Journal d'un avocat

On me sait gardien vétilleux de la rigueur juridique, même si je confesse volontiers un biais favorable aux libertés en général, et notamment à la première d’entre elle, qu’on distingue d’un simple singulier : la liberté.

Mais j’avoue que des fois, le parquet de Paris me semble planer à des hauteurs d’abstraction juridique telles que moi, humble vermisseau de la pensée du droit, j’ai du mal à le suivre.

Ainsi, alors qu’il est établi, ré-établi et surétabli  que les gardes à vue actuelles violent la Constitution, la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH), les droits de l’homme et les principes généralement reconnus dans les sociétés démocratiques, le parquet de Paris ne voit aucun problème à continuer de les appliquer telles quelles et à embastiller gaillardement avec des déclarations reçues en violation de tout ce qui fait un système judiciaire dont on n’a pas à rougir.

Soit. On l’a vu, le mauvais exemple, comme le mauvais temps, vient d’en haut.

Mais le parquet se veut inflexible contre quiconque viole la loi, et si pour cela il faut qu’il la viole lui même, qui suis-je pour y trouver à redire ?

Néanmoins, au risque de passer pour un mauvais coucheur, je crains de déceler une certaine incohérence avec les principes ci-dessus rappelés dans une récente décision de classement sans suite prise par le même parquet.

Les faits étaient les suivants. Un président de la République en exercice, dont je tairai le nom pour préserver la présomption d’innocence, même  si, comme vous allez le voir, il n’en a  pas besoin, puisqu’elle est pour lui irréfragable, a un insatiable appétit de sondages. Il en prend à tous les repas, espérant garder la ligne (en vain, celle-ci a néanmoins plongé vers les abysses de l’impopularité), ce qui génère un coût non négligeable.

Peu importe, me répondrez-vous en chœur. Il est bon que notre primus inter pares soit à l’écoute du Peuple, et la Pythie aujourd’hui écoute le nombril du peuple via des instituts de sondage ; et nous ne sommes que trop heureux de contribuer au financement de ce louable souci d’écoute.

Certes. Mais néanmoins, si le principe est louable, la réalisation pêche quelque peu. Ainsi, la Cour des comptes, en juillet 2009, a eu la surprise de tomber sur une convention d’une page confiant la commande de ces multiples sondages (pour un budget annuel d’1,5 millions d’euros) au cabinet Publifact, qui lui-même se chargeait de passer les commandes auprès des divers instituts de sondage. Premier problème, ce cabinet appartient à Patrick Buisson, conseiller politique du président de la République, donc premier destinataire de ces sondages. Conflit d’intérêt. Deuxième problème, vu le montant annuel de ce contrat, il aurait dû suivre la procédure instituée pour les marchés publics, c’est à dire être soumis à un appel d’offre public (au niveau européen, même) et à une mise en concurrence, afin de respecter l’égalité des candidats et économiser l’argent public. C’est-à-dire tout le contraire de confier la commande et la réalisation à la même personne. Or ne pas respecter les règles des marchés publics est un délit, le délit de favoristisme (art. 423-14 du Code pénal).

Une association Anticor, pour Anti Corruption, a déposé une dénonciation de ces faits auprès du parquet de Paris. Dénonciation, et pas plainte, car seule la victime directe peut porter plainte et éventuellement saisir elle même un juge si le parquet n’y pourvoit lui-même. Or cette association ne peut prétendre être victime directe : elle est, comme nous tous, victime indirecte car c’est de l’argent public qui est ainsi mésusé. La dénonciation est l’acte d’un tiers qui signale au parquet une infraction et l’invite à y donner les suites que la loi appelle.

Or le parquet de Paris, après s’être penché sur la question, a rendu une décision de classement sans suite, pour des motifs juridiques qui ont de quoi laisser perplexe.

En effet, le parquet considère que l’immunité pénale du chef de l’Etat, prévue par la Constitution doit aussi s’appliquer à ses collaborateurs, en l’occurrence, Patrick Buisson.

Et là, je tique. Et quand je tique, je sors un livre d’Histoire.

L’immunité du président de la République est en France une vieille tradition, qui remonte à la Révolution française. La Constitution de 1791 instaurait une monarchie parlementaire, et posait le principe de l’inviolabilité de la personne du roi (chapitre II, Section 1re, article 2). On ne pouvait se saisir de sa personne, le juger ni lui faire le moindre mal. C’est là qu’on voit que violer la Constitution est aussi une vieille tradition en France.

Cette inviolabilité de la personne du chef de l’exécutif a perduré au-delà des régimes. Jamais formalisée sous Napoléon (qui n’en avait pas besoin), elle figure à l’article 13 de la Charte Constitutionnelle du 4 juin 1814 (la Restauration), l’article 12 de la Charte de la Monarchie de Juillet. La Constitution de la IIe république (1848) se méfiait de l’exécutif et a rendu le président pleinement responsable (article 68 de la Constitution). Ce qui n’a pas empêché ce président de  renverser le régime par un Coup d’Etat et de se faire nommer empereur, et de rétablir cette immunité par l’article 5 de la Constitution de 1852, assez habilement d’ailleurs : “Le président de la République est responsable devant le Peuple français, auquel il a toujours le droit de faire appel.” Je dois avouer l’idée de laisser le responsable seul décisionnaire de la nécessité d’en appeler ou non à son juge assez brillante.

La IIIe république, on l’oublie trop souvent, était censée préparer le terrain au retour d’un roi, la première chambre des députés étant dominée par les monarchistes (400 sur 675), mais trop divisés entre deux prétendants pour se mettre d’accord. En attendant, on a nommé un président de la République, aux pouvoirs restreints (il ne s’agit pas qu’il pique le trône au roi), qui n’est responsable qu’en cas de haute trahison (article 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875). Vous connaissez la suite : les deux prétendants moururent simultanément, et les monarchistes furent balayés aux élections suivantes. Et voici comment naquit définitivement la République : par accident.

La loi Constitutionnelle du 10 juillet 1940 est muette sur la question, puisqu’elle renvoie à une nouvelle Constitution que le Chef de l’Etat est chargée de rédiger. Malheureusement, trop occupé à rédiger les statuts des juifs, le Maréchal n’a jamais trouvé le temps de rédiger cette nouvelle Constitution. Mal lui en a pris, puisque du coup, il a pu être jugé en 1945 et condamné à mort (peine commuée en prison à vie). Même si je doute qu’une Constitution eût suffi à le mettre à l’abri.

La IVe république revint à un système proche de celui de la IIIe, et l’article 42 de la Constitution du 27 octobre 1946 pose à nouveau le principe de l’immunité, sauf Haute Trahison, rapport au cas ci-dessus.

En 1958, tout change et rien ne change.

Tout change car le président de la République devient le personnage central de la République. C’est lui qui exerce le pouvoir, le premier ministre devient de fait un de ses subordonnés. Mais rien ne change : si le premier ministre peut être renversé par l’assemblée (ce qui n’est arrivé qu’une fois), le président, lui, est intouchable. L’article 68 posait le principe que le Président de la République n’était responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de Haute Trahison, constatée par une juridiction spéciale, la Haute Cour de Justice. La Constitution était muette sur le sort des actes accomplis en dehors de l’exercice de ses fonctions, notamment avant son élection. La question ne s’est jamais posée sur le après, les présidents de la République ayant jusqu’à il y a peu eu l’habitude de mourir peu après la cessation de leurs fonctions, quand ce n’était pas pendant, exception faite du président Giscard d’Estaing, qui a eu la précaution de devenir immortel, et qui n’a depuis commis que des crimes contre la littérature.

La logique voulait donc que le président restât dans ce cas un justiciable ordinaire ; mais le cas concret ne s’est pas présenté tout de suite. C’est grâce à l’élection d’un président ayant plus de casseroles qu’une voiture de jeunes mariés que la question est revenue sur le devant de la scène.

Elle a d’abord été tranchée très gentiment par la Cour de cassation, bien qu’on ne lui ait rien demandé, dans un arrêt du 10 octobre 2001. Dans cette affaire de – déjà !- délit de favoritisme, un mis en cause (EDIT :) une partie civile demandait que le Président de la République fût entendu comme simple témoin sur des faits commis alors qu’il exerçait des fonctions municipales. Nenni répond la Cour :

…rapproché de l’article 3 et du titre II de la Constitution, l’article 68 doit être interprété en ce sens qu’étant élu directement par le peuple pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat, le Président de la République ne peut, pendant la durée de son mandat, être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun ; qu’il n’est pas davantage soumis à l’obligation de comparaître en tant que témoin prévue par l’article 101 du Code de procédure pénale, dès lors que cette obligation est assortie par l’article 109 dudit Code d’une mesure de contrainte par la force publique et qu’elle est pénalement sanctionnée

Bref, le président de la République ne peut être pénalement sanctionné. Ni donc être appelé à témoigner, car cette obligation de témoigner est pénalement sanctionnée. S’il refusait, il faudrait le sanctionner, donc on ne va pas lui demander au cas où. On se frotte les yeux.

En février 2007, sentant la fin de son mandat venir, ledit président de la République a brusquement ressenti le besoin de réformer cet aspect du droit, qui pourtant ne l’avait pas fait broncher pendant 12 ans. La Constitution fut révisée et le nouveau statut du chef de l’Etat est le suivant :

Article 67 : Le Président de la République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 (mise en cause par la cour pénale internationale-NdA) et 68.

Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.

Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation des fonctions.

Article 68 : Le Président de la République ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour.

La proposition de réunion de la Haute Cour adoptée par une des assemblées du Parlement est aussitôt transmise à l’autre qui se prononce dans les quinze jours.

La Haute Cour est présidée par le président de l’Assemblée nationale. Elle statue dans un délai d’un mois, à bulletins secrets, sur la destitution. Sa décision est d’effet immédiat.

Les décisions prises en application du présent article le sont à la majorité des deux tiers des membres composant l’assemblée concernée ou la Haute Cour. Toute délégation de vote est interdite. Seuls sont recensés les votes favorables à la proposition de réunion de la Haute Cour ou à la destitution.

Une loi organique fixe les conditions d’application du présent article.

Ladite loi organique a été examinée par le Sénat le 14 janvier 2010, a fait une brève apparition en séance publique avant qu’une motion de renvoi en commission ne soit adoptée, ce qui est un enterrement de première classe. Bref, 3 ans après cette réforme, faute de loi organique, l’immunité du président de la République est absolue. C’est ce qu’on appelle l’Etat de droit à la Française.

Voilà où nous en sommes.

Mais vous constaterez avec moi que depuis Louis XVI, l’immunité ne concernait que le chef de l’Etat. JAMAIS ses collaborateurs. Ne serait-ce que parce qu’ils sont nommés discrétionnairement par lui, et révoqués de la même façon, mais en aucun cas des élus du peuple. Leur existence n’est même pas prévue par la Constitution.

Ainsi, en étendant l’immunité du chef de l’Etat à ses collaborateurs, le parquet de Paris viole, par fausse application, la Constitution, et donne sa bénédiction pour que le délit de favoritisme devienne le mode normal de fonctionnement du principal organe de l’exécutif. 

Si l’avocat en moi n’a rien contre un peu d’impunité pénale, même s’il préfère que ce soit au profit de ses clients, le citoyen qui sommeille, lui, a un peu de mal à gober cette application pour le moins extensive, surtout quand il songe à l’application restrictive de cette même constitution qui est faite sur la garde à vue, oui, c’est une obsession, mais je me soigne, promis, en juillet je serai guéri.

Hélas, l’association Anticor ne peut rien faire contre cette décision de classement puisqu’elle n’a pas le pouvoir de déclencher les poursuites (elle n’est pas victime). Eventuellement, d’autres cabinets de conseil ayant pu proposer la même prestation que Publifact, et n’ayant pu concourir au marché, pourraient porter plainte, car ils seraient les victimes directes du délit qui les a évincés. Mais il n’est jamais bon de chercher des poux dans la tête au conseiller politique du Prince, qui reste un de leurs principaux clients.

Et l’immunité particulière devient impunité générale.

Laissons donc les puissants s’amuser et allons défendre les voleurs de sacs à main au butin de 50 euros. 50 euros, c’est un vol. 1,5 millions, c’est de la poésie. Ils comprendront.

La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. Mais elle n'est pas toujours dans les Etats modérés. Elle n'y est que lorsqu'on n'abuse pas du pouvoir : mais c'est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. Qui le diroit ! la vertu même a besoin de limites.

Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.

Montesquieu, L’Esprit des Lois, XI, chap.4.

Voilà pourquoi, chers confrères, le combat continue. Nous avons eu la peau de la garde à vue sans avocat, même si, à leur grand déshonneur, les juges français ont décidé de faire de la nécromancie avec elle le temps que le législateur daigne se pencher sur le respect de nos droits. Mais n’oublions pas l’autre message que nous a envoyé la Cour en mars dernier. Oh, avec encore moins de succès. 

Souvenez-vous de l’arrêt Medvedyev. Lui aussi condamne la garde à vue actuelle en France, et là, aucune solution n’est apporté par le projet de loi de madame Alliot-Marie, qui pourtant ne trouve pas de mots assez laudatifs pour se féliciter elle même.

Rappelons que la garde à vue est décidée souverainement par un officier de police judiciaire (OPJ), qui désormais n’a bien souvent d’officier que le nom, puisqu’un simple gardien de la paix peut être OPJ (et je vous rappelle que pour être gardien de la paix, le bac suffit). Le seul contrôle prévu par la loi est un contrôle du parquet. L’OPJ doit informer dans les meilleurs délais le procureur de la République de cette mesure. Concrètement, dans chaque ressort de tribunal de grande instance, un procureur est de permanence 24h/24. Il peut donner l’ordre de mettre fin à la garde à vue à tout moment.

Ca, c’est la théorie. Oh, je ne doute pas que les procureurs qui me lisent ne manqueront pas de me dire qu’il leur arrive régulièrement d’ordonner la levée de  gardes à vue qui ne leur semble pas s’imposer. Ce sont d’excellents procureurs. On les reconnaît d’ailleurs au fait qu’ils lisent mon blog (quand ils n’y écrivent pas). Mais c’est loin d’être une généralité, je vais y revenir.

D’une part, la réalité de ce contrôle, en tout cas à Paris, est largement illusoire. Un OPJ m’a ainsi un jour expliqué benoîtement que l’information d’une nouvelle garde à vue, de nuit, se faisait par fax au parquet, à la section P12. Qui la nuit est déserte. Concrètement, si le fax est bien envoyé immédiatement (avec copie de l’accusé de réception au dossier), il n’est découvert qu’à l’ouverture des bureaux, vers 9 heures le lendemain. Bien sûr, un procureur peut être joint, sur le portable de la  permanence (dont je me suis procuré le numéro). Mais la consigne est de n’appeler qu’en cas de vraie urgence, ce qui s’entend essentiellement par dossier criminel, ou médiatique. Le procureur doit pouvoir dormir. Le respect de la loi attendra les heures de bureau. Et oui, chers confrères, voilà ce qu’on fait à Paris des garanties de  l’article 63.

D’autre part, et cela est valable pour toute la France, se pose un problème de taille, qui naturellement est nié tant par le parquet que par le Gouvernement (ce Gouvernement a pour politique de ne pas résoudre les problèmes mais de les nier). Le parquet est juge et partie. C’est le même magistrat qui est chargé de juger la légalité et l’opportunité de la privation de liberté qui va ensuite soutenir l’accusation à l’audience. Il est juge de la mesure qui vise uniquement à lui fournir les preuves dont il a besoin. On imagine l’objectivité et l’impartialité. Le garde des Sceaux bredouille devant tous les micros qui lui passent sous le nez que la suppression du juge d’instruction s’impose car il est juge et partie, ce qui est faux, pour confier la conduite de toutes les enquêtes au parquet, qui, lui, est bel et bien juge est partie. Avouez que pour ce qui est de se moquer de vous, ça se pose un peu là.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a donc condamné la France (deux fois) pour ce système, qui ne donne au gardé à vue aucun accès à un magistrat indépendant. Chaque fois que je soutiens des conclusions fondées sur Medvedyev, le parquetier d’audience est vexé comme un pou. “Comment la défense ose-t-elle dire que je ne serais pas un magistrat indépendant, je suis outragé, la Constitution le dit alors c’est vrai.” D’abord, la Constitution, on sait la tenir à l’écart quand ça arrange les autorités. Ensuite, ce n’est pas la défense qui le dit, c’est la CEDH. On sait quelle attention on lui prête en France, mais ce n’est pas une raison pour ne pas l’écouter.

124. Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention.

L’arrêt Medvedyev, dans le texte.

Ensuite, le fait que le parquet n’est pas indépendant n’est pas une nouveauté. Il a une organisation hiérarchisée, et un substitut qui n’obéit pas  aux ordres de son procureur s’exposerait à des sanctions disciplinaires. Heureusement, cela ne lui vient même pas à l’esprit. En haut de la pyramide se trouve d’ailleurs le Garde des sceaux, et les plus hauts parquetiers sont nommés en Conseil des ministres, comme les préfets.

Enfin, nul ne peut nier que c’est bien le parquet la partie poursuivante à l’audience. Je ne connais pour ma part aucune matière où les libertés fondamentales d’une partie sont assurées par son adversaire, avec comme seule la garantie le fait que cette dernière déclare la main sur le cœur : “monsieur, je ne vous permets pas de douter de moi”. C’est un peu léger, s’agissant de votre liberté, vous ne trouvez pas ?

Donc, notre prochain combat, qui sera lui aussi gagné à la fin, sera l’habeas corpus, c’est-à-dire la possibilité pour toute personne gardée à vue de soumettre à un juge un recours qui devra être examiné avec toutes les garanties du procès équitable, permettant de contester aussi bien la légalité que l’opportunité de la mesure. Pouvoir simplement demander à un juge : “Mettez fin à ma garde à vue, elle ne s’impose pas”. L’arrêt Medvedyev, rendu en Grande Chambre et définitif, l’impose expressément et on ne peut plus clairement (la Cour a compris qu’il fallait parler lentement, fort et avec des mots courts et simples aux autorités françaises).

Tant qu’il n’y aura pas de telles garanties, nous nous exposerons à des gardes à vue scandaleuses, et sans recours aucun.

Vous voulez  un exemple ? Le quotidien Le Dauphiné nous en rapporte un parfait par sa banalité.

A la suite du désormais célèbre lapsus de Rachida Dati, un habitant de Bourg-de-Péage, près de Romans sur Isère, dans la Drôme, lui a adressé un courrier électronique sur sa boîte du Parlement européen, lui demandant “une petite inflation”. Blague de mauvais goût, sans doute, avec des relents de sexisme, certainement. Mais une blague avant tout.

Eh bien ce monsieur s’est retrouvé place en garde à vue par la police judiciaire de Lyon, qui démontre ainsi son sens des priorités, pour le délit d’outrage envers une personne chargée d’une mission de service public. Le procureur de la République de Valence, a évidemment été immédiatement informé – du moins je le suppose.

Et que croyez-vous qu’il arriva ? Que le procureur s’est exclamé : “Mais vous n’y pensez pas ? Un député européen n’étant pas dépositaire de l’autorité publique, faute de pouvoir de décision délégué par la loi, il doit être regardé comme chargé d’une mission de service public ; or l’alinéa 1er de l’article 433-5 du Code pénal ne prévoit qu’une peine d’amende de 7500 euros maximum pour ces faits, en fût-il l’auteur. Pas de prison encourue. Or l’article 67 du Code de procédure pénale prévoit que la garde à vue n’est applicable qu’aux faits punis d’une peine d’emprisonnement. Il serait donc illégal de le retenir en garde à vue, et inopportun de priver de liberté quelqu’un qui n’encourt pas une privation de liberté pour ces faits. En outre, ses déclarations seraient reçues inconstitutionnellement et en violation de la Convention de Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (arrêt Brusco c. France), qui a une valeur supérieure à la loi en vertu de l’article 55 de la Constitution. Or en tant que magistrat, il est de mon devoir de faire respecter le droit. C’est le sens du serment que j’ai prêté. je vous ordonne donc de remettre ce monsieur en liberté ; et si vous avez des questions à lui poser, vous lui envoyez une convocation, en lui rappelant qu’il n’est pas obligé de répondre à vos questions, bien sûr”.

Perdu.

Sa garde à vue a été prolongée et il y a passé près de 48 heures. Illégalement, donc. Son logement a été perquisitionné et son ordinateur a été saisi. Il ne va probablement pas être expertisé, le coût prévisible de la mesure dépassant le montant de l’amende susceptible d’être prononcée. Et sa confiscation n’est même pas prévue à titre de peine complémentaire. Il devra lui être restitué.

A la décharge du parquet, quand on voit que, enfin déféré devant un juge des libertés et de la détention, celui-ci, au lieu d’exploser de colère devant cette procédure ridicule et à la légalité douteuse, a placé ce monsieur sous contrôle judiciaire, avec interdiction d’entrer en contact avec Rachida Dati – ce que j’ai du mal à considérer comme une contrainte, on voit que même la vraie autorité judiciaire, composée de magistrats indépendants, eux, ne risque pas deperdre le sommeil à cause d’un souci excessif des libertés.

Voilà, mes chers citoyens, la totalité de la protection de votre liberté. Vous voulez rire du lapsus d’une élue ? Il vous en cuira. Deux jours dans les geôles du commissariat, dont personne ne pourra vous sortir, certainement pas le magistrat dont c’est le rôle selon la Constitution, puisqu’il est trop occupé à applaudir pour lire le Code de  procédure pénale. Ca vous apprendra le respect dû à vos supérieurs.

Cette affaire est une honte et un scandale, et oui, je suis en colère. On en est donc là, aujourd’hui ? Un “casse toi pauv’con”, un “Sarkozy je te vois”, un “une petite inflation” sont suffisants pour vous faire traîner devant les tribunaux, par l’autorité constituée qui se prétend, sans rire ni rougir, gardienne de la liberté individuelle ?

Il n’en est pas question. Si ceux qui sont les gardiens de la liberté individuelle trahissent à ce point leur ministère, c’est les gardiens des intérêts individuels, les avocats, qui y suppléeront. Attaquons sans relâche les gardes à vue confiées aux seuls procureurs. Nous serons déboutés. Nous ferons appel. Nous serons confirmés. Nous nous pourvoirons. Nous serons rejetés. Nous irons à Strasbourg, et nous gagnerons.

Relisez les propos de Montesquieu rappelés en exergue. Tout naturellement, un pouvoir qui n’est arrêté par aucun contre-pouvoir est sorti de ses limites et est devenu abusif. Les juges européens ont pointé cette dérive du droit, et nous ont justement rappelé à l’ordre.

Il y a 2000 ans, Juvénal se demandait déjà, dans la République romaine, Quis custodiet ipsos custodes ? Qui nous gardera de nos gardiens ? L’interrogation est d’une actualité angoissante.

La nouvelle est tombée jeudi matin. Oh, elle n’a rien de surprenant, on l’attendait depuis longtemps, et je vous en parlais déjà il y a un an, mais ça y est. La Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France sur la question de la garde à vue.

Il s’agit de l’arrêt Brusco c. France du 14 octobre 2010, n°1466/07.

Alors puisque le mensonge et le déni de réalité est la méthode politique habituelle de ce Gouvernement quand surgit un problème (rappelez-vous : le délit de solidarité n’existe pas, et d’ailleurs, on va le modifier), il est évident que le Garde des Sceaux va nous entonner la chansonnette de “Meuh non, tout va bien, la garde à vue française est conforme à la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentale (CSDH) et à la Constitution, d’ailleurs, on va changer la loi en urgence pour la mettre en conformité”.

Alors voyons ce que dit cet arrêt, démontons les mensonges à venir de la Chancellerie, et voyons ce que propose le projet de loi sur la garde à vue, qui a été révélé par la Chancellerie.

L’arrêt Brusco c. France

Dans cette affaire, le requérant fut condamné pour complicité de violences aggravées, pour avoir payé deux sbires pour “faire peur” au mari de sa maîtresse. Au cours de sa garde à vue dans cette affaire, il fût entendu sous serment comme témoin, et naturellement sans avocat. À cette occasion, il reconnut les faits.

Son avocat souleva devant le tribunal la nullité de ces aveux du fait du serment, mais le tribunal rejeta son argumentation (qu’en droit on appelle exception). Il en fit appel, et la cour confirma entièrement le jugement. Il se pourvut en cassation, mais son pourvoi fut rejeté, quand bien même entretemps, la loi avait été changée pour supprimer cette obligation de prêter serment. Ayant compris combien il était saugrenu d’invoquer les droits de l’homme devant les juges français, il se tourna vers Strasbourg et la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

Bien lui en pris, et la Cour condamne la France pour violation de l’article 6, en l’espèce parce que cette prestation de serment violait le droit fondamental de ne pas s’auto-incriminer. En effet, estime la Cour, le fait de lui faire prêter serment de dire toute la vérité, et de le menacer de poursuites en cas de fausses déclaration sous serment (quand bien même ces poursuites eussent été impossibles, puisqu’il n’était pas témoin des faits mais auteur des faits) constituait une pression contraire à la Convention, qui exige que d’éventuels aveux ne puissent être faits qu’une fois l’intéressé parfaitement informé de leur portée et que rien ne l’oblige à les faire.

C’est là que j’attire votre attention, car il est évident que la contre-argumentation de la Chancellerie va jouer à fond sur ce point. Elle dira que M. Brusco ne se plaignait pas de l’absence d’avocat, mais d’une obligation de prêter serment qui a été supprimée par la loi Perben II du 9 mars 2004, et que la Cour ne fait que sanctionner une non conformité de la loi française réglée il y a 6 ans.

Voyons donc ce que dit réellement la Cour. C’est aux paragraphes 44 et 45 (je graisse).

44.  La Cour rappelle que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable. Ils ont notamment pour finalité de protéger l’accusé contre une coercition abusive de la part des autorités et, ainsi, d’éviter les erreurs judiciaires et d’atteindre les buts de l’article 6 de la Convention (voir, notamment, Bykov c. Russie [GC], n^o 4378/02, § 92, 10 mars 2009, et John Murray, précité, § 45). Le droit de ne pas s’incriminer soi-même concerne le respect de la détermination d’un accusé à garder le silence et présuppose que, dans une affaire pénale, l’accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou des pressions, au mépris de la volonté de l’accusé (voir, notamment, Saunders c. Royaume-Uni, 17 décembre 1996, §§ 68-69, Recueil 1996-VI, Allan c. Royaume-Uni, n^o 48539/99, § 44, CEDH 2002-IX, Jalloh c. Allemagne [GC], n^o 54810/00, §§ 94-117, CEDH 2006-IX, et O’Halloran et Francis c. Royaume-Uni [GC] n^os 15809/02 et 25624/02, §§ 53-63, CEDH 2007-VIII).

45.  La Cour rappelle également que la personne placée en garde à vue a le droit d’être assistée d’un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori lorsqu’elle n’a pas été informée par les autorités de son droit de se taire (voir les principes dégagés notamment dans les affaires Salduz c. Turquie [GC], n^o 36391/02, §§ 50-62, 27 novembre 2008, Dayanan c. Turquie, n^o 7377/03, §§ 30-34, 13 octobre 2009, Boz c. Turquie, n^o 2039/04, §§ 33-36, 9 février 2010, et Adamkiewicz c. Pologne, n^o 54729/00 §§ 82-92, 2 mars 2010).

Ho, bée ma bouche, tombez mes bras, quelle surprise est la mienne ! La Cour insinue que les principes posés par les arrêts Salduz et Dayanan, que mes lecteurs connaissent bien, s’appliqueraient aussi à la France ? Mais pourtant la Chancellerie nous a soutenu exactement le contraire, rappelant même avec morgue que la France n’avait jamais été condamnée pour violation de l’article 6 de la Convention. C’était comme affirmer que le Titanic en train de sombrer était insubmersible, la preuve : il n’avait encore jamais coulé. Sur papier à en-tête d’un ministère de la République.

Eh bien voilà, c’est fait, la France a été condamnée. Comme c’était prévisible, inévitable, inéluctable, tous les juristes le savaient.

Et donc, après avoir rappelé (ou enseigné, en ce qui concerne la Chancellerie, visiblement) ces principes, la Cour les applique au cas de M. Brusco. Et en profite pour enfoncer le clou dans le cercueil de la garde à vue sans avocat.

54.  La Cour constate également qu’il ne ressort ni du dossier ni des procès-verbaux des dépositions que le requérant ait été informé au début de son interrogatoire du droit de se taire, de ne pas répondre aux questions posées, ou encore de ne répondre qu’aux questions qu’il souhaitait. Elle relève en outre que le requérant n’a pu être assisté d’un avocat que vingt heures après le début de la garde à vue, délai prévu à l’article 63-4 du code de procédure pénale (paragraphe 28 ci-dessus). L’avocat n’a donc été en mesure ni de l’informer sur son droit à garder le silence et de ne pas s’auto-incriminer avant son premier interrogatoire ni de l’assister lors de cette déposition et lors de celles qui suivirent, comme l’exige l’article 6 de la Convention.

Là encore, la Chancellerie, gageons-le va nous jouer le couplet de : “il s’agit du régime de garde à vue en vigueur en 1999, c’est-à-dire avant que la loi du 15 juin 2000 ne prévoie l’intervention de l’avocat dès la première heure ; à présent, l’avocat est là dès le début, il peut notifier ce droit de garder le silence”.

À cela, plusieurs choses à dire. À vous mes confrères, d’abord. J’espère que vous avez ouï la Cour. À toutes vos interventions en garde à vue, vous devez dire au gardé à vue qu’il a le droit de garder le silence, et lui conseiller d’en user d’abondance, faute de pouvoir être assisté d’un avocat. Je ferai un billet entier sur le droit de garder le silence, tant il est une pierre angulaire de la démocratie, et étranger à notre procédure pénale, je vous laisse en tirer vos conclusions. Mais je suis certain que la plupart d’entre vous ne le disent pas. C’est une erreur, c’est même une faute.

À vous mes concitoyens ensuite. Si le ministère ose tenir cet argument, il vous faudra user à son encontre de lazzi et de quolibets. Car c’est l’actuelle majorité qui a fait en sorte, par la loi du 24 août 1993, de revenir sur l’intervention de l’avocat dès la première heure votée par la loi du 4 janvier 1993. Et c’est la même majorité qui, par la loi Perben I du 9 septembre 2002, est revenue sur la notification du droit de garder le silence faite au gardé à vue, en application de la loi du 15 juin 2000. Par deux fois, l’actuelle majorité a voté une loi qui a bafoué la Convention européenne des droits de l’homme. Qui a bafoué vos droits. Dire que rien n’empêche l’avocat de suppléer à sa forfaiture à présent qu’il peut venir dès le début de la garde à vue serait un monument de cynisme. Je parie sur son inauguration prochaine.

À vous mes lecteurs enfin. Lisez bien ce que dit la Cour dans ce §54.

L’avocat n’a donc été en mesure ni de l’informer sur son droit à garder le silence et de ne pas s’auto-incriminer avant son premier interrogatoire ni de l’assister lors de cette déposition et lors de celles qui suivirent, comme l’exige l’article 6 de la Convention.

L’article 6 de la Convention exige que l’avocat puisse assister le gardé à vue lors de toutes ses dépositions. Ite Missa Est. Il n’y a rien à ajouter. Tout est dit. Repose en enfer, garde à vue à la française.

Le projet de réforme, ou : continuons à violer la Convention, nous ne serons plus là quand la sanction tombera

Dans un pays respectueux du droit en général, ou professant une faiblesse pour les droits de l’homme, le pouvoir législatif se ferait un devoir de voter promptement une loi nous mettant en conformité avec ces principes. C’est par exemple ce qu’a fait la Turquie, et avant même d’être condamnée par les arrêts Salduz et Dayanan. Dès que les autorités turques ont compris, elles se sont mises en conformité en 2005 (les arrêts sont tombés fin 2008).

En France, on fera à la française. C’est à dire qu’on fera voter une loi qui tentera de contourner cette décision. Les droits de l’homme sont chez nous trop précieux pour fréquenter les commissariats sales et vétustes.

Voici ce que contient le projet de loi pondu (pour être poli ; il n’y a pas que les œufs qui sortent du cloaque) par la Chancellerie.

Le Gouvernement propose la création d’une audition libre, qui serait le principe, et la garde à vue, l’exception. Qu’est-ce qu’une audition libre ? Pas une garde à vue. Donc, aucun des droits attachés à la garde à vue ne s’appliquent à l’audition libre, à commencer par l’assistance d’un avocat, et naturellement le droit de garder le silence. Brillant, n’est-ce pas ? Et comme ce régime est destiné à devenir le droit commun, dans le baba, la Cour européenne des droits de l’homme !

Vous avez encore des doutes ? Vous ne pouvez croire à ce degré de cynisme ? Constatez vous même. Voici ce que dire le futur Code de procédure pénale (CPP). Je graisse.

Art. 62-2. - La personne à l’encontre de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction, présumée innocente, demeure libre lors de son audition par les enquêteurs. Elle ne peut être placée en garde à vue que dans les cas et conditions prévus par les articles 62-3, 62-6 et 63.

«Art. 62-3. - La garde à vue est une mesure de contrainte prise au cours de l’enquête par laquelle une personne soupçonnée d’avoir commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs pour l’un des motifs prévus par l’article 62-6. 

La formule que j’ai graissée est exactement celle de l’actuel article 63 du CPP définissant le cas dans lequel la garde à vue est possible.

L’article 62-3 qui exige pour la garde à vue que l’infraction soit passible d’emprisonnement n’apporte absolument rien, contrairement à ce qu’affirme l’exposé des motifs, puisque c’est déjà le cas : article 67 en vigueur du CPP.

Voyons donc ce fameux article 62-6, qui expose les cas dans lesquels on pourra recourir à la garde à vue.

« Art. 62-6. - Une personne ne peut être placée en garde à vue que si la mesure garantissant le maintien de la personne à la disposition des enquêteurs est l’unique moyen de parvenir à l’un ou plusieurs des objectifs suivants :

« 1° Permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ; 

« 2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République aux fins de mettre ce magistrat en mesure d’apprécier la suite à donner à l’enquête ;

« 3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

« 4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ;

« 5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d’autres personnes susceptibles d’être ses coauteurs ou complices ; 

« 6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser l’infraction. »

Vous noterez que le 2° permet de recourir à la garde à vue pour n’importe quelle affaire. Il suffit que le procureur de la République n’ait pas encore pris de décision sur les suites à donner, ce qui est systématiquement le cas, puisque c’est la prise de cette décision qui met fin à la garde à vue. Donc arbitraire total.

La notification des droits se trouve au futur article 63-1 :

« Art. 63-1. - I. - La personne placée en garde à vue est immédiatement informée par un officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire, dans une langue qu’elle comprend, le cas échéant au moyen de formulaires écrits :

« 1° De son placement en garde à vue ainsi que de la durée de la mesure et de la ou des prolongations dont celle-ci peut faire l’objet ;

« 2° De la nature et de la date présumée de l’infraction qu’elle est soupçonnée d’avoir commise ou tenté de commettre ;

« 3° De ce qu’elle bénéficie des droits suivants :

« - droit de faire prévenir un proche et son employeur conformément aux dispositions de l’article 63-2 ;

« - droit d’être examinée par un médecin conformément aux dispositions de l’article 63‑3 ;

« - droit de bénéficier de l’assistance d’un avocat conformément aux dispositions des articles 63-3-1 à 63-4-2.

Ainsi, en audition libre, non seulement on ne vous dit pas que vous avez le droit fondamental de vous taire, mais vous n’aurez pas droit à un avocat pour venir vous le dire, et vous n’aurez même pas le droit de savoir la nature des faits qu’on vous soupçonne d’avoir commis, alors même qu’il existe des des raisons plausibles de soupçonner que vous avez commis ou tenté de commettre une infraction, mais en plus, contrairement à la garde à vue, l’audition libre n’est pas limitée dans le temps.

Bref, la chancellerie a réussi cet incroyable exploit de sortir une proposition de loi à la suite d’une déclaration d’inconstitutionnalité de la garde à vue et d’une condamnation de la France par la CEDH sur ce même régime de la garde à vue qui en fait revient à durcir le régime de la garde à vue. Faut-il haïr les droits de la défense…

Naturellement, ce nouveau régime n’est pas conforme à l’article 6 de la CSDH. Une nouvelle condamnation est inévitable si ce torchon acquerrait force de loi. Ce qui avec le Parlement servile que nous avons tient de la formalité. Qu’en dira le Conseil constitutionnel ? Je ne sais pas, mais sa non-décision sur la loi sur la Burqa a refroidi mes ardeurs à le voir comme garant des droits fondamentaux.

Alors si cette cochonnerie de projet de loi devait passer, retenez d’ores et déjà ce principe, et faites passer le mot : libre audition, piège à con. Si des policiers vous proposent une audition libre, acceptez, puis dites que vous décidez librement de ne faire aucune déclaration et de ne répondre à aucune question, et que vous allez partir librement, après leur avoir librement souhaité une bonne fin de journée. Si les policiers vous menacent alors de vous placer en garde à vue, vous saurez que cette proposition d’audition libre n’avait pour seul objet que de vous priver de vos droits. Vous voilà en mesure de les exercer. Vous les avez bien eus.

Pas un mot sans un avocat à vos côtés.

Et maintenant ?

Que faire dès aujourd’hui ?

L’attitude de la Chancellerie est claire. Il n’y a rien de bon à attendre de ce côté. Alors, baïonnette au canon, c’est dans le prétoire que la bataille doit avoir lieu.

Contrairement à la décision du Conseil constitutionnel de juillet dernier, cet arrêt est immédiatement invocable en droit interne. Vous devez déposer des conclusions dans tous les dossiers où votre client a été entendu en garde à vue, en demandant la nullité des PV où ses propos ont été recueillis, au visa de l’article 6 de la CSDH. En comparution immédiate, cela peut suffire à démolir le dossier. Au besoin, si votre client est d’accord, portez l’affaire devant la CEDH. Vous connaissez les conditions : épuisement des voies de recours interne, puis introduire la requête dans le délai de 6 mois.

Pour reprendre le mot du bâtonnier Marc Bonnant, du barreau de Genève (Mise à jour) de mon confrère Bertrand Périer, aujourd’hui, en France, le meilleur ami des libertés n’est ni le juge, ni la Chancellerie : c’est le TGV Est.

Un vent de panique souffle dans les antichambres des ministères, à l’approche d’un remaniement annoncé, avec des affaires qui commencent à faire résonner le doux tintinnabulement des casseroles, des sondages plus bas que des mineurs chiliens, et une opération “sus aux Roms” qui tourne au fiasco diplomatique majeur. 

Dernier avatar du sauve-qui-peut : le ministre de l’intérieur, qui sent que sa fidélité canine au président risque de ne pas peser très lourd tant son passif commence à être aussi chargé qu’un animateur de France Télévision, vient de faire trois propositions dans le domaine judiciaire où la démagogie le dispute à l’absurde.

En somme, il a jeté ses cochonneries dans mon jardin.

Je ne vais pas laisser passer cela, même si je ne vais pas consacrer à ces sottises plus de temps que nécessaire, tant vous allez voir que ces propositions sont du vent, destinés à alimenter les plateaux télé en débats inutiles pendant qu’on oublie qu’il y a encore un ministre du travail.

Première proposition : Adjoindre des jurys populaires aux juridictions d’application des peines.

Là, comme le fait pertinemment remarquer mon confrère Maître Mô, ce n’est pas aller assez loin. il y a encore des risques que des gens sortent. il faudra veiller à ce que ces jurés ne soient autres que les victimes elles mêmes, et là, on sera bordé. c’est vraiment des amateurs, Place Beauvau. 

Les juridictions d’application des peines sont au nombre de deux : le juge d’application des peines (JAP) et les tribunaux d’Application des Peines (TAP). Pour faire simple : les JAP statuent seuls sur les dossiers les moins graves (peines inférieures à 10 ans ou moins de 3 ans restant à effectuer), les TAP, composés de trois juges, sur les dossiers les plus graves.

Je simplifie énormément, j’implore le pardon des JAP (et ex-JAP…) qui me lisent, mais un exposé du droit de l’application des peines serait faire trop d’honneur aux sottises de l’Auvergnat.

Ils statuent sur toutes les demandes liées à l’exécution d’une peine, et seulement à cette exécution. Ils ne peuvent en aucun cas statuer sur une difficulté liée à la peine elle-même : le contentieux de la peine appartient exclusivement à la juridiction qui l’a prononcée. 

Il s’agit principalement de l’aménagement des peines, si le condamné est encore libre, et des réductions de peines et libérations conditionnelles pour les condamnés incarcérés.

C’est un contentieux très technique (je mets tous les prix Nobel au défi de calculer de tête une mi-peine), profondément réformé en 2004 et en 2009 (j’y reviens…). Il s’agit d’évaluer le comportement du condamné en détention (l’administration pénitentiaire participe à la prise de décision), la solidité du projet de sortie (domicile, emploi, motivation du condamné, situation familiale), au vu des pièces produites par la défense, des rapports de l’administration pénitentiaire (dossier disciplinaire, activités, formation suivies) et parfois des expertises médicales (traitement suivi). 

Or un jury populaire ne peut s’envisager sérieusement que pour une procédure orale, comme l’est celle de la cour d’assises. Tous les éléments doivent être débattus oralement, les experts doivent être présents pour répondre aux questions, de même que le futur employeur, la famille, etc. 

En 2009, d’après les Chiffres clés de la justice (statistiques officielles du ministère), les cours d’assises ont traité 3 345 affaires, dont une petite partie traité sans jury (appel sur la seule condamnation civile, accusé en fuite…les stats ne distinguent pas). 

Sur le même laps de temps, les juridictions d’application des peines ont rendu 80 490 décisions directement liées à la liberté d’un condamné à de la prison ferme (les deux tiers étant des permissions de sortie).

Le fait que le ministre ait balancé sa fusée intellectuelle sans expliquer comment les jurys populaires vont pouvoir traiter 24 fois plus de dossiers, ni comment cela va être financé, sans même aborder le sujet de la formation des jurés à un droit technique, montre bien d’une part qu’il n’accorde pas le moindre sérieux à cette proposition, et d’autre part qu’il aurait tort de le faire puisqu’aucun journaliste n’a de toutes façons posé la question. 

Il a un temps été question de faire de même pour les tribunaux correctionnels. Là, j’y serais presque favorable. La tendance étant à augmenter sans cesse le domaine du juge unique en matière correctionnelle, ce retour de la collégialité serait somme toute une bonne chose. Juste un détail : en 2009, ce sont 584 549 décisions qui ont été rendues par les tribunaux correctionnels. Et un procès ordinaire en correctionnelle, ça prend de 20 minutes (comparution immédiate) à une demi journée. Parce qu’entre avocats et magistrats, on peut rentrer de plain-pied dans le débat technique. avec des jurés, il faudra compter le même laps de temps rien que pour faire de la pédagogie aux jurés. Et leur laisser le temps de préparer les dossiers (le dossier Clearstream, c’est 42 tomes, soit au bas mot 21 000 pages). On fait comment, m’sieur Hortefeux ?

Deuxième proposition : L’élection des juges d’application des peines.

La France connaît déjà des juges élus : les juges des tribunaux de commerce (litiges entre commerçants, redressement et liquidation des entreprises), et les conseillers prud’hommes (litiges individuels du travail). L’abstention y connaît des records impressionnants. 74% aux prud’hommales de 2008, malgré la mobilisation des syndicats pour qui cette élection est très importante ; quant aux élections des tribunaux de commerce, les juges élus n’ont généralement même pas de liste concurrente face à eux. On ne manque pas d’électeurs, on manque de candidats (il faut dire que les fonctions sont bénévoles…).

Oh oui, oh oui, confions des questions de sécurité publique à des juges élus ainsi, quelle bonne idée.

Troisième proposition : suppression de l’aménagement des peines de moins de deux ans.

Le Code de procédure pénale prévoit qu’une personne condamnée à une peine de prison ferme n’est en principe pas incarcérée immédiatement. Il y a trois exceptions : en comparution immédiate, le condamné peut être incarcéré sur ordre du tribunal quel que soit le quantum de la peine prononcée ; si la peine est au moins égale à un an, sur décision spéciale et motivée du tribunal (on dit décerner mandat de dépôt à la barre) ; et si le condamné est en état de récidive, quel que soit le quantum de la peine prononcée, sur décision spéciale du tribunal qui n’a pas à être motivée (c’est même le fait de ne pas recourir au mandat dépôt qui doit parfois être motivé…).

Si le condamné est laissé libre et que sa peine ne dépasse pas deux ans, il doit être reçu par le juge d’application des peines (en principe, on lui remet une convocation dès le prononcé de la condamnation) pour envisager un aménagement de peine qui évitera l’incarcération sèche. Cela peut être un placement sous bracelet électronique, une semi détention (il sort la journée pour aller travailler et passe ses soirées et nuits en détention), un fractionnement de la peine (pour la purger en plusieurs fois), etc. La palette est vaste. Cela évite le caractère désocialisant de la détention (surtout si le condamné a un travail), et lutte aussi contre la surpopulation carcérale (rappel : au 1er janvier 2010, il y avait 54 988 places pour 60 978 détenus). 

Le ministre de l’intérieur n’a pas de mots assez durs pour critiquer cet état de fait : “Avoir quasiment l’assurance de ne pas effectuer sa peine de prison, quand on est condamné à moins de deux ans, est un dispositif parfaitement inadmissible pour les citoyens et totalement incompréhensible pour les policiers et les gendarmes” (cité par LePoint.fr).

Juste un petit problème : cette limite de deux ans pour l’aménagement a été mise en place par ce même gouvernement, il y a moins d’un an (avant, c’était seulement les peines inférieures ou égales à un an) : Loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 dite loi pénitentiaire, article 84.

Rappelons à Brice Hortefeux que quand cette loi était encore devant le parlement, le ministre de l’intérieur s’appelait Brice Hortefeux, et que c’est donc à lui qu’il faut s’en prendre si une loi parfaitement inadmissible pour les citoyens et totalement incompréhensible pour les policiers et les gendarmes a été votée.

Sur ce point, je serai d’accord avec Brice Hortefeux : c’est inadmissible, la démission s’impose.

Car pour ce qui est de se moquer du peuple, visiblement, l’impunité est de rigueur.

Parce qu’il n’y a que la Faculté pour garder les siennes quand un scandale portant sur le sexe éclate, je vous invite à lire les propos pondérés, raisonnables et étayés du professeur Francis Caballero, dans Le Monde daté du 23 août.

Je partage entièrement son point de vue (je vous indique d’ailleurs qu’en cas de condamnation, aussi légère fût-elle, les footballeurs impliqués seront inscrits au fichier judiciaire des auteurs d’infractions sexuelles, et obligés pendant 20 ans de déclarer leur adresse tous les ans à la police et de déclarer tout changement d’adresse dans les 15 jours, sous peine de deux ans de prison), et notamment sur la conclusion (ou comment détruire celle qu’on prétend protéger).

J’en profite d’ailleurs pour vous signaler que tout commentaire mentionnant le prénom ou le nom de famille de cette jeune fille sera purement et simplement supprimé. C’est assez d’avoir fait de son prénom, plutôt rare, un synonyme de prostitution, quand ce n’est pas d’un mot plus désobligeant. Et elle n’est pas le sujet de cet article.

Bonne lecture. Affaire Ribery : Défense du client d’une prostituée “mineure”

Ce n’est pas parce qu’on s’y attendait que la nouvelle ne nous remplit pas de joie.

Ainsi vendredi 30 juillet, le Conseil constitutionnel, en se contentant d’énoncer une évidence, a fait entrer la procédure pénale française dans le XXe siècle.

Non, je ne me suis pas trompé, je dis bien le XXe siècle, car vous allez voir, si cette bataille a été gagnée, il en reste bien d’autres à mener pour doter la France de règles conformes aux standards européens. Le métier d’avocat est un métier de jamais contents. Étonnez-vous après ça que les Français y excellent.

Rappelons brièvement, en guise d’éloge funèbre, que la garde à vue est le pouvoir donné par la loi à un officier de police judiciaire (qui est un policier ou un gendarme ayant reçu une formation spécifique sur la procédure d’enquête, et qui conduit de telles enquêtes soit d’office soit sur les instructions d’un magistrat) de priver de liberté une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Cette privation de liberté peut durer 24 heures, renouvelables une fois, soit 48 heures. Cette privation de liberté se double d’une mise au secret : le gardé à vue ne peut communiquer avec qui que ce soit à l’extérieur. Tout au plus pouvait-il, et depuis 1993 seulement, faire prévenir par la police son employeur ou un membre de son entourage proche (parents, épouse…), demander à être examiné par un médecin, et à avoir un entretien avec un avocat. Cet entretien, initialement repoussé à la 21e heure, est limité à 30 minutes maximum, et surtout se fait à l’aveuglette, l’avocat n’ayant aucun droit d’accès au dossier. Il ne sait que la qualification des faits, et la date de ceux-ci. Pourquoi aucun accès au dossier ? Officiellement, c’est parce que le dossier est en cours de constitution, les PVs sont pas tapés, ou pas agrafés, l’encre n’est pas sèche, bref, c’est pas possible. Où l’on apprend que la liberté des citoyens est une variable d’ajustement aux problèmes de papeterie. La vérité est plus simple : il faut tenir l’avocat, cet empêcheur de condamner en rond, éloigné le plus longtemps possible. Le système judiciaire actuel repose sur les aveux, et on les obtient mieux sous la contrainte. Or une personne assistée d’un avocat a une furieuse tendance à ne pas s’accabler elle-même. C’est pourquoi les ministres de la République, quand ils sont entendus par la police, ne manquent jamais de se faire escorter par leur avocat. Notez bien que je ne le critique nullement. Je ne demande pas que les ministres soient jugés comme de simples citoyens : je préfère que les simples citoyens soient jugés comme s’ils étaient des ministres.

Voilà pour l’état des lieux.

Dans sa décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 , le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les articles 62 (audition des personnes convoquées sans avocat), 63 (principe et modalités de la garde à vue), 63-1 (notification des droits), 63-4 (entretien limité avec un avocat : 30 mn max, pas d’accès à la procédure) et 77 (application de la garde à vue aux enquêtes préliminaires) du Code de procédure pénale (CPP). Il a cependant repoussé, comme le lui permet la Constitution, les effets de cette déclaration d’inconstitutionnalité au 1er juillet 2011 pour laisser au Gouvernement le temps de voter des règles conformes à sa décision, et éviter que dans l’intervalle, plus aucune garde à vue ne soit possible.

Rassurez-vous, je vais détailler tout cela.

Dans quel cadre cette décision a-t-elle été rendue ?

Dans le cadre d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Il s’agit de la nouvelle procédure créée par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, sur l’impulsion du président de la République, et qui permet à tout citoyen de soulever, au cours d’une instance judiciaire (un procès, quoi) où il est partie l’inconstitutionnalité de la loi qu’on veut lui appliquer. La QPC est entrée en vigueur le 1er mars 2010 et a depuis amplement démontré son utilité et son efficacité. Cette réforme mérite sans aucun doute d’être portée à l’actif du bilan de l’actuel président de la République.

Les avocats étaient en embuscade et ont, dès le 1er mars 2010, déposé une rafale de QPC sur la question de la garde à vue. Ce sont à ces requêtes que répond la présente décision.

Que dit cette décision ?

L’évidence, ai-je envie de dire. Mais soyons plus précis.

La décision commence par un revers pour les avocats : le Conseil refuse d’étendre son examen à l’article 706-73 du CPP, qui prévoit les régimes dérogatoires de garde à vue, ceux où l’avocat est maintenu éloigné 48 voire 72 heures. Ils concernent le terrorisme, et la criminalité organisée. Le Conseil s’appuie pour cela sur sa décision du 2 mars 2004, dans laquelle il a jugé de la conformité à la Constitution de ce dispositif largement étendu par la loi qu’il examinait, la future loi Perben II. Or pour qu’une QPC soit recevable, c’est à dire puisse être examinée, il faut soit que la question soit nouvelle (posée pour la première fois) soit que depuis que le Conseil y a répondu, il se soit produit un changement de circonstances. Pour le Conseil, rien en six ans ne justifiait que le Conseil procédât à un nouvel examen (§13 de la décision).

Sur ce point, je disconviens respectueusement.

Il s’est produit un changement depuis la décision du 2 mars 2004 : la décision du 30 juillet 2010, qui a estimé la garde à vue de droit commun non conforme à la Constitution.

Or si j’admets que des cas exceptionnels justifient des mesures dérogatoires au droit commun, il demeure que ces dérogations ont été appréciées en 2004 par rapport au droit commun. Ces dérogations se retrouvent aujourd’hui bien plus importantes qu’elles ne l’étaient à l’époque : ce n’est pas un entretien de 30 mn que l’on repousse mais une assistance permanente et effective. Mes chers confrères, ne baissez pas les bras. Dès que la réforme du Code de procédure pénale aura été adoptée, il faudra à nouveau soulever la QPC sur le régime dérogatoire, cette réforme constituant un fait nouveau, je ne vois pas comment la cour de cassation pourrait prétendre le contraire.

Après ce revers, le combat change d’âme et la victoire change de camp. Le Conseil tourne ses yeux vers la garde à vue de droit commun, et ce sont les yeux de la Gorgone, qui vont la changer en pierre tombale.

La nouveauté de la question

Reste toutefois un obstacle à franchir : le même que précédemment, celui de la nouveauté de la question. Le Conseil reconnaît l’obstacle : il a déjà abordé la question de la garde à vue dans une décision du 11 août 1993.

Rappelons à mes lecteurs les plus jeunes qu’en janvier 1993, alors que le soleil de Waterloo se couchait sur la gauche française, puisqu’une large défaite lui était annoncée aux élections générales du mois de mars, celle-ci a voté une loi n°93-2 du 4 janvier 1993 révolutionnant les droits de la défense : l’avocat pouvait désormais prendre des initiatives au cours de l’instruction, et pouvait intervenir au cours de la garde à vue, dans les conditions actuelles.

La droite avait annoncée que, revenue aux affaires, elle saborderait cette loi, qui déjà à l’époque faisait pousser des cris d’orfraie aux syndicats de police sur le lobby des avocats commerçants et la fin de la répression efficace.

Elle tint parole, et après la déculottée historique de la gauche en mars 1993, vota une loi du 24 août 1993 qui détricota l’essentiel de cette loi, repoussant l’entretien avec l’avocat à la 21e heure. C’est à l’occasion de l’examen de cette loi que la garde à vue a été examinée, fût-ce de loin.

La Conseil va contourner l’obstacle, en soulevant deux arguments.

Le premier est tiré de l’évolution de la procédure pénale française :

… la proportion des procédures soumises à l’instruction préparatoire n’a cessé de diminuer et représente moins de 3 % des jugements et ordonnances rendus sur l’action publique en matière correctionnelle ; que, postérieurement à la loi du 24 août 1993, la pratique du traitement dit « en temps réel » des procédures pénales a été généralisée ; que cette pratique conduit à ce que la décision du ministère public sur l’action publique est prise sur le rapport de l’officier de police judiciaire avant qu’il soit mis fin à la garde à vue ; que, si ces nouvelles modalités de mise en oeuvrede l’action publique ont permis une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée conformément à l’objectif de bonne administration de la justice, il n’en résulte pas moins que, même dans des procédures portant sur des faits complexes ou particulièrement graves, une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l’expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu’elle a pu faire pendant celle-ci ; que la garde à vue est ainsi souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause ;

Le second vient du fait qu’en 1993, seul le corps des officiers de police (inspecteurs, inspecteur principaux, et inspecteurs divisionnaires, devenus lieutenant, capitaine et commandant de police, et des commissaires de police étaient officiers de police judiciaire (OPJ), alors que désormais, même les gardiens de la paix peuvent être officiers de police judiciaire, le niveau de recrutement ayant baissé (Gardien de la Paix, c’est un concours nécessitant le bac, officier de police, un concours nécessitant des études supérieures en droit), et du coup le nombre de ces OPJ a plus que doublé. Concrètement, je confirme que quand l’OPJ est un gardien de la paix, la qualification des faits relève parfois d’une certaine fantaisie.

La conséquence en a été une explosion du nombre de garde à vue, qui est devenue l’élément essentiel voire unique de la majorité des procédures pénales. La procédure pénale de 2010 n’est de ce fait plus la même qu’en 1993, ce qui constitue des circonstances nouvelles justifiant l’examen de la QPC.

Cette partie provoque beaucoup de critiques, car elle semble faire dépendre la constitutionnalité de la procédure des circonstances, alors que la Constitution ne saurait dépendre d’éléments conjoncturels.

Je ne partage pas cette critique. Les circonstances évoquées (l’explosion du nombre de gardes à vue) ne sont qu’une conséquence des deux changements juridiques abordés plus haut : la généralisation du « temps réel » qui est un choix de politique pénale matérialisé dans la loi (Lois Perben I du 9 septembre 2002, LOPSI 1 du 18 mars 2003, Perben II du 9 mars 2004…), et la disparition de la garantie de la formation des OPJ (matérialisée par les lois du 1er févier 1994, du 8 février 1995, du 22 juillet 1996, du 18 novembre 1998,du 18 mars 2003 et du 23 janvier 2006).

Et surtout, il fallait contourner cet obstacle, sans pouvoir dire que le Conseil s’était trompé en 1993 en ne voyant pas cette inconstitutionnalité que le Doyen Vedel, membre de 1980 à 1989, avait bien vue mais n’avait pas eu l’occasion de consacrer au cours de son mandat.

Alors la méthode manque peut-être d’élégance intellectuelle, mais si la rigueur du raisonnement exigeait de laisser perdurer une inconstitutionnalité du fait de l’erreur de 1993, je ne verserai pas de larmes sur son absence.

Enterrons à présent la garde à vue

Après avoir rapidement écarté l’argument tiré de l’atteinte à la dignité de la personne en répondant que le principe de la garde à vue ne porte pas en elle-même atteinte à cette dignité et que si les conditions matérielles actuelles le font, c’est au législateur d’apporter la solution, le Conseil va constater l’inconstitutionnalité de la garde à vue en retenant trois arguments.

Tout d’abord, il constate que la garde à vue de 24 h peut être prolongée à 48 h sans que cette faculté soit réservée aux infractions les plus graves. En effet, la quasi totalité des renouvellement de garde à vue a lieu pour des raisons de commodité des enquêteurs. J’ai ainsi vu une garde à vue renouvelée à 22 heures parce que la victime prétendue ne pouvait pas venir à une confrontation avant 18 heures le lendemain car elle travaillait. 18 heures en cellule pour cela.

Ensuite, il constate que la personne interrogée n’a pas droit à l’assistance d’un avocat, de manière générale, et non seulement dans les cas où les circonstances l’exigent, et que la personne gardée à vue ne reçoit pas notification de son droit de garder le silence.

Il faut savoir que ce droit de garder le silence était notifié depuis la loi du 15 juin 2000. Les syndicats de policier s’étant émus que des personnes apprenant qu’elles avaient le droit de se taire faisaient usage de ce droit ont obtenu que le législateur supprime la notification de ce droit par la loi du 9 septembre 2002. Notez la superbe hypocrisie : on ne touche pas au droit, on supprime juste sa notification. Je reviendrai sur ce droit, qui est à mon avis largement sous-utilisé en droit français alors qu’il est le premier droit de la défense, dans une prochaine note.

Ces éléments suffisent au Conseil à constater qu’en l’état, la garde à vue à la française ne fournit pas les garanties exigées par la Constitution.

Cependant, afin d’éviter que l’obstination du Gouvernement à refuser de voir l’évidence qui l’a conduit à ne strictement rien faire face aux signaux d’alarme s’allumant de toutes part n’ait des conséquences très graves sur la conduite des procédures en cours, et comme la Constitution le lui permet expressément (article 62-2), il a différé l’effet abrogatif des articles cités au début de ce billet au 1er juillet 2011, en précisant même (§30) :

les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

Les conséquences de cette décision

Est-ce à dire que nous devons attendre patiemment notre dû, que nous réclamons depuis plus d’un an à présent ?

Certainement pas. Il faut bien comprendre les conséquences de cette décision, et bien les expliquer aux tribunaux, qui ont montré au cours de cette année passée que la question leur avait complètement échappé, hormis pour la demi-douzaines (dont la cour d’appel de Nancy) qui en avait tiré les conséquences.

Le Conseil interdit de contester les mesures prises avant le 1er juillet 2011. Le mot mesure ne désigne qu’une seule chose : les mesures de garde à vue. Elles restent légales ; conséquence : les policiers qui les décident ne commettent pas le délit d’atteinte à la liberté (art. 432-4 du Code pénal), et la mesure ne peut être annulée dans son ensemble.

Cela n’interdit pas d’entrer dans le détail. Or il demeure qu’à ce jour, les gardés à vue sont toujours entendus sans que le droit de garder le silence leur soit notifié, sans assistance effective d’un avocat, ce qui est une restriction aux droits de la défense, et une violation expresse de l’article 5 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH). Les auditions de nos clients sont des atteintes à leurs droits constitutionnels et conventionnels, et rien dans la décision du Conseil n’interdit de le soulever. Nous devons donc demander systématiquement l’annulation des PV recueillant des déclarations de nos clients sans que nous ayons été mis en mesure de les assister. Un PV n’est pas une mesure. C’est un acte. Et n’oubliez pas de viser l’article 5 de la CSDH : le chemin de Strasbourg reste ouvert.

Le prochain combat : l‘habeas corpus.

Le Conseil constitutionnel a rejeté un moyen important soulevé par les demandeurs : l’absence de contrôle par l’autorité judiciaire de la garde à vue, le parquet, qui exerce un “contrôle” de cette mesure ne pouvant prétendre à cette qualité.

Le Conseil constitutionnel valide la situation actuelle en disant (§26) :

Considérant que l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet ; que l’intervention d’un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures ; qu’avant la fin de cette période, le déroulement de la garde à vue est placé sous le contrôle du procureur de la République qui peut décider, le cas échéant, de sa prolongation de vingt-quatre heures ; qu’il résulte des articles 63 et 77 du code de procédure pénale que le procureur de la République est informé dès le début de la garde à vue ; qu’il peut ordonner à tout moment que la personne gardée à vue soit présentée devant lui ou remise en liberté ; qu’il lui appartient d’apprécier si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à l’enquête et proportionnés à la gravité des faits que la personne est suspectée d’avoir commis ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l’article 66 de la Constitution doit être écarté.

L’argument soulevé par les demandeurs reprenait l’arrêt Medvedyev de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

Là aussi, il faut bien comprendre les limites de la décision du Conseil.

Le Conseil interprète la Constitution. Et pour la Constitution, l’Autorité Judiciaire de l’article 66, gardienne de la liberté individuelle, comprend les magistrats du siège et du parquet. Et en effet, j’admets volontiers que le parquet exerce un contrôle réel sur les mesures de garde à vue, puisqu’il peut ordonner qu’il y soit mis fin. Le fait qu’il fasse usage de ce droit avec une extrême parcimonie ne veut pas dire que ce droit n’existe pas. De manière plus générale, le parquet a un rôle de défense de l’intérêt général, puisqu’il représente la société (et non pas l’Etat) dans le prétoire. Enfin, j’admets sans réserve qu’un parquetier finissant par avoir la conviction de l’innocence d’un gardé à vue ordonnera qu’il soit remis en liberté. Il y a donc un contrôle, même s’il est un peu trop délégué aux policiers. Donc, j’admets volontiers que la Constitution est respectée, a minima.

Mais pas la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. L’arrêt Medvedyev le dit sans aucune ambigüité :

§.124 Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention. (…) Concernant la portée de ce contrôle, la formulation à la base de la jurisprudence constante de la Cour remonte à l’affaire Schiesser précitée (§ 31) : « (…) A cela s’ajoutent, d’après l’article 5 § 3, une exigence de procédure et une de fond. A la charge du « magistrat », la première comporte l’obligation d’entendre personnellement l’individu traduit devant lui (voir, mutatis mutandis, Winterwerp précité, § 60) ; la seconde, celle d’examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l’existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d’ordonner l’élargissement (…) », soit, en un mot, que « le magistrat se penche sur le bien-fondé de la détention ».

Or nous savons tous que les parquetiers suivent la quasi totalité des gardes à vue par téléphone, sur la base du seul rapport oral fait par l’OPJ. Certes, il peut demander à ce que le gardé à vue lui soit amené. Nous savons tous comme il fait usage de cette possibilité. Et cette possibilité relève de l’arbitraire du parquetier, alors que pour la Convention, c’est un droit du gardé à vue.

Surtout, il est l’autorité de poursuite, il soutiendra l’accusation à l’audience, et il a validé d’emblée la mesure en ne s’y opposant pas lors de son information au début de la mesure. En somme, il est partie aux poursuites en cours. Comment peut-on prétendre qu’il va aussi la contrôler en toute indépendance d’esprit ? On reprochait au juge d’instruction de ne pouvoir instruire à charge et à décharge, mais le parquet, lui pourrait poursuivre un suspect et défendre sa liberté en même temps ? De qui se moque-t-on ?

Donc, il faut continuer à soulever la violation de l’article 6 de la CSDH tant que seul le parquet exercera un simulacre de contrôle sur les gardes à vue, et tant que la loi ne nous permettra pas de saisir un juge, pas un procureur, un juge, de la légalité et de la nécessité de cette mesure. Le salut ne viendra pas de la rue Montpensier, mais de l’Allée des Droits de l’Homme à Strasbourg.

Reposez les flûtes de champagne, chers confrères, et à vos conclusions !

Le Gouvernement, qui n’a visiblement rien de mieux à faire de ses journées (Quelle crise ? Quelles affaire ? Où ça, une guerre en Afghanistan ?) a aujourd’hui décidé de rétablir une infraction de blasphème.

Le décret n°2010-835 du 21 juillet 2010 relatif à l’incrimination de l’outrage au drapeau tricolore est publié aujourd’hui au JO, et incrimine d’une contravention de 5e classe (1500 € d’amende max, 3000€ en cas de récidive)

le fait, lorsqu’il est commis dans des conditions de nature à troubler l’ordre public et dans l’intention d’outrager le drapeau tricolore :

1° De détruire celui-ci, le détériorer ou l’utiliser de manière dégradante, dans un lieu public ou ouvert au public ;

2° Pour l’auteur de tels faits, même commis dans un lieu privé, de diffuser ou faire diffuser l’enregistrement d’images relatives à leur commission.

Rappelons que cette loi indispensable est due uniquement à la photo ci-dessus, primée lors d’un concours de photographie de la FNAC de Nice sur le thème du politiquement incorrect. En effet, aucune loi ne permettait de punir cet artiste pour son oeuvre, vous réalisez le scandale : on se serait cru dans, horresco referens, un pays de liberté, du genre de celui qui écrirait ce mot sur le frontispice de ses bâtiments publics.

Déjà, depuis 7 ans, depuis la loi du 18 mars 2003 sur la Sécurité intérieure, un article 433-5-1 du Code pénal réprime le fait, au cours d’une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d’outrager publiquement l’hymne national ou le drapeau tricolore. Cet abominable attentat est puni de 7500 euros d’amende (c’est donc un délit), et même de six mois de prison s’il est commis en réunion, c’est à dire par au moins deux personnes agissant de conserve. Là aussi, c’était une loi de circonstance, destinée à réagir suite à la présence de Jean-marie Le Pen au second tour de l’élection présidentielle aux sifflets ayant résonné lors de la Marseillaise du match “amical” de football France-Algérie du 6 octobre 2001.

Avec l’efficacité que l’on sait.

Et à l’époque, le Conseil constitutionnel avait précisé que les oeuvre de l’esprit devaient être exclues du champ de cet article, et que le terme de manifestation réglementée s’entendait restrictivement aux manifestations publiques à caractère sportif, récréatif ou culturel se déroulant dans des enceintes soumises par les lois et règlements à des règles d’hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu’elles accueillent (Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, §104)

Alors puisque ce gouvernement aime les lois, dans le sens où un pédophile aime les enfants, je voudrais juste lui en rappeler quelques unes.

Il s’agit de trois articles de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, déclaration qui figure, sans doute à la suite d’un moment d’égarement, dans notre Constitution.

Article 4 - La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi.

Article 5 - La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas.

Article 11 - La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.

Que faire face à cela ?

Le décret peut être attaqué dans le délai de deux mois devant le Conseil d’Etat. Le recours n’a que peu de chance d’aboutir, car il y a gros à parier que le Gouvernement a suivi les recommandations dudit Conseil consulté sur le projet de décret. Et pour porter l’affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme, il faut que cette loi soit appliquée, c’est à dire qu’une personne soit poursuivie. Et je n’imagine pas un procureur en France qui trouvera qu’un tel outrage mérite autre chose qu’un rappel à la loi, et encore s’il est de mauvaise humeur.

En attendant, le décret est paru au JO aujourd’hui. Il entre donc en vigueur ce soir à minuit (art. 1er du Code civil) et ne peut s’appliquer à des faits commis avant son entrée en vigueur (art. 112-1 du Code pénal)

Je vous invite donc tous à profiter de votre liberté avant qu’elle ne disparaisse. Outragez un drapeau et publiez la photo avant minuit. Au douzième coup, une partie de votre liberté d’expression se transformera en citrouille.

Et à tous les patriotes qui viendront me dire que la liberté d’insulter le drapeau ne mérite guère de protection et que la face du monde ne sera pas changée par ce décret, je rétorquerai qu’il n’y a pas de liberté d’insulter le drapeau : il y a la liberté, point. Et que c’est un bout supplémentaire qu’on rabote, sans que rien ne le justifie, si ce n’est la volonté de bomber le torse et de se frapper la poitrine comme un Oran-Outang face… à une exposition de photographes amateur dans un grand magasin de Nice. Est-ce de cela que vous acceptez de laisser dépendre votre liberté ? Trouvez-vous normal que l’Etat, dont le rôle est de défendre votre liberté, vous interdise d’ne faire usage parce que ça colle bien avec sa communication électorale ? La face du monde ne sera pas changée, non, mais la surface de votre liberté, oui. Tout le monde n’est pas obligé d’avoir une mentalité de valet.

Le mot France, étymologiquement, veut dire “le pays des hommes libres”. Je suis pour interdire tout outrage à ce nom par l’Etat.

Un lecteur attentif aux choses du parlement attire mon attention sur la proposition de loi n°268 du sénateur Bernard Saugey (UMP - Isère) “visant à réformer le champ des poursuites de la prise illégale d’intérêts des élus locaux” et qui vient à la séance publique du jeudi 24 juin à 9 heures.

Cette proposition de loi est fort courte, ce qui promet des débats brefs, d’autant qu’aucun amendement n’a été déposé.

Elle se propose de modifier légèrement la définition du délit de prise illégale d’intérêt (art. 432-12 du Code pénal) :

Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende.

Ce n’est pas l’article le mieux rédigé du Code pénal. Il réprime le fait pour les élus, et les fonctionnaires et assimilés, qui sont cette qualité en charge la gestion ou la surveillance de fonds publics, de faire sen sorte qu’une partie de ces fonds profite à eux, à leurs proches ou à toute personne qu’ils souhaitent ainsi favoriser. Par exemple, un président de conseil général qui fait embaucher son épouse pour une obscure mission fort bien rémunérée commet une prise illégale d’intérêt au profit de son épouse.

Ce n’est pas le détournement de fonds publics (art. 432-15 du Code pénal), plus sévèrement puni (10 ans de prison et 150 000 euros d’amende), qui est plus brutal : l’élu tape dans la caisse et se met l’argent dans la poche. La prise illégale d’intérêt s’inscrit dans le fonctionnement normal de l’institution, mais le choix fait par l’élu n’est pas totalement (voire pas du tout) fait dans l’intérêt général, il est pollué par des considérations extérieures de l’élu. Faire réparer un nid de poule dans une rue de la commune est conforme à l’intérêt général ; faire en sorte que ce soit son beau-frère qui effectue les travaux, non.

La proposition de loi Saugey se propose de remplacer un mot par un autre. Pas de quoi fouetter un chat, n’est-ce pas ?

Voire…

Le délit de prise illégale d’intérêt deviendrait alors (je simplifie la définition en élaguant les mots superflus, je raye le mot ôté et graisse les mots ajoutés) :

Le fait,… par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre…, directement ou indirectement, un intérêt quelconque personnel distinct de l’intérêt général dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte,… la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement.

Un seul mot vous manque et le Code pénal est dépeuplé.

L’effet de cette loi serait donc de dépénaliser les situations ou l’élu favorise un tiers avec qui il n’a pas de lien personnel. Favoriser son épouse, son fils ou son beau-frère resterait puni, mais plus, par exemple et au hasard, le fait de faire en sorte qu’une partie des fonds publics que l’on gère favorise son parti politique.

Car quel est le refrain sans cesse entonné par l’élu pris la main dans le sac ? La phrase portant absolution de tous les péchés ?

« Mais voyons, il n’y a pas d’enrichissement personnel. »

Et bien grâce à cette loi, si elle était votée, il n’y aurait plus délit sans enrichissement personnel.

Et ce serait particulièrement pernicieux. Car ce que sanctionne la prise illégale d’intérêt n’est pas l’enrichissement personnel de l’élu mais l’appauvrissement de la collectivité publique. Pour elle, le préjudice reste le même que l’intérêt de l’élu pris dans l’opération ait été personnel ou non.

Et à propos de prise illégale d’intérêt, il ne vous aura pas échappé que le Sénat représente les collectivités locales et est élu par le collège des Grands Électeurs (conseillers régionaux, conseillers généraux, et délégués des conseils municipaux), c’est-à-dire que les Sénateurs, qui sont eux-même très souvent des élus locaux, sont élus par l’ensemble des élus locaux susceptibles d’être visés par le délit de prise illégale d’intérêt.

La lecture du rapport sur cette proposition de loi est édifiant : le rapporteur (madame le sénateur Anne-Marie Escoffier, RDSE, Aveyron), après avoir justement rappelé que ce délit s’appuie sur le devoir de probité des élus, justifie cette proposition par cette formidable affirmation, titre de la deuxième partie de son rapport : cette proposition de loi vise “à mieux réprimer la recherche d’un intérêt personnel”. Non, elle vise à uniquement réprimer la recherche d’un intérêt personnel. En somme, rechercher un intérêt non personnel, comme financer son parti politique, n’est pas contraire au devoir de probité. Qu’il me soit permis d’en douter. La chose a semble-t-il échappé à la Commission des lois du Sénat qui, lors de son examen de la proposition, a modifié… l’intitulé de la proposition, là encore en changeant un mot pour un autre : le mot “réformer” a été remplacé par “clarifier”, et l’allusion aux élus locaux a été retirée, un peu trop voyant sans doute.

J’invite donc l’ensemble des sénateurs, dont je ne doute pas un instant de la très haute probité, de ramener à la raison leurs deux collègues égarés et de rejeter d’un bloc cette proposition de loi jeudi matin, qui serait donner un blanc-seing à quelques élus peu soucieux du bon usage des fonds publics tant qu’ils ne profitent qu’à autrui et non eux-même.

La République a plus que jamais besoin de vertu. Ce n’est pas le moment de dépénaliser le vice, même si je le reconnais, cela “clarifierait” les choses.

La France a une particularité (Ah, si elle n’en avait qu’une seule…) : elle a trois cours suprêmes. Une en matière judiciaire, la Cour de cassation (Quai de l’Horloge, Paris), une en matière administrative, le Conseil d’État (place du palais-Royal, Paris), et une en matière constitutionnelle, le Conseil constitutionnel (rue de Montpensier, Paris), juste derrière la Comédie Française.

Jusqu’à présent, les compétences de chacun étaient bien réparties : la cour de cassation unifiait la jurisprudence judiciaire, le Conseil d’État faisait de même avec les juridictions administratives (pour un rappel des raisons de cette coexistence de deux ordres, voir ce billet). Le Conseil constitutionnel n’exerçait qu’un contrôle de constitutionnalité de la loi a priori, c’est à dire avant que la loi ne soit promulguée (pour un exemple théâtral de décision du Conseil constitutionnel, voir ce billet).

Tout a changé avec la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, entrée en vigueur le 1er mars 2010, qui a instauré la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Désormais, tout justiciable peut soulever devant n’importe quelle juridiction une argumentation tendant à faire établir qu’une loi qu’on veut lui appliquer serait contraire à la Constitution. Pour un article plus détaillé, voir ici mon exposé à mon stagiaire, et pour la procédure, là l’exposé à ma stagiaire.

Le système mis en place passe par la cour suprême de chaque ordre avant de finir dans le meilleur des cas devant la troisième cour, la constitutionnelle. Ce qui immanquablement crée des conflits de compétence, d’autant que la Cour de cassation et le Conseil d’État n’ont pas l’habitude d’avoir une juridiction au-dessus d’eux. Je dis au-dessus car seul le Conseil constitutionnel pouvant, en principe, répondre à la Question prioritaire de constitutionnalité, il se retrouve organiquement au-dessus des autres, mais aucune hiérarchie nouvelle ne s’est créée.

Si les choses se sont passé sans accroc à ce jour devant le Conseil d’État, la cour de cassation a rendu deux décisions qui montrent une approche fort différente de la procédure. Olivier Duhamel s’en est ému sur France Culture en des termes virulents qui lui ont attiré les foudres corporatistes et conservatrices de Gascogne. Il est vrai que le chroniqueur de France Culture a été excessif dans son attaque, puisque sur les 8 QPC actuellement pendantes devant le Conseil constitutionnel, 5 ont été transmises par le Conseil d’État et 3 par la Cour de cassation. On est loin du sabotage, mais il est vrai que la cour ne les a transmises que le 7 mai, ce qui pouvait laisser croire à une mauvaise volonté de sa part.

Dernier rebondissement en date d’hier, avec l’entrée en scène du Conseil constitutionnel qui a répondu vertement à la Cour de cassation.

Revenons sur cet inédit crêpage de chignon aux sommets de la hiérarchie judiciaire.

Premier acte : la cour de cassation rend le 12 avril sa première décision sur une QPC, et c’est un coup de théâtre. Amis mékéskidis, concentrez-vous, c’est du droit pur et dur.

Le demandeur, un étranger sans papier, avait été contrôlé dans la bande des 20 kilomètres qui suit nos frontières et qui permet des contrôles volants par la police (art. 78-2 al. 4 du CPP). Le demandeur soulevait que cette bande violait le droit européen sur la libre circulation, puisque la France, au lieu de supprimer ses frontières intérieures, les a diluées sur 20 km de large. Certes, le Conseil constitutionnel avait déjà jugé que cette bande était conforme à la Constitution (Décision n° 93-323 DC du 05 août 1993) mais le demandeur invoquait un changement de situation dû à l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne qui a modifié l’article 67 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) pour le faire désormais stipuler que “Union « assure l’absence de contrôle des personnes aux frontières intérieures »”. Ce changement du droit européen était susceptible de rendre cette disposition contraire à la Constitution, puisque son article 88-1 exige que la loi respecte le droit européen.

Au-delà de la question des droits de ce sans-papier, qui j’en ai conscience n’intéresse pas tous mes lecteurs, hélas, cette question concerne tout le monde, tant cette bande de 20 km pose un vrai problème, car elle inclut des métropoles comme Lille (14km de la frontière), Strasbourg (5km de la frontière) ou Mulhouse (16km de la frontière). Pourquoi les habitants de ces villes seraient-ils soumis à des contrôles d’identité quasi-discrétionnaires tandis qu’à Paris, ce ne serait pas possible ?

La QPC est, comme son nom l’indique, prioritaire, c’est à dire qu’elle doit être traitée en premier et promptement. Mais pour la cour de cassation, cela pose problème. Quand se pose une question d’interprétation du droit européen, il y a déjà une juridiction compétente : la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), qui siège au Luxembourg. Elle unifie l’interprétation du droit européen pour les 27 pays de l’UE. Elle peut notamment être saisie, en cas de difficulté, par tout juge européen d’une question dite préjudicielle, du latin pre-judicare, avant juger. Le juge demande si telle règle qu’il se prépare à appliquer doit s’interpréter comme ceci ou comme cela.

Or la question prioritaire du sans-papier lillois repose en fait sur du droit européen : c’est l’article 67 du TFUE qu’on veut interpréter, et non la Constitution, qui ne fait qu’y renvoyer.

Et la Cour de cassation estime qu’on est là face à un problème insoluble.

La QPC est prioritaire, elle doit être traitée en premier, et dans un délai de trois mois qui fait obstacle à ce qu’une question préjudicielle soit traitée par la CJUE. Et les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours, c’est la Constitution qui le dit (art. 62). Donc si elle tranche une question d’interprétation du droit européen, il n’est plus possible de saisir la CJUE de cette interprétation. Ce qui est contraire au droit européen, dont le respect est un impératif constitutionnel.

Alors, par sa décision du 12 avril, la cour de cassation va refuser d’examiner tout de suite cette question, et poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne, non pas sur la compatibilité de la bande des 20 km avec le droit de l’Union, mais sur la compatibilité de la loi organique organisant la procédure de QPC avec le droit de l’Union, en ce qu’elle risque d’écarter la procédure de question préjudicielle.

La question préjudicielle étant qualifiée d’urgente par la cour de cassation, elle va être examinée rapidement (on parle d’une audience courant juin). Elle peut aboutir à remettre en cause - provisoirement- la procédure de QPC si la CJUE déclare la loi organique organisant les modalités de cette procédure contraire au droit européen, contraignant le parlement à en adopter une autre. À suivre.

Deuxième acte : le 7 mai dernier, la cour de cassation a rejeté une QPC posée par l’hebdomadaire d’extrême droite Rivarol contestant la constitutionnalité de la loi Gayssot du 13 juillet 1990 instaurant le délit de contestation de crimes contre l’humanité, qu’il estimait contraire à la liberté d’expression. Ce rejet reposait sur le caractère non sérieux de la demande, car, explique la Cour,

l’incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l’infraction de contestation de l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par des membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, infraction dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d’expression et d’opinion.

Mon ami Jules est chiffonné par cette décision et pour tout dire moi aussi. La Cour ne démontre pas dans cet attendu que la question posée n’était pas sérieuse, mais que la loi Gayssot est conforme à la Constitution, ce qui est répondre à la question. Et comme une QPC est irrecevable si la question a déjà été tranchée, la Cour de cassation vient de claquer la porte au nez du Conseil constitutionnel, qui ne se verra jamais transmettre cette question, sachant que la loi Gayssot n’avait à l’époque pas été déférée au Conseil constitutionnel. On peut le regretter, et je dirais même plus : on ne peut que le regretter. D’autant plus que le Conseil constitutionnel avait précisé, dans le commentaire de sa décision sur la loi organique sur la procédure de QPC publiée aux Cahiers du Conseil constitutionnel (pdf), que le manque de sérieux devait s’entendre comme une demande fantaisiste ou à but dilatoire uniquement. On peut ici douter que tel fût le cas.

Acte trois : le cave se rebiffe

Mais ils connaissent pas Raoul, à la Cour de cassation. Ce vent de rébellion soufflant des quais de Seine à travers les jardins du Louvre jusque dans la rue de Montpensier n’a pas échappé aux neuf sages et deux moins sages. L’affront ne pouvait pas rester impuni, et le Conseil a saisi l’occasion qui lui était fournie par l’examen de la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

Parmi divers griefs, tous rejetés par le Conseil, les parlementaires contestaient le fait que le Gouvernement, à l’origine de cette loi, prétendait que le droit européen obligeait la France à cette libéralisation alors que selon les parlementaires, il n’en était rien. Les parlementaires invoquaient précisément l’arrêt de la cour de cassation du 12 avril, celui-là même qui posait la question préjudicielle à la CJUE, en l’ayant très mal compris (ou alors ils sont facétieux, ce qui n’est pas impossible), puisqu’ils en déduisaient une invitation de la cour de cassation faite au Conseil constitutionnel à vérifier la conformité de la loi au droit européen (alors que la cour de cassation exprimait plutôt une crainte que le Conseil constitutionnel ne le fasse).

Le Conseil va bondir sur l’occasion pour répondre à la question qu’on ne lui a pas posée.

Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010.

10. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » ; que, si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution ;

11. Considérant, d’autre part, que, pour mettre en œuvre le droit reconnu par l’article 61-1 de la Constitution à tout justiciable de voir examiner, à sa demande, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative méconnaît les droits et libertés que la Constitution garantit, le cinquième alinéa de l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée et le deuxième alinéa de son article 23-5 précisent l’articulation entre le contrôle de conformité des lois à la Constitution, qui incombe au Conseil constitutionnel, et le contrôle de leur compatibilité avec les engagements internationaux ou européens de la France, qui incombe aux juridictions administratives et judiciaires ; qu’ainsi, le moyen tiré du défaut de compatibilité d’une disposition législative aux engagements internationaux et européens de la France ne saurait être regardé comme un grief d’inconstitutionnalité ;

12. Considérant que l’examen d’un tel grief, fondé sur les traités ou le droit de l’Union européenne, relève de la compétence des juridictions administratives et judiciaires ;

Le Conseil répond à la cour de cassation : non, nous ne nous occuperons pas de la conformité de la loi au droit européen, ça, c’est votre travail, et celui de notre voisin de l’autre côté des colonnes de Buren. Et il détaille.

13. Considérant, en premier lieu, que l’autorité qui s’attache aux décisions du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 62 de la Constitution ne limite pas la compétence des juridictions administratives et judiciaires pour faire prévaloir ces engagements sur une disposition législative incompatible avec eux, même lorsque cette dernière a été déclarée conforme à la Constitution ;

Ce considérant ne répond absolument pas au recours des parlementaires. On est loin de la loi sur les jeux en ligne. C’est bien à la cour de cassation que le Conseil constitutionnel s’adresse. Il répond à l’arrêt du 16 avril.

Et le Conseil enfonce le clou en livrant même un mode d’emploi détaillé de l’articulation QPC/question préjudicielle.

14. Considérant, en deuxième lieu, qu’il ressort des termes mêmes de l’article 23-3 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée que le juge qui transmet une question prioritaire de constitutionnalité, dont la durée d’examen est strictement encadrée, peut, d’une part, statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’il statue dans un délai déterminé ou en urgence et, d’autre part, prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ; qu’il peut ainsi suspendre immédiatement tout éventuel effet de la loi incompatible avec le droit de l’Union, assurer la préservation des droits que les justiciables tiennent des engagements internationaux et européens de la France et garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à intervenir ; que l’article 61-1 de la Constitution pas plus que les articles 23 1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne font obstacle à ce que le juge saisi d’un litige dans lequel est invoquée l’incompatibilité d’une loi avec le droit de l’Union européenne fasse, à tout moment, ce qui est nécessaire pour empêcher que des dispositions législatives qui feraient obstacle à la pleine efficacité des normes de l’Union soient appliquées dans ce litige ;

15. Considérant, en dernier lieu, que l’article 61-1 de la Constitution et les articles 23-1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne privent pas davantage les juridictions administratives et judiciaires, y compris lorsqu’elles transmettent une question prioritaire de constitutionnalité, de la faculté ou, lorsque leurs décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, de l’obligation de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en application de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

En somme, transmettre une QPC n’interdit pas de poser également une question préjudicielle. Car les deux visent à vérifier la conformité de la loi à deux droits différents : la Constitution pour la première, le droit européen dans la deuxième. Pour que la loi survive à cette ordalie, il faut qu’elle soit conforme aux deux.

16. Considérant que, dans ces conditions, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 61 ou de l’article 61-1 de la Constitution, d’examiner la compatibilité d’une loi avec les engagements internationaux et européens de la France ; qu’ainsi, nonobstant la mention dans la Constitution du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, il ne lui revient pas de contrôler la compatibilité d’une loi avec les stipulations de ce traité ; que, par suite, la demande tendant à contrôler la compatibilité de la loi déférée avec les engagements internationaux et européens de la France, en particulier avec le droit de l’Union européenne, doit être écartée.

Le Conseil constitutionnel répond ainsi à la QPC qui ne lui a pas été transmise : la bande de 20 km sera jugée conforme à la Constitution, comme le Conseil l’a dit en 1993 ; quant au fait de savoir si elle est conforme au droit européen, c’est au juge français, en dernier lieu à la cour de cassation de le dire (le premier juge du droit européen est le juge national), au besoin en saisissant elle même la CJUE d’une question préjudicielle.

La mise en place de telles réformes ne va jamais sans peine. Il y a des conflits de compétence, qui se règlent avec le temps.

Mais à ma connaissance, c’est la première fois qu’on voit ainsi deux des hautes juridictions s’engueuler par décisions interposées. On peut s’en amuser. On peut aussi se désoler d’y voir le signe d’une République peu apaisée.

Saluons une heureuse initiative du parquet de Grenoble, dont le vice-procureur, a décidé d’autoriser une avocate à assister son client au cours de la garde à vue, c’est-à-dire d’être présente lors de l’interrogatoire, et de pouvoir faire des observations et poser des questions, en fin d’interrogatoire dans cette affaire, mais c’est un début.

Capitulation du ministère public face aux avocats ? Ce serait flatteur pour nous, mais il n’en est rien. Le souci principal, et à mon avis fondé, exprimé par le vice-procureur (interrogé par l’AFP) est la validité des procédures. La jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme en la matière est parfaitement claire, et la condamnation de la France apparaît inéluctable. De plus en plus de juridictions annulent des auditions effectuées en garde à vue sans l’assistance d’un avocat. C’est un risque que la sagesse exige de ne pas prendre. Si ça se fait au profit des droits de la défense, tout le monde est content.

Et quand je dis tout le monde, c’est tout le monde. Je profite de mes permanences garde à vue pour prendre mon bâton de pélerin et en parler avec les Officiers de Police Judiciaire (OPJ) que je rencontre. Et je constate que l’opposition à ce changement manifesté par certaines organisations syndicales n’est pas partagée sur le terrain. L’inéluctabilité de cette évolution est bien comprise, les OPJ sachant lire la Convention et les arrêts de la CEDH. Eux. Les seules réserves que j’entends, et je les comprends, sont que cette assistance ne doit pas nuire à l’avancée du dossier. À nous avocats de nous rendre disponibles. Je sais que ce sera difficile pour les petits barreaux (petits par le nombre d’avocat les composant s’entend). La question de la rémunération de l’avocat commis d’office dans ce cadre se pose aussi. Mais il s’agit là de questions pratiques d’organisation.

Car au-delà de cette première, qui montre bien que la République ne s’écroule pas en laissant un avocat faire son travail, cette affaire révèle un point intéressant. Il n’est nul besoin d’une loi pour appliquer les exigences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (de son vrai nom Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et Libertés Fondamentales). Il n’y a pas à changer d’un iota le code de procédure pénale (CPP) pour appliquer la jurisprudence Salduz et Dayanan.

En effet, que dit le CPP ? C’est l’article 63 qui définit la garde à vue.

Article 63 :

L’officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l’enquête, placer en garde à vue toute personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République.

La personne gardée à vue ne peut être retenue plus de vingt-quatre heures. Toutefois, la garde à vue peut être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus, sur autorisation écrite du procureur de la République. Ce magistrat peut subordonner cette autorisation à la présentation préalable de la personne gardée à vue.

Sur instructions du procureur de la République, les personnes à l’encontre desquelles les éléments recueillis sont de nature à motiver l’exercice de poursuites sont, à l’issue de la garde à vue, soit remises en liberté, soit déférées devant ce magistrat.

Pour l’application du présent article, les ressorts des tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil constituent un seul et même ressort.

Pas un mot sur l’avocat. Celui-ci apparaît à l’article 64-4, au titre des droits associés à la mesure de garde à vue, dont la notification est obligatoire (art. 63-1) :

Article 64 :

Dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s’entretenir avec un avocat. Si elle n’est pas en mesure d’en désigner un ou si l’avocat choisi ne peut être contacté, elle peut demander qu’il lui en soit commis un d’office par le bâtonnier.

Le bâtonnier est informé de cette demande par tous moyens et sans délai.

L’avocat désigné peut communiquer avec la personne gardée à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l’entretien. Il est informé par l’officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête.

À l’issue de l’entretien dont la durée ne peut excéder trente minutes, l’avocat présente, le cas échéant, des observations écrites qui sont jointes à la procédure.

L’avocat ne peut faire état de cet entretien auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue.

Lorsque la garde à vue fait l’objet d’une prolongation, la personne peut également demander à s’entretenir avec un avocat dès le début de la prolongation, dans les conditions et selon les modalités prévues aux alinéas précédents.

Si la personne est gardée à vue pour une infraction mentionnée aux 4°, 6°, 7°, 8° et 15° de l’article 706-73, l’entretien avec un avocat ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai de quarante-huit heures. Si elle est gardée à vue pour une infraction mentionnée aux 3° et 11° du même article, l’entretien avec un avocat ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai de soixante-douze heures. Le procureur de la République est avisé de la qualification des faits retenue par les enquêteurs dès qu’il est informé par ces derniers du placement en garde à vue.

Fermez le ban.

L’interprétation actuelle de cet article, et qui, reconnaissons-le, était clairement la volonté du législateur quand cet entretien a été institué en 1993, est que cet entretien constitue le seul contact autorisé avec l’avocat. Tout ce que la loi ne prévoyait pas expressément était interdit : pas d’accès au dossier, pas de présence lors des interrogatoires et confrontations.

Mais sans changer une virgule à ce texte, on peut aussi se rappeler que la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui a valeur constitutionnelle, pose dans son article 5 que

La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas.

Donc dès lors que la loi n’interdit pas cette présence, elle ne devrait pouvoir être empêchée, d’autant plus qu’elle s’appuie sur les exigences des droits de la défense.

Il suffit donc d’interpréter cet article 63-4 comme prévoyant un droit à un entretien confidentiel, limité à 30 minutes en raison des délais de garde à vue (24 heures, renouvelables une fois), qui ne constitue pas l’alpha et l’oméga de la défense, mais sa simple mise en place, l’avocat pouvant assister aux interrogatoires, à charge de l’OPJ de le prévenir en temps utile quand un tel interrogatoire va avoir lieu pour lui permettre de se rendre sur place immédiatement.

On objectera qu’il s’agit là d’aller très loin dans l’interprétation littérale, pour donner au texte un sens différent de celui voulu par le législateur. Certes, je reconnais la force de l’argument. Mais il n’est pas invincible. Si l’esprit de la loi est contraire à la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme, quand sa lettre l’est, c’est la lettre qu’il faut appliquer. On applique la loi en vigueur aujourd’hui, et non la volonté du législateur d’il y a 17 ans.

D’ailleurs, nombreux sont les parquets qui acceptent la présence de l’avocat lors de la comparution devant le procureur qui notifie une comparution immédiate après avoir recueilli les déclarations du prévenu (art. 393 du CPP). Or cet article est clair sur la chronologie :

En matière correctionnelle, après avoir constaté l’identité de la personne qui lui est déférée, lui avoir fait connaître les faits qui lui sont reprochés et avoir recueilli ses déclarations si elle en fait la demande, le procureur de la République peut, s’il estime qu’une information n’est pas nécessaire, procéder comme il est dit aux articles 394 à 396.

Le procureur de la République informe alors la personne déférée devant lui qu’elle a le droit à l’assistance d’un avocat de son choix ou commis d’office. L’avocat choisi ou, dans le cas d’une demande de commission d’office, le bâtonnier de l’Ordre des avocats, en est avisé sans délai.(…)

La loi est diaphane : le procureur reçoit les déclarations, puis seulement alors on permet à l’avocat d’entrer en scène, toutes les possibilités d’obtenir des aveux d’un type sans défense étant épuisées. Notons au passage que cet entretien, où des déclarations sont recueillies hors la présence de l’avocat est manifestement contraire à la jurisprudence Salduz et Dayanan. Bien des parquets (pas à Paris, hélas) permettent à l’avocat d’assister à cette comparution. Comme quoi, la loi est susceptible d’aménagements favorables aux droits de la défense, et il est évident qu’aucun tribunal n’annulera un procès verbal de comparution immédiate dressé en présence de l’avocat, tout simplement parce qu’il n’en résulte aucun grief pour la défense, au contraire même.

Alors, amis parquetiers, je vous propose de ne pas attendre que le législateur, trop occupé à se pencher sur comment les femmes doivent s’habiller pour se préoccuper d’un détail comme les droits de l’homme et ceux de la défense, qui sont un peu les mêmes, et de faire une interprétation restrictive de l’article 63-4 : il ne porte que sur l’entretien confidentiel et non le principe des droits de la défense qui exige l’assistance d’un avocat. Mettons nous à jour de la jurisprudence de la CEDH. On pourrait ainsi, dès aujourd’hui, faire progresser les droits de la défense. On aura quand même besoin de la loi, pour dire qu’on a bien eu raison de faire ainsi (mais ça, on le sait déjà), et pour prévoir l’indenisation des avocats commis d’office. Mais ça, c’est de l’intendance, elle suivra.

Chiche ?