement est contradictoire. S'il est contradictoire à signifier, demandez la preuve de la signification. S'il est par défaut, idem. Le jugement doit être définitif. Sinon, il ne constitue pas un antécédent au sens des lois Récidive I[1] et Récidive II[2]. Ça change beaucoup de choses. Révisez les règles sur les sursis(attention, billet antérieur à la loi Récidive II) et leur cumul (Bref rappel : pas de sursis simple d'emprisonnement s'il y en a déjà au casier ; deux SME max, un seul pour des violences volontaires) et de détention (rappel : le tribunal peut ordonner le maintien en détention —on ne parle pas de mandat de dépôt en CI sauf en cas de demande de délai— quelle que soit la peine ; il DOIT le faire sauf motivation spéciale en cas de récidive de violences volontaires).

Pensez aux peines alternatives, et complémentaires prononcées à titre principal : c'est possible : art. 131-11 du code pénal. Évitez de demander, pour un étranger sans papiers, une interdiction du territoire à titre principal. Ça implique placement en rétention, donc jusqu'à un mois de détention en centre, et ça fait obstacle à la régularisation. Au contraire, plaidez contre l'ITF, relevez les éléments qui peuvent permettre d'envisager une régularisation. Oui, il faut connaître un peu son CESEDA (je vous aide : c'est l'article L.313-11). L'avantage des peines alternatives et complémentaires est qu'elles échappent en grande parties aux règles sur les cumuls des sursis, puisqu'elles ne peuvent être assorties du sursis. Pensez au jour-amende, notamment.

Mettez au point avec le client une proposition de peine raisonnable (pas d'ajournement pour 5 kg de cannabis) qu'il accepterait, plutôt qu'une simple appel à la clémence qui n'aide pas le tribunal. Une proposition de peine originale et adaptée peut séduire le tribunal et éviter une peine de détention. Il faut impérativement connaître ce pan méconnu et méprisé du droit pénal (qui n'est généralement pas enseigné à la fac), et pourtant essentiel à la défense : le droit des peines.

Si vous plaidez la relaxe, évitez le subsidiaire sur la peine, par cohérence, sauf si c'est important (par exemple votre client est sans papier mais va se marier avec une française : faites un subsidiaire pour en cas de condamnation exclure l'ITF, en invoquant l'article L.313-11, 4° du CESEDA, ensemble l'article 8 et 12 de la CSDH).

Enfin, il existe encore des possibilités à exploiter pour la défense : faire citer un témoin (vous verrez que rien n'est plus facile en CI), demander des mesures d'instruction… Mais comme elles sont présentées à l'audience, je les laisse pour la saison 3.

Et pour finir, prenez encore une minute pour lui expliquer le déroulement de l'audience. Qui est qui, à qui s'adresser et comment (TOUJOURS au président, JAMAIS à la victime quoi qu'il arrive ; pas Votre Honneur, mais monsieur le président SAUF si c'est une femme auquel cas madame le président). Précisez-lui le schéma : constat d'identité - rappel de la prévention - demande si accepte d'être jugé tout de suite - discussion des nullités - interrogatoire sur les faits - victime - témoins - plaidoirie partie civile - réquisition - plaidoirie de la défense - dernier mot au prévenu, le tout en vingt à trente minutes. Préparez avec lui ce dernier mot qui peut être très opportunément qu'il n'a rien à rajouter.

Mais le temps passe, le temps passe, il est temps de filer à l'audience, pour le troisième épisode (qui ne sera pas le dernier, il y aura un quatrième, pour les victimes et leur avocat).

À suivre…

Notes

[1] Loi n°2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales.

[2] Loi n°2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs.

mardi 17 mars 2009

Vade mecum de la comparution immédiate (1)

Ce billet s'adresse avant tout aux avocats débutants qui me lisent et qui vont bientôt se frotter au redoutable exercice de la défense en comparution immédiate (CI ; oralement, on parlera plutôt de “compa'”). Les vieux croûtons avocats expérimentés comme moi y trouveront matière à réfléchir à leur pratique et je l'espère à corriger la mienne. J'espère que les magistrats auront de leur côté un aperçu du travail concret de l'avocat, quant aux autres, extérieurs à l'arène du prétoire, cassez-vous cela vous donnera une idée de ce que c'est qu'être avocat, en vous priant de m'excuser pour les termes techniques que je vais immanquablement devoir employer.

La défense en comparution immédiate est un travail essentiel de l'avocat pénaliste. On ne peut y échapper en début de carrière, c'est un vrai travail de défense mais qui obéit à des règles très différentes de la défense ordinaire, tout en maintenant les principes essentiels de la procédure pénale. Ce n'est certainement pas le lieu de l'improvisation, mais contrairement à ce qu'on a tendance à croire, une vraie défense est possible à condition de se saisir des possibilités laissées par le Code.

Tout d'abord, une comparution immédiate, c'est quoi ?

Cela relève de la politique pénale appelée étrangement “traitement en temps réel”. L'idée est de conduire directement devant le tribunal une personne qui vient d'être arrêtée en flagrant délit pour y être jugée immédiatement. Le Beccarien que je suis applaudit à l'idée : tonton Cesare a démontré il y a longtemps que l'immédiateté de la sanction est un des critères d'une dissuasion efficace (avec sa certitude, sa sévérité n'ayant que très peu d'effet). Las, l'idée n'a pas été inspirée par Beccaria mais par une logique toute technocratique de gestion des stocks et des flux : une CI, c'est un dossier entré et sorti le même jour. C'est très bon pour le chiffre, et le chiffre, c'est la drogue de la Chancellerie.

Le futur prévenu doit être privé de liberté. C'est une condition sine qua non, aisément résolu par un placement en garde à vue. Soit, ce qui est l'idée originelle, que le prévenu a été arrêté dans le cadre d'une enquête de flagrance (à condition que la peine encourue soit d'au moins six mois, ce qui couvre la quasi totalité des délits), soit, cela arrive de plus en plus, que le prévenu a été convoqué dans le cadre d'une enquête préliminaire et a été placé en garde à vue (dans ce cas, la peine encourue doit être d'au moins deux ans, art. 395 CPP). Ce dernier schéma est légal, mais constitue à mon sens un détournement de la procédure de CI. Autant l'enquête de flagrance relève d'une certaine urgence dans laquelle la CI s'inscrit logiquement, autant l'enquête préliminaire exclut par sa nature l'urgence : on n'est plus dans le cas d'une sanction immédiate. C'est la logique technocratique qui l'emporte ici.

À l'issue de la garde à vue, l'intéressé (qui n'est donc plus gardé à vue mais pas encore prévenu, ça a des conséquences, vous allez voir, il est simplement retenu), est déféré au parquet pour présentation au procureur de la République. C'est lors de ce bref entretien que le procureur, qui va consulter rapidement et pour la première fois le dossier de la procédure (jusqu'à présent, les PV étaient au commissariat ou à la brigade de gendarmerie), va faire le choix d'aiguillage du dossier. Soit une simple convocation à une audience ultérieure, et l'intéressé est laissé libre (c'est une convocation par procès verbal, CPPV), mais c'est rare : cela signifie que le dossier s'avère beaucoup moins grave ou complet que les comptes-rendus téléphoniques le laissaient entendre, sinon, le parquet aurait opté par une convocation par officier de police judiciaire (COPJ). Soit une présentation au JLD pour placement sous contrôle judiciaire jusqu'à une audience ultérieure : une convocation par procès verbal pour contrôle judiciaire (CPPVCJ, art. 394 al. 3 du CPP), assez fréquente pour les violences conjugales légère sans antécédents. Soit c'est la CI, et le tribunal est techniquement saisi par procès-verbal[1]. Ce n'est qu'à partir de ce moment que le prévenu est officiellement un prévenu, et que s'ouvrent les droits de la défense : droit à un avocat, droit à l'accès au dossier.

Une incise, je ne peux pas m'en empêcher. On a ici une illustration du caractère jurassique de notre procédure. Le prévenu est entre les mains de la police depuis 24 voire 48 heures (techniquement, il peut même avoir été arrêté trois jours plus tôt avec le délai de retenue de 20 heures). Il a été interrogé par la police, puis par le procureur, qui est partie au procès qui va intervenir, et même l'adversaire du prévenu. Cet entretien a pourtant lieu hors la présence de l'avocat, sans qu'un avocat ait seulement pu examiner le dossier et s'entretenir de cela avec le prévenu. Bref, tout est fait pour tenir l'avocat éloigné jusqu'au dernier moment, afin de laisser le futur prévenu désemparé s'accabler lui-même. Nous sommes un des derniers pays occidentaux à pratiquer ainsi, et ce n'est pas la commission Léger, chargée de liquider le juge d'instruction, qui va faire œuvre révolutionnaire puisque dans son rapport d'étape, l'avocat n'aurait qu'un accès —partiel— à la procédure qu'au bout de 12 heures, et ne pourra assister aux interrogatoires. Les États-Unis assurent depuis 1966 l'accès effectif à un avocat à toute personne arrêtée (Arrêt Miranda v. Arizona, 13 juin 1966, 384 U.S. 436 (1966).), ce qui ne les empêche pas d'avoir des prisons remplies à ras-bord et d'exécuter des innocents de temps en temps, vous voyez qu'il n'y a pas de raison d'avoir peur.

Bref.

Le prévenu va comparaître sur-le-champ devant un tribunal. Sauf s'il n'y a pas de tribunal, ce qui arrive les dimanches et jours fériés. Dans ce cas, le prévenu va être présenté au juge des libertés et de la détention, statuant en chambre du conseil, pour placement sous mandat de dépôt jusqu'à la prochaine audience utile (art. 396 du CPP). À Paris, les permanences du dimanche consistent donc à assister le prévenu devant le JLD et s'il est placé sous mandat de dépôt, à l'audience du lundi matin devant la 24e chambre. Si vous faites libérer tous vos clients (qui sont alors reconduits devant le procureur pour une CPPV classique, parfois le lendemain matin s'il y a renonciation au délai de 10 jours en votre présence, mais hors régime de la CI), vous avez votre lundi matin de libre, mais vous ne serez pas payé de votre permanence, uniquement de l'audience JLD (2 UV, soit un peu plus de 40 euros par affaire ; oui, un excellent dimanche, ça valait le coup de ne pas voir vos enfants ce jour là).

La préparation du champion.

Une permanence, c'est un marathon qui se court à la vitesse d'un sprint. C'est éprouvant, fatigant, et vous n'avez pas une minute à perdre. Le matériel indispensable :

— Votre kit à prendre des notes. Chacun son truc. Moi, c'est stylo plume (c'est ce qu'il y a de moins fatiguant pour prendre longtemps des notes), plusieurs pour prévenir les pannes d'encre. Plus des stylos de toutes les couleurs, c'est mon côté greffier, j'ai des codes couleurs pour distinguer la simple note du dossier (ex : “victime : il m'a porté des coups de pied au sol”) du commentaire personnel (ex : “le prévenu n'est-il pas cul-de-jatte ?”) voire des instructions importantes (“Soulever la nullité de la GAV, demander la non inscription au B2”). Et bloc note, bien sûr.

— Les codes. Je sais, ça pèse lourd, mais c'est notre arme, avec le stylo. Code pénal à jour, code de procédure pénale à jour et idéalement, code des étrangers. Le guide des infractions de Saint-Jean-Christophe Crocq est très utile, mais il ne remplace pas les précieuses annotations de jurisprudence des codes modèle scoliose précoce.

— Signets, post-it, stabilos. Surlignez les passages importants pour les retrouver facilement, mettez un signet ou un post-it sur les pièces importantes (auditions, confrontation, certificat des UMJ, éventuellement saisine interpellation et notification de GAV si vous soulevez des nullités). Vous ne pouvez pas vous permettre de chercher pendant cinq minutes un passage clé.

— Votre mobile, chargé à bloc. S'il le faut, prenez votre chargeur, vous avez une prise dans le local. Vous allez passer des coups de fil. À Paris, un téléphone est à votre disposition. Mais il faut que la famille ait votre numéro de mobile pour vous retrouver facilement où que vous soyez. Donc vous appelez de votre portable, numéro affiché. Pas de chichis.

— À manger et à boire. Vous n'aurez pas le temps d'aller casser la graine. Prévoyez de quoi proposer à votre client (une pomme, un paquet de gâteaux peuvent faire l'affaire). L'intendance du dépôt est ce qu'elle est, votre client est épuisé par la garde à vue, ce n'est pas la peine qu'en plus il soit à jeun et assoiffé.

— Des conclusions en blanc. Vous aurez peut-être des conclusions à déposer. Elles seront manuscrites. Mais vous pouvez prévoir une trame facile à remplir. Tenez, c'est cadeau (pdf). À noter que si vous voulez faire propre, à Paris, l'espace convivialité au premier étage du vestiaire met à votre disposition des ordinateurs connectés à internet avec Word® et une imprimante. Mais je vous déconseille, c'est beaucoup trop long.

— Votre robe. Ça peut paraître évident, mais sachez que les horaires du vestiaire sont incompatibles avec un prêt de robe pour les CI. Vous venez avec la vôtre.

Top départ !

Vous entrerez en scène donc au moment où le prévenu se verra notifier sa citation par procès verbal, s'il a demandé un avocat commis d'office. On vous remettra une copie du dossier, que vous pourrez consulter pendant que votre client ira voir l'enquêteur de personnalité (à Paris, Bobigny, créteil, Nanterre et Melun, c'est l'A.P.C.A.R.S. s'en occupe, l'Association de Politique Criminelle Appliquée et de Réinsertion Sociale). L'APCARS fera une enquête rapide, pour vérifier les éléments dits de personnalité : contacter la famille pour avoir confirmation du domicile, l'employeur pour confirmation du travail). C'est un élément très important pour vous, et vous ne l'aurez pas pendant que vous préparerez la défense de votre client, c'est ainsi. Les enquêtes rapides arrivent in extremis dans la salle d'audience (c'est une feuille A3 recto verso, exigez-à à l'huissier), avec parfois de sales surprises.

Première phase : la prise de connaissance du dossier. Songez à Foch, et demandez-vous comme lui à chaque fois : « De quoi s'agit-il ?». C'est là que vous allez découvrir le nom de votre client, ce pourquoi il est prévenu. Notez-le en haut de votre bloc, vous irez chercher plus tard les peines encourues, principales et complémentaires, et vérifier les particularités procédurales (merci le Crocq). Puis avant de lire les PV, regardez le B1[2]. S'il n'est pas là, allez le demander au greffe. C'est un élément essentiel. N'allez pas dans la prétoire avant d'avoir vu le B1. Il vous indiquera si certaines peines sont exclues (sursis, mise à l'épreuve) et surtout s'il y a récidive, donc peines plancher, auquel cas vous devez plaider sur ce point. Vérifier aussi sa nationalité, et s'il est en situation régulière ou pas. Profitez-en pour noter l'état civil complet de votre client, son adresse, son téléphone (vous le trouverez dans l'interrogatoire de grande identité, le premier à son arrivée au commissariat) et le numéro de parquet. Vous en aurez besoin par la suite, notamment pour remplir votre demande de paiement d'AJ.

Deuxième phase : la lecture. Vous devez tout lire, pour décortiquer la procédure et repérer les PV utiles. Une simple mention de trois lignes peut être essentielle, et elle aura peut-être échappé à la vigilance des magistrats (ou peut-être pas, et gare à votre client dans ce cas). Notez tout ce qui est important, en précisant en marge la source. Prenez les notes sur deux pages : les faits (et la procédure) et la personnalité.

Les pièces qui doivent retenir toute votre attention :
— La saisine interpellation. C'est le premier acte. Comment la police a-t-elle mis son nez là dedans. Vérifiez que les conditions de la flagrance sont réunies (par exemple, deux noirs qui discutent la nuit aux Halles, l'un donnant un billet à l'autre ne sont pas nécessairement des dealers et cela ne justifie pas un contrôle d'identité ; non, on ne peut pas voir à 1h du matin, à 50 mètres, une boulette d'un gramme de shit changer de main, pas plus qu'on ne peut la détecter lors d'une palpation de sécurité contre un jean's, il y a eu fouille illégale…). Si c'est une enquête préliminaire, vérifiez les autorisations de perquisition, les autorisations du parquet quand la loi l'exige et même la compétence territoriale des OPJ. Tout.
— La notification de garde à vue. À quelle heure a-t-elle eu lieu ? Toutes les mentions sont-elles là ? Le parquet a-t-il a été informé immédiatement (une simple mention suffit, dit la cour de cassation, inutile d'exiger le fax ou la preuve d'envoi) ? Si le gardé à vue a fait usage de ses droits, ont-il été respectés (a-t-il vu un avocat, un médecin, sa famille a-t-elle été prévenue ?). Notez le numéro de téléphone de la famille qu'il a demandé à contacter.
— Les auditions, interrogatoires, et confrontations. Cherchez les contradictions, surtout chez la victime, voyez si les preuves sont réunies. Notez les questions que vous souhaiterez poser à votre client. L'interrogatoire de grande identité (celui où on s'obstine à lui demander, même s'il est un SDF sans papier, s'il est titulaire du permis de chasse, s'il a effectué son service militaire ou s'il a été décoré) contient des éléments importants pour la personnalité : travaille-t-il ? A-t-il un domicile ? A-t-il de la famille ?

N'hésitez pas à recopier in extenso les déclarations importantes (vous n'aurez plus le dossier à l'audience).

Une fois que vous avez ces éléments notés, il est temps de se poser LA question qui ouvrira les débats : votre client doit-il accepter d'être jugé tout de suite ou doit-il solliciter un délai ?

Rappelons que le prévenu, une fois constatée son identité et rappelée la prévention, se verra demander s'il accepte d'être jugé tout de suite ou demande un délai pour préparer sa défense (art. 397-1 CPP). Vous aurez préparé cette question avec votre client, qu'il sache quoi répondre sans hésiter (Ça fait mauvais genre quand le client a l'air perdu et se tourne vers vous pour savoir quoi répondre). Le choix doit être fait avec lui lors de l'entretien mais ne vous faites aucune illusion : il fera ce que vous lui direz. Le choix pèse sur vos épaules. Vous avez voulu faire du pénal. Bienvenue à bord.

Les critères de choix sont à mon sens les suivants.

Le client préférera a priori opter pour être jugé aujourd'hui. Être débarrassé de l'incertitude, être fixé.

Pourtant, le principe doit être de demander le délai.

Quelques raisons qui peuvent justifier d'accepter d'être jugé le jour même sont :

— Si une peine de prison ferme est prévisible, mais courte. Dans ce cas demander le délai peut aboutir à retarder sa libération. Si la peine encourue est inférieure à 7 ans, le délai est court : 2 semaines minimum sauf renonciation, 6 maximum. Mais pour les délits supérieurs à 7 ans, qu'on ne pouvait juger en CI avant 2004, le délai est beaucoup plus long : 2 mois minimum (sans renonciation possible), 6 mois maximum. Or le moindre trafic de stup, c'est 10 ans encouru. Si votre client encourt 3 mois fermes, demander un délai est exclu. À vous de connaître votre juge, et les dates de renvoi prévisibles (c'est là que le ballotin de chocolats offert au greffier à Noël trouve son utilité).

— Si le client est étranger en situation irrégulière. Le parquet a sur un plateau l'argument du défaut de garantie de représentation, outre le fait que la présence du prévenu en France est un délit en soi. Les étrangers sans papiers échappent rarement à la détention provisoire. Toutefois, ça se tente si l'étranger est présent en France depuis longtemps, a ses enfants avec lui, travaille, a un domicile (et que vous en avez les preuves). Il n'est plus à proprement parler un clandestin, il a des garanties de représentation, et le plus obtus des magistrats comprendra qu'un étranger dans sa situation aurait tout à perdre à ne pas déférer à une convocation.

— Si le client est SDF. C'est triste à dire, mais sans domicile, il n'y a pas de garantie de représentation (et une domiciliation postale ne suffit pas).

— Si le client ne parle pas français. Soyons réalistes, il est TRÈS difficile d'organiser la défense de quelqu'un quand le dresse l'obstacle de la langue. Là, au palais, vous avez un interprète à disposition. Si le prévenu est détenu, il sera très difficile à son avocat de communiquer avec lui.

— S'il s'avère que le client ne peut vous fournir de justificatif de domicile (facture EDF ou France Telecom) ou de travail (sous réserve de ce que l'enquête APCRAS révélera). Ça arrive parfois car le prévenu habite seul, et les clefs de son logement où se trouvent tous ses documents sont à sa fouille, et personne ne peut y avoir accès.

La reconnaissance de sa culpabilité n'est pas un élément déterminant à mes yeux. Ce n'est pas parce que “c'est lui” qu'il faut se dire “autant qu'il soit jugé aujourd'hui.” La détermination de la peine peut mériter un débat où la réunion de pièces sera utile, surtout avec les peines plancher.

Si le client est récidiviste, attention. Avant 2007, j'aurais dit : récidiviste, jugement tout de suite. La détention est quasi certaine de toutes façons. Mais depuis les peines plancher, demander un délai peut s'imposer, eu égard au quantum encouru (qu'est-ce que six mois quand on encourt 4 ans minimum ?). À vous de voir en fonction du dossier et des éléments que vous pouvez espérer vous procurer.

Cette position est susceptible d'évoluer jusqu'à l'audience. Mais il vous faut savoir à tout moment où vous en êtes.

Prochains épisodes : l'entretien avec le client et la mise en place d'une stratégie de défense puis l'audience elle même et ses suites.

Notes

[1] Je vous rappelle les modes de saisine du tribunal correctionnel : la citation directe, la convocation par officier de police judiciaire, la convocation par procès verbal et la comparution volontaire.

[2] Extrait n°1 du casier judiciaire.

mercredi 25 février 2009

Aux armes, chers confrères !

Formez vos conclusions ! Plaidons, plaidons, qu'une qualification impure abreuve nos pilons.

J'ai constaté récemment une politique pénale qui me paraît pour le moins douteuse, mais qui semble suivie par la jurisprudence, et je le crains, à tort. Il est possible que cette politique soit fort ancienne, mais je n'ai été confronté à de tels dossiers que récemment, et malheureusement, ce n'était pas les miens. La question relevant du droit des étrangers, elle échappe à nombre de mes confrères pénalistes, et mérite une réponse concertée et organisée.

Voilà de quoi il s'agit : j'ai vu passer plusieurs dossiers ou un étranger en situation irrégulière, frappé d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) était poursuivi non pas pour simple séjour irrégulier (un an, 3750 euros) mais soustraction à une mesure de reconduite à la frontière (3 ans encourus, donc application des peines plancher), article L.624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), parce qu'il était simplement resté en France malgré cette mesure.

Cette qualification me paraît erronée en droit. Je m'en vais vous expliquer pourquoi, et si vous vous ralliez à mon panache blanc, vous expliquer quoi faire si vous y êtes confronté.

Pourquoi l'article L.624-1 n'est pas systématiquement applicable à un étranger restant en France malgré un APRF ?

Prolégomène : la loi pénale est d'interprétation stricte. Article 111-4 du code pénal.

Or que dit la loi ?

Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution (…) d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français (…) sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement.

Or d'après le Trésor de la Langue Française, se soustraire signifie : « Se mettre à l'abri de (quelque chose), échapper à (quelqu'un), en employant la fraude ou la ruse. » Le verbe implique nécessairement une action : c'est un délit d'action, et non d'omission. On ne saurait se soustraire à quelque chose en restant passif. Ne pas partir, c'est être passif.

Vous doutez encore ? Lisez l'arrêté ; généralement, le parquet aura demandé à la préfecture de le lui communiquer et il sera versé au dossier.

Comme tout acte administratif, il se compose de la même façon. Outre l'en-tête qui désigne l'autorité administrative qui agit (le préfet de Police, le préfet de la Bièvre maritime…), le visa (liste des textes externes et internes appliqués, introduits par des “Vu l'article…”), les motifs, introduits par des “ considérant que…”, puis le dispositif, introduit par le mot : “ARRÊTE” (d'où le terme d'arrêté). Lisez l'article premier.

Il sera toujours rédigé ainsi :

Article Premier : Monsieur LECLIENT sera reconduit à la frontière.

Sera reconduit à la frontière. C'est la voix passive. L'arrêté n'ordonne nullement à l'étranger de quitter la frontière de son propre chef et par ses propres moyens. Il ordonne à l'administration de l'y reconduire, au besoin par la force. Et pour cause : c'est précisément ce que dit la loi, article L.511-1, II du CESEDA. La loi ne fait pas obligation à un étranger objet d'un APRF de partir de lui-même. Elle permet à l'administration de recourir à la force. Point.

Dès lors, dire qu'un étranger qui ne fait rien se soustrait à l'exécution d'une instruction donnée à la voix passive, c'est pousser un peu loin l'interprétation d'un texte et le respect de la grammaire. En tout état de cause, ça n'est pas une interprétation stricte de la loi pénale.

L'erreur des juges vient je pense d'une confusion entre l'APRF, qui est une mesure administrative, et l'interdiction du territoire français (ITF), qui est une peine. Rester en France malgré une ITF est un délit, je veux bien l'admettre. Mais un APRF est totalement distinct d'une ITF. La preuve : il suffit que l'étranger sorte du territoire français pour que la mesure soit exécutée et donc caduque. Alors que l'ITF continue à produire ses effets pour la durée de la peine ou jusqu'à relèvement.

L'article L.624-1 est-il donc inapplicable ?

Pas du tout. Mais il lui faut un élément matériel caractérisant la soustraction : par exemple, avoir déménagé sans laisser d'adresse, mettant la préfecture dans l'impossibilité d'exécuter la mesure. En fait, ce délit a essentiellement vocation à s'appliquer aux refus d'embarquer et autres réactions visant à faire échec à l'exécution effective de la mesure (y compris une tentative de suicide…). Mais rester chez soi à attendre des nouvelles de la préfecture qui ne viennent pas ne saurait être une soustraction à l'exécution de cette mesure. C'est un séjour irrégulier classique.

C'est pourtant l'interprétation que fait la 23e chambre du tribunal de Paris, et je crains qu'elle ne soit pas la seule. Et vu que la peine encourue est le triple qu'en cas de séjour irrégulier simple, et peut entraîner application des peines planchers, ce n'est pas anodin.

Que faire ?

Impérativement : déposer des conclusions. Il faut forcer le tribunal à vous répondre sur ce point s'il veut prononcer la culpabilité, pour pouvoir aller en appel. N'oubliez pas de les communiquer au parquet dès que possible. Voici une trame (le passage entre les deux lignes horizontales ci-dessous est, par dérogation, librement copiable et modifiable sans même avoir à citer ma paternité ; c'est même pas du Creative Commons, c'est de l'Anarchy Commons). Logo Anarchy Commons © Eolas 2009 (oui c'est compliqué, la propriété intellectuelle)


II - DISCUSSION

Il sera préalablement rappelé que la loi pénale est d'interprétation stricte (art. 114-1 du Code pénal).

L'article L.624-1 du CESEDA dispose que : « Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution (…) d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français (…) sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement. »

D'après le Trésor de la Langue Française (CNRS), se soustraire signifie : « Se mettre à l'abri de (quelque chose), échapper à (quelqu'un), en employant la fraude ou la ruse. » Le verbe implique nécessairement une action : c'est un délit positif, et non d'omission.

De plus, le tribunal constatera que l'arrêté de reconduite à la frontière visé par la prévention édicte dans son dispositif (art. 1er) que le prévenu « sera reconduit à la frontière ». À aucun moment cet acte n'ordonne au prévenu de quitter le territoire de lui-même, et pour cause : la loi ne donne pas ce pouvoir au préfet. Tant l'usage de la voix passive, que la mention qu'il sera reconduit à la frontière, directement tirées de la formulation employée par l'article L.511-1, II du CESEDA, montrent que la charge de l'exécution de cette décision ne pèse que sur l'administration. L'article L.624-1 visé par la prévention sanctionne tout comportement visant à entraver la mise à exécution de cette décision par l'administration, et non le simple fait de ne pas exécuter soi-même spontanément cette décision.

En conséquence, faute pour le parquet d'établir un comportement positif ayant eu pour effet de soustraire le prévenu à l'exécution de cette mesure, le tribunal relaxera le prévenu du chef de soustraction à l'exécution d'une mesure de reconduite à la frontière.


Si le tribunal est taquin, il requalifiera en séjour irrégulier et condamnera. Mais il faut qu'il permette au prévenu de présenter ses observations en défense, donc envisage de le faire avant la clôture des débats. Si le parquet le demande pour la première fois dans ses réquisitions, c'est trop tard : crim. 3 mars 2004, bull. crim n°56 ; 5 mars 2003, bull. crim n°60, entre autres.

Si le tribunal ne suit pas vos conclusions, transmettez-moi sa motivation, que je vois si je me suis trompé (eolas[at]maitre-eolas.fr) et faites appel, en accord avec votre client.

Et là, surtout, très important, faites une requête en appel.

L'article 504 du CPP permet de déposer, en même temps que l'acte d'appel ou dans le délai d'appel (rappel : il est de 10 jours), une requête contenant les moyens d'appel. Cette faculté est très peu employée et c'est une erreur. Quand vous faites appel, le parquet général et le conseiller rapporteur ignorent pourquoi. Or c'est une question fondamentale, c'est même la première qui est posée par la cour : article 513 du CPP. Si vous ne dites rien, le parquet général et la cour présumeront que l'appelant n'est d'accord sur rien et préparerons le dossier en conséquence. Pour peu que le dossier contienne des preuves certaines de la culpabilité accompagnés d'aveux circonstanciés, et l'agacement va poindre. Ça sent le déni de responsabilité, ou le simple appel sur la peine, qui a tendance à agacer nos pourtant aimables conseillers.

Alors que si vous déposez une requête expliquant ce qui pose problème et donc les seuls points sur lesquels vous comptez faire porter le débat, vous allégez la charge de travail de l'avocat général et du conseiller, qui dès le départ pourront étudier le dossier sous l'angle qui vous intéresse.

Déposez donc une requête précisant que votre client conteste uniquement sa déclaration de culpabilité du chef de soustraction à l'exécution d'une reconduite à la frontière, et répliquez en quelques lignes à l'argumentation du tribunal, en soulignant que pour les autres délits (généralement, on ne comparaît pas, surtout à la 23e, pour une simple infraction à la législation sur les étrangers), il ne conteste pas la décision rendue.

Et si la cour maintient, transmettez moi sa motivation (même adresse que ci-dessus) et promis, je vous aide à rédiger le pourvoi.

Et n'hésitez pas à revenir sur ce billet, je le mettrai à jour en fonction des observations qui me seront faites. Mais je pense que juridiquement, sur ce coup, j'ai raison.

vendredi 20 février 2009

Les droits d'auteur pour les nuls

J'avoue être surpris du retentissement qu'ont eu mes deux billets répondant à la tribune de Luc Besson et à l'interview de Frédéric Lefèbvre (j'ai eu plus de visites dans la journée de mardi que lors de la journée du 23 octobre 2008 où j'avais publié 63 billets de magistrats). Cela révèle un véritable intérêt pour le droit de la propriété littéraire et artistique, discipline non pas complexe, mais contre-intuitive, à cause du parallèle fait avec le droit de propriété tout court, source de confusion chez les artistes eux-même (sur ce point, la tribune de Luc Besson était un exemple parfait).

Alors je vous propose une explication, que j'espère simple, sur la propriété littéraire et artistique (PLA), aussi appelée propriété intellectuelle. Retenez d'ores et déjà une chose : ces expressions sont indivisibles. Les épithètes “ littéraire et artistique ” ou “ intellectuelle ” changent le sens du mot propriété. Ce qui exclut que l'atteinte à la propriété littéraire et artistique soit un vol.

La propriété littéraire et artistique est d'apparition relativement récente. Le droit romain, ancêtre de notre droit, ignorait le droit d'auteur ; mais pas les poètes. Martial (40-104 ap. JC) qualifiait dans ses épigrammes ceux qui usurpaient ses poèmes de voleurs (furs) voire de plagiarus, c'est-à-dire voleurs d'enfants et d'esclaves, ce qui donnera le mot plagiat.

L'Ancien droit ne le connaissait pas non plus. L'œuvre se confondait avec son support : l'auteur d'une pièce vendait le manuscrit à un éditeur qui pouvait l'exploiter lui même sans avoir à reverser un sol à l'auteur. Le roi pouvait néanmoins accorder par lettre patente un privilège à un auteur sur le monopole d'exploitation de ses propres œuvres (!) ; mais c'était selon “son bon plaisir”. Ronsard se verra accorder un tel privilège (mais à charge pour lui de les faire imprimer effectivement), Molière aussi, mais Corneille se le verra refuser en 1643. C'est de ce privilège royal, qui existait à l'identique chez ces copieurs d'anglais, que vient le terme de royalty pour désigner la rémunération due à l'auteur.

La propriété littéraire et artistique est donc véritablement un apport de la Révolution, sous l'impulsion de Voltaire et de Beaumarchais. L'idée étant que pour favoriser le foisonnement intellectuel, il faut que les auteurs puissent vivre de leurs œuvres.

Notez bien ceci pour le moment : le droit d'auteur est né pour protéger les auteurs des éditeurs. Ça aura son importance.

Aujourd'hui, la propriété littéraire et artistique, c'est quoi ?

C'est un monopole d'exploitation que la loi accorde à l'auteur de l'œuvre, de plein droit. Il n'est soumis à aucune formalité préalable (comme une déclaration de l'œuvre par exemple) : il suffit de prouver qu'on est l'auteur, cette preuve étant libre.

Mais qu'est-ce qu'une œuvre de l'esprit ?

Question importante puisque c'est l'élément déclencheur de la protection légale. Et dans sa grande sagesse, le législateur s'est abstenu de la définir (c'était une autre époque…). Une définition est proposée par Bernard Edelman dans le Que Sais-Je ? consacré à la question (PUF, juin 2008) : “ une création caractérisée par un travail intellectuel libre et s'incarnant dans une forme originale ”. En peu de mots, tout y est. La création (un plagiat n'est pas une œuvre de l'esprit), la liberté de l'auteur (écrire un texte sous la dictée n'est pas une œuvre de l'esprit), et surtout l'originalité. Notez bien qu'un critère est volontairement laissé de côté : le mérite de l'œuvre. C'est tout à fait intentionnel. L'auteur mérite la protection de son œuvre quelle que soit l'opinion qu'on puisse avoir de celle-ci. Les débats esthétiques n'ont pas leur place dans un prétoire, et rappelons qu'en leur temps, les impressionnistes ont fait scandale et Van Gogh était boudé.

L'article 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui régit la question, donne une liste non exhaustive d'œuvres de l'esprit. Vous noterez que les logiciels y figurent. Les billets de ce blog sont ainsi des œuvres de l'esprit, de même que le sont mes dessins.

Une simple idée n'est pas une œuvre de l'esprit et n'est pas protégée en soi. C'est le processus qui va partir de cette idée pour lui donner corps, pour lui permettre de s'incarner en une œuvre cohérente qui fait naître cette protection. Si l'un d'entre vous avait l'idée de faire lui aussi un billet sur la propriété littéraire et artistique, il ne commettrait ni plagiat ni contrefaçon de ce billet, même si l'idée lui venait à la lecture de ce billet.

Quels sont les droits de l'auteur ?

Son monopole d'exploitation se traduit par deux types de droit : les droits patrimoniaux et le droit moral.

Le droit moral

Le droit moral est le droit de faire respecter son œuvre. Il est inaliénable, c'est-à-dire qu'il reste perpétuellement dans le patrimoine de l'auteur et passe à ses héritiers. Il ne peut être cédé et survit aux droits patrimoniaux, qui s'éteignent quand l'œuvre tombe dans le domaine public.

C'est au nom de ce droit moral que les héritiers de Victor Hugo se sont opposés à la parution de deux romans de François Céséra, Cosette ou le temps des illusions et Marius ou le fugitif qui se veulent la suite des Misérables de Victor Hugo. Si les héritiers avaient dans un premier temps obtenu gain de cause, la cour de cassation a rappelé à l'ordre la cour d'appel de Paris en lui rappelant qu'écrire une suite relève du droit d'adaptation, que l'œuvre étant tombée dans le domaine public, le seul fait qu'elle soit achevée ne saurait interdire d'écrire une suite, sous peine de juger une œuvre sur son mérite, ce qui est mal, et que la cour n'a pas caractérisé en quoi concrètement ces œuvres porteraient atteinte au droit moral de l'auteur (Civ 1e, 30 janvier 2007, Bull. civ., I, N° 47, p. 41, pourvoi n° 04-15.543). La cour d'appel de Paris a finalement jugé le 19 décembre 2008 qu'il n'y avait pas une telle atteinte. Il en serait allé différemment si par exemple Cosette et Marius devenaient dans l'œuvre partisans de la censure de la presse, de l'esclavage et de la peine de mort, causes contre lesquelles Victor Hugo s'est battu toute sa vie. Mais notez bien qu'à aucun moment on n'a contesté à Pierre Hugo, arrière-arrière-petit-fils de l'écrivain, le droit d'agir pour faire respecter ce doit moral.

Les droits patrimoniaux

C'est là que se situe le nerf de la guerre. Une œuvre peut être exploitée de deux façons : par la reproduction et par la représentation. La reproduction consiste en la réalisation d'une copie fidèle : impression d'un texte (ou sa photocopie), photographie d'un dessin, moulage d'une sculpture. Peu importe que le format initial de l'œuvre ne soit pas respecté : une carte postale du Guernica de Picasso en est une reproduction, même si l'original est un peu plus grand qu'une carte postale. La représentation est la communication de l'œuvre par un procédé quelconque. C'est la projection d'un film, la représentation d'une pièce de théatre, l'exposition d'un tableau.

Notons que toutes les œuvres ne peuvent faire l'objet d'une reproduction et d'une représentation. Une performance d'artiste est par nature insusceptible de reproduction (à la rigueur, ce serait une nouvelle création). Un logiciel ne peut faire l'objet d'une représentation : ça n'a pas de sens. Peu importe que l'un ou l'autre soit matériellement impossible, ça ne retire pas à l'œuvre sa qualité.

Ces droits peuvent être cédés, contre rémunération (on parle de redevance, même si le terme anglais de royalty est plus connu). On appelle les cessionnaires des droits d'auteurs, qui ne sont pas les auteurs, les ayant-droits : ceux sont eux qui ont les droits de l'auteur. La loi encadre ces contrats pour protéger les auteurs, en interdisant la cession d'œuvres futures, en imposant un contrat écrit et une rémunération proportionnelle aux gains générés par l'œuvre. La loi prévoit aussi des exceptions, mais rigoureusement encadrées. La sanction est la nullité du contrat, comme l'ont découvert à leurs dépens les éditions Dargaud quand elles ont vu annulée la cession des droits sur Astérix faute d'avoir respecté le droit à rémunération proportionnelle de leur auteur sur les publications étrangères.

Une exception notable à la prohibition de la cession des œuvres futures est l'adhésion à une société de gestion collective des droits des auteurs (le terme exact étant société de perception et de répartition des droits, SPRD) du type de la Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM).

Rappelons l'histoire de la SACEM : en mars 1847, des compositeurs de musique eurent la surprise de voir que leurs œuvres étaient interprétées publiquement dans un café sans qu'on les rémunère pour cela (alors que le café était comble du fait du succès du spectacle). Après avoir refusé de payer leurs consommations du fait qu'on ne ne leur payait pas leurs œuvres (ils obtinrent gain de cause) ils fondèrent la première société de perception des droits, la SACEM : chaque sociétaire apporte en nature ses droits patrimoniaux à la société, qui s'occupe de percevoir les redevances et les reverse aux sociétaires selon des modes de calcul source d'infinies fâcheries entre sociétaires. Cela libère les artistes de cette tâche de gestion et permet à la SACEM d'avoir des moyens pour aller débusquer les fraudeurs les plus pervers se cachant dans les endroits les plus sournois.

Deuxième point à noter : si le droit d'auteur est apparu contre les éditeurs, il s'est développé par la suite contre les interprètes.

L'exploitation d'une œuvre consiste donc à donner contre paiement une autorisation de reproduction ou de représentation. Cette autorisation,appelée licence, est plus ou moins limitée, ce qui en module le prix.

Ainsi, quand vous achetez un DVD dans le commerce, vous rémunérez l'auteur de l'œuvre en contrepartie du droit à UNE copie de l'œuvre et d'un droit de représentation un nombre de fois illimité hormis par la durée de vie du support mais dans un cadre restreint, le cercle de famille. Cela ne vous donne pas le droit d'organiser une projection publique de ce DVD, même sans perception de droit d'entrée. Vous ne me croyez pas ? Lisez le texte qui s'affiche sur votre écran au début et que vous tentez en vain de zapper avec votre télécommande. C'est écrit en toutes lettres.

Quand un film est diffusé à la télévision, la licence couvre tout le territoire national, mais ne permet qu'une seule diffusion. Autant dire que le prix est légèrement supérieur à celui d'un DVD.

Les droits patrimoniaux s'éteignent avec le temps : 70 années civiles après la mort de l'auteur, l'œuvre tombe dans le domaine public (Peter Pan est ainsi tombé dans le domaine public le 1er janvier 2008 ; le 1er janvier dernier, les œuvres de Georges Méliès sont tombées à leur tour dans le domaine public).

Les auteurs et leurs voisins

Certaines œuvres ne sont rien sans une interprétation : une pièce n'est qu'un texte sans un acteur pour donner vie aux personnages, une chanson est un joli texte avec une jolie partition, mais c'est le chanteur et ses musiciens qui vont lui donner une âme. Parfois au point d'en devenir un co-auteur, comme ce fut le cas pour Clare Torry, interprète du solo vocal de The Great Gig In The Sky de Pink Floyd, reconnue co-auteur de l'œuvre par la justice britannique en 2004 (elle n'avait été payée que d'un cachet de 30£ en 1973).

Mais sans aller jusqu'à devenir co-auteur de l'œuvre, un artiste apporte quelque chose à l'œuvre et fait lui-même œuvre de création. L'interprète de l'œuvre se voit donc reconnaître lui aussi un droit, qui n'est pas le droit d'auteur, forcément, mais qui en est voisin. On l'a donc appelé tout simplement le droit voisin (d'où le nom de la loi DADVSI : Droit d'Auteur et Droit Voisin dans la Société de l'Information). Il ne s'applique pas à l'artiste dit de complément, celui dont la présence est nécessaire à l'interprétation mais n'en est pas un élément essentiel : figurant, musicien d'un orchestre, choriste, etc. Le droit voisin se décompose lui aussi en droit moral (droit au respect de son nom et de son interprétation, concrètement de figurer au générique) et en droit patrimonial : droit d'être rémunéré pour tout mode de reproduction de son interprétation. Je simplifie, bien sûr.

Les interprètes ont eux aussi leurs société de perception et répartition de droits (Adami, Spedidam)

Les dealers d'oranges qui téléchargent des baguettes de pain

Pour bannir toute confusion, il faut oublier le mot propriété, ou plus exactement se souvenir que ce mot ne vient pas seul. Une œuvre de l'esprit est par nature immatérielle. De ce fait, elle ne peut être volée à son auteur, même si on lui dérobe le support sur lequel cette œuvre est matérialisée (qui constitue bien un vol, mais du support, pas de l'œuvre). L'atteinte au droit d'auteur n'équivaut pas à voler une baguette de pain (argument d'Eddy Mitchell en 2006), ni à dealer de la drogue (argument Besson) ni à distribuer des oranges (argument Lefèbvre). Ça ne veut pas dire que c'est légal, mais c'est autre chose.

Les droits d'auteur et les droits voisins sont protégés pénalement : toute reproduction ou représentation d'une œuvre sans l'autorisation de son auteur est un délit spécifique : la contrefaçon (punie de trois ans de prison et 300.000 euros d'amende).

Télécharger un film au format DivX peut être un acte de contrefaçon si l'auteur n'a pas autorisé cette forme de diffusion (sinon, c'est parfaitement légal : la technologie DivX n'est pas illégale en soi), car il y a reproduction de l'œuvre (une copie est crée sur votre disque dur) et représentation de l'œuvre (chaque fois que vous la regardez, vous commettez un acte de contrefaçon : art. L.335-3 du code de la propriété intellectuelle, mais en pratique, c'est impossible à établir, alors que la reproduction l'est plus facilement). De même, regarder une œuvre protégée (par la loi s'entend) en streaming est une représentation, donc une contrefaçon. Proposer une telle œuvre en streaming suppose d'en avoir une copie sur un serveur : reproduction non autorisée, donc contrefaçon. Utiliser une chanson pour illustrer un clip diffusé en straming sur le site d'un parti politique est une reproduction de l'œuvre, donc une contrefaçon (pwned again…)

Les exceptions au droit d'auteur

Le droit français reconnaît certaines limites au droit d'auteur. Elles figurent à l'article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle (si vous devez ne retenir qu'un seul article de ce code, c'est celui-là). Dès lors que l'oeuvre a été divulguée par son auteur, celui-ci ne peut interdire :

1° Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille (vous pouvez regarder votre DVD de Taxi 4 avec votre épouse et vos enfants ; une soirée entre amis entre dans ce cadre, mais si vous invitez tous vos collègues du service comptabilité, vous sortez de cette limite, a fortiori si la représentation a lieu ailleurs qu'à votre domicile).

2° La copie privée, qui s'entend de la copie réalisée à l'usage exclusif du copiste. C'est ripper un CD audio ou un DVD sur votre ordinateur, faire une copie d'un CD audio pour emporter dans la voiture sans crainte d'abîmer ou de se faire voler l'original, par exemple.

3° Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

a) Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (vous pouvez citer de courts extraits d'un de mes billets pour démontrer que je suis nul en droit sans mon autorisation, et je ne peux même pas vous l'interdire) ;

b) Les revues de presse ;

c) La diffusion, même intégrale, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles (vous pouvez publier l'intégralité des discours du président de la République sur votre blog) ;

4° La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre (d'où la légalité du clip de Mozinor sur Luc Besson) ;

Ajoutons que les reproductions que supposent nécessairement certains processus informatiques (mise en mémoire tampon, installation sur le disque dur) sont également couverts par la loi, ainsi que les reproductions faites par des bibliothèques à des fins d'accessibilité (transcription en braille) ou de conservation des originaux.

Le tout sous réserve de ne pas causer à l'auteur un préjudice injustifié.

L'enregistrement d'une œuvre diffusée à la télévision est couvert par l'exception de copie privée, mais doit être restreinte au seul usage du copiste (ce qui exclut qu'un tiers réalise la copie, affaire Wizzgo) et pour des représentations dans le seul cadre du cercle de famille. Profiter de cette diffusion pour diffuser une copie par internet dans le monde entier n'est pas couvert par la copie privée. La redevance audiovisuelle (qui comme son nom l'indique est une taxe) ne donne droit à aucune contrepartie, tout particulièrement sur les droits des auteurs des œuvres diffusées, de même que la rémunération pour copie privée perçue sur l'ensemble des supports mémoire (cassette audio, VHS, CD ROM, DVD ROM, balladeurs à disque dur ou mémoire flash…), qui est une taxe parafiscale visant à indemniser les auteurs. La copie privée est une exception, pas un droit a récemment rappelé la cour de cassation (affaire Mulholland Drive) : l'auteur ne peut l'interdire, mais il n'a pas à permettre ou faciliter sa réalisation (les mesures techniques de protection s'opposant à la copie ayant expressément été légalisées par la loi DADVSI).

Quelques exemples concrets

Si le droit d'auteur repose sur des principes simples, concrètement, ça se complique très vite, les œuvres étant souvent collectives, et les droits cédés à des sociétés de perception et de répartition des droits.

Prenons un premier cas simple : un livre. L'auteur est l'écrivain. Il propose son œuvre à un éditeur, qui, s'il estime qu'elle est de nature à rencontrer le succès, va conclure avec l'auteur un contrat d'édition. L'éditeur a le droit de reproduire l'œuvre sous forme de livre, qu'il va proposer à la vente au public, et rémunérera l'auteur en fonction des ventes, sur la base du prix de vente au public hors taxes. Le livre est une reproduction de l'œuvre. L'acheteur peut s'en faire une copie privée (en recopiant à la main ou en photocopiant certains passages qui lui plaisent) ou en faire une représentation dans le cadre du crecle de famille : lire l'histoire à ses enfants par exemple.

Autre cas plus complexe : une œuvre plastique, comme un tableau. La particularité est qu'il y a ici une matérialisation de l'œuvre sur un support dont elle ne peut être détachée, ce qui crée un original unique. Il y a cumul de propriété classique et de propriété littéraire et artistique. L'artiste va céder le support de l'œuvre, mais cela n'inclut pas nécessairement le droit de reproduire l'œuvre (en distribuer à la vente des cartes postales par exemple) ni le droit de représentation. Si j'achète une toile de Juan Romano Choucalescu, je peux l'accrocher dans mon salon, et l'admirer dans mon cercle de famille à loisir. Mais pour l'exposer dans un musée, il faut l'autorisation de l'auteur, qui peut soumettre cette autorisation à une rémunération (et connaissant Choucalescu, il le fera). Enfin, si pris d'un moment de rage, je détruis cette œuvre, je pourrais être poursuivi par Choucalescu pour atteinte à son droit moral[1].

Continuons dans la complexité avec une chanson. Une chanson suppose des paroles, et de la musique. Il y a donc un auteur et un compositeur (ça peut être la même personne bien sûr). Puis cette chanson va faire l'objet d'une fixation. Va donc s'ajouter aux titulaires de droit l'interprète, qui a ses droits voisins, mais aussi un autre auteur : l'arrangeur, qui va trouver la meilleure orchestration pour mettre en valeur l'œuvre et l'interprétation, et faire de la chanson un air qu'on reconnaît immédiatement et qu'on n'oublie pas ensuite (et un bon arrangeur peut faire toute la différence). Les choses vont encore se compliquer quand la réalisation de l'œuvre suppose des coûts importants (studio d'enregistrement, musiciens, ingénieur du son, matériel) : va intervenir alors le producteur, qui apporte l'argent nécessaire contre une cession des droits sur l'œuvre à venir, et l'éditeur (la maison de disque) qui va assumer le coût de la fabrication des copies (CD audio) et de la distribution dans les points de vente. Vous voyez pourquoi on peut parler d'industrie de la musique.

Autant dire que pour un film, on atteint le sommet de la complexité, comme en témoigne la longueur du générique de fin qui mentionne tous les intervenants. Disons, là encore pour tenter de faire simple, qu'en cas de téléchargement illicite d'Angel-A, la victime est EuropaCorp, le producteur du film[2], qui a acquis les droits patrimoniaux sur l'œuvre des auteurs, le scénariste et le réalisateur de l'œuvre, qui lui peuvent eux aussi agir au titre du droit moral sur leur œuvre dont ils sont restés titulaires. En fait, la simplicité revient vite puisque le président de la société de production, le scénariste et le réalisateur sont la même personne.

Deux mots pour conclure, comme disent les avocats qui en ont encore deux cent à dire : d'une part, la protection des œuvres de l'esprit, et le droit de leurs auteurs de les exploiter commercialement est pour moi tout à fait légitime. Permettre à un artiste de vivre de son art est normal et sain pour la vie artistique. Je ne suis pas en guerre contre les droits d'auteur. J'émets simplement des doutes sur la réalité de l'étendue du préjudice que les ayants droit prétendent subir à cause du téléchargement par des particuliers (télécharger une œuvre ne fait pas obstacle à l'acheter par la suite pour l'avoir en meilleure qualité ou bénéficier des bonus, et rien ne permet d'affirmer que ceux qui ont téléchargé une œuvre l'aurait acheté s'ils avaient été mis dans l'impossibilité de se la procurer de cette façon), et constate que le conservatisme de cette industrie qui espère arrêter le cours du temps et de la technologie plutôt que faire face aux défis que représentent l'évolution de la technique est proprement suicidaire. Nous sommes en 2009, et l'industrie musicale commence tout juste à proposer légalement des titres au format largement compatible, ayant semble-t-il compris la bêtise que constituaient les mesures techniques de protection qui protégeaient surtout contre l'écoute du morceau.

Car, et c'est là ma deuxième observation, rappelez vous ce que je vous ai dit. Le droit d'auteur est apparu pour protéger les auteurs contre les éditeurs qui s'enrichissaient sur leur dos, puis contre les producteurs de spectacle et les interprètes qui faisaient de même. Le combat des ayant-droits aujourd'hui présente une grande nouveauté : il oppose les ayant-droits à leur public, qui ne s'enrichit pas sur leur dos. Les musiciens insultent ceux qui apprécient leur musique en les traitant de voleurs, les réalisateurs font de même avec ceux qui apprécient leur film en les traitant de dealers.

Je ne suis pas expert en marketing, mais qu'il me soit permis d'émettre des doutes sur la viabilité de cette attitude, et même de sa simple rationalité.

Notes

[1] Pour ceux qui ne connaissent pas Choucalescu, cette contrefaçon en ''streaming'' vous éclairera.

[2] En fait, EuropCorp est co-producteur aux côtés de TF1 films production, et Apipoulaï, avec une participation de Canal + et Sofica Europacorp…

mercredi 21 janvier 2009

Pour en finir avec la présomption d'innocence

Dans les commentaires sous mon billet reprenant le rapport de la CNDS sur cette affaire de violences policières couvertes par la hiérarchie, des commentateurs, policiers ou gendarmes, se déclarent choqués de voir un avocat fouler ainsi au pied la présomption d'innocence de ces policiers, qui n'ont pas été jugés et condamnés pour ces faits. Et de me tancer d'oublier ainsi mes grands principes quand les personnes visées font partie des forces de l'ordre. Ce n'est donc pas une réaction corporatiste : c'est la seule défense des droits de l'homme qui les anime.

J'applaudis à leur réaction : je pense que les forces de l'ordre ne seront jamais assez soucieuses des droits de l'homme et de la présomption d'innocence. Même si sur ce coup, la réaction est erronée.

Car on fait dire à la présomption d'innocence tout et n'importe quoi. Ce qui est déjà agaçant. Mais quand en plus c'est à moi, avocat de la défense, qu'on fait la leçon sur le sujet, ça en devient horripilant.

La présomption d'innocence, une bonne fois pour toutes n'est qu'une chose : une règle de preuve en matière pénale.

C'est à l'accusation, généralement le parquet, mais parfois la victime qui agit de son propre chef, d'apporter les preuves de la culpabilité, et non à l'accusé de démontrer son innocence. Si cette preuve n'est pas rapportée, la relaxe s'impose, sauf devant la cour d'assises, où c'est l'acquittement qui s'impose, mais ça revient au même.

Point.

Ce qui ne veut pas dire que le rôle de l'avocat de la défense est de rester les mains dans les poches et criant « présomption d'innocence ! » au moment de plaider (même s'il existe des avocats qui emploient cette tactique). Il faut démonter les preuves, les contester, démontrer qu'elles n'ont pas de force probante, qu'elles laissent subsister un doute sur la culpabilité qui s'oppose à la condamnation.

JAMAIS la présomption d'innocence, qui est une présomption SIMPLE, c'est à dire que la preuve contraire peut être rapportée, n'a interdit de dire ou de laisser entendre que telle personne était coupable. C'est même l'objet de la plainte de la victime. Ou alors, quoi ? Une femme vient porter plainte contre son mari qui vient de la frapper : faut-il l'arrêter pour atteinte à la présomption d'innocence de son époux ? Dois-je porter plainte contre tous les juges d'instruction qui concluent leur ordonnance de règlement en disant qu'il existe contre mon client des charges suffisantes d'avoir commis un délit ou un crime ? Dois-je citer en correctionnelle les procureurs qui demandent au tribunal de les déclarer coupables alors que le tribunal ne les pas encore déclaré coupables, donc qu'ils sont présumés innocents ?

Vous voyez l'absurdité de l'argument.

À une époque où les juges d'instruction s'intéressaient un peu trop à leurs turpitudes, nos dirigeants, pris dans un élan droit-de-l'hommiste d'autant plus rare qu'il émanait d'une écrasante majorité de droite, ont introduit dans le code civil un article 9-1 protégeant la présomption d'innocence d'un régime proche de celui de la vie privée. Il est désormais interdit de présenter publiquement comme coupable une personne faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction (loi n°93-1013 du 24 août 1993, art. 44, remplacé par une nouvelle rédaction issue de l'article 91 de la loi n°2000-516 du 15 juin 2000). Vous voyez, quand je vous dis que rien ne fait plus pour les droits de la défense que d'appliquer la loi à ceux qui la votent ?

C'est depuis cette époque que le mot « présumé » est le compagnon inséparable des mots tueurs, violeurs, voleurs et autres du même acabit dans la presse, dans le plus grand respect de la loi mais pas toujours de la langue française.

Mais voyez les limites de cette protection : il faut que la personne qui s'en prévaut fasse l'objet de poursuites, d'une instruction, ou à tout le moins d'une enquête.

Or, nos policiers cités dans le rapport ne font l'objet d'aucune poursuite, d'aucune enquête, et les ministres concernés ont répondu clairement qu'il n'en était pas question. C'est même précisément le scandale dénoncé par ce rapport.

C'est-à-dire que par un tour de passe-passe, on transforme le problème mis en lumière par le rapport de la CNDS (les policiers ne seront pas poursuivis) en bouclier pour les protéger : puisqu'ils ne seront pas poursuivis, on n'aurait pas le droit de les dire coupables, peu importe qu'un rapport détaillé de la CNDS l'établisse (donc qu'une preuve de la culpabilité soit apportée, conformément au principe de la présomption d'innocence). En tant qu'avocat, j'apprécie l'audace du procédé mais il est hélas un peu gros (c'est un métier, que voulez-vous).

Ou alors, qu'on me poursuive, qu'on me condamne, car je vais devant vos yeux ébahis porter une atteinte insupportable à la présomption d'innocence.

John Wilkes Booth a tué Abraham Lincoln.

Et qu'on interdise et brûle tous les livres d'histoire qui contiennent cette affirmation portant atteinte à la présomption d'innocence de Booth, et qu'on ne vienne pas me dire qu'il y a eu des centaines de témoins : celui-ci ayant été abattu lors de son arrestation le 26 avril 1865, il n'a jamais été jugé coupable de cet assassinat.

- page 1 de 3

Mes logiciels, comme mes clients, sont libres. Ce blog est délibéré sous Firefox et promulgué par Dotclear.

Tous les billets de ce blog sont la propriété exclusive du maître de ces lieux. Toute reproduction (hormis une brève citation en précisant la source et l'auteur) sans l'autorisation expresse de leur auteur est interdite.

Niveau d'alerte

Niveau d'alerte du cabinet (vert : pas d'urgence, blogage possible)

Le complot des élites

Lieu-commun.org

Vous avez trouvé ce blog grâce à

Blog hébergé par Typhon.com

Domaine par Gandi.net

Calendrier

« octobre 2014
lun.mar.mer.jeu.ven.sam.dim.
12345
6789101112
13141516171819
20212223242526
2728293031

Contact